URTEIL DES GERICHTS (Zweite Kammer)
5.Mai 2009(*)
„Gemeinschaftsmarke – Anmeldung einer dreidimensionalen Gemeinschaftsmarke – Form eines Zerstäubers – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Begründungspflicht – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, Art. 73 und Art. 74 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 40/94“
In der Rechtssache T‑104/08
ars Parfum Creation & Consulting GmbH mit Sitz in Köln (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte A. Späth und G. Hasselblatt,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch R. Pethke als Bevollmächtigten,
Beklagter,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 8. November 2007 (Sache R 1656/2006-1) über die Anmeldung eines dreidimensionalen Zeichens in der Form eines Zerstäubers als Gemeinschaftsmarke
erlässt
DAS GERICHT ERSTER INSTANZ
DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Zweite Kammer)
unter Mitwirkung der Präsidentin I. Pelikánová sowie der Richterin K. Jürimäe (Berichterstatterin) und des Richters S. Soldevila Fragoso,
Kanzler: T. Weiler, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 23. Februar 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 12. Juni 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 2008
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 3. April 2006 meldete die Klägerin, die ars Parfum Creation & Consulting GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABI. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2 Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um die im Folgenden wiedergegebene dreidimensionale Marke:
3 Die Marke wurde für „Parfüms“ angemeldet, die zu den Waren der Klasse 3 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung gehören.
4 Mit Entscheidung vom 14. November 2006 wies die Prüferin die Anmeldung nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 mit der Begründung zurück, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft besitze.
5 Am 19. Dezember 2006 legte die Klägerin gegen die Entscheidung der Prüferin nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 Beschwerde ein.
6 Mit Entscheidung vom 8. November 2007 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass die angemeldete Marke in der Grundform eines leichten, länglichen Parfümzerstäubers bestehe, wie er für den Einsatz in Handtaschen vielfach Verwendung finde. Da diese Form auf dem Parfümeriemarkt und auf benachbarten Märkten von Zerstäubern üblich und keineswegs ungewöhnlich sei, war die Beschwerdekammer ebenso wie die Prüferin der Ansicht, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft besitze.
Anträge der Parteien
7 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
8 Das HABM beantragt,
– Die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
9 Die Klägerin stützt ihre Klage auf zwei Gründe, erstens auf einen Verstoß gegen die Art. 73 und 74 der Verordnung Nr. 40/94 und zweitens auf einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94.
Zum ersten Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Art. 73 und Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 geltend gemacht wird
Vorbringen der Parteien
10 Die Klägerin erinnert an die Grundsätze, die Art. 73 und Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 zugrunde liegen, und macht geltend, die Beschwerdekammer habe sich in der angefochtenen Entscheidung hauptsächlich auf folgende zwei Annahmen gestützt, die sie nicht begründet habe und die de facto unzutreffend seien:
– die angemeldete Marke stelle die Grundform eines Parfümzerstäubers dar, wie er etwa für den Einsatz in Handtaschen vielfach Verwendung finde;
– dies sei allgemein bekannt.
11 Diese beiden Annahmen seien von der Beschwerdekammer aus der von der Klägerin bei der Anmeldung hinterlegten erläuternden Beschreibung abgeleitet worden. Die Prüfung der Unterscheidungskraft habe jedoch anhand des konkret hinterlegten Zeichens zu erfolgen. Im vorliegenden Fall werde die Form der angemeldeten Marke konkret nicht vielfach verwendet und/oder sei nicht allgemein bekannt.
12 Nach Ansicht des HABM ist dieser Klagegrund zurückzuweisen.
Würdigung durch das Gericht
13 Was erstens den behaupteten Verstoß gegen Art. 73 der Verordnung Nr. 40/94 betrifft, ist daran zu erinnern, dass die Entscheidungen des HABM nach dieser Vorschrift mit Gründen zu versehen sind. Nach der Rechtsprechung hat diese Verpflichtung den gleichen Umfang wie die aus Art. 253 EG, und ihr Ziel besteht darin, den Beteiligten zu ermöglichen, sich über die Gründe für die erlassene Maßnahme zu unterrichten, damit sie ihre Rechte verteidigen können, und es außerdem dem Gemeinschaftsrichter zu ermöglichen, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung zu überprüfen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2008, Reber/HABM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli [Mozart], T‑304/06, Slg. 2008, II‑0000, Randnr. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).
