J. MAZÁK
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2007. július 10.1(1)
C‑337/05. sz. ügy
Az Európai Közösségek Bizottsága
kontra
Olasz Köztársaság
„Tagállami kötelezettségszegés – Árubeszerzésre irányuló közbeszerzések – 93/36/EGK és 77/62/EGK irányelv – Szerződések hirdetmény előzetes közzététele nélkül történő odaítélése – „Agusta” és „Agusta Bell” helikopterek – EK 296. cikk – Kifejezetten katonai célokra szánt termékek”
1. A jelen, EK 226. cikk alapján előterjesztett keresetben a Bizottság annak megállapítását kéri a Bíróságtól, hogy Olaszország – mivel olyan, már régóta létező és mind a mai napig fenntartott gyakorlatot folytat, hogy helikoptereknek több minisztérium és szerv igényeinek kielégítése céljából történő beszerzésére irányuló közbeszerzési szerződéseket, bármiféle versenyeztetési eljárás nélkül, közvetlenül az „Agusta” vállalkozásnak ítéli oda ‑ nem teljesítette az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló irányelvekből, nevezetesen a 93/36/EGK tanácsi irányelvből(2), valamint korábban a 77/62/EGK tanácsi irányelvből(3), a 80/767/EGK tanácsi irányelvből(4) és a 88/295/EGK tanácsi irányelvből(5) eredő kötelezettségeit.
2. Olaszország vitatja az állítólagos jogsértés megtörténtét, és ellenkérelmében különösen az EK 296. cikk (1) bekezdésének b) pontjára hivatkozik.
I – Jogi háttér
A – Közösségi jog
3. A 93/36 irányelv (a továbbiakban: 93/36 irányelv vagy az irányelv) az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásait hangolja össze, és e szerződések odaítélésére vonatkozó követelményeket határoz meg.
4. A 93/36 irányelv 1. cikke kimondja:
„a) árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződés: olyan visszterhes szerződés, amely írásban jön létre az ajánlattevő (természetes vagy jogi személy) és a b) pontban meghatározott valamely ajánlatkérő között termékek megvételére, haszonbérletére, bérletére vagy lízingjére, vételi joggal vagy anélkül. Az ilyen termékek szállítása ezenfelül beállítást és üzembe helyezést is magában foglalhat;
[…]
d) nyílt eljárás: az a nemzeti eljárás, amelynek során minden érdekelt szállító ajánlatot nyújthat be;
e) meghívásos eljárás: az a nemzeti eljárás, amelynek során csak az ajánlatkérő által felkért szállítók nyújthatnak be ajánlatot;
f) tárgyalásos eljárás: az a nemzeti eljárás, amelynek során az ajánlatkérők az általuk kiválasztott szállítókkal tárgyalnak, és közülük eggyel vagy többel tárgyalják meg a szerződési feltételeket.”
5. 2. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében az irányelv nem alkalmazható: „azokra az árubeszerzésre irányuló szerződésekre, amelyeket titkosnak nyilvánítottak, sem azokra, amelyeket az érintett tagállamokban hatályos törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezésekkel összhangban lévő különleges biztonsági intézkedések mellett kell teljesíteni, sem azokra, amelyek esetében a tagállam alapvető biztonsági érdekeinek védelme azt indokolja.”
6. Ugyanezen irányelv 3. cikke értelmében „[a] 2. és a 4. cikk, valamint az 5. cikk (1) bekezdésének sérelme nélkül ez az irányelv minden olyan termékre kiterjed, amelyre az 1. cikk a) pontja vonatkozik, beleértve az ajánlatkérők által a védelem terén odaítélt szerződésekben foglalt termékeket is, kivéve azokat a termékeket, amelyekre az [EK 296]. cikk (1) bekezdésének b) pontjában foglaltakat kell alkalmazni.”
7. Az irányelv 6. cikke a következőképpen rendelkezik:
„(1) Az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésekor az ajánlatkérő az 1. cikk d), e) és f) pontjában meghatározott eljárásokat alkalmazza a következő esetekben. […]
(3) Az ajánlatkérő a következő esetekben tárgyalásos eljárással, hirdetmény előzetes közzététele nélkül ítélheti oda árubeszerzésre irányuló szerződéseit:
[…]
c) ha az árubeszerzés tárgyát képező termékeket műszaki vagy művészi jellegük következtében [helyesen: sajátosságaik miatt], vagy a kizárólagos jogok védelmével kapcsolatos okból csak egy meghatározott szállító gyárthatja vagy szállíthatja le;
[…]
e) a korábbi nyertes ajánlattevő általi olyan kiegészítő szállítások esetén, amelyeknek célja vagy a szokásosan beszerzett áruk vagy felszerelések [helyesen: berendezések] részleges cseréje, vagy pedig a meglévő beszerzett áruk vagy felszerelések [helyesen: berendezések] bővítése, amennyiben az ajánlattevő személyének megváltozása miatt az ajánlatkérő arra kényszerülne, hogy olyan, eltérő műszaki tulajdonságokkal rendelkező anyagot [helyesen: felszerelést] szerezzen be, amely a működésben és a fenntartásban összeférhetetlenséget vagy aránytalan műszaki nehézségeket okozna. Az ilyen szerződések, illetve a megújítható szerződések tartama főszabályként nem haladhatja meg a három évet.
(4) Minden egyéb esetben az ajánlatkérő az árubeszerzésre irányuló szerződéseit nyílt vagy meghívásos eljárás keretében ítéli oda.”
