CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL
JULIANE KOKOTT
apresentadas em 14 de outubro de 2021 (1)
Processo C‑556/20
Schneider Electric SA,
Axa SA,
BNP Paribas,
Engie,
Orange SA,
L’Air liquide, société anonyme pour l’étude et l’exploitation des procédés Georges Claude
contra
Premier ministre,
Ministre de l’Economie, des Finances et de la Relance
[pedido de decisão prejudicial do Conseil d’État (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, França)]
«Pedido de decisão prejudicial — Regime composto por uma retenção do imposto e um crédito de imposto em caso de redistribuição de dividendos — Relação entre a Diretiva sociedades‑mães e sociedades afiliadas (Diretiva 90/435) e as liberdades fundamentais — Retenção na fonte — Tributação da distribuição de dividendos a uma sociedade‑mãe nos termos do artigo 4.o da Diretiva 90/435 — Disposições relativas ao pagamento de créditos de imposto aos beneficiários de dividendos (artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435)»
I. Introdução
1. Até 2004, as sociedades francesas eram obrigadas, aquando da redistribuição de dividendos aos seus acionistas, a efetuar uma retenção na fonte («précompte mobilier») quando os lucros da sociedade a distribuir (neste caso, os dividendos recebidos) não estivessem sujeitos a imposto sobre as sociedades. Este regime compreendia também um crédito de imposto que o beneficiário dos dividendos recebia no momento da redistribuição, mas que não era aplicável se os dividendos distribuídos proviessem de sociedades afiliadas estrangeiras.
2. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça, nos Acórdãos Accor (2) e Comissão/França (3), já se debruçou sobre o regime jurídico francês relativo à tributação de dividendos numa cadeia de participação e concluiu, em ambos esses processos, pela violação da liberdade de estabelecimento e da livre circulação de capitais, respetivamente. Está agora em causa a compatibilidade das respetivas disposições francesas com a Diretiva 90/435 (4) (a seguir «Diretiva 90/435»). Com efeito, com o presente pedido de decisão prejudicial, o Conseil d’État (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, França) pede agora a interpretação dessas disposições, perguntando nomeadamente se o artigo 7.o, n.o 2, desta diretiva permite que a França proceda a essa retenção.
3. Por outro lado, além da compatibilidade do regime francês com a Diretiva 90/435, também se coloca a questão de saber se, por força do artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435, é, ainda assim, permitido a um Estado‑Membro aplicar um regime de tributação que viole as liberdades fundamentais.
II. Quadro jurídico
A. Direito da União
4. A Diretiva 90/435 visa, de acordo com os seus considerandos, isentar da retenção na fonte os pagamentos dos dividendos e outras distribuições de lucros de sociedades afiliadas às suas sociedades‑mães e suprimir a dupla tributação económica de tais rendimentos na esfera da sociedade‑mãe beneficiária.
5. O artigo 4.o, n.os 1 e 2, da diretiva preveem o seguinte:
«1. Sempre que uma sociedade‑mãe ou o seu estabelecimento estável, em virtude da associação com a sociedade sua afiliada, obtenha lucros distribuídos de outra forma que não seja por ocasião da liquidação desta última, o Estado da sociedade‑mãe e o Estado do estabelecimento estável da sociedade‑mãe:
— ou se abstém de tributar esses lucros,
— ou os tributa, autorizando a sociedade‑mãe e o estabelecimento estável a deduzir do montante do imposto devido a fracção do imposto sobre as sociedades pago sobre tais lucros pela sociedade afiliada e por qualquer sociedade sub‑afiliada, sob condição de cada sociedade e respectiva sociedade sub‑afiliada satisfazerem em cada nível os requisitos previstos nos artigos 2.o e 3.o, até ao limite do montante do correspondente imposto devido.
[…]
2. Todavia, todos os Estados‑Membros conservam a faculdade de prever que os encargos respeitantes à participação e as menos‑valias resultantes da distribuição dos lucros da sociedade afiliada não sejam dedutíveis do lucro tributável da sociedade‑mãe. Se, nesse caso, as despesas de gestão relativas à participação forem fixadas de modo forfetário, o montante forfetário não pode exceder 5 % dos lucros distribuídos pela sociedade afiliada.»
6. O artigo 5.o, n.o 1, da diretiva dispõe o seguinte:
«Os lucros distribuídos por uma sociedade afiliada à sua sociedade‑mãe são isentos de retenção na fonte.»