14 Ferner geht aus der Rechtsprechung hervor, dass das HABM, wenn es die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke ablehnt, zur Begründung seiner Entscheidung das dieser Eintragung entgegenstehende absolute oder relative Eintragungshindernis sowie die Bestimmung, aus der es abgeleitet wird, angeben und darlegen muss, welchen Sachverhalt es als erwiesen zugrunde gelegt hat, der seiner Auffassung nach die Anwendung der herangezogenen Bestimmung rechtfertigt. Eine solche Begründung ist grundsätzlich ausreichend, um den oben in Randnr. 13 genannten Anforderungen gerecht zu werden (Urteil Mozart, oben in Randnr. 13 angeführt, Randnr. 46).
15 Im vorliegenden Fall entschied die Beschwerdekammer, die Entscheidung der Prüferin zu bestätigen, mit der die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 zurückgewiesen worden war. Dabei stellte sie in Randnr. 13 der angefochtenen Entscheidung zunächst fest, dass die in der Anmeldung beanspruchten Waren, nämlich Kosmetikartikel, für den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher bestimmt seien.
16 In Randnr. 17 der angefochtenen Entscheidung führte die Beschwerdekammer sodann aus, dass die Form der angemeldeten Marke die einer zylindrischen, schmalen und durchsichtigen Flasche sei. Auch wenn die Klägerin der Ansicht sei, diese Flakonform könne mit der Form eines Stifts, eines Reagenzglases oder einer Zigarre assoziiert werden, sei sie etwa für Taschenflakons durchaus üblich. Dies sei eine allgemein bekannte Tatsache.
17 Schließlich führte die Beschwerdekammer in Randnr. 18 der angefochtenen Entscheidung aus, dass die fragliche Flasche im oberen Teil mit einem Pumpenaufsatz versehen sei, der durch eine durchsichtige Verschlusskappe geschützt werde, und dass die Pumpe durch einen kleinen Schlauch mit dem Inhalt der Flasche verbunden sei. Diese Elemente seien üblich und technisch bedingt für den mobilen Einsatz als Zerstäuber. Darüber hinaus sei der Umstand, dass der Durchmesser des Pumpenaufsatzes etwas kleiner sei als derjenige der gesamten Flasche, ästhetisch bedingt, damit die Kappe dort aufsitzen könne und optisch leicht abgehoben werde.
18 Angenommen, die in den vorstehenden Randnrn. 15 bis 17 dargelegten Überlegungen der Beschwerdekammer wären unzutreffend, könnte sich dies auf die Begründetheit der angefochtenen Entscheidung auswirken, nicht jedoch auf ihre formelle Rechtmäßigkeit. Daher ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer den Anforderungen, die von der oben in den Randnrn. 13 und 14 angeführten Rechtsprechung aufgestellt worden sind, in vollem Umfang gerecht geworden ist und keinen Verstoß gegen die Begründungspflicht begangen hat. Der erste Teil des ersten Klagegrundes, mit dem ein Verstoß gegen Art. 73 der Verordnung Nr. 40/94 geltend gemacht wird, ist somit zurückzuweisen.
19 Was zweitens den Verstoß gegen Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 anbelangt, ist daran zu erinnern, dass das HABM nach dieser Vorschrift bei der Prüfung von absoluten Eintragungshindernissen verpflichtet ist, die relevanten Tatsachen, die es zur Annahme eines derartigen Eintragungshindernisses veranlassen könnten, von Amts wegen zu ermitteln.
20 Nach der Rechtsprechung darf die Beschwerdekammer, wenn sie zu dem Ergebnis gelangt, dass es der angemeldeten Marke von Haus aus an Unterscheidungskraft fehlt, ihre Beurteilung auf Tatsachen stützen, die auf der allgemeinen praktischen Erfahrung mit der Vermarktung von Massenkonsumgütern beruhen und die jedermann und insbesondere den Verbrauchern dieser Waren bekannt sein können. In einem solchen Fall ist die Beschwerdekammer nicht verpflichtet, eine derartige praktische Erfahrung mit Beispielen zu belegen (Urteil des Gerichts vom 15. März 2006, Develey/HABM [Form einer Kunststoffflasche], T‑129/04, Slg. 2006, II‑811, Randnr. 19).