8. A további konkrét rendelkezésekre az állítólagos kötelezettségszegés indokainak elemzésekor fogok hivatkozni.
II – A tényállás, a pert megelőző eljárás és a felek kérelmei
A – Tényállás
9. Egy panasz kézhezvételét követően a Bizottság (2002/4194. számon) jogsértési eljárást indított az Olasz Köztársaság Miniszterek Tanácsa elnökének az erdőtüzek ellen a levegőből folytatott küzdelemről szóló, 2002. július 24‑i 3231. sz. végzésével kapcsolatban, amely – az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésekre vonatkozó irányelvektől eltérve ‑ lehetővé tette a tárgyalásos eljárás alkalmazását. E végzés értelmében a Corpo Forestale dello Stato (nemzeti erdészeti hatóság) 2002. október 28‑án „[a hivatkozott utasítás] 4. cikkében szereplő rendelkezéstől”, tehát különösen az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló közösségi irányelveket átültető nemzeti jogszabályoktól „eltérően közvetlen szerződéskötés útján” két Agusta Bell AB 412 EP típusú helikoptert vásárolt, megközelítőleg 18 millió euróért. A Bizottság az EK 226. cikk alapján keresetet nyújtott be a Bírósághoz, amely 2005. október 27‑én ítéletet hozott a C‑525/03. sz. ügyben(6).
10. A fenti eljárásban kapott tájékoztatással kapcsolatban a Bizottság megjegyezte, hogy az említett eljárás tárgyát képező konkrét jogsértés nem elszigetelt eset volt, hanem az azon általános gyakorlat tüneteként jelentkezett, amelynek keretében több olasz állami testület igényeinek kielégítése céljából az „Agusta” és „Agusta Bell” által gyártott helikopterek beszerzésére irányuló közbeszerzési szerződéseket bármiféle versenyeztetési eljárás nélkül, közvetlenül ítélték oda. A Bizottság ezért (2003/2158. számon) újabb jogsértési eljárást indított.
11. A Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco (tűzoltóság, belügyminisztérium) vonatkozásában a Bizottság különösen megjegyezte, hogy utóbbi bármiféle versenyeztetési eljárás nélkül, közvetlenül ítélte oda a következő szerződéseket az „Agusta” vállalkozásnak: (i) 2002. június 10‑én négy Agusta Bell AB 412 helikopter mintegy 30,5 millió euró áron történő beszerzésére irányuló szerződést; (ii) 2002. december 23‑án négy Agusta A 109 Power helikopter mintegy 33,6 millió euró áron történő beszerzésére irányuló szerződést; és (iii) 2003. március 19‑én négy Agusta A 109 Power helikopter mintegy 12,8 millió euró áron történő lízingelésére irányuló szerződést. A Bizottság megjegyezte, hogy a Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco helikopterflottáját lényegében „Agusta” vagy „Agusta Bell” helikopterek alkotják.
12. Ami a Corpo Carabinierit (honvédelmi minisztérium) illeti, a Bizottság részére adott tájékoztatás értelmében a Corpo Carabinieri 2000 és 2002 között két szerződést ítélt oda az Agustának négy helikopter beszerzésére vonatkozóan, bármiféle versenyeztetési eljárás nélkül. A Bizottság megjegyezte, hogy lényegében a Corpo Carabinieri helikopterflottáját is „Agusta” vagy „Agusta Bell” helikopterek alkotják.
13. A Corpo Forestale dello Stato (Mezőgazdasági és Erdészetpolitikai Minisztérium) a C‑525/03. sz. ügy tárgyát képező beszerzéseken kívül állítólag még egy Agusta helikoptert vásárolt. A Bizottság e tekintetben is megjegyezte, hogy lényegében a Corpo Forestale helikopterflottáját is „Agusta” vagy „Agusta Bell” helikopterek alkotják.
14. A polgári védelmi egység tekintetében a Bizottság azt a tájékoztatást kapta, hogy az „Agusta” helikopterek lízingelésére kötött szerződést.
15. A többi állami testület kapcsán a Bizottság – annak ellenére, hogy a konkrét szerződésekkel kapcsolatban nem rendelkezett információval ‑ úgy vélte, hogy a Guardia Costiera (parti őrség), amely a Corpo delle Capitanerie di Porto (Infrastruktúraügyi és Közlekedési Minisztérium) felügyelete alá tartozik, a Guardia di Finanza (vámhivatal, Gazdasági és Pénzügyminisztérium) és a Polizia di Stato (nemzeti rendőrség, Belügyminisztérium) légijárműflottáit is kizárólag vagy döntően „Agusta” vagy „Agusta Bell” helikopterek alkotják.
B – A pert megelőző eljárás
16. Mivel a Bizottságnak nem volt tudomása arról, hogy közösségi szintű közbeszerzési eljárást folytattak volna le a fent említett olasz minisztériumok és testületek igényeinek kielégítésére szánt helikopterek beszerzése érdekében, úgy tekintette, hogy az „Agusta” által gyártott fenti helikoptereket közvetlenül vásárolták meg, megsértve ezzel a 93/36 irányelvben, valamint korábban a 77/62 irányelvben, a 80/767 irányelvben és a 88/295 irányelvben előírt eljárásokat. A Bizottság 2003. október 17‑én felszólító levelet küldött az Olasz Köztársaságnak, amelyben felhívta észrevételeinek előterjesztésére.