7. O artigo 7.o, n.o 2, da diretiva estabelece, no entanto, o seguinte:
«A presente diretiva não afeta a aplicação de disposições nacionais ou convencionais destinadas a suprimir ou atenuar a dupla tributação económica dos dividendos, em especial as relativas ao pagamento de créditos de imposto aos beneficiários de dividendos.»
B. Direito francês
8. O artigo 146.o, n.o 2, do Code général des impôts (Código Geral dos Impostos, a seguir «CGI»), na sua redação em vigor durante os exercícios fiscais pertinentes para o processo principal, dispunha o seguinte:
«Quando as distribuições realizadas por uma sociedade‑mãe dão origem à aplicação do imposto por retenção na fonte previsto no artigo 223 sexies, é deduzido a este imposto, sendo caso disso, o montante dos créditos de impostos associados aos rendimentos das participações […], recebidos no decurso dos exercícios encerrados nos últimos cinco anos, no máximo.»
9. O artigo 158.o bis, n.o 1, do CGI, na sua redação em vigor durante os exercícios fiscais em causa no processo principal, previa o seguinte:
«As pessoas que recebem os dividendos distribuídos por sociedades francesas dispõem, em relação aos mesmos, de um rendimento constituído:
a) pelos montantes que recebem da sociedade,
b) por um crédito de imposto representado por um crédito sobre o Tesouro.
Este crédito de imposto corresponde a metade dos montantes efetivamente pagos pela sociedade. Só pode ser utilizado na medida em que o rendimento esteja englobado na matéria coletável do imposto sobre o rendimento devido pelo beneficiário. É recebido em pagamento deste imposto. É restituído às pessoas singulares na medida em que o respetivo montante exceda o do imposto de que são devedoras.»
10. O artigo 216.o, n.o 1, do CGI previa o seguinte:
«Os rendimentos líquidos das participações que confiram direito à aplicação do regime das sociedades‑mãe […], auferidos no decurso de um exercício por uma sociedade‑mãe, podem ser deduzidos do lucro líquido total desta sociedade‑mãe […].»
11. O artigo 223.o sexies, n.o 1, primeiro parágrafo, do CGI, na sua versão aplicável a partir de 1 de janeiro de 1999, dispunha:
«[…] quando os rendimentos distribuídos por uma sociedade provêm de montantes pelos quais essa sociedade não ficou sujeita a imposto sobre as sociedades à taxa normal […], a referida sociedade está obrigada a pagar imposto por retenção na fonte calculado nos termos do n.o 1 do artigo 158.o bis. Este imposto é devido pelas distribuições que conferem direito ao crédito de imposto previsto no artigo 156.o bis, quaisquer que sejam os seus beneficiários.»
III. Processo principal
A. Antecedentes do processo C‑556/20
12. O presente pedido de decisão prejudicial tem por objeto o regime francês de tributação dos dividendos numa cadeia de participação que esteve em vigor até até finais de 2004.
13. Este regime compreendia diversos componentes. Quando os lucros eram distribuídos por uma sociedade afiliada, francesa ou estrangeira, à sua sociedade‑mãe francesa, estavam isentos do imposto sobre as sociedades, nos termos do artigo 216.o, n.o 1, do CGI, com exceção de uma parcela fixada de modo forfetário de 5 % das despesas e encargos.
14. Além disso, a França já tinha estabelecido, desde 1965, um regime de tributação composto por um crédito de imposto e uma retenção do imposto («précompte mobilier»), quando os dividendos eram redistribuídos numa cadeia de participação. Estas disposições foram revogadas em 1 de janeiro de 2005, mas ainda se aplicavam nos anos controvertidos de 2000 a 2004.
15. Nos termos do artigo 158.o bis do CGI, os beneficiários de dividendos de uma sociedade francesa obtinham automaticamente um crédito de imposto correspondente a 50 % dos dividendos distribuídos. Este crédito de imposto visava neutralizar a tributação anterior em sede de imposto sobre as sociedades, ao nível da sociedade, e garantir uma tributação correta dos investidores (pessoas singulares) em função da sua capacidade financeira em sede do seu imposto sobre os rendimentos. Com efeito, os lucros distribuídos já estavam sujeitos, ao nível da sociedade distribuidora que gerou os lucros, a uma tributação de 33,33 %, a título de imposto sobre as sociedades, sendo depois novamente tributados na esfera dos acionistas. Em resultado, este crédito de imposto neutralizava, na esfera do beneficiário, precisamente o encargo com o imposto sobre as sociedades que onerava a sociedade distribuidora. Em consequência, esse beneficiário recebe no final 100 % do lucro (66,66 a título de distribuição e 50 % de 66,66 = 33,33 a título de crédito de imposto) e sujeita esses 100 a imposto à sua taxa individual de imposto em sede de imposto sobre os rendimentos.