21 Ferner ist es nach der Rechtsprechung, soweit die Klägerin geltend macht, die Anmeldemarke habe entgegen der von der Beschwerdekammer vorgenommenen und auf die oben genannte Erfahrung gestützten Beurteilung Unterscheidungskraft, Sache der Klägerin, durch konkrete und fundierte Angaben darzulegen, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft entweder von Haus aus besitzt oder durch Benutzung erworben hat (Urteil des Gerichtshofs vom 25. Oktober 2007, Develey/HABM, C‑238/06 P, Slg. 2007, I‑9375, Randnr. 50).
22 Im vorliegenden Fall ist zunächst, wie die Beschwerdekammer dies getan hat, darauf hinzuweisen, dass die in der Anmeldung beanspruchten Waren Massenkonsumgüter sind, die für den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher bestimmt sind. Diese Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise wird von den Parteien nicht bestritten.
23 Sodann ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer die Feststellung, die angemeldete Form werde häufig etwa für Taschenflakons verwendet, auf Tatsachen gestützt hat, die auf der allgemeinen praktischen Erfahrung mit der Vermarktung von Parfüms beruhen. Diese Tatsache ist allgemein bekannt, d. h. kann jedermann, oder zumindest den Verbrauchern von Parfüm bekannt sein, da die erhältlichen unterschiedlichen Formen von Zerstäubern für das breitere Publikum in Kaufhäusern, Parfümerien und Drogeriefachgeschäften zu sehen sind.
24 Daher war es gemäß der oben in Randnr. 21 angeführten Rechtsprechung Sache der Klägerin, durch konkrete und fundierte Angaben darzulegen, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft entweder von Haus aus besaß oder durch Benutzung erworben hat, was sie nicht getan hat, wie im Folgenden in den Randnrn. 32 bis 51 im Rahmen der Prüfung des zweiten Klagegrundes ausgeführt wird.
25 Diesem Ergebnis steht die Behauptung der Klägerin nicht entgegen, die Prüfung der Beschwerdekammer habe sich auf die Beschreibung des fraglichen Zeichens und nicht auf das konkret hinterlegte Zeichen bezogen. Denn obwohl die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung zum Teil den Wortlaut der von der Klägerin bei der Anmeldung hinterlegten Beschreibung des Zeichens übernommen hat, hat sie dennoch eine konkrete Prüfung der potenziellen Eigenschaften des angemeldeten Zeichens vorgenommen, um zu ermitteln, ob es ausgeschlossen erscheint, dass dieses Zeichen geeignet ist, die betreffenden Waren in den Augen der angesprochenen Verkehrskreise von denen anderer Herkunft zu unterscheiden. So hat sie die Eigenschaften des fraglichen Flakons – einschließlich einiger Eigenschaften, die von der Klägerin in der Beschreibung, die in ihrer Anmeldung enthalten war, nicht erwähnt wurden, wie etwa der sichtbare kleine Schlauch, der den Pumpenaufsatz mit dem Inhalt des Flakons verbindet – im Vergleich mit den Marktgepflogenheiten untersucht.
26 Daraus folgt, dass der zweite Teil des ersten Klagegrundes, mit dem die Klägerin einen Verstoß gegen Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 geltend macht, zurückzuweisen ist.
Zum zweiten Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geltend gemacht wird
Vorbringen der Parteien
27 Die Klägerin trägt erstens vor, es sei unstreitig, dass die Verbraucher von Parfüms daran gewöhnt seien, in der Verpackung eines Parfüms einen Herkunftshinweis zu sehen. Daher sei die restriktive Rechtsprechung zu der Frage der Schutzfähigkeit von dreidimensionalen Marken nicht ohne weiteres auf den Parfümsektor übertragbar. Insbesondere sei ein erhebliches Abweichen der Form des Produkts oder der Verpackung von der Norm nicht erforderlich, um es dem Verbraucher zu erlauben, auf die Herkunft der Ware zu schließen. Hierfür reiche ein schlichtes Abweichen von der Norm aus.
28 Zweitens meint die Klägerin, konkret sei die angemeldete Marke ohne weiteres geeignet, den Verbraucher auf die Herkunft aus einem bestimmten oder bestimmbaren Unternehmen hinzuweisen. Die Flakonform, aus der das fragliche Zeichen bestehe, sei nämlich nicht branchenüblich, was durch die in der angefochtenen Entscheidung beispielhaft wiedergegebenen Parfümflakons bestätigt werde.
29 Drittens macht die Klägerin geltend, dass es ihr zwar unmöglich sei, nachzuweisen, dass die Flakongestaltung auf dem Parfümmarkt unüblich sei, sie nach der Rechtsprechung des Gerichts und des Gerichtshofs aber nicht nachzuweisen brauche, dass die angemeldete Marke Unterscheidungskraft besitze, wenn das HABM keine Tatsachen ermittelt und vorgebracht habe, die es dazu veranlassen könnten, ein absolutes Eintragungshindernis festzustellen. Dies habe es im vorliegenden Fall nicht getan.
30 Während viertens die Unterscheidungskraft eines Flakons in Herz- oder Apfelform nicht bezweifelt werde, erkenne das HABM nicht an, dass ein Parfümflakon in Zigarren- oder Reagenzglasform aufgrund der Besonderheiten des Parfümmarktes Unterscheidungskraft besitzen könne. Das Hervorrufen der Assoziation beispielsweise an ein Reagenzglas verleihe der angemeldeten Marke jedoch ebenso Unterscheidungskraft wie bei einem Parfümflakon in Herz- oder Apfelform. Diese schlichte Form hebe sich von den üblichen, teils aufwendig gestalteten Parfümflakons ab.
31 Nach Ansicht des HABM ist dieser Klagegrund zurückzuweisen.
Würdigung durch das Gericht
32 Gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.
33 Nach der Rechtsprechung werden die in dieser Vorschrift genannten Zeichen als ungeeignet angesehen, die Hauptfunktion der Marke zu erfüllen, nämlich die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung zu bezeichnen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Procter & Gamble/HABM, C‑473/01 P und C‑474/01 P, Slg. 2004, I‑5173, Randnr. 32, und vom 4. Oktober 2007, Henkel/HABM, C‑144/06 P, Slg. 2007, I‑8109, Randnr. 34).
34 Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen (Urteile des Gerichtshofs Procter & Gamble/HABM, oben in Randnr. 33 angeführt, Randnr. 33, und vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑25/05 P, Slg. 2006, I‑5719, Randnr. 25).
35 Darüber hinaus sind die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die in der Form der Ware selbst bestehen, nicht anders als die für die übrigen Markenkategorien geltenden (Urteil des Gerichtshofs vom 7. Oktober 2004, Mag Instrument/HABM, C‑136/02 P, Slg. 2004, I‑9165, Randnr. 30; Urteile des Gerichts vom 3. Dezember 2003, Nestlé Waters France/HABM [Form einer Flasche], T‑305/02, Slg. 2003, II‑5207, Randnr. 35, und vom 29. April 2004, Eurocermex/HABM [Form einer Bierflasche], T‑399/02, Slg. 2004, II‑1391, Randnr. 22).
36 Die Durchschnittsverbraucher schließen aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung, wenn grafische oder Wortelemente fehlen, gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren; daher kann es schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke nachzuweisen als diejenige einer Wort- oder Bildmarke (Urteile Mag Instrument/HABM, oben in Randnr. 35 angeführt, Randnr. 30, und Storck/HABM, oben in Randnr. 34 angeführt, Randnr. 27).
37 Je mehr sich die angemeldete Form daher der Form annähert, in der die betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, umso eher ist zu erwarten, dass dieser Form die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 fehlt. Nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, besitzt auch Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (Urteil Mag Instrument/HABM, oben in Randnr. 35 angeführt, Randnr. 31, und Urteil des Gerichtshofs vom 12. Januar 2006, Deutsche SiSi-Werke/HABM, C‑173/04 P, Slg; 2006, I‑551, Randnr. 31).
38 Wenn eine dreidimensionale Marke in der Form der Ware besteht, für die sie angemeldet wird, reicht demnach der bloße Umstand, dass diese Form eine „Variante“ der üblichen Formen dieser Warengattung ist, entgegen dem Vorbringen der Rechtsmittelführerin nicht aus, um zu belegen, dass es der genannten Marke nicht an Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 fehlt. Es ist immer zu prüfen, ob diese Marke es dem durchschnittlich informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Ware erlaubt, diese – ohne eine Prüfung vorzunehmen und ohne besonders aufmerksam zu sein – von Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteil Mag Instrument/HABM, oben in Randnr. 35 angeführt, Randnr. 32).
39 Es ist auch daran zu erinnern, dass für die Beurteilung, ob die dreidimensionale Marke, die in der Form einer Ware besteht, vom Publikum als Herkunftsbezeichnung erkannt wird, der Gesamteindruck zu prüfen ist, den das Erscheinungsbild der fraglichen Ware hervorruft, was nicht unvereinbar damit ist, dass die einzelnen Elemente, die diese Form bilden, nacheinander geprüft werden (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 5. März 2003, Unilever/HABM [Ovoide Tablette], T‑194/01, Slg. 2003, II‑383, Randnr. 54, und Form einer Flasche, oben in Randnr. 35 angeführt, Randnr. 39).
40 Im vorliegenden Fall trägt die Klägerin vor, da unstreitig sei, dass die Verbraucher im Parfümsektor daran gewöhnt seien, in der Verpackung eines Parfüms einen Herkunftshinweis zu sehen, sei die restriktive Rechtsprechung zu der Frage der Schutzfähigkeit von dreidimensionalen Marken, nicht ohne weiteres auf den Parfümsektor übertragbar. Diese Argumentation greift nicht durch. Zwar mag es einfacher sein, die Unterscheidungskraft einer dreidimensionalen Marke, die in der Form der Verpackung eines Parfüms besteht, nachzuweisen als die einer sonstigen dreidimensionalen Marke. Dies ändert aber nichts daran, dass die allgemein auf dreidimensionale Marken angewandte Prüfung weiterhin auch für dreidimensionale Marken Anwendung findet, die für den Parfümsektor angemeldet werden. Denn ebenso wie die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die in der Form der Ware selbst bestehen, wie oben in Randnr. 35 ausgeführt nicht anders sind als die für die übrigen Markenkategorien geltenden, können auch die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft aller dreidimensionalen Marken nicht voneinander abweichen.
41 Daher ist innerhalb des in den obigen Randnrn. 33 bis 38 dargestellten rechtlichen Rahmens zu überprüfen, ob die Beurteilung der Beschwerdekammer, die die Entscheidung bestätigt hat, mit der die Anmeldung zurückgewiesen wurde, gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 verstößt.
42 In diesem Zusammenhang ist zunächst, wie bereits oben in Randnr. 22 geschehen, darauf hinzuweisen, dass die in der Anmeldung beanspruchten Waren Massenkonsumgüter sind, die für den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher bestimmt sind.
43 Ferner besteht die fragliche dreidimensionale Marke, wie die Beschwerdekammer zutreffend ausgeführt hat, in der Form einer zylindrischen, schmalen, länglichen und durchsichtigen Parfümflasche. Die Flasche ist mit einem Pumpenaufsatz versehen, dessen Durchmesser etwas kleiner ist als derjenige der gesamten Flasche und der durch eine durchsichtige Verschlusskappe geschützt wird. Die Pumpe ist durch einen sichtbaren kleinen Schlauch mit dem Inhalt des Flakons verbunden.
44 Wie die Beschwerdekammer dies getan hat, ist festzustellen, dass eine derartige Form insgesamt betrachtet durchaus verbreitet ist. So werden Parfümproben sehr häufig in dieser Form dargeboten. Diese Proben werden in Parfümerien und Parfümerieabteilungen von Kaufhäusern kostenlos an ein sehr breites Publikum verteilt. Desgleichen weisen auch die Parfümzerstäuber, die dazu bestimmt sind, in den Handtaschen ihrer Benutzerinnen transportiert zu werden, überwiegend die oben in Randnr. 43 beschriebene Form auf.
45 Dass die Form, deren Eintragung beantragt wird, im Parfümsektor üblich ist, ergibt sich auch aus einer nacheinander erfolgenden Prüfung der Elemente, aus denen sie sich zusammensetzt. Wie die Beschwerdekammer festgestellt hat, sind der im Vergleich zur gesamten Flasche etwas kleinere Durchmesser des Pumpenaufsatzes, der sichtbare kleine Schlauch und die durchsichtige Verschlusskappe bei Parfümzerstäubern üblich und, was die ersten beiden Elemente betrifft, technisch bedingt, um die Benutzung als Zerstäuber zu ermöglichen. Die Kombination der verschiedenen Elemente, aus denen sich die angemeldete Marke zusammensetzt, ist also ebenfalls üblich.