17. Az olasz hatóságok Olaszország Európai Unió mellett működő állandó képviseletének 2003. december 9‑én kelt telefaxa útján válaszoltak e levélre. Mivel az olasz hatóságok válaszát nem ítélte kielégítőnek, a Bizottság 2004. február 5‑én indokolással ellátott véleményt intézett az Olasz Köztársasághoz, amelyben a kézhezvételtől számított két hónapos határidőt szabott arra, hogy a véleményben foglaltaknak eleget tegyen.
18. Az olasz hatóságok az említett indokolással ellátott véleményre Olaszország Európai Unió mellett működő állandó képviselete által megküldött három levélben válaszoltak(7).
19. A Bizottság úgy ítélte meg, hogy az olasz hatóságok nem szolgáltak elegendő érvvel az indokolással ellátott véleményben megfogalmazott észrevételek megcáfolásához, és megállapította, hogy az Olasz Köztársaság semmilyen intézkedést nem tett annak érdekében, hogy a kifogásolt gyakorlatot megszüntesse, ezért 2005. szeptember 15‑én benyújtotta a Bírósághoz a jelen keresetet(8).
20. A Bizottság azt kéri, hogy a Bíróság:
„(1) állapítsa meg, hogy az Olasz Köztársaság – mivel az olasz kormány és különösen a Belügyminisztérium, a Honvédelmi Minisztérium, a Gazdasági és Pénzügyminisztérium, a Mezőgazdasági és Erdészetpolitikai Minisztérium, az Infrastruktúraügyi és Közlekedési Minisztérium, valamint a minisztertanács elnökségének polgári védelmi egysége olyan, már régóta létező és mind a mai napig fenntartott gyakorlatot folytat, hogy a tűzoltóság katonai testületei, a Carabinieri, a nemzeti erdészeti hatóság, a parti őrség, a vámhivatal, a nemzeti rendőrség, valamint a polgári védelmi egység igényeinek kielégítése céljából beszerzett, az »Agusta« és »Agusta Bell« által gyártott helikopterek beszerzésére irányuló közbeszerzési szerződéseket, bármiféle versenyeztetési eljárás nélkül, és különösen a 93/36 irányelvben, valamint korábban a 77/62 irányelvben, a 80/767 irányelvben és a 88/295 irányelvben előírt eljárások figyelmen kívül hagyásával közvetlenül az »Agusta« vállalkozásnak ítéli oda – nem teljesítette az említett irányelvekből eredő kötelezettségeit;
(2) az Olasz Köztársaságot kötelezze a költségek viselésére.”
21. Az Olasz Köztársaság arra hivatkozik, hogy a keresetet mint elfogadhatatlant ‑ és mindenesetre mint megalapozatlant ‑ el kell utasítani.
22. A 2007. április 17‑i tárgyaláson mindkét fél szóbeli előadását meghallgatták.
III – Értékelés
A – Előzetes észrevételek
23. Fontos megjegyezni, hogy az olasz kormány nem vitatja, hogy testületeinek helikoptereit tárgyalásos eljárás útján szerezte be, és közvetlenül, közösségi szintű hirdetmény előzetes közzététele nélkül ítélt oda szerződéseket az Agustának. A jelen ügy tárgyát képező vita középpontjában tehát az áll, hogy Olaszország jogszerűen eltérhetett‑e az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződésekre vonatkozó közösségi rendelkezésektől(9). A Bizottság kereseti kérelme nem csak a 93/36 irányelvre hivatkozik, hanem korábbi irányelvekre is, nevezetesen a 77/62 irányelvre, a 80/767 irányelvre és a 88/295 irányelvre. Mindazonáltal ‑ tekintettel az ezen irányelvekben foglalt rendelkezések hasonlóságára ‑ a Bizottság indítványának megfelelően úgy vélem, hogy a világosság és egyszerűség érdekében elegendő, ha elemzésemben ezt követően csak a 93/36 irányelvre utalok.
B – Az elfogadhatóságról
24. Ellenkérelmében az Olasz Köztársaság vitatja a jelen kereset elfogadhatóságát.
1. A felek főbb érvei
25. Olaszország azt állítja, hogy a pert megelőző eljárás során a Bizottság nem utalt katonai árubeszerzésekre, az említett eljárás során kizárólag civil árubeszerzésekről volt szó. Ráadásul a pert megelőző eljárás során a Bizottság a Corpo dei Vigili del Fuoco, a Corpo Forestale és a Carabinieri, valamint az Agusta között pusztán az utóbbi években, vagyis 2002‑ben és 2003‑ban létrejött szerződésekre hivatkozott. Ezért a pert megelőző eljárás során tett kifogás nem felel meg a Bírósághoz intézett jelen keresetben megfogalmazott kifogásnak. Ezenkívül viszonválaszában Olaszország arra hivatkozik, hogy a Bizottság által előadott tényállás homályos és pontatlan jellegére tekintettel a kereset nem felel meg az ítélkezési gyakorlat által előírt követelményeknek. Az Olasz Köztársaság előadása szerint ez súlyosan sértette védelemhez való jogát.
26. Végül az olasz kormány szerint elfogadhatatlan a jelen kereset azon része is, amely a Corpo Forestale dello Stato árubeszerzési szerződéseire vonatkozik, mivel ezen árubeszerzések alapja a 3231. sz. végzés volt. A ne bis in idem elve sérül, mivel a szóban forgó végzést a Bíróság a C‑525/03. sz. ügyben(10) már megvizsgálta.
27. A Bizottság vitatja az Olasz Köztársaság álláspontját. Úgy véli, hogy a pert megelőző eljárás sosem érintette a katonai árubeszerzéseket. Ezzel szemben az olyan civil árubeszerzésekre vonatkozott, amelyek többek között az Olasz Köztársaság egyes katonai testületei igényeinek kielégítésére szolgáltak. Az állítólagos pontatlansággal kapcsolatban a Bizottság azt állítja, hogy a felszólító levél kiküldése óta mindig is egyértelmű volt, hogy az eljárás tárgya az a már régóta létező és mind a mai napig fenntartott gyakorlat, amely alapján közvetlenül ítélnek oda szerződéseket az Agustának. Az eljárás célja egyértelmű volt Olaszország számára, amely védekezhetett és védekezett is többek között számos irat benyújtásával. Ráadásul a Bizottság úgy véli, hogy a C‑525/03. sz. ügyben hozott ítélethez vezető eljárás tárgya a jelen kereset tárgyától eltérő volt.
2. Értékelés
28. A Bíróság állandó ítélkezési gyakorlata szerint a Bizottságnak az EK 226. cikk alapján benyújtott valamennyi keresetében pontosan meg kell jelölnie azokat a kifogásokat, amelyekről a Bíróság határozathozatalát kéri, valamint legalább röviden azokat a jogi és ténybeli elemeket, amelyekre e kifogásokat alapozza(11).
29. E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy még ha igaz is, hogy az EK 226. cikk alapján benyújtott kereset tárgyát behatárolja az e rendelkezésben előírt pert megelőző eljárás, amelynek következtében a Bizottság indokolással ellátott véleményét és a keresetet ugyanazokra a kifogásokra kell alapítani, e követelmény nem terjedhet odáig, hogy azokat minden esetben egyformán kelljen megfogalmazni, amennyiben a jogvita tárgyát nem terjesztették ki, vagy nem változtatták meg, hanem csak leszűkítették. Így tehát a Bizottság a keresetében részletesen is kifejtheti kifogásait, feltéve, hogy a jogvita tárgyát nem módosítja(12).
30. Először is meggyőzőnek találom a Bizottság magyarázatát, amely szerint a „katonai” melléknév egyértelműen bizonyos állami „testületek” jellegére utal, nem pedig ‑ ahogy azt az olasz kormány állítja ‑ a „beszerzett áruk” jellegére(13). A Bírósági előtti ügy irataiból kitűnik, hogy a Bizottság érvelése csak a részben katonai, részben pedig civil jellegű olasz állami testületek igényeinek kielégítése céljából beszerzett civil árukra vonatkozik. Az indokolással ellátott vélemény és a kereset – amelyek szinte azonos szövegezésűek ‑ összehasonlítása lényegében azt igazolja, hogy azok ugyanazon kifogásokon alapulnak. E körülmények között Olaszország azon érve, amely szerint a pert megelőző eljárás során tett kifogás nem felel meg a jelen keresetben megfogalmazott kifogásnak, nem fogadható el.
31. Másodszor, az olasz kormány azon állításával kapcsolatban, amely szerint a Bizottság által előadott tényállás homályos és pontatlan volt, úgy vélem, a jelen ügyben a pert megelőző eljárás során egyértelműen meghatározásra kerültek azon indokok, amelyek alapján a Bizottság úgy találta, hogy az Olasz Köztársaság figyelmen kívül hagyta az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződésekre vonatkozó irányelveket. Sőt, az indokolással ellátott vélemény 14. pontjában és a felszólító levél 25. pontjában a Bizottság egyértelműen kimondta, hogy nem kapott olyan tájékoztatást, amely igazolná, hogy az olasz kormány helikoptereinek beszerzésekor közösségi szintű közbeszerzési eljárásokat folytatott volna le a 93/36 irányelvnek, valamint korábban a 77/62 irányelvnek, a 80/767 irányelvnek és a 88/295 irányelvnek megfelelően. Az állítások tehát eléggé egyértelműek voltak ahhoz, hogy az olasz kormány védekezhessen.
32. Végül úgy vélem, hogy a ne bis in idem elve nem sérült a jelen eljárásban. Álláspontom szerint a C‑525/03. sz. ügy tárgya egy konkrét nemzeti végzés (nevezetesen a 3231. sz. végzés) volt, amely – az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésekre vonatkozó irányelvektől eltérve ‑ lehetővé tette a tárgyalásos eljárás alkalmazását. Ez a kereset ‑ a végzés ideiglenes érvényességére tekintettel ‑ valóban elfogadhatatlannak bizonyult. A jelen eljárásban nem kérték a 3231. sz. végzés jogszerűségének felülvizsgálatát. Ezzel szemben a jelen ügy tárgya azon állítólagos gyakorlat, amelynek keretében a helikopterek beszerzésére irányuló közbeszerzési szerződéseket közösségi szintű versenyeztetési eljárás nélkül, közvetlenül ítélték oda az Agustának.
33. Fentiekre tekintettel az olasz kormány elfogadhatatlansági kifogását el kell utasítani.
C – Az ügy érdeméről
1. Az Agustával fennálló „in‑house” kapcsolatról
34. Annak megállapítása érdekében, hogy Olaszország valóban megsértette‑e az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződésekre vonatkozó irányelveket, először az olasz kormány azon állításával fogok foglalkozni, amely szerint a 90‑es évek végéig az olasz államnak az Agustával fennálló kapcsolata „in‑house” jellegűnek volt értékelhető.
a) A felek főbb érvei
35. Olaszország előadása szerint az olasz államnak az Agustával fennálló kapcsolata „in‑house” jellegű volt, és ellenkérelmében Olaszország végigköveti az Agustában fennálló állami részesedés alakulását. Jóllehet Olaszország elismeri, hogy nehezen volt összeegyeztethető az „in‑house” ügyletekre vonatkozó ítélkezési gyakorlattal az, hogy az állam a szerződéseket közvetlenül olyan cégeknek ítélte oda, amelyekben az adott időpontban részesedéssel rendelkezett, azt állítja, hogy az Agusta olasz állammal fennálló kapcsolatainak jellegét inkább az állam által használt, illetve igénybevett „áruk és szolgáltatások önellátás keretében történő előállítása, illetve nyújtása” kategória fejezi ki, amely az állami részesedéssel működő társaságok termelési portfóliójának lényegi részét képezte.
36. A Bizottság előadja, hogy az olasz hatóságok nem bizonyították, hogy a Bíróság által a Teckal-ügyben hozott ítéletben meghatározott feltételek(14) a jelen ügyben teljesültek volna, mivel Olaszország mindössze homályos és pontatlan információk szolgáltatására szorítkozott.
b) Értékelés
37. Mint azzal a Bizottság helyesen érvel, emlékeztetni kell arra, hogy a Bíróság állandó ítélkezési gyakorlata alapján a közbeszerzési irányelvek szerint két kumulatív feltétel teljesülése esetén közbeszerzési eljárás lefolytatása még akkor sem kötelező, ha a szerződő fél az ajánlatkérőtől jogilag elkülönült személy. Egyrészről az ajánlatkérő közjogi hatóságnak az illető elkülönült jogalany felett hasonló ellenőrzést kell gyakorolnia, mint a saját szervei felett, másrészről e jogalanynak a tevékenysége lényeges részét az őt fenntartó közjogi hatóságok részére kell végeznie(15).
38. Olaszország kötelessége nem csak az volt, hogy az ajánlatkérő és az Agusta közötti ilyen kapcsolat fennállására hivatkozzék, hanem az is, hogy olyan bizonyítékokat szolgáltasson, amelyek alapján a Bíróság egyértelműen levonhatja azt a következtetést, amely szerint a fenti két feltétel teljesült. A Bíróság előtt lévő ügy irataiból azonban kitűnik, hogy Olaszország e tekintetben előterjesztett érvelése meglehetősen következetlen, és azt egyetlen kapcsolódó dokumentum sem támasztja alá. Ezért a jelen ügyben az olasz kormány nem bizonyította, hogy a két feltétel teljesült volna.
39. Sőt a Bíróság nemrégiben egyértelművé tette, hogy egy magánvállalkozás ‑ akár kisebbségi ‑ részesedése egy olyan társaság tőkéjében, amelyben a kérdéses ajánlatkérő szintén részesedéssel rendelkezik, mindenképpen kizárja azt, hogy az ajánlatkérő a saját szervei felett gyakorolt ellenőrzéssel megegyező módon ellenőrizze ezt a társaságot(16).
40. Ezért a Bizottság által kiemelt azon tény, amely szerint a 70‑es és a 90‑es évek között az Agusta soha nem állt az olasz állam teljes tulajdonában, önmagában elegendő az Agustával fennálló „in‑house” kapcsolat létezésének kizárásához(17). Sőt, az olasz állammal fennálló „in‑house” kapcsolat fennállását ki kell zárni a 2000 óta tartó időszak tekintetében is, mivel 2000‑ben „Agusta Westland” néven megalakult a brit „Westland” nevű céggel közös vállalkozás.
41. A következőkben azt fogom vizsgálni, hogy Olaszország valóban megsértette‑e az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződésekre vonatkozó irányelveket.
2. A gyakorlat fennállásáról
a) A felek főbb érvei
42. Tekintettel arra, hogy a szóban forgó árubeszerzések megfelelnek a 93/36 irányelvben foglalt feltételeknek (mivel a helikopterek magas ára miatt a szerződések mindig is jóval meghaladták a 130 000 SDR összegű értékhatárt)(18), a Bizottság fenntartja, hogy azok tekintetében az irányelv 6. cikke értelmében nyílt vagy meghívásos eljárást kellett volna lefolytatni, nem pedig tárgyalásos eljárást. Ezért a Bizottság álláspontja szerint a közösségi jog megsértése bizonyított. Mivel az olasz hatóságok kifejezetten elismerték, hogy 2000 előtt közösségi szintű versenyeztetési eljárás nélkül szereztek be Agusta helikoptereket, a Bizottság előadja, hogy szerződéseknek közvetlenül az Agusta részére történő odaítélésére irányuló gyakorlat 2000 után is folytatódott, amit a keresetlevélhez mellékelt szerződések igazolnak.
43. A 2000 előtti beszerzésekkel kapcsolatban Olaszország lényegében azzal érvel, hogy a szóban forgó kapcsolat „in‑house” jellegű volt, míg az azutáni beszerzésekkel kapcsolatban Olaszország előadja, hogy a szerződések közvetlen odaítélése a 2001. szeptember 11‑ét követő nemzetközi biztonsági helyzetre tekintettel történt. Ezért a civil és a katonai helikoptereket együttesen kell kezelni. Így a beszerzések az EK 296. cikk értelmében nem tartoztak a közösségi jog hatálya alá.
b) Értékelés
44. A Bizottság arra hivatkozik, hogy a szóban forgó gyakorlat „általános” és „rendszeres” jellegű volt, és a Bizottság a 93/36 irányelv, a 77/62 irányelv és a közbenső időszakban hatályos többi irányelv megsértését állítja. Következésképpen az a gyakorlat, amelynek keretében a helikopterek beszerzésére irányuló szerződéseket rendszeresen közvetlenül az Agustának ítélték oda, 30 évig is eltarthatott.
45. Az olasz kormány nem vitatja a fenti gyakorlatot. Sőt, ellenkérelmének mellékleteiben Olaszország valójában megerősíti a Bizottság e tekintetben tett állítását. Olaszország tehát valóban tárgyalásos eljárást alkalmazott, bármilyen közösségi szintű versenyeztetési eljárás lefolytatása nélkül. Ezért szükséges annak vizsgálata, hogy Olaszország jogszerűen eltérhetett‑e az irányelvtől vagy sem.
46. A 93/36 irányelv tizenkettedik preambulumbekezdése egyértelműen rögzíti, hogy a tárgyalásos eljárást kivételesnek kell tekinteni, ezért csak korlátozott számú esetben lehet alkalmazni. Ezért az irányelv 6. cikkének (2) és (3) bekezdése kimerítően és kifejezetten felsorolja azokat az eseteket, amikor a tárgyalásos eljárás hirdetmény előzetes közzététele nélkül alkalmazható(19).
47. Arra is figyelemmel kell lenni, hogy a közbeszerzési szerződések területén a Szerződés által biztosított jogok hatékony érvényesülését biztosító szabályoktól való eltéréseket szigorúan kell értelmezni(20). A tagállamok ‑ anélkül, hogy megfosztanák hatékony érvényesülésétől a 93/36 irányelvet – az ezen irányelvben előírt eseteken kívül nem rendelkezhetnek a tárgyalásos eljárás alkalmazásának lehetőségéről, és az ezen irányelvben kifejezetten meghatározott esetekhez nem kapcsolhatnak új feltételeket az említett eljárás alkalmazásának megkönnyítése érdekében(21). Másfelől valamely eltérés alkalmazását megalapozó különleges körülmények tényleges fennállásának bizonyítása azt terheli, aki ezen eltérésre hivatkozik(22).
48. Ezért meg kell vizsgálni, hogy Olaszország megfelel‑e a Szerződésben és/vagy az általa hivatkozott irányelvben foglalt eltérések kifejezetten meghatározott feltételeinek vagy sem.
3. A nemzeti érdek jogos követelményeiről
a) A felek főbb érvei
49. Olaszország azt állítja, hogy az ügy tárgyát képező helikopterek vásárlása megfelel az EK 296. cikkben és a 93/36 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének b) pontjában meghatározott nemzeti érdek jogos követelményeinek, mivel e helikopterek „kettős felhasználású áruk”, azaz mind civil, mind katonai célokra egyaránt használhatók.
50. Először is az olasz kormány álláspontja szerint az EK 296. cikk az olasz állam katonai testületeinek valamennyi beszerzésére kiterjed. A többi testülettel kapcsolatban hangsúlyozza, hogy e testületek beszerzései 2001 óta fokozatosan az állambiztonság (vagy „belbiztonság”) részét képező területhez és a katonai árubeszerzésekkel való egyesítésük irányába ható rendszerbe kerültek(23). Olaszország úgy véli, hogy a Leifer-ügyben(24), amelynek tárgya az EK 28. cikktől a kettős felhasználású árukkal kapcsolatban történő eltérés volt, a Bíróság kifejezetten elismerte, hogy a tagállamok mind a belső, mind a külső közbiztonságuk biztosításához szükségesnek tekintett intézkedések elfogadásakor mérlegelési jogkörrel rendelkeznek.
51. E tekintetben Olaszország az Elsőfokú Bíróság Fiocchi munizioni kontra Bizottság ügyben hozott ítéletére hivatkozik(25), amely kimondja, hogy az EK 296. cikk (1) bekezdésének b) pontja által lefektetett szabályozás célja a tagállamok cselekvési szabadságának fenntartása a nemzetvédelmet és biztonságot érintő meghatározott ügyekben. Az EK 296. cikk (1) bekezdésének b) pontja különösen széles mérlegelési mozgásteret biztosít a tagállamok számára e védelem szükségességének megítélésére vonatkozóan.
52. Másodszor, Olaszország fenntartja, hogy mivel a szóban forgó helikopterek felhasználhatók a terrorizmus elleni harcban és a közrend védelmét szolgáló missziókban, az irányelv 2. cikke (1) bekezdésének b) pontja szerinti eltérés alkalmazható. Ezenkívül titoktartási előírásokra hivatkozik a helikopterek beszerzésével kapcsolatban.
53. A Bizottság előadja, hogy Olaszország a jelen ügyben nem bizonyította, hogy fennálltak olyan követelmények, amelyek az EK 30. cikk alkalmazását és a „kettős felhasználású árukra” vonatkozó érvelést igazolták volna. Ráadásul ‑ az irányelv 2. cikke (1) bekezdésének b) pontjával és azon érvvel kapcsolatban, amely szerint a szóban forgó beszerzések elemeinek felfedése ellentétes lenne Olaszország alapvető érdekeivel ‑ a Bizottság azt állítja, hogy Olaszország nem jelölte meg, hogy mely „elemekről” lehet szó. Az EK 296. cikk vonatkozásában a jelen ügyben nem „fegyverek, lőszerek és hadianyagok kereskedelméről”, hanem alapvetően civil felhasználásra szánt helikopterek beszerzéséről van szó. Olaszország nem igazolta, hogy a jelen ügyben fennálló helyzet az alapvető (például biztonsági) érdekének védelméhez szükséges intézkedést jelentene, ami pedig az EK 296. cikkben rögzített elengedhetetlen követelmény. A Bizottság előadja, hogy a helikopterek egyedüli biztos felhasználása a civil célokra történő használat, katonai alkalmazásuk pusztán lehetséges és bizonytalan jellegű. Ezért az EK 296. cikk nem alkalmazható. Még ha feltételezzük is, hogy a szóban forgó beszerzések katonai jellegűek voltak, az EK 296. cikk akkor sem tenne lehetővé olyan automatikus eltérést, mint amilyet Olaszország a jelen ügyben alkalmazott. Egy egész ipari ágazatnak a versenyeztetési eljárásokból a nemzetbiztonság védelme érdekében történő kizárása nem tűnik sem arányosnak, sem szükségesnek.
b) Értékelés
54. A Bíróság korábban megállapította, hogy a Szerződés a közbiztonságot esetlegesen érintő esetekben alkalmazható eltéréseket csak az EK 30., az EK 39., az EK 46., az EK 58., az EK 64., az EK 296. és az EK 297. cikkben ír elő, amelyek kivételes és jól körülhatárolt esetekre vonatkoznak. Ebből nem vonható le az a következtetés, hogy létezne olyan, a Szerződésben benne rejlő általános fenntartás, amely kizár a közösségi jog hatálya alól minden közbiztonság érdekében elfogadott intézkedést. Egy ilyen, a Szerződés rendelkezéseinek meghatározott feltételein kívüli fenntartás létezésének elismerése a közösségi jog kötelező jellegét és egységes alkalmazását veszélyeztethetné(26). Így a közbiztonságra csak akkor lehet hivatkozni, ha olyan tényleges és kellően súlyos veszély áll fenn, mely a társadalom alapérdekeit veszélyezteti. Továbbá ezen eltérések ‑ eredeti funkciójuktól elválva – nem szolgálhatnak valójában gazdasági célokat(27).
55. A Bíróság azt is megállapította, hogy az e kivételekre hagyatkozni kívánó tagállamnak kell bizonyítékkal szolgálnia arra vonatkozóan, hogy a kérdéses mentesség nem megy túl az ilyen esetek határain, valamint hogy a mentesség szükséges az alapvető biztonsági érdekeinek védelmében(28).
56. Ellenkérelmében Olaszország különösen az EK 296. cikkre hivatkozik. Az EK 296. cikk célja egyrészt a közös piaci verseny védelme, másrészt a tagállamok alapvető, a fegyverek, lőszerek és hadianyagok előállításával vagy kereskedelmével kapcsolatos biztonsági érdekeinek védelme közötti kapcsolatok és a közöttük fennálló feszültség összehangolása és kiegyenlítése oly módon, hogy a tagállamok eltérhetnek a közösségi jogtól, de csak az előírt szigorú feltételek teljesülése esetén.
57. Mivel eltérésről van szó, ezt a cikket szigorúan kell értelmezni.
58. Következésképpen az olyan eltérések, mint amilyen például az EK 30. cikkben található, nem tekinthetők olyan automatikus és/vagy általános mentességnek, amelyre a tagállamok az adott helyzet konkrét körülményeitől függetlenül hivatkozhatnak. A tagállamoknak eseti alapon kell alkalmazniuk az EK 296. cikket, és a jelen esethez hasonló helyzetben minden egyes közbeszerzési szerződést külön kell értékelni. Az EK 296. cikk értelmében a tagállamok által megtett, és a fegyverek, lőszerek és hadianyagok előállításával vagy kereskedelmével kapcsolatos intézkedéseknek az alapvető biztonsági érdekeik védelméhez kell szükségesnek lenniük. Ráadásul az EK 296. cikk tartalmazza azt a további feltételt, amely szerint „ezek az intézkedések nem befolyásolhatják hátrányosan a közös piacon belüli versenyfeltételeket a nem kifejezetten katonai célokra szánt termékek tekintetében” (kiemelés tőlem). Sőt, az EK 296. cikk csak azon termékekre alkalmazható, amelyek szerepelnek az 1958. április 15‑i tanácsi határozatban szereplő listán(29).
59. Nézetem szerint, ha az EK 296. cikk valamely tagállam általi alkalmazása hátrányosan befolyásolja a közös piacon belüli versenyfeltételeket, úgy a szóban forgó tagállamnak kell bizonyítania, hogy a termékeket kifejezetten katonai célokra szánták(30). Álláspontom szerint ez már önmagában kizárja a kettős felhasználású árukat(31).
60. Az 1958‑as listán szereplő termékek természete, valamint az EK 296. cikk kifejezett hivatkozása a „kifejezetten katonai célokra” megerősíti, hogy az EK 296. cikke (1) bekezdésének b) pontja alapján csak a kifejezetten katonai célokra tervezett, kifejlesztett és gyártott felszerelés beszerzése mentesülhet a közösségi versenyjogi szabályok alól(32). Az a feltétel, amely szerint a termékeknek kifejezetten katonai célokra szánt termékeknek kell lenniük, például azt jelenti, hogy egy civil célokra szánt helikopter katonai testületek részére történő beszerzésének meg kell felelnie a közbeszerzési szabályoknak. A fortiori, valamely tagállam meghatározott civil egysége részére szállított azon helikoptereknek, amelyeket ‑ mint azt Olaszország állítja – csak feltételezhetően használhatnak katonai célokra is, mindenképpen meg kell felelnie e szabályoknak.
61. A jelen ügyben Olaszország soha nem állította azt, hogy a szóban forgó valamennyi helikoptert kifejezetten katonai célokra vásárolták volna. Ezzel szemben az olasz kormány lényegében azt adja elő, hogy a szóban forgó helikoptereket feltételezhetően katonai célokra is használhatják, ugyanakkor azokat civil célokra is használják. A Bíróság előtti ügy irataiból tehát egyértelműen kitűnik, hogy a szóban forgó helikoptereket nem kifejezetten katonai célokra szánták. Következésképpen Olaszország ellenkérelmében nem hivatkozhat az EK 296. cikk (1) bekezdésének b) pontjára.
62. Olaszország nem kísérelte meg bizonyítani, hogy a titoktartással kapcsolatos aggályait nem lehetett volna megfelelően feloldani az irányelvben meghatározott eljárások, különösen az irányelv 1. cikkének e) pontjában említett meghívásos eljárás alkalmazásával. Ezzel szemben Olaszország az olasz állam központi igazgatása számára történő helikopter-beszerzések jelentős részét kivonta a közbeszerzési szabályok alkalmazási köréből azáltal, hogy a szerződéseket rendszeresen közvetlenül az Agustának ítélte oda. Ez a gyakorlat semmiképpen nem áll arányban a titokvédelemmel kapcsolatban kifejezett aggályra történő hivatkozással(33).
63. Továbbá az irányelv 2. cikke (1) bekezdésének b) pontjára tekintettel az, hogy a szóban forgó helikopterek kizárólag vagy elsősorban civil célokat szolgálnak, érvényteleníti Olaszországnak a jelen ügy tárgyát képező helikopter-beszerzésekkel kapcsolatos titokvédelem szükségességére vonatkozó érvelését, és így az e rendelkezés szerinti eltérés nem alkalmazható a jelen eljárás tárgyát képező helikopterek beszerzésére.
4. A flotta homogenitásáról/interoperabilitásáról
a) A felek főbb érvei
64. Olaszország előadja, hogy a helikopterek műszaki sajátosságaira, valamint arra tekintettel, hogy a szóban forgó beszerzések kiegészítő szállításoknak minősültek, a kormány a 93/36 irányelv 6. cikke (3) bekezdésének c) és e) pontja alapján jogosult volt tárgyalásos eljárás alkalmazásával odaítélni a szerződéseket.
65. A Bizottság azt állítja, hogy a fent említett két kivétel nem tartozik a jelen ügyhöz. A kiegészítő szállítások tekintetében a Bizottság előadja, hogy ráadásul az irányelv 6. cikke (3) bekezdésének e) pontja által előírt, hároméves általános szabály alkalmazandó, és mivel a korábbi szállítások jogellenesek voltak, a kiegészítő szállítások is fogalmilag jogellenesek.
b) Értékelés
66. Elegendő megállapítani, hogy Olaszország nem adta elő és nem is bizonyította elégséges mértékben, hogy miért vélte úgy, hogy csak az Agusta helikopterek rendelkeztek az irányelv 6. cikke (3) bekezdésének c) és e) pontja szerinti beszerzések igazolása érdekében megkívánt tulajdonságokkal. Továbbá egyetértek a Bizottsággal, és úgy vélem, hogy Olaszország azon állítása, amely szerint a helikoptert gyártó többi tagállam ugyanezt az eljárást követi, nem tartozik a jelen eljáráshoz.
67. Következésképpen a fenti megfontolásokra tekintettel azt javasolom, hogy a Bíróság állapítsa meg, hogy az Olasz Köztársaság nem teljesítette a 93/36 irányelvből, valamint korábban a 77/62 irányelvből, a 80/767 irányelvből és a 88/295 irányelvből eredő kötelezettségeit.
IV – A költségek
68. A Bíróság eljárási szabályzata 69. cikkének 2. §‑a alapján pervesztes félként az olasz kormányt kell kötelezni a költségek viselésére.
V – Végkövetkeztetések
69. A fenti megállapításokra figyelemmel azt javaslom, hogy a Bíróság:
(1) állapítsa meg, hogy az Olasz Köztársaság – mivel az olasz kormány és különösen a Belügyminisztérium, a Honvédelmi Minisztérium, a Gazdasági és Pénzügyminisztérium, a Mezőgazdasági és Erdészetpolitikai Minisztérium, az Infrastruktúraügyi és Közlekedési Minisztérium, valamint a minisztertanács elnökségének polgári védelmi egysége olyan, már régóta létező és mind a mai napig fenntartott gyakorlatot folytat, hogy a tűzoltóság katonai testületei, a Carabinieri, a nemzeti erdészeti hatóság, a parti őrség, a vámhivatal, a nemzeti rendőrség, valamint a polgári védelmi egység igényeinek kielégítése céljából beszerzett, az „Agusta” és „Agusta Bell” által gyártott helikopterek beszerzésére irányuló közbeszerzési szerződéseket, bármiféle versenyeztetési eljárás nélkül, és különösen az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14‑i 93/36/EGK tanácsi irányelvben, valamint korábban a 77/62/EGK tanácsi irányelvben, a 80/767/EGK tanácsi irányelvben és a 88/295/EGK tanácsi irányelvben előírt eljárások figyelmen kívül hagyásával közvetlenül az „Agusta” vállalkozásnak ítéli oda – nem teljesítette az említett irányelvekből eredő kötelezettségeit;
(2) az Olasz Köztársaságot kötelezze a költségek viselésére.