16. Atendendo ao exposto, o crédito de imposto só era, contudo, necessário se os lucros distribuídos estivessem efetivamente sujeitos a imposto sobre as sociedades na esfera de cada uma das sociedades distribuidoras. No entanto, por razões de ordem prática, o crédito de imposto era concedido de forma geral a todos os acionistas que recebessem distribuições de lucros de sociedades francesas. Era irrelevante saber se esses rendimentos já tinham sido também efetivamente sujeitos a imposto sobre as sociedades na esfera da sociedade distribuidora.
17. Como mecanismo de correção, o artigo 223.o sexies do CGI introduziu, porém, uma retenção do imposto ao nível da sociedade distribuidora em causa. Esta era, designadamente, cobrada, quando os lucros na origem da distribuição não tivessem sido ou tivessem sido apenas parcialmente tributados ao nível da respetiva sociedade distribuidora. Nesta medida, o imposto retido na esfera da sociedade distribuidora visava justificar o crédito de imposto fixo ao nível dos acionistas. Um lucro isento de impostos de, por exemplo 100, é reduzido a 66,66 pela retenção na fonte, sendo subsequentemente distribuído e novamente aumentado para 100 pelo crédito de imposto (50 % de 66,66 = 33,33) na esfera do beneficiário dos dividendos.
18. Se, por exemplo, uma sociedade‑mãe francesa recebesse dividendos da sua sociedade afiliada francesa, a sociedade‑mãe recebia um crédito de imposto fixo correspondente a 50 % dos dividendos. Uma vez que os dividendos estavam isentos de imposto ao nível da sociedade‑mãe devido ao regime sociedades‑mães e sociedades afiliadas, consagrado no artigo 216.o do CGI, mas o acionista também recebia um crédito de imposto, era retido um imposto aquando da redistribuição dos dividendos pela sociedade‑mãe aos seus acionistas. Contudo, nos termos do artigo 146.o, n.o 2, do CGI, a sociedade‑mãe podia imputar o seu crédito de imposto ao imposto retido. Deste modo, em última instância, deixava de haver uma tributação suplementar ao nível da sociedade‑mãe. O crédito de imposto e a retenção do imposto compensavam‑se sempre na sua esfera, desde que a distribuição que lhe fosse feita não ultrapassasse as fronteiras nacionais.
19. Em contrapartida, em conformidade com o artigo 158.o bis do CGI, uma sociedade‑mãe francesa não tinha direito ao crédito de imposto se recebesse dividendos de uma sociedade afiliada com sede noutro Estado‑Membro. No âmbito da transposição da Diretiva 90/435, esta não tinha, pelo menos, que sujeitar estes rendimentos provenientes dos dividendos a tributação. Aquando da redistribuição, os seus próprios acionistas recebiam contudo um crédito de imposto por força do artigo 158.o bis do CGI, uma vez que a distribuição era proveniente de uma sociedade francesa (neste caso, da sociedade‑mãe). Devido à não tributação dos rendimentos provenientes dos dividendos na esfera da sociedade‑mãe, este crédito de imposto na esfera do acionista era, contudo, corrigido pela retenção do imposto na esfera da sociedade‑mãe. Deste modo, a sociedade‑mãe estava obrigada a reter imposto na fonte quando redistribuía os dividendos da sua sociedade afiliada aos seus próprios acionistas. No entanto, não podia compensar essa retenção na fonte com um crédito de imposto próprio. Tal acabava por reduzir o montante que a sociedade‑mãe podia distribuir aos seus próprios acionistas.
20. O facto de, em razão do artigo 158.o bis do CGI, a sociedade‑mãe não receber um crédito de imposto aquando da obtenção de dividendos de sociedades afiliadas com sede no estrangeiro impedia uma redistribuição neutra dos dividendos aos respetivos acionistas e conduzia a uma diferença de tratamento dos dividendos em situações transfronteiriças.