46 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass sowohl die Form, aus der die angemeldete dreidimensionale Marke besteht, in ihrer Gesamtheit als auch die Kombination der verschiedenen Elemente, aus denen sie sich zusammensetzt, nicht geeignet sind, von den angesprochenen Verkehrskreisen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft im Gedächtnis behalten zu werden.
47 Dieses Ergebnis wird durch die von der Klägerin vorgetragenen Argumente nicht in Frage gestellt. Erstens ist hinsichtlich der in den Randnrn. 4 und 5 der angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen Beispiele festzustellen, dass sie in keiner Weise belegen, dass die Flakonform, in der das in Rede stehende Zeichen besteht, auf dem Parfümsektor unüblich ist. In Randnr. 4 der angefochtenen Entscheidung sind nämlich die Beispiele abgebildet, die von der Prüferin in ihrer Entscheidung, die angemeldete Marke zurückzuweisen, vorgelegt wurden. Es handelt sich ausnahmslos um Fotografien von zylindrischen, schmalen, länglichen, durchsichtigen Parfümflaschen, die mit einem Pumpenaufsatz mit im Vergleich zur gesamten Flasche etwas kleinerem Durchmesser versehen sind, wobei die Pumpe durch einen sichtbaren kleinen Schlauch mit dem Inhalt des Flakons verbunden ist. Außerdem sind in Randnr. 5 der angefochtenen Entscheidung die Beispiele abgebildet, die von der Klägerin im Rahmen des Verfahrens vor der Beschwerdekammer vorgelegt wurden. Es handelt sich um Formen, die das HABM zur Eintragung als Gemeinschaftsmarken zugelassen hat. Ausnahmslos weisen alle diese Formen verglichen mit den auf dem Parfümmarkt üblicherweise erhältlichen Flakons eine deutliche Originalität auf und heben sich daher von diesen ab. Die im vorliegenden Fall angemeldete Form ist hingegen äußerst schlicht. Eine derartige Schlichtheit, die ihr, anders als die Klägerin meint, gegenüber den aufwendig gestalteten Formen, die auf dem Parfümmarkt zu finden sind, keineswegs Unterscheidungskraft verleiht, erlaubt es den angesprochenen Verkehrskreisen nicht, die Ware von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden, ohne eine Prüfung vorzunehmen und besonders aufmerksam zu sein.
48 Zweitens ist hinsichtlich der behaupteten Assoziation mit einem Reagenzglas oder einer Zigarre, die durch die Form der angemeldeten dreidimensionalen Marke hervorgerufen werden soll, festzustellen, dass diese beiden Formen durch eine abgerundete, und nicht ebene, Grundfläche gekennzeichnet sind und daher durch die fragliche Form keine solche Assoziation hervorgerufen werden konnte.
49 Was drittens das Argument bezüglich der Beweislast für die Unterscheidungskraft angeht, ist daran zu erinnern, dass es, wenn die Beschwerdekammer ihre Beurteilung auf Tatsachen gestützt hat, die auf der allgemeinen praktischen Erfahrung mit der Vermarktung der betreffenden Waren beruhen, wie oben in den Randnrn. 20 und 21 ausgeführt wurde, Sache der Klägerin ist, durch konkrete und fundierte Angaben darzulegen, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft besitzt, was die Klägerin im vorliegenden Fall nicht getan hat.
50 Nach alldem ist festzustellen, dass die angemeldete Form nicht erheblich von dem im Parfümsektor Üblichen abweicht und dass die Beschwerdekammer zu Recht entschieden hat, dass diese Form im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 keine Unterscheidungskraft hat.
51 Daher ist der zweite Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen und die Klage insgesamt als unbegründet abzuweisen.
Kosten
52 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, ist sie dem Antrag des HABM entsprechend zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die ars Parfum Creation & Consulting GmbH trägt die Kosten.
Pelikánová | Jürimäe | Soldevila Fragoso |
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 5. Mai 2009.
Unterschriften