OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
JÁNA MAZÁKA
przedstawiona w dniu 10 lipca 2007 r.(1)
Sprawa C‑337/05
Komisja Wspólnot Europejskich
przeciwko
Republice Włoskiej
Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Zamówienia publiczne na dostawy – Dyrektywy 93/36/EWG i 77/62/EWG – Udzielanie zamówień publicznych bez wcześniejszego opublikowania ogłoszenia – Helikoptery „Agusta” i „Agusta Bell” – Artykuł 296 WE – Produkty przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych
1. W skardze w niniejszej sprawie, wniesionej na mocy art. 226 WE, Komisja wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że przyjmując praktykę, istniejącą od dawna i nadal stosowaną, polegającą na udzieleniu spółce „Agusta” z wolnej ręki zamówień na dostawę helikopterów zgodnie z zapotrzebowaniem szeregu ministerstw i instytucji bez zastosowania jakiegokolwiek postępowania przetargowego, Włochy uchybiły zobowiązaniom ciążącym na nich na mocy dyrektyw koordynujących procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy, a w szczególności dyrektywy 93/36/EWG(2) oraz wcześniej dyrektywy Rady 77/62/EWG(3), dyrektywy Rady 80/767/EWG(4) i dyrektywy Rady 88/295/EWG(5).
2. Włochy kwestionują popełnienie naruszenia, a na swoją obronę powołują się między innymi na art. 296 ust. 1 lit. b) WE.
I – Ramy prawne
A – Prawo wspólnotowe
3. Dyrektywa 93/36 (zwana dalej „dyrektywą 93/36” lub „dyrektywą”) koordynuje procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy i ustanawia wymogi dotyczące udzielania tych zamówień.
4. Artykuł 1 dyrektywy 93/36 stanowi:
„a) »zamówieniami publicznymi na dostawy« są umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie między dostawcą (osobą fizyczną lub prawną) a jedną z instytucji zamawiających, określonych w lit. b) poniżej, których przedmiotem jest kupno, leasing, dzierżawa, najem lub kupno na raty, z opcją lub bez opcji zakupu towarów. Dostawa tych produktów może ponadto obejmować czynności montażu i instalacji; […] d) »procedurami otwartymi« są te krajowe procedury, w ramach których każdy zainteresowany dostawca może złożyć ofertę; […] e) »procedurami ograniczonymi« są te krajowe procedury, w ramach których oferty mogą składać tylko dostawcy zaproszeni przez instytucje zamawiające; […] f) »procedurami negocjacyjnymi« są te krajowe procedury, w ramach których instytucje zamawiające zwracają się według swojego wyboru do dostawców i negocjują warunki zamówienia z jednym lub kilkoma z nich”.
5. Zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywa nie obowiązuje w stosunku do: „zamówień na dostawy, które są określone jako objęte tajemnicą lub których realizacji muszą towarzyszyć szczególne środki bezpieczeństwa zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w zainteresowanym państwie członkowskim, albo gdy wymaga tego ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”.
6. Artykuł 3 dyrektywy stanowi: „bez uszczerbku dla art. 2, 4 oraz art. 5 ust. 1 niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do wszystkich produktów, których dotyczy art. 1 lit. a), włącznie z tymi, objętymi zamówieniami udzielanymi przez instytucje zamawiające w dziedzinie obronności, z wyjątkiem produktów, do których stosuje się [art. 296 ust. 1 lit. b) WE]”.
7. Artykuł 6 dyrektywy stanowi:
„1. Przy udzielaniu zamówień publicznych na dostawy instytucje zamawiające stosują procedury określone w art. 1 lit. d), e) oraz f), w przypadkach wskazanych poniżej. […]
3. Instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych na dostawy w procedurze negocjacyjnej, bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o przetargu, w następujących przypadkach: […] c) jeżeli z przyczyn technicznych, artystycznych, lub z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, produkty będące przedmiotem dostawy mogą być wytworzone lub dostarczone jedynie przez określonego dostawcę; […] e) w przypadku dodatkowych dostaw dokonywanych przez pierwotnego dostawcę, których celem jest częściowe zastąpienie dostaw lub instalacji bieżącego użytku, rozszerzenie istniejących dostaw lub instalacji w przypadku gdy zmiana dostawcy zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu. Okres realizacji takich zamówień, a także zamówień odnawialnych nie może zasadniczo przekraczać trzech lat.
4. We wszystkich innych przypadkach, instytucje zamawiające udzielają zamówień na dostawy w procedurze otwartej lub ograniczonej”.
8. W odniesieniu do innych przepisów szczególnych, zostaną one przywołane, gdy będę analizować podstawy prawne zarzucanego uchybienia zobowiązaniom.
II – Okoliczności faktyczne, postępowanie poprzedzające wniesienie skargi i żądania stron
A – Okoliczności faktyczne
9. W następstwie otrzymania skargi Komisja wszczęła postępowanie w sprawie naruszenia (nr 2002/4194) w związku z zarządzeniem prezesa rady ministrów nr 3231 z dnia 24 lipca 2002 r. w sprawie zwalczania z powietrza pożarów lasów, które zezwalało na stosowanie procedur negocjacyjnych w drodze odstępstwa od dyrektyw w sprawie zamówień publicznych na dostawy i usługi. Na podstawie tego zarządzenia Corpo Forestale dello Stato (państwowa administracja leśna) w dniu 28 października 2002 r. dokonała zakupu dwóch helikopterów Agusta Bell AB 412 EP za około 18 mln EUR, „z wolnej ręki, w drodze odstępstwa od przepisów, o których mowa w art. 4 (tego zarządzenia)”, to jest w szczególności od przepisów krajowych stanowiących transpozycję wspólnotowych dyrektyw w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na dostawy. Komisja wniosła skargę na podstawie art. 226 WE, w rezultacie której zapadł wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C‑525/03(6).
10. Na podstawie informacji uzyskanych w ramach wspomnianego postępowania Komisja zauważyła, że naruszenie to, będące przedmiotem tamtego postępowania, nie jest odosobnionym przypadkiem, lecz przykładem powszechnej praktyki udzielania z wolnej ręki zamówień na dostawę helikopterów produkowanych przez „Agusta” i „Agusta Bell”, zgodnie z zapotrzebowaniem różnych włoskich instytucji państwowych, bez stosowania jakiegokolwiek postępowania przetargowego. Komisja wszczęła więc kolejne postępowanie w sprawie naruszenia (nr 2003/2158).
11. Jeśli chodzi o Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco (straż pożarną podległą ministerstwu spraw wewnętrznych), Komisja odnotowała w szczególności, że instytucja ta udzieliła spółce „Agusta” z wolnej ręki, bez przetargu, następujących zamówień: i) w dniu 10 czerwca 2002 r., zamówienia na dostawę czterech helikopterów Agusta Bell AB 412 za około 30,5 mln EUR; ii) w dniu 23 grudnia 2002 r., zamówienia na dostawę czterech helikopterów Agusta A 109 Power za około 33,6 mln EUR; oraz iii) w dniu 19 marca 2003 r., zamówienia na leasing czterech helikopterów A 109 Power za około 12,8 mln EUR. Komisja stwierdziła, że flota helikopterów Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco składa się w głównej mierze z helikopterów „Agusta” lub „Agusta Bell”.
12. Jeśli chodzi o Corpo Carabinieri (ministerstwo obrony), z przekazanych Komisji informacji wynika, że w latach 2000–2002 Corpo Carabinieri udzieliło dwóch zamówień spółce „Agusta” na dostawę czterech helikopterów, bez przetargu. Komisja stwierdziła, że flota helikopterów Corpo Carabinieri również składa się w głównej mierze z helikopterów „Agusta” lub „Agusta Bell”.
13. Jeśli chodzi o Corpo Forestale dello Stato (ministerstwo polityki rolnej i leśnej), poza zakupami, które były przedmiotem sprawy C‑525/03, instytucja ta miała zakupić jeszcze jeden helikopter „Agusta”. Komisja stwierdziła również, że flota helikopterów Corpo Forestale składa się w głównej mierze z helikopterów „Agusta” lub „Agusta Bell”.
14. Jeśli chodzi o obronę cywilną, Komisję poinformowano, że zawarła ona umowę leasingu na helikoptery „Agusta”.
15. Jeśli chodzi o inne służby państwowe, Komisja uznała, pomimo że nie posiadała żadnych konkretnych informacji na temat poszczególnych zamówień, że flota powietrzna Guardia Costiera (straży przybrzeżnej), wywodzącej się z Corpo delle Capitanerie di Porto (ministerstwo infrastruktury i transportu), Guardia di Finanza (administracja celna, ministerstwo gospodarki i finansów) oraz Polizia di Stato (policji państwowej, ministerstwo spraw wewnętrznych) również w całości lub w głównej mierze składa się z helikopterów „Agusta” lub „Agusta Bell”.
B – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
16. Ponieważ Komisja nie znalazła żadnych informacji świadczących o zorganizowaniu przetargu na szczeblu wspólnotowym na dostawę helikopterów zgodnie z zapotrzebowaniem wspomnianych wyżej włoskich ministerstw i instytucji, uznała ona, że omawiane helikoptery wyprodukowane przez spółkę „Agusta” zostały zakupione z wolnej ręki z naruszeniem procedur ustanowionych w dyrektywie 93/36, a wcześniej w dyrektywie 77/62, dyrektywie 80/767 i dyrektywie 88/295. W dniu 17 października 2003 r. Komisja skierowała do rządu włoskiego wezwanie do usunięcia uchybienia, wzywając go do przedstawienia uwag.
17. Władze włoskie odpowiedziały faksem wysłanym ze stałego przedstawicielstwa przy Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2003 r. Ponieważ Komisja uznała odpowiedź włoskich władz za niezadowalającą, skierowała do Republiki Włoskiej w dniu 5 lutego 2004 r. uzasadnioną opinię, wzywając do zastosowania się do niej w terminie dwóch miesięcy od jej doręczenia.
18. Władze włoskie odpowiedziały na uzasadnioną opinię trzema pismami stałego przedstawicielstwa Włoch przy Unii Europejskiej(7).
19. Komisja uznała, że władze włoskie nie przedstawiły argumentów wystarczających do obalenia wniosków z uwag zawartych w uzasadnionej opinii, i stwierdziła, że Republika Włoska nie podjęła żadnych działań w celu położenia kresu zarzucanej praktyce, a w związku z tym wniosła do Trybunału w dniu 15 września 2005 r. skargę w niniejszej sprawie(8).
20. Komisja wnosi do Trybunału o:
„1. stwierdzenie, że ze względu na to, iż rząd włoski – w tym w szczególności ministerstwo spraw wewnętrznych, ministerstwo obrony, ministerstwo gospodarki i finansów, ministerstwo polityki rolnej i leśnej, ministerstwo infrastruktury i transportu oraz obrona cywilna prezydium rady ministrów – przyjęły istniejącą od dawna i nadal stosowaną praktykę, polegającą na udzieleniu spółce „Agusta” z wolnej ręki zamówień na dostawę helikopterów zgodnie z zapotrzebowaniem służb mundurowych straży pożarnej, karabinierów, państwowej straży leśnej, straży przybrzeżnej, policji podatkowej, policji państwowej oraz obrony cywilnej, bez przeprowadzania jakiegokolwiek postępowania przetargowego, a zwłaszcza nie przestrzegając procedur ustanowionych w dyrektywie 93/36, a wcześniej w dyrektywach 77/62, 80/767 i 88/295, Republika Włoska uchybiła zobowiązaniom, ciążącym na niej na mocy tych dyrektyw;
2. obciążenie Republiki Włoskiej kosztami postępowania”.
21. Republika Włoska wnosi o odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej, a w każdym razie oddalenie jej jako bezzasadnej.
22. Argumenty obydwu stron zostały wysłuchane na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2007 r.
III – Ocena
A – Uwagi wstępne
23. Należy zwrócić uwagę na fakt, że rząd włoski nie kwestionuje tego, że do zakupu helikopterów dla służb stosował procedurę negocjacyjną i że udzielał spółce „Agusta” zamówień z wolnej ręki, nie publikując przedtem ogłoszeń o zamówieniu na szczeblu wspólnotowym. W niniejszym przypadku dyskusja koncentruje się zatem na kwestii, czy Włochy mogły zgodnie z prawem odstąpić od stosowania wspólnotowych przepisów w sprawie zamówień publicznych na dostawy(9). Żądania Komisji dotyczą nie tylko dyrektywy 93/36, lecz również wcześniejszych dyrektyw, tj. dyrektyw 77/62, 80/767 i 88/295. Tym niemniej wobec podobieństwa właściwych przepisów w tych dyrektywach, zgodnie z sugestią Komisji uważam, że dla jasności i uproszczenia wystarczy w dalszej części odnosić się jedynie do dyrektywy 93/36.
B – Dopuszczalność
24. W odpowiedzi na skargę rząd włoski kwestionuje dopuszczalność skargi w niniejszej sprawie.
1. Główne argumenty stron
25. Włochy podnoszą, że w trakcie postępowania poprzedzającego wniesienie skargi Komisja nie wspominała o dostawach wojskowych, a jedynymi dostawami, o których była mowa w trakcie tego postępowania, były dostawy cywilne. Ponadto w ramach postępowania poprzedzającego wniesienie skargi Komisja przytoczyła jedynie szereg zamówień udzielonych spółce „Agusta” w ostatnich latach, tj. w latach 2002 i 2003 przez Corpo dei Vigili del Fuoco, Corpo Forestale i Carabinieri. Tak więc zarzuty stawiane w trakcie postępowania poprzedzającego wniesienie skargi nie odpowiadają żądaniom zawartym w skardze do Trybunału w niniejszej sprawie. Ponadto w duplice Włochy podnoszą, że ze względu na niejasny i nieprecyzyjny charakter faktów, co do których Komisja wysuwa zarzuty, skarga nie spełnia ustalonych w orzecznictwie wymogów. Republika Włoska twierdzi, że poważnie narusza to prawo do obrony.
26. Wreszcie rząd włoski podnosi, że część skargi w niniejszej sprawie, odnosząca się do dostaw dla Corpo Forestale dello Stato, jest niedopuszczalna, ponieważ dostawy te odbywały się na podstawie zarządzenia 3231. Narusza to zasadę ne bis in idem, jako że zarządzenie to zostało już zbadane przez Trybunał w sprawie C‑525/03(10).
27. Komisja kwestionuje stanowisko Republiki Włoskiej. Uważa ona, że postępowanie poprzedzające wniesienie skargi nie miało nigdy związku z dostawami wojskowymi. Dotyczyło ono raczej dostaw cywilnych mających odpowiadać między innymi zapotrzebowaniu niektórych służb mundurowych Republiki Włoskiej. Odnośnie do braku precyzji Komisja twierdzi, że od chwili wezwania do usunięcia uchybienia cały czas było jasne, że przedmiotem postępowania jest długotrwała praktyka polegająca na udzielaniu spółce „Agusta” zamówień z wolnej ręki, która nigdy nie została przerwana. Cel postępowania był dla Włoch jasny i mogły się one bronić, co też czyniły, przedstawiając między innymi szereg załączonych dokumentów. Ponadto Komisja podnosi, że postępowanie, które doprowadziło do rozstrzygnięcia w sprawie C‑525/03, miało inny przedmiot niż niniejsza sprawa.
2. Ocena
28. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Komisja jest zobowiązana, w przypadku każdej skargi złożonej na podstawie art. 226 WE, do wskazania konkretnych zarzutów, które Trybunał ma rozstrzygnąć, oraz do przynajmniej zwięzłego przedstawienia okoliczności prawnych i faktycznych, na których zarzuty te zostały oparte(11).
29. Należy w tym względzie przypomnieć, że chociaż przedmiot skargi na podstawie art. 226 WE jest wyznaczony przez przewidziane w tym przepisie postępowanie poprzedzające wniesienie skargi i w związku z tym uzasadniona opinia Komisji oraz skarga powinny być oparte na tych samych zarzutach, to nie jest wymagane, aby pisma te musiały być w każdym przypadku sformułowane w sposób identyczny, jeżeli przedmiot sporu nie został rozszerzony lub zmodyfikowany, lecz przeciwnie – został zawężony. Komisja może zatem uszczegółowić w skardze pierwotne zarzuty, pod warunkiem jednak że nie dokonuje zmiany przedmiotu sporu(12).
30. Po pierwsze, przekonujące wydaje mi się tłumaczenie Komisji, że przymiotnik „wojskowy [mundurowy]” odnosi się bez wątpienia do niektórych „służb” państwowych, a nie do „dostaw”, jak twierdzi rząd włoski (13). Z akt sprawy zgromadzonych przez Trybunał jasno wynika, że Komisji chodzi wyłącznie o dostawy cywilne dokonywane w celu zaspokojenia zapotrzebowania niektórych służb państwa włoskiego, spośród których niektóre mają charakter zmilitaryzowany, a inne cywilny. Porównanie ze sobą uzasadnionej opinii i skargi, sformułowanych w niemal identyczny sposób, ukazuje, że oparte są one na tych samych zarzutach. W tych okolicznościach nie można uznać argumentu Włoch, że zarzuty podnoszone w trakcie postępowania poprzedzającego wniesienie skargi nie odpowiadają żądaniom zawartym w skardze w niniejszej sprawie.
31. Po drugie, jeśli chodzi o twierdzenie rządu włoskiego, że fakty, co do których Komisja wysuwa zarzuty, są niejasne i nieprecyzyjne, uważam, że w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi w niniejszej sprawie jasno wyłożono powody, dla których Komisja uważa, że Republika Włoska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy dyrektyw o zamówieniach publicznych na dostawy. W pkt 14 uzasadnionej opinii oraz w pkt 25 wezwania do usunięcia uchybienia Komisja stwierdziła bowiem w sposób jednoznaczny, że nie jest w stanie uzyskać informacji na potwierdzenie faktu, że rząd włoski przy zakupie helikopterów zastosował procedury zamówień publicznych na szczeblu wspólnotowym zgodnie z dyrektywą 93/36, lecz także poprzednio z dyrektywami 77/62, 80/767 i 88/295. Zarzuty te były zatem wystarczająco jasne, by rząd włoski mógł się bronić.
32. Wreszcie uważam, że zasada ne bis in idem nie została w niniejszym przypadku naruszona. Moim zdaniem przedmiot sprawy C‑525/03 dotyczył konkretnego zarządzenia krajowego (a mianowicie zarządzenia nr 3231), zezwalającego na zastosowanie procedur negocjacyjnych w drodze odstępstwa od dyrektyw dotyczących zamówień publicznych na dostawy i usługi. Skarga ta została uznana za niedopuszczalną z racji czasowego obowiązywania zarządzenia. W niniejszej sprawie nie wnosi się o ponowne rozpatrzenie zgodności z prawem zarządzenia 3231. Przedmiotem niniejszego postępowania jest raczej praktyka udzielania z wolnej ręki zamówień na dostawy helikopterów spółce „Agusta” bez przetargu na szczeblu wspólnotowym.
33. Z powyższego wynika, że zarzut niedopuszczalności Republiki Włoskiej należy oddalić.
C – Co do istoty sprawy
1. Stosunki „in-house” ze spółką „Agusta”
34. Aby ustalić, czy Włochy rzeczywiście dopuściły się naruszenia dyrektyw o zamówieniach publicznych na dostawy zajmę się w pierwszej kolejności twierdzeniem rządu włoskiego, że jego stosunki ze spółką „Agusta” do końca lat dziewięćdziesiątych można określić jako stosunki „in-house”.
a) Główne argumenty stron
35. Włochy podnoszą, że stosunki ze spółką „Agusta” były stosunkami „in-house”, a w odpowiedzi na skargę opisują historię publicznych udziałów w „Agusta”. Mimo że Włochy przyznają, że udzielanie przez państwo zamówień z wolnej ręki spółkom, w których posiadało ono udziały, było trudne do pogodzenia z orzecznictwem na temat transakcji „in-house”, twierdzą, że stosunki spółki „Agusta” z państwem włoskim kwalifikowały się właściwie jako „samowytwarzanie towarów i usług” – z których państwo korzystało i które stanowiły podstawową część zakresu produkcji spółek z udziałami państwa.
36. Komisja podnosi, że władze włoskie nie wykazały, iż ustanowione przez Trybunał w sprawie Teckal kryteria są w tym przypadku spełnione(14), ponieważ Włochy ograniczyły się do przekazania jedynie niejasnych i nieprecyzyjnych informacji.
b) Ocena
37. Jak słusznie podnosi Komisja, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału zgodnie z dyrektywami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet w przypadku, gdy zleceniobiorca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione zostaną dwa warunki. Po pierwsze, organ administracji publicznej będący instytucją zamawiającą musi sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami, a po drugie podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki lub jednostek(15).
38. Zadaniem Włoch było nie tylko twierdzić, że tego rodzaju stosunki istniały między instytucjami zamawiającymi a spółką „Agusta”, lecz także dostarczyć takie dowody, które umożliwiłyby Trybunałowi jednoznacznie ustalić, że spełnione zostały oba wspomniane warunki. Jednakże z akt sprawy zgromadzonych przez Trybunał wynika, że twierdzenia Włoch w tym względzie raczej nie są niezbite i nie są one poparte żadną istotną dokumentacją. Zatem w niniejszym przypadku rząd włoski nie wykazał, że spełnione zostały oba warunki.
39. Ponadto Trybunał niedawno doprecyzował, że nawet mniejszościowe udziały przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale spółki, w której udziały należą również do danej instytucji zamawiającej wykluczają w każdym razie możliwość sprawowania przez instytucję zamawiającą kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje ona nad własnymi służbami(16).
40. Zatem wskazany przez Komisję fakt, że w okresie od lat siedemdziesiątych do lat dziewięćdziesiątych „Agusta” nigdy nie była w pełni własnością państwa włoskiego, sam w sobie wystarczy, by wykluczyć istnienie stosunków „in-house” ze spółką „Agusta”(17). Ponadto jeśli chodzi o okres od 2000 r., gdy utworzono spółkę joint-venture „Agusta Westland” z brytyjską spółką Westland, również należy wykluczyć stosunek „in-house” z państwem włoskim.
41. Zastanowię się więc teraz, czy rzeczywiście naruszono dyrektywy o zamówieniach publicznych na dostawy.
2. Istnienie praktyki
a) Główne argumenty stron
42. Wobec faktu, że rozpatrywane tutaj zamówienia publiczne na dostawy spełniają warunki wskazane w dyrektywie 93/36, ponieważ ze względu na wysokie ceny helikopterów zamówienia zawsze znacznie przekraczały próg 130 000 specjalnych praw ciągnienia (SRD)(18), Komisja utrzymuje, że powinny one zostać poddane otwartej lub ograniczonej procedurze przetargowej, zgodnie z art. 6 dyrektywy, a nie procedurze negocjacyjnej. Komisja podnosi więc, że naruszenie prawa wspólnotowego zostało wykazane. Ponieważ włoskie władze wyraźnie przyznały, że kupowały helikoptery „Agusta” bez przetargu na szczeblu wspólnotowym przed rokiem 2000, Komisja podnosi, że praktyka udzielania z wolnej ręki zamówień spółce „Agusta” trwała po roku 2000, co potwierdzają umowy załączone do skargi.
43. Zasadniczo, jeśli chodzi o zakupy sprzed 2000 roku, Włochy podnoszą, że kwalifikowały się one jako „in-house”, natomiast w odniesieniu do niedawnych zakupów Włochy podnoszą, że udzielanie zamówień z wolnej ręki wynika z międzynarodowej atmosfery niepewności po 11 września 2001 r. Helikoptery cywilne należy zatem traktować tak, jak wojskowe, a ich zakup jest wyłączony z zakresu prawa wspólnotowego na mocy art. 296 WE.
b) Ocena
44. Komisja twierdzi, że omawiana praktyka była „powszechna” i „regularna” i że miały miejsce naruszenia dyrektywy 93/36 i dyrektywy 77/62 oraz pozostałych dyrektyw obowiązujących w międzyczasie. W związku z tym jest całkiem możliwe, że praktyka polegająca na regularnym udzielaniu zamówień z wolnej ręki spółce „Agusta” na dostawę helikopterów trwała około 30 lat.
45. Rząd włoski nie kwestionuje wspomnianej praktyki. Co więcej, w załącznikach do odpowiedzi na skargę Włochy faktycznie potwierdzają twierdzenie Komisji w tym względzie. Oznacza to, że Włochy rzeczywiście stosowały procedurę negocjacyjną bez ogłaszania przetargu na szczeblu wspólnotowym. Zatem należy zbadać, czy Włochy mogły zgodnie z prawem zastosować wyłączenie od przepisów dyrektywy.
46. Dwunasty motyw preambuły dyrektywy 93/36 jasno stanowi, że procedura negocjacyjna powinna być uznawana za wyjątkową, zatem stosowaną jedynie w ograniczonych przypadkach. W tym celu art. 6 ust. 2 i 3 dyrektywy zawierają wyczerpujące i wyraźne wyliczenie przypadków, w których procedura negocjacyjna może zostać zastosowana bez wcześniejszej publikacji ogłoszenia o zamówieniu(19).
47. Należy ponadto pamiętać, że odstępstwa od zasad służących zapewnieniu skuteczności praw, jakie Traktat przyznaje w zakresie zamówień publicznych, należy interpretować ściśle(20). Aby nie dopuścić do pozbawienia tych dyrektyw skuteczności, państwom członkowskim nie wolno zatem dopuszczać stosowania procedury negocjacyjnej w przypadkach nieprzewidzianych w dyrektywie ani dodawać nowych warunków w przypadkach wyraźnie w nich przewidzianych w sposób, który powodowałby ułatwienie stosowania takiej procedury(21). Ponadto ciężar udowodnienia faktycznego zaistnienia wyjątkowych okoliczności uzasadniających wyłączenie spoczywa na tym, kto się na nie powołuje(22).
48. Należy zatem zbadać, czy Włochy spełniają warunki wyraźnie objęte wyłączeniami przewidzianymi w Traktacie lub dyrektywie, na które się powołują.
3. Słuszne względy interesu narodowego
a) Główne argumenty stron
49. Włochy twierdzą, że zakupy omawianych helikopterów spełniają słuszne wymogi interesu narodowego, o których mowa w art. 296 WE oraz w art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy. Włochy podnoszą, że przepisy te mają zastosowanie, ponieważ omawiane helikoptery są „towarami podwójnego zastosowania”, czyli towarami, które mogą być używane zarówno do celów cywilnych, jak i wojskowych.
50. Po pierwsze, rząd włoski stoi na stanowisku, że art. 296 WE obejmuje swym zakresem wszystkie dostawy dla służb mundurowych państwa włoskiego. Jeśli chodzi o pozostałe służby, podkreśla, że od 2001 r. dostawy dla nich stopniowo są włączane do szczególnej domeny należącej do bezpieczeństwa państwa (czy też „bezpieczeństwa wewnętrznego”) i poddawane reżimowi, który zmierza do traktowania tych dostaw jako dostaw wojskowych(23). Włochy uważają, że w sprawie Leifer(24), która dotyczyła wyłączenia od art. 28 WE odnośnie do towarów podwójnego zastosowania, Trybunał wyraźnie przyznał, że państwa członkowskie mają dyskrecjonalną władzę przy podejmowaniu działań, które uznają za niezbędne dla zapewnienia sobie bezpieczeństwa publicznego zarówno wewnętrznego, jak i zewnętrznego.
51. W tym zakresie Włochy powołują się na wyrok Sądu Pierwszej Instancji w sprawie Fiocchi Munizioni(25), stwierdzający, że reżim ustanowiony w art. 296 ust. 1 lit. b) WE ma na celu utrzymanie swobody działania przez państwa członkowskie w niektórych sprawach dotyczących obronności i bezpieczeństwa narodowego. Artykuł 296 ust. 1 lit. b) WE przyznaje państwom członkowskim szczególnie szeroki zakres władzy dyskrecjonalnej w zakresie oceny potrzeb, które są objęte tą ochroną.
52. Po drugie, Włochy utrzymują, że wobec faktu, że omawiane helikoptery mogą być wykorzystywane w walce z terroryzmem, a także w misjach związanych z ochroną porządku publicznego, ma do nich zastosowanie wyłączenie zawarte w art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy. Powołuje się również na wymogi poufności w zakresie zakupów tych helikopterów.
53. Komisja podnosi, że Włochy nie wykazały w niniejszym przypadku, iż istnieją wymogi uzasadniające zastosowanie art. 30 WE i argumentu dotyczącego „towarów podwójnego zastosowania”. Ponadto odnośnie do art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy i argumentu, iż rozpowszechnianie informacji dotyczących rzeczonych zakupów byłoby sprzeczne z podstawowymi interesami Włoch, Komisja odpiera, że Włochy nie określiły, o które informacje chodzi. Co do art. 296 WE, chodzi tu nie o „handel bronią, amunicją lub materiałami wojennymi”, lecz o zakup helikopterów z zasadniczym przeznaczeniem do użytku cywilnego. Włochy nie wykazały, że działanie w niniejszym przypadku stanowi środek niezbędny do ochrony ich podstawowych interesów, takich jak bezpieczeństwo, co jest warunkiem niezbędnym zgodnie z art. 296 WE. Komisja podnosi, że jedynym pewnym zastosowaniem helikopterów są cele cywilne i że ich wykorzystanie do celów wojskowych jest potencjalne i niepewne. Zatem art. 296 WE nie ma tu zastosowania. Nawet jeśli omawiane dostawy miałby wojskowy charakter, to art. 296 WE nie zezwalałby na automatyczne odstępstwo takie, jakie stosowały Włochy w okolicznościach zachodzących w niniejszej sprawie. Nie wydaje się, by wyłączenie całego sektora przemysłu spod zasad konkurencji rynkowej w imię ochrony bezpieczeństwa narodowego było proporcjonalne czy niezbędne.
b) Ocena
54. Trybunał orzekł już wcześniej, że jedynymi artykułami, w których Traktat ustanawia wyłączenia mające zastosowanie w okolicznościach mogących mieć wpływ na bezpieczeństwo publiczne, są art. 30, 39, 46, 58, 64, 296 i 297 WE, odnoszące się do wyjątkowych i jasno określonych przypadków. Z artykułów tych nie można wysnuć wniosku, że Traktat zawiera na stałe wpisany weń ogólny wyjątek wyłączający wszelkie środki podejmowane ze względów bezpieczeństwa publicznego spod zakresu prawa wspólnotowego. Uznanie istnienia takiego wyjątku, bez względu na określone w Traktacie szczególne wymogi, mogłoby zagrozić wiążącemu charakterowi prawa wspólnotowego i jego jednolitemu stosowaniu(26). Zatem na bezpieczeństwo publiczne można powoływać się jedynie w przypadku realnego i wystarczająco poważnego zagrożenia, naruszającego podstawowy interes społeczny. Ponadto wyłączeń tych nie można nadużywać w ten sposób, by w rzeczywistości służyły ochronie czysto gospodarczych celów(27).
55. Trybunał orzekł również, że to na państwie członkowskim, które powołuje się na te wyjątki, spoczywa zadanie dostarczenia dowodów, że rzeczone wyłączenia nie wykraczają poza wskazane granice i że są niezbędne w celu ochrony podstawowych interesów związanych z jego bezpieczeństwem(28).
56. W odpowiedzi na skargę Włochy powołują się w szczególności na art. 296 WE. Artykuł 296 WE ma na celu koordynację oraz wyważenie stosunków i napięć istniejących między ochroną konkurencji na wspólnym rynku a ochroną podstawowych interesów państw członkowskich w dziedzinie bezpieczeństwa, związanych z produkcją bądź handlem bronią, amunicją i materiałami wojennymi państw członkowskich, tak by miały one prawo odstąpienia od stosowania prawa wspólnotowego, lecz jedynie na ściśle określonych warunkach.
57. Jako wyłączenie artykuł ten należy interpretować wąsko.
58. Dlatego też wyłączenie to, podobnie jak na przykład wyłączenie zawarte w art. 30 WE, nie może być uznane za wyłączenie automatyczne lub blankietowe, na które państwa członkowskie mogą się powoływać bez względu na konkretne okoliczności. Artykuł 296 WE powinien być przez państwa członkowskie stosowany do każdego przypadku oddzielnie, a w takich okolicznościach jak te ocenie powinno podlegać każde pojedyncze zamówienie. Zgodnie z art. 296 WE środki podejmowane przez państwa członkowskie związane z produkcją lub handlem bronią, amunicją i materiałem wojennym muszą być konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa. Co więcej, art. 296 WE zawiera warunek, iż „środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na wspólnym rynku w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych” (wyróżnienie własne). Ponadto art. 296 WE ma zastosowanie jedynie do produktów wymienionych na liście zawartej w decyzji Rady z dnia 15 kwietnia 1958 r.(29).
59. Moim zdaniem w przypadku, gdy zastosowanie art. 296 WE przez państwo członkowskie ma negatywny wpływ na konkurencję na wspólnym rynku, to państwo członkowskie musi wykazać, że dane produkty mają wyłącznie wojskowe przeznaczenie(30). To w moim mniemaniu samo przez się wyklucza towary podwójnego zastosowania(31).
60. Charakter produktów znajdujących się na liście z 1958 r. i wyraźne odwołanie w art. 296 WE do „wyłącznie wojskowego przeznaczenia” potwierdzają, że jedynie handel sprzętem, który został zaprojektowany, opracowany i wyprodukowany wyłącznie z wojskowym przeznaczeniem, może być wyłączony spod wspólnotowych reguł konkurencji na podstawie art. 296 ust. 1 lit. b) WE(32). Wymóg, by produkty miały wyłącznie wojskowe przeznaczenie, oznacza na przykład, że dostawa helikoptera dla służb mundurowych, przeznaczonego do celów cywilnych, musi być zgodna z regułami zamówień publicznych. Tym bardziej dostawy helikopterów dla cywilnych jednostek państw członkowskich, które jedynie hipotetycznie mogłyby być wykorzystane, zgodnie z twierdzeniem Włoch, do celów wojskowych, również muszą być obowiązkowo zgodne z tymi regułami.
61. W niniejszym przypadku Włochy nigdy nie twierdziły, że wszystkie helikoptery, których ta sprawa dotyczy, były kupowane wyłącznie z przeznaczeniem wojskowym. Rząd włoski wskazywał bowiem zasadniczo, że te helikoptery mogą również, hipotetycznie, zostać wykorzystane do celów wojskowych, używane są jednocześnie jednak do celów cywilnych. Zatem z akt sprawy zgromadzonych przez Trybunał jasno wynika, że rzeczone helikoptery nie miały mieć wyłącznie wojskowego przeznaczenia. W związku z tym Włochy nie mogą powoływać się na swoją obronę na art. 296 ust. 1 lit. b) WE.
62. Włochy nie próbowały wykazać, że ich obawy w zakresie poufności nie mogły zostać właściwie zaspokojone w drodze określonych w dyrektywie procedur, a w szczególności procedury ograniczonej, o której mowa w art. 1 lit. e). Natomiast wyjęły znaczącą część dostaw helikopterów dla administracji centralnej państwa włoskiego spod zakresu stosowania reguł dotyczących zamówień publicznych, regularnie udzielając zamówień z wolnej ręki spółce „Agusta”. Praktyka ta jest oczywiście nieproporcjonalna w stosunku do wyrażanych obaw co do ochrony poufności(33).
63. Ponadto jeśli chodzi o art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy, fakt, że omawiane helikoptery służą wyłącznie lub głównie do celów cywilnych, sprawia, że argument Włoch o konieczności ochrony poufności zakupów helikopterów w niniejszej sprawie traci wagę, a zatem wyłączenie na mocy tego przepisu nie ma zastosowania do zakupów helikopterów, które są przedmiotem niniejszego postępowania.
4. W przedmiocie jednorodności lub interoperacyjności floty
a) Główne argumenty stron
64. Włochy podnoszą, że ze względu na charakterystyczne cechy techniczne helikopterów oraz na fakt, że omawiane dostawy stanowiły dodatkowe dostawy, rząd miał prawo udzielać zamówień za pomocą procedury negocjacyjnej, zgodnie z art. 6 ust. 3 lit. c) i e) dyrektywy 93/36.
65. Komisja twierdzi, że oba te wyjątki nie są istotne dla okoliczności niniejszej sprawy. Jeśli chodzi o dodatkowe dostawy, Komisja podnosi, że dodatkowo obowiązywała ogólna zasada trzech lat, ustanowiona w art. 6 ust. 3 lit. e) dyrektywy, a w każdym razie, skoro poprzednie dostawy były niezgodne z prawem, dodatkowe dostawy też były z definicji niezgodne z prawem.
b) Ocena
66. Wystarczy stwierdzić, że Włochy nie wytłumaczyły i nie wykazały w sposób wystarczający, co sprawiło, że uznały, iż jedynie helikoptery „Agusta” mają wymagane cechy, aby uzasadnić zakupy na podstawie art. 6 ust. 3 lit. c) i e) dyrektywy. Ponadto zgadzam się z Komisją i też uważam, że podnoszony przez Włochy fakt, że inne państwa członkowskie, które produkują helikoptery, stosują takie samo postępowanie, nie jest istotny dla celów niniejszego postępowania.
67. W związku z tym, w świetle powyższych rozważań proponuję, by Trybunał stwierdził, że Republika Włoska uchybiła zobowiązaniom, ciążących na niej na mocy dyrektywy 93/36, a wcześniej na mocy dyrektyw 77/62, 80/767 i 88/295.
IV – W przedmiocie kosztów
68. Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu, jako strona przegrywająca sprawę, rząd włoski powinien zostać obciążony kosztami postępowania.
V – Wnioski
69. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał:
1) stwierdził, że ze względu na to, iż rząd włoski – w tym w szczególności ministerstwo spraw wewnętrznych, ministerstwo obrony, ministerstwo gospodarki i finansów, ministerstwo polityki rolnej i leśnej, ministerstwo infrastruktury i transportu oraz obrona cywilna prezydium rady ministrów – przyjęły istniejącą od dawna i nadal stosowaną praktykę, polegającą na udzieleniu spółce „Agusta” z wolnej ręki zamówień na dostawę helikopterów produkowanych przez spółki „Agusta” i „Agusta Bell” zgodnie z zapotrzebowaniem służb mundurowych straży pożarnej, karabinierów, państwowej straży leśnej, straży przybrzeżnej, policji podatkowej, policji państwowej oraz obrony cywilnej, bez przeprowadzania jakiegokolwiek postępowania przetargowego, a zwłaszcza nie przestrzegając procedur ustanowionych w dyrektywie Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy, a wcześniej w dyrektywie Rady 77/62/EWG, dyrektywie Rady 80/767/EWG i dyrektywie Rady 88/295/EWG, Republika Włoska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy tych dyrektyw;
2) obciążył Republikę Włoską kosztami postępowania.