B. Tramitação processual no processo principal
21. Por conseguinte, as sociedades Schneider Electric SE, die AXA SA, BNP Paribas, Engie SA, Orange SA e L’Air Liquide SA (a seguir «sociedades recorrentes») pediram o reembolso dos impostos retidos na fonte nos anos de 2000 a 2004 aos quais não correspondiam quaisquer créditos de imposto.
22. Resulta das alegações das sociedades recorrentes que, nos anos de 2000 a 2004, estas receberam dividendos das suas sociedades afiliadas com sede noutros Estados‑Membros e que, aquando da redistribuição destes dividendos, efetuaram retenção na fonte nos termos do artigo 146.o, n.o 2, do CGI, em conjugação com os artigos 158.o bis e 233.o sexies do CGI.
23. A esse respeito, alegaram que as disposições não eram compatíveis com a Diretiva 90/435. Em primeira instância, as ações no Cour administrative d’appel de Versailles (Tribunal Administrativo de Recurso de Versalhes, França) foram julgadas parcialmente procedentes, mas o Estado francês interpôs, contudo, recurso no Conseil d’État (Conselho de Estado, em formação jurisdicional).
24. Simultaneamente, e a fim de acelerar a tomada de uma decisão, as sociedades recorrentes interpuseram, em 27 e 28 de julho de 2020, recursos no Conseil d’État (Conselho de Estado, em formação jurisdicional), nos quais pediram a anulação das disposições administrativas publicadas em 1 de novembro de 1995 com as referências 4 J 1321 e 4 J 1322 e constantes do Despacho 4 J‑1‑01 de 21 de março de 2001.
25. A este respeito, as sociedades recorrentes alegam que as disposições administrativas recorridas reiteram as disposições do artigo 223.o sexies do CGI, então em vigor. No entanto, esta disposição é, ela própria, incompatível com o artigo 4.o da Diretiva 90/435, segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça, pelo que as disposições administrativas correspondentes são igualmente nulas.
26. Também se coloca ao órgão jurisdicional de reenvio a questão de saber, no que diz respeito à compatibilidade com o artigo 4.o da Diretiva 90/435, se o regime fiscal francês composto por um crédito de imposto e uma retenção do imposto, pode eventualmente ser admissível enquanto regime uniforme de prevenção de uma dupla tributação nos termos do artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435.
IV. Pedido de decisão prejudicial e tramitação perante o Tribunal de Justiça
27. Neste contexto, o Conseil d’État (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, França) suspendeu o processo relativo às disposições administrativas e submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão:
O artigo 4.o da [Diretiva 90/435], tendo em conta, nomeadamente, o artigo 7.o, n.o 2, da mesma, opõe‑se a uma disposição como o artigo 223.o sexies do Código Geral dos Impostos, que prevê, para a correta aplicação de um dispositivo destinado a suprimir a dupla tributação económica dos dividendos, uma imposição aquando da redistribuição, por uma sociedade‑mãe, de lucros que lhe tenham sido distribuídos por [sociedades afiliadas] estabelecidas noutro Estado‑Membro da União Europeia?
28. No processo no Tribunal de Justiça, apresentaram observações escritas e participaram na audiência de 8 de setembro de 2021 a Schneider Electric, a AXA, a Engie, a Orange, a L’Air liquide, a França e a Comissão Europeia.
V. Apreciação jurídica
A. Quanto à questão prejudicial
29. Com a sua questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio apenas se interroga expressamente sobre a compatibilidade da retenção na fonte prevista no artigo 223.o sexies do CGI com o artigo 4.o, conjugado com o artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435. A situação em relação à qual o órgão jurisdicional de reenvio pretende uma resposta é aquela em que uma sociedade afiliada estabelecida noutro Estado‑Membro distribui dividendos à sua sociedade‑mãe estabelecida em França, que os redistribui em seguida aos seus acionistas.
30. Conforme resulta do pedido de decisão prejudicial, as sociedades recorrentes contestam o pagamento da retenção na fonte com base nas disposições administrativas publicadas em 1 de novembro de 1995 com as referências 4 J 1321 e 4 J 1322 e constantes do Despacho 4 J‑1‑01 de 21 de março de 2001. No entanto, só existe um encargo fiscal quando e porque esta retenção na fonte não é compensada, no caso delas (contrariamente ao que sucede numa situação puramente interna), por um crédito de imposto correspondente.
