SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
JANA MAZÁKA,
predstavljeni 10. julija 20071(1)
Zadeva C-337/05
Komisija Evropskih skupnosti
proti
Italijanski republiki
„Neizpolnitev obveznosti države – Javna naročila blaga – Direktivi 93/36/EGS in 77/62/EGS – Oddaja javnih naročil brez predhodne objave javnega razpisa – Helikopterji Agusta in Agusta Bell – Člen 296 ES – Proizvodi, izrecno predvideni v vojaške namene“
1. V tej tožbi, vloženi na podlagi člena 226 ES, Komisija predlaga, naj Sodišče ugotovi, da Italija s tem, da že daljše obdobje podjetju Agusta oddaja javna naročila za nakup helikopterjev za več ministrstev in oddelkov brez razpisnih ponudb, ni izpolnila obveznosti iz direktiv o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga, in sicer iz Direktive Sveta 93/36/EGS(2) in prej v direktivah Sveta 77/62/EGS(3), 80/767/EGS(4) in 88/295/EGS(5).
2. Italija zatrjevani neizpolnitvi ugovarja, sklicujoč se na člen 296(1)(b) ES.
I – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
3. Direktiva 93/36 (v nadaljevanju: Direktiva 93/36 oziroma Direktiva) usklajuje postopke oddaje javnih naročil blaga in določa zahteve za oddajo teh naročil.
4. Člen 1 Direktive 93/36 določa:
„(a) ‚javna naročila blaga‘ pomenijo v pisni obliki sklenjene pogodbe s plačilom, ki vključujejo nakup, zakupni najem ali zakup, z ali brez možnosti nakupa, blaga med ponudnikom (fizično ali pravno osebo) in enim od naročnikov, ki so opredeljene v (b) spodaj. Dobava takšnega blaga lahko dodatno vključuje tudi gradnje na sami lokaciji in izvajanje instalacijskih gradenj; […] (d) ‚odprti postopki‘ pomenijo tiste nacionalne postopke, pri katerih lahko vsi dobavitelji, ki jih to zanima, predložijo ponudbe; […] (e) ‚omejeni postopki‘ pomenijo tiste nacionalne postopke, pri katerih lahko ponudbe predložijo le dobavitelji, katere so povabili naročniki; […] (f) ‚postopki s pogajanji‘ pomenijo tiste nacionalne postopke, pri katerih se naročniki posvetujejo z dobavitelji o izbiri in se z enim ali več kot enim od njih pogajajo o pogojih naročila.“
5. V skladu s členom 2(1)(b) Direktive se ta ne uporablja za „naročila blaga, ki se razglasijo za tajna ali katerih izvrševanje morajo spremljati posebni varnostni ukrepi v skladu z zakoni in drugimi predpisi, ki veljajo v zadevnih državah članicah, ali kadar to zahteva zaščita temeljnih interesov varnosti države članice“.
6. Člen 3 Direktive določa, da mora „[b]rez poseganja v člene 2, 4 in 5(1) ta direktiva veljati za vse blago, na katero se nanaša člen 1(a), vključno s tistim, ki ga zajemajo naročila, ki jih naročniki oddajo na področju obrambe, izjema je le blago, za katero se uporablja člen [296(1)(b) ES]“.
7. Člen 6 Direktive določa:
„1. Pri oddaji javnih naročil blaga morajo naročniki v spodaj določenih primerih uporabljati postopke, ki so opredeljeni v členu 1(d), (e) in (f) […]
3. Naročniki lahko oddajo javna naročila blaga po postopku s pogajanjem, brez predhodne objave javnega razpisa v naslednjih primerih: […] (c) ko zaradi tehničnih ali umetniških razlogov ali zaradi razlogov povezanih z varovanjem izključnih pravic naročeno blago lahko proizvede ali dobavi samo določen dobavitelj; […] (e) za dodatna [naročila] prvotnih dobaviteljev, ki so mišljena ali kot delno nadomestilo normalnih dobav oziroma instalacij ali kot razširitev obstoječih dobav ali instalacij, če bi zamenjava dobavitelja naročnika obvezala k naročilu blaga z drugačnimi tehničnimi specifikacijami, kar bi imelo za posledico nezdružljivost oziroma velike tehnične težave pri delovanju in vzdrževanju. Velja splošno pravilo, da trajanje takšnih naročil kot tudi dolžina ponavljajočih se naročil ne bi smela biti daljša od treh let.
4. V vseh drugih primerih morajo naročniki javna naročila blaga oddati po odprtem ali omejenem postopku.“
8. Ostale posebne določbe bom navedel, ko bom razčlenjeval temelj zatrjevane neizpolnitve.
II – Dejansko stanje, predhodni postopek in predlogi strank
A – Dejansko stanje
9. Po prejemu pritožbe je Komisija začela postopek za ugotovitev kršitve (št. 2002/4194) v zvezi z Odredbo št. 3231 predsednika Sveta ministrov z dne 24. julija 2002 o boju proti gozdnim požarom, ki je omogočila postopek s pogajanji s pomočjo odstopanja od direktiv o oddaji javnih naročil blaga in storitev. Corpo Forestale dello Stato (gozdna uprava) je na podlagi te odredbe 28. oktobra 2002 kupila helikopterja Agusta Bell AB 412 EP za približno 18 milijonov eurov, „na podlagi neposrednega sporazuma, ob kršitvi zakonskih določb iz člena 4 [navedene odredbe]“, to je še zlasti ob kršitvi nacionalne zakonodaje, ki je prenesla Direktivi Skupnosti o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga. Komisija je pri Sodišču vložila tožbo na podlagi člena 226 ES, kar izhaja iz sodbe v zadevi Komisija proti Italiji z dne 27. oktobra 2005.(6)
10. Na podlagi informacij, prejetih v okviru tega postopka, je Komisija opozorila, da kršitev, ki je predmet tega postopka, ni bila edini primer, ampak je bila taka splošna praksa neposredne oddaje javnih naročil za nakup helikopterjev, ki sta jih izdelali družbi Agusta in Agusta Bell za zahteve različnih teles Italije, brez kakršnihkoli razpisnih ponudb. Komisija je zato začela še en postopek za ugotovitev kršitve (št. 2003/2158).
11. Komisija je navedla, da je Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco (gasilska brigada, ministrstvo za notranje zadeve) neposredno oddala naslednja javna naročila družbi Agusta brez razpisnih ponudb: (i) 10. junija 10 2002 kupoprodajno pogodbo za štiri helikopterje Agusta Bell AB za približno 30,5 millijona eurov; (ii) 23. decembra 2002 kupoprodajno pogodbo za štiri helikopterje Agusta A 109 Power za približno 33,6 milijona eurov in (iii) 19. marca 2003 zakupno pogodbo za štiri helikopterje A 109 Power helicopters za približno 12,8 milijona eurov. Komisija je navedla, da so v floti helikopterjev Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco v glavnem helikopterji Agusta ali Agusta Bell.
12. Informacija glede Corpo Carabinieri (ministrstvo za obrambo), ki jo je dobila Komisija, pove, da je v letih od 2000 do 2002, to ddalo dve naročili družbi Agusta za nakup dveh helikopterjev brez razpisnih ponudb. Komisija je navedla, da so tudi v floti helikopterjev Corpo Carabinieri v glavnem helikopterji Agusta ali Agusta Bell.
13. Corpo Forestale dello Stato (ministrstvo za kmetijstvo in gozdarstvo) naj bi poleg nakupa, ki je bil predmet v zadevi Komisija proti Italiji, kupilo tudi en helikopter Agusta. Komisija je navedla, da so v floti helikopterjev Corpo Forestale prav tako v glavnem helikopterji Agusta ali Agusta Bell.
14. Komisija je bila obveščena, da je oddelek za civilno zaščito oddal naročilo za nakup helikopterjev Agusta.
15. Glede ostalih državnih teles je Komisija menila – čeprav ni imela nobenih informacij glede posameznih pogodb –, da so bile v zračni floti Guardia Costiera (obalna straža), v okviru Corpo delle Capitanerie di Porto (ministrstvo za promet in zveze), Guardia di Finanza (Revenue Guard Corps, ministrstvo za gospodarstvo in finance) in Polizia di Stato (State Police, ministrstvo za notranje zadeve) prav tako izključno ali večinoma helikopterji Agusta ali Agusta Bell.
B – Predhodni postopek
16. Komisija – ki ni našla nobene informacije glede organizacije razpisa na stopnji Skupnosti za nakup helikopterjev za potrebe zgoraj navedenih italijanskih ministrstev in oddelkov – je menila, da so bili zgoraj navedeni helikopterji, ki jih je izdelala družba Agusta, neposredno kupljeni ob kršitvi postopkov, določenih v Direktivi 93/36 in prej v direktivah 77/62, 80/767 in 88/295. Komisija je 17. oktobra 2003 italijanski vladi poslala pisni opomin in jo pozvala, naj predloži pisna stališča.
17. Italijanski organi so 9. decembra 2003 po telefaksu odgovorili s stalnega predstavništva pri Evropski uniji. Ker Komisija z odgovorom italijanskih organov ni bila zadovoljna, je Italijanski republiki 5. februarja 2004 poslala obrazloženo mnenje in jo pozvala, naj se v dvomesečnem roku od vročitve s tem mnenjem uskladi.
18. Italijanski organi so na obrazloženo mnenje odgovorili s tremi dopisi stalnega predstavništva Italijanske republike pri Evropski uniji.(7)
19. Komisija je menila, da italijanski organi niso predstavili dovolj trditev za zavrnitev stališč iz obrazloženega mnenja in je navedla, da Italijanska republika ni sprejela nobenih ukrepov, da bi se kršitev končala, zato je pri Sodišču 15. septembra 2005 vložila tožbo.(8)
20. Komisija predlaga, naj Sodišče:
1. ugotovi, da vlada Italijanske republike, posebej ministrstvo za notranje zadeve, ministrstvo za obrambo, ministrstvo za gospodarstvo in finance, ministrstvo za kmetijstvo in gozdarstvo, ministrstvo za promet in zveze ter oddelek za civilno zaščito predsednika Sveta ministrov, s tem da nenehno izvaja že dalj časa trajajočo prakso, na podlagi katere javna naročila za nakup helikopterjev proizvajalcev Agusta in Agusta Bell neposredno oddaja družbi Agusta za zadostitev potreb vojaških teles gasilcev, karabinjerjev, državnega gozdarskega telesa, obalne straže, finančne policije in državne policije ter oddelka za civilno zaščito brez javnega razpisa, zlasti s kršenjem postopkov, ki so določeni v Direktivi 93/36 in prej v direktivah 77/62, 80/767 in 88/295, ni izpolnila obveznosti iz zgoraj naštetih direktiv;
2. Italijanski republiki naloži plačilo stroškov.
21. Italijanska republika ugovarja, da bi bilo treba tožbo zavreči kot nedopustno, v skrajnem primeru pa zavrniti kot neutemeljeno.
22. Obe stranki sta ustne navedbe predložili na zaslišanju 17. aprila 2007.
III – Presoja
A – Uvodne ugotovitve
23. Treba je povedati, da italijanska vlada ni ugovarjala temu, da je helikopterje za državne organe kupila v okviru postopka s pogajanji in je naročila neposredno oddala Agusti, brez predhodne objave javnega razpisa na stopnji Skupnosti. V tem primeru se razprava osredotoči na to, ali Italija lahko zakonito odstopi od določb Skupnosti glede oddaje javnega naročila.(9) Komisija se v tožbenih predlogih Komisije ne sklicuje le na Direktivo 93/36 ampak tudi na predhodne direktive, zlasti na direktive 77/62, 80/767 in 88/295. Glede na podobnost upoštevnih določb v teh direktivah pa kljub temu menim, kot je to predlagala Komisija, da je zame dovolj, da se v nadaljnji razčlenitvi sklicujem le na Direktivo 93/36.
B – Dopustnost
24. Italijanska vlada ugovarja dopustnosti te tožbe.
1. Bistvene trditve strank
25. Italija trdi, da se Komisija v predhodnem postopku ni sklicevala na vojaško opremo in je v tem postopku govorila le o civilni opremi. Nadalje je Komisija v predhodnem postopku le navedla število pogodb, ki so jih v zadnjih letih, to je v letih 2002 in 2003, z družbo Agusta sklenili Corpo dei Vigili del Fuoco, Corpo Forestale in Carabinieri. Torej pritožba v predhodnem postopku ne ustreza tožbenim predlogom te tožbe, predložene Sodišču. V dupliki Italija navaja, da glede na splošna in nenatančna dejstva, ki jih je navedla Komisija, tožba ne zadosti zahtevam, ki jih določa sodna praksa. Italijanska republika trdi, da je ta nenatančnost hudo ogrozila njene pravice do obrambe.
26. Končno Italijanska vlada meni, da del te tožbe glede dobave blaga za Corpo Forestale dello Stato ni dopusten, ker je imela ta dobava podlago v odredbi 3231. Načelo ne bis in idem naj bi bilo kršeno, saj je Sodišče to odredbo že presojalo v zadevi Komisija proti Italiji.(10)
27. Komisija ugovarja pogledom Italijanske republike. Meni, da se predhodni postopek nikoli ni nanašal na vojaško opremo. Nanašal se je bolj na civilno opremo, da bi med drugim zadostil potrebam določenih vojaških organov Italijanske republike. Glede na zatrjevano nenatančnost Komisija trdi, da je bilo že od pisnega opomina jasno, da je bila predmet te zadeve neposredna oddaja naročil družbi Agusta za daljše časovno obdobje, ki se ni nikoli prekinilo. Namen tega postopka je bil Italiji jasen, saj se je lahko in se tudi je branila, vključno s tem, da je predložila veliko dokumentov. Poleg tega Komisija trdi, da je bil predmet postopka v zadevi Komisija proti Italiji drugačen kot predmet tega postopka.
2. Presoja
28. Glede na ustaljeno sodno prakso Sodišča mora Komisija v vsaki tožbi na podlagi člena 226 ES navesti natančne trditve, za katere se Sodišču predlaga, naj o njih odloči, ter nazadnje v obliki povzetka tudi pravno in dejansko podlago teh trditev.(11)
29. Opozoriti je treba, da čeprav je predmet tožbe, vložene na podlagi člena 226 ES, omejen s predhodnim postopkom, predvidenim v tej določbi, zaradi česar morata posledično obrazloženo mnenje Komisije in tožba temeljiti na enakih očitkih, ta zahteva ne more biti tako ostra, da bi morala biti v vsakem primeru popolnoma skladno formulirana, če predmet spora ni bil razširjen ali spremenjen, temveč le omejen. Tako lahko Komisija prvotne očitke natančno pojasni, če ne spremeni predmeta spora.(12)
30. Najprej se mi zdi prepričljiva pojasnitev Komisije, da se pridevnik „vojaški“ precej nedvoumno nanaša na določeno državno „telo“, bolj kot na „opremo“, kot trdi Italijanska vlada.(13) Iz spisa, s katerim razpolaga Sodišče, izhaja, da gre pri Komisiji le za civilno opremo za zadostitev potreb določenih teles Italije, med katerimi so nekatere vojaške, nekatere pa civilne narave. Primerjava med obrazloženim mnenjem in tožbo, katerih besedilo je skoraj enako, pokaže, da temeljita na enakih ugovorih. V takih okoliščinah trditve Italije, da očitek v predhodnem postopku naj ne bi ustrezal tožbenim predlogom v tej sodbi, ne moremo sprejeti.
31. Drugič, glede opozorila italijanske vlade, da so bila dejstva, ki jih je navajala Komisija, ohlapna in niso bila natančna, je bilo po mojem mnenju v predhodnem postopku v tej zadevi jasno izraženo, zakaj je Komisija menila, da se Italijanska republika ni uskladila z direktivami o javnih naročilih. Poleg tega je v točki 14 obrazloženega mnenja in točki 25 pisnega opomina Komisija nedvoumno izjavila, da ni mogla dobiti nobene informacije, ki bi potrdila, da je italijanska vlada za nakup helikopterjev upoštevala postopke za oddajo javnih naročil na stopnji Skupnosti v skladu z Direktivo 93/36, predhodno pa tudi z direktivami 77/62, 80/767 in 88/295. Tako so bile trditve dovolj jasne, da je bila za italijansko vlado mogoča obramba.
32. Končno iz teh postopkov ne izhaja nobena kršitev načela ne bis in idem. Po mojem mnenju se je predmet zadeve Komisija proti Italiji nanašal na posebno nacionalno odredbo (in sicer odredbo št. 3231), ki je omogočila uporabo postopka s pogajanji zaradi odstopanja od direktiv o oddaji javnih naročilih blaga in storitev. Tožba je bila zato razglašena za nedopustno zaradi začasne veljavnosti odredbe. Ponovna presoja zakonitosti odredbe 3231 se ni predlagala. Bolj kot predmet te zadeve je zatrjevana oddaja javnih naročil za nakup brez razpisnega postopka na stopnji Skupnosti.
33. Iz zgoraj povedanega izhaja, da je treba ugovor italijanske vlade glede nedopustnosti zavreči.
C – Temelj
1. Odnosi „in house“ z družbo Agusta
34. Za ugotovitev, ali je Italija res kršila direktive javnih naročil, bom najprej preučil trditev italijanske vlade, da so bili njeni odnosi z družbo Agusta do konca devetdesetih let opredeljeni kot „in house“ odnosi.
a) Bistvene trditve strank
35. Italija trdi, da so bili odnosi z družbo Agusta ,‚in house‘‘ odnosi in v obrambi opozarja na razvoj javnega deleža v Agusti. Čeprav Italija priznava, da je to, da je država neposredno oddala javna naročila družbam, v kapitalu katerih je bila udeležena, težko v skladu s sodno prakso glede „in house“ poslov, trdi, da so odnosi družbe Agusta z italijansko vlado rahlo spominjali na „samoproizvodnjo blaga in storitev“, ki jo je uporabljala država in je bila temeljni delež proizvodnega portfolia družb z udeležbo javnega kapitala.
36. Komisija trdi, da italijanski organi niso dokazali, da so bila merila, ki jih je določilo Sodišče v sodbi Teckal, v tem primeru izpolnjena,(14) saj je Italija priznala, da je predložila le ohlapne in nenatančne informacije.
b) Presoja
37. Kot pravilno nasprotuje Komisija, je pomembno spomniti, da po ustaljeni sodni praksi Sodišča javni razpis v skladu z direktivami o oddaji javnih naročil ni obvezen, čeprav sta sopogodbenik in naročnik pravno različna subjekta, kadar sta izpolnjena dva pogoja. Po eni strani mora javni organ, ki je naročnik, nad drugim zadevnim subjektom izvajati nadzor, ki je podoben tistemu, ki ga izvaja nad svojimi službami, po drugi strani pa mora ta subjekt pretežni del svoje dejavnosti opravljati z enim ali več javnimi organi, ki jim pripada.(15)
38. Dolžnost Italije ni bilo le zatrjevanje obstoja takega odnosa med naročnikom in družbo Agusta, ampak tudi predložitev dokaza, da bi lahko Sodišče jasno ugotovilo, da sta bila izpolnjena zgornja pogoja. Vendar iz spisa na Sodišču izhaja, da trditve Italije glede tega niso preveč prepričljive in niso podprte z nobenimi upoštevnimi dokumenti. Tako v tej zadevi italijanska vlada ni dokazala, da sta bila izpolnjena zgornja pogoja.
39. Nadalje je Sodišče pojasnilo, da udeležba, čeprav le manjšinska, zasebnega podjetja v kapitalu družbe, v kateri je udeležen tudi zadevni naročnik, v vsakem primeru izključuje možnost, da bi ta naročnik lahko nad to družbo izvrševal podoben nadzor, kot ga izvaja nad svojimi službami.(16)
40. Tako je glede na dejstvo, ki ga izpostavlja Komisija, da družba Agusta v letih 1970–1990 nikoli ni bila v celoti v državni lasti, kar bi zadostovalo, da se izključi obstoj „in house“ odnosa z družbo Agusta.(17) Nadalje je treba v obdobju po letu 2000, ko je bilo z britansko družbo Westland ustanovljeno skupno podjetje Agusta Westland, „in house“ odnos z italijansko vlado prav tako izključiti.
41. Zato bom zdaj presodil, ali so bile direktive o javnih naročilih res kršene.
2. Obstoj prakse
a) Bistvene trditve strank
42. Glede dejstva, da sporna javna naročila izpolnjujejo pogoje, določene z Direktivo 93/36, v tem, da so zaradi visokih cen helikopterjev naročila vedno močno prestopila prag 130.000 posebnih pravic črpanja (SDR),(18) Komisija trdi, da bi morala biti predmet odprtega ali omejenega postopka v skladu s členom 6 Direktive, ne pa predmet postopka s pogajanji. Tako Komisija trdi, da je prikazana kršitev prava Skupnosti. Ker so italijanski organi izrecno priznali, da so kupili helikopterje družbe Agusta brez razpisnega postopka na stopnji Skupnosti pred letom 2000, Komisija trdi, da se je neposredna oddaja javnih naročil družbi Agusta nadaljevala po letu 2000, kar so potrdila naročila, ki so bila priložena tožbi.
43. Glede nakupov pred letom 2000 Italija trdi, da so bili ,‚in house‘‘, za nedavne nakupe pa trdi, da je neposredna oddaja naročil posledica mednarodnega vzdušja varnosti po 11. septembru 2001. Tako je treba civilne helikopterje izenačiti z vojaškimi. Nakupi so bili zato izvzeti iz prava Skupnosti na podlagi člena 296 ES.
b) Presoja
44. Komisija trdi, da je bilo zadevno ravnanje ,‚splošno‘‘ in ,‚sistematično‘‘ ter zatrjuje kršitev Direktiv 93/36 in 77/62 ter ostalih direktiv, ki so se takrat uporabljale. Iz tega sledi, da je lahko neposredna oddaja javnih naročil družbi Agusta za nakup helikopterjev trajala 30 let.
45. Ne samo, da italijanska vlada takšnemu ravnanju ugovarja, ampak tudi v prilogah obrambe potrjuje trditve Komisije glede tega. Sledi, da je Italija uporabila postopek s pogajanji brez razpisnega postopka na stopnji Skupnosti. Tako je treba oceniti, ali je Italija utemeljeno ali neutemeljeno odstopila od Direktive.
46. Dvanajsta uvodna izjava Direktive 93/36 jasno določa, da je postopek s pogajanji izjemoma dovoljen in da se ga zato lahko uporablja le v določenih primerih. V ta namen člen 6(2) in (3) Direktive izčrpno in izrecno našteva primere, v katerih se lahko uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave javnega razpisa.(19)
47. Upoštevati je treba, da je treba odstopanja od pravil, ki zagotavljajo učinkovitost pravic, ki jih daje Pogodba glede oddaje javnih naročil, ozko razlagati.(20) Da se Direktivi 93/36 ne bi odvzelo učinkovitosti, države članice ne morejo določiti uporabe postopka s pogajanji v primerih, ki v Direktivi niso določeni, ali dodati nove pogoje za primere, ki bi olajšali dostop do uporabe tega postopka.(21) Nadalje mora dokazno breme za dejanski obstoj izrednih okoliščin, ki upravičujejo odstopanja, prevzeti tisti, ki se sklicuje nanje.(22)
48. Nadalje bi bilo treba povedati, ali Italija uresniči ali ne uresniči zahtev, ki jih izrecno krijejo odstopanja, določena v Pogodbi in/ali v Direktivi, na podlagi katere države članice utemeljijo obrambo.
3. Upravičene zahteve v nacionalnem interesu
a) Bistvene trditve strank
49. Italija trdi, da nakup spornih helikopterjev ustreza upravičenim zahtevam v nacionalnem interesu, ki jih določata člen 296 ES in člen 2(1)(b) Direktive. Trdi tudi, da se te določbe uporabljajo, ker so zadevni helikopterji „blago z dvojno rabo‘‘, kar pomeni, da gre za proizvode, ki se lahko uporabljajo v civilne in vojaške namene.
50. Najprej italijanska vlada meni, da člen 296 ES pokrije celotno dobavo za italijanska vojaška telesa. Glede ostalih teles navaja, da se je dobava za ta telesa od leta 2001 postopoma vključila na določenem področju državne varnosti (ali „notranja varnost“) in je predmet ureditve, ki se izenačuje z vojaško dobavo.(23) Italija meni, da je v zadevi Leifer(24), ki se nanaša na odstopanje od člena 30 ES glede blaga z dvojno rabo, Sodišče izrecno priznalo, da imajo države članice diskrecijsko pravico pri sprejemanju ukrepov za njihovo javno varnost, tako notranjo kot zunanjo.
51. Glede tega se Italija sklicuje na sodbo Sodišča prve stopnje v zadevi Fiocchi Munizioni(25), v kateri je določeno, da ureditev, ki jo določa člen 296(1)(b) ES, namerava ohraniti svobodo države članice glede določenih zadev narodne obrambe in varnosti. Člen 296(1)(b) ES daje državam članicam posebno široko diskrecijsko pravico pri odločanju o potrebi po takem varstvu.
52. Drugič, Italija trdi, da se glede dejstev, da so zadevni helikopterji lahko vključeni v boj proti terorizmu in misije za varstvo javnega reda, uporabi odstopanje iz člena 2(1)(b) Direktive. Navaja tudi zahteve po zaupnosti glede nakupa helikopterjev.
53. Komisija trdi, da Italija v tem primeru ni dokazala, da so obstajale zahteve, ki so upravičevale uporabo člena 30 ES in trditev glede „blaga z dvojno rabo“. Nadalje glede na člen 2(1)(b) Direktive in trditev, da bi bilo širjenje kakšnih koli informacij v trenutku nakupa v nasprotju z bistvenimi interesi Italije, Komisija trdi, da Italija ni natančno določila, za katere ‚informacije‘ bi lahko šlo. Glede na člen 296 ES tu ne gre za vprašanje v zvezi s „proizvodnjo orožja, streliva in vojaških sredstev“, ampak za nakup helikopterjev, namenjenih v glavnem za civilno uporabo, in Italija ni dokazala, da je položaj v tem primeru predstavljal ukrep, ki je potreben za zaščito bistvenih interesov, kot je varnost, ki je nujen pogoj, ki ga določa 296 ES. Komisija trdi, da je edina gotova uporaba helikopterjev le v civilne namene ter da je vojaški namen le mogoč in negotov. Zato se člen 296 ES v tem primeru ne uporabi. Celo pod predpostavko, da so bili proizvodi v tem primeru vojaške narave, naj člen 296 ES ne bi omogočil avtomatičnega odstopanja, kot je ta, ki ga je uporabila Italija v okoliščinah tega primera. Umik celotnega industrijskega sektorja iz konkurenčnih postopkov za zaščito državne varnosti ni niti sorazmeren niti nujen ukrep.
b) Presoja
54. Sodišče je ugotovilo, da so edini členi, v katerih Pogodba določa odstopanja, ki se lahko uporabijo v primerih glede javne varnosti, členi 30, 39, 46, 58, 64, 296 in 297 ES, ki se nanašajo na izjemne in jasno določene primere. Iz teh členov se ne more sklepati, da Pogodba vsebuje splošno odstopanje, ki izključuje vse ukrepe, ki so sprejeti zaradi javne varnosti iz okvira prava Skupnosti. Prepoznavanje obstoja take izjeme kljub posebnim zahtevam, ki jih določa Pogodba, lahko ogrozi zavezujočo naravo prava Skupnosti in njegovo enotno uporabo.(26) Tako se lahko javna varnost sklicuje nanjo le, če obstaja pravo in dovolj resno ogrožanje temeljnih interesov družbe. Nadalje se ta odstopanja ne smejo napačno uporabiti, tako da bi dejansko služila le uresničitvi gospodarskih ciljev.(27)
55. Sodišče je ugotovilo tudi, da mora država članica, ki se sklicuje na te izjeme, predložiti dokaze, da zadevne izjeme ne presegajo mej teh primerov in da so potrebne za zaščito bistvenih interesov njene varnosti. (28)
56. V obrambi se Italija sklicuje zlasti na člen 296 ES. Namen člena 296 ES je usmerjati in uravnovešati odnose in napetosti med varstvom konkurence na skupnem trgu ter varstvom bistvenih interesov države članice, tako da le-ta lahko odstopi od prava Skupnosti, ampak le v natančno določenih pogojih.
57. Kot odstopanje se mora ta člen razlagati ozko.
58. Izhaja, da se to odstopanje, kot na primer odstopanje v členu 30 ES, ne more šteti za avtomatično in/ali pavšalno izjemo, ki jo lahko navaja država članica kljub določenim okoliščinam danega položaja. Člen 226 ES bi morale države članice uporabljati glede na posamičen primer in v primeru, kot je ta, je treba presoditi vsako posamično oddajo naročila posebej. V skladu s členom 296 ES morajo biti ukrepi, ki jih uporablja država članica in so povezani s proizvodnjo ali trgovino orožja, streliva in vojaških sredstev, potrebni za zaščito bistvenih interesov njene varnosti. Nadalje je člen 296 ES pogojevan s tem, da „takšni ukrepi ne smejo negativno vplivati na pogoje konkurence na skupnem trgu glede proizvodov, ki niso izrecno predvideni v vojaške namene“. Nadalje se člen 296 ES uporablja le za proizvode s seznama, ki se nahaja v sklepu Svet z dne 15. aprila 1958.(29)
59. Menim, da mora država članica, če uporabi člen 296 ES in to negativno vpliva na pogoje konkurence na skupnem trgu, dokazati, da so ti proizvodi izrecno predvideni v vojaške namene.(30) Menim, da to izključuje blago z dvojno rabo.(31)
60. Narava proizvodov s seznama 1958 in izrecno sklicevanje na člen 296 ES, na „izrecno vojaške namene“, potrjuje, da se le trgovina opreme, ki je oblikovana, razvita in proizvedena izrecno v vojaške namene, lahko izključi iz pravil Skupnosti glede konkurence na podlagi člena 296(1)(b) ES.(32) Zahteva, da se lahko proizvod izrecno predvidi v vojaške namene, pomeni, na primer, da mora biti dobava helikopterja za vojaška telesa, ki je namenjen za civilne namene, v skladu s pravili o oddaji javnih naročil. A fortiori, morajo biti helikopterji, ki so dobavljeni za določene civilne oddelke države članice in se lahko le hipotetično uporabijo, kot trdi Italija, tudi v vojaške namene, nujno v skladu s temi pravili.
61. V tem primeru Italija ni nikoli trdila, da so bili vsi zadevni helikopterji kupljeni izrecno v vojaške namene. Italijanska vlada bolj zatrjuje, da se lahko zadevni helikopterji hipotetično uporabljajo tudi v vojaške namene, vendar se sočasno uporabljajo tudi v civilne namene. Naj sklenem, da je iz spisa, ki ga obravnava Sodišče, razvidno, da zadevni helikopterji niso bili predvideni v vojaške namene. Iz tega izhaja, da se Italija v obrambi ne more sklicevati na člen 296(1)(b) ES.
62. Italija ni poskušala prikazati, da se njena skrb glede zaupnosti ni mogla rešiti v skladu s postopki, določenimi v Direktivi, zlasti v skladu z omejenim postopkom, določenim v členu 1(e) te direktive. Namesto tega Italija za velik del dobave helikopterjev za italijansko centralno upravo ni uporabila pravil o oddaji javnih naročil s tem, ko je sistematično naročila neposredno oddala družbi Agusta. Takšno ravnanje očitno ni sorazmerno s sklicevanjem na izraženo skrb za varstvo zaupnosti.(33)
63. Nadalje glede na člen 2(1)(b) Direktive dejstvo, da zadevni helikopterji služijo izrecno ali prvenstveno v civilne namene, izniči trditev Italije glede potrebe po zaščiti zaupnosti nakupa helikopterjev v tem primeru in tako se izjema iz tega člena ne uporablja za nakup helikopterjev, ki so predmet teh postopkov.
4. Homogenost/interoperabilnost flote
a) Bistvene trditve strank
64. Italija trdi, da je zaradi tehničnih lastnosti helikopterjev in zato, ker je zadevna dobava predstavljala dodatno dobavo, vlada morala dodeliti naročila po postopku s pogajanji na podlagi člena 6(3)(c) in (e) Direktive 93/36.
65. Komisija trdi, da zgoraj navedeni izjemi v tem primeru nista upoštevni. Glede dodatnih dobav Komisija trdi, da se je uporabilo splošno pravilo treh let, ki ga določa 6(3)(e) Direktive, v vsakem primeru pa glede na to, da predhodne dobave niso bile zakonite, tudi dodatne dobave že po definiciji niso bile zakonite.
b) Presoja
66. Zadošča, da ugotovimo, da Italija ni dovolj pojasnila niti dokazala, kaj jo je vodilo pri tem, da je menila, da so imeli le helikopterji družbe Agusta zahtevane lastnosti za utemeljitev nakupa v skladu s členom 6(3)(c) in (e) Direktive. Strinjam se s Komisijo in menim, da je dejstvo, ki ga je zatrjevala Italija, da ostale države članice, ki proizvajajo helikopterje, sledijo enakemu postopku, ni upoštevno za ta postopek.
67. Iz tega izhaja, da glede na zgornje ugotovitve, predlagam, naj Sodišče ugotovi, da Italijanska republika ni izpolnila obveznosti iz Direktive 93/36 in prej v direktivah 77/62, 80/767 in 88/295.
IV – Stroški
68. V skladu s členom 69(2) Poslovnika Sodišča se Italijanski republiki kot neuspeli stranki naloži plačilo stroškov.
V – Predlog
69. Glede na zgoraj povedano, predlagam, naj Sodišče:
1. ugotovi, da vlada Italijanske republike, posebej ministrstvo za notranje zadeve, ministrstvo za obrambo, ministrstvo za gospodarstvo in finance, ministrstvo za kmetijstvo in gozdarstvo, ministrstvo za promet in zveze ter oddelek za civilno zaščito predsednika Sveta ministrov, s tem ko nenehno izvajajo že dalj časa trajajočo prakso, na podlagi katere javna naročila za nakup helikopterjev proizvajalcev Agusta in Agusta Bell neposredno oddajajo družbi Agusta za zadostitev potreb vojaškega telesa gasilcev, karabinjerjev, državnega gozdarskega telesa, obalne straže, finančne policije in državne policije ter oddelka za civilno zaščito brez javnega razpisa, zlasti s kršenjem postopkov, ki so določeni v Direktivi 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga in prej v direktivah 77/62/EGS, 80/767/EGS in 88/295/EGS, ni izpolnila obveznosti iz zgoraj naštetih direktiv;
2. Italijanski republiki naloži plačilo stroškov.