31. É precisamente este tratamento desfavorável de uma situação transfronteiriça em comparação com uma situação puramente interna que o Tribunal de Justiça, no processo Accor (5), já declarou contrária ao direito da União. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que a legislação francesa relevante no presente caso viola a liberdade de estabelecimento (artigo 49.o TFUE) e a livre circulação de capitais (artigo 63.o TFUE). A incompatibilidade desta tributação com o direito da União foi confirmada no Acórdão Comissão/França (6). O órgão jurisdicional conclui deste facto que uma sociedade que receba dividendos de uma sociedade afiliada estabelecida no estrangeiro e que, em caso de redistribuição, esteja sujeita a retenção na fonte, tem direito a um crédito de imposto.
32. Fica, porém, por esclarecer (7), se e como este direito ao crédito de imposto pode agora (ou seja, após a transposição das prescrições de direito da União resultantes destes dois acórdãos do Tribunal de Justiça) ser compensado com a retenção do imposto. Por conseguinte, pode acontecer que as sociedades recorrentes continuem a não beneficiar de um crédito de imposto como o que receberiam numa situação interna. Mas também pode acontecer que elas pretendam tanto o crédito de imposto (na qualidade de beneficiárias dos dividendos) como a supressão da retenção na fonte (na qualidade de redistribuidoras dos dividendos).
33. Se as sociedades recorrentes continuarem a não ter direito a receber um crédito de imposto comparável, coloca‑se a questão de saber quais as consequências de uma eventual compatibilidade da retenção na fonte prevista no artigo 223.o sexies do CGI com a Diretiva 90/435 (v., a este respeito, B, infra). Em contrapartida, se as sociedades recorrentes obtiverem um crédito de imposto comparável àquele atribuído numa situação interna, importa esclarecer se este regime francês da tributação dos dividendos composto por uma retenção do imposto e um crédito de imposto está abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva 90/435 (v., a este respeito, C, infra) e, em caso afirmativo, se o artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435 permite eventualmente um regime dessa natureza (v., a este respeito, D, infra).
B. Quanto à relação entre a Diretiva 90/435 e as liberdades fundamentais (liberdade de estabelecimento e livre circulação de capitais)
34. A conformidade com a Diretiva 90/435 das normas relativas à retenção do imposto nos termos do artigo 223.o sexies do CGI não tem necessariamente como consequência a conformidade com o direito da União de todo o regime francês, não obstante a inexistência do crédito de imposto.
35. O Tribunal de Justiça já declarou que o regime francês ou a interpretação do mesmo pelo órgão jurisdicional de reenvio violam as liberdades fundamentais e constituem um incumprimento por parte da França (8). Esta violação do direito primário baseia‑se no crédito de imposto insuficiente em caso de distribução por uma sociedade com sede fora de França. Essa violação não é sanada ou justificada, tal como também alegaram as sociedades recorrentes na audiência, pelo facto de o artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435 não afetar o regime fiscal francês em causa, ou seja, não ser contrário ao mesmo.
36. A hierarquia das normas é clara. A Diretiva 90/435 deve ser apreciada à luz das liberdades fundamentais e não vice‑versa. Ainda que seja possível encontrar na jurisprudência do Tribunal de Justiça afirmações no sentido de que qualquer medida nacional num domínio objeto de uma harmonização exaustiva a nível da União Europeia não deve ser apreciada à luz das disposições do direito primário, mas antes das disposições dessa medida de harmonização (9), daqui não resulta o contrário.
37. Por um lado, o Tribunal de Justiça aprecia a compatibilidade do direito secundário com o direito primário (10). Por outro lado, o acima exposto é aplicável às situações em que não existem dúvidas em relação à compatibilidade do direito secundário com o direito primário. Com efeito, nesse caso, o direito secundário deve ser aplicado prioritariamente enquanto lex specialis. Se daqui resultar desde logo a violação do direito da União por parte do ato recorrido, deixa de ser necessário apreciar também a incompatibilidade com o direito primário.
38. Se o artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435 permitisse um regime desse tipo sem crédito de imposto, suscitar‑se‑iam, por um lado, dúvidas quanto à compatibilidade com as liberdades fundamentais. Por outro lado, o artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435 não afeta «a aplicação de disposições nacionais ou convencionais». Por conseguinte, não estamos perante uma harmonização exaustiva por parte da Diretiva 90/435.
39. Assim, na medida em que o crédito de imposto compensado com a retenção na fonte continua a estar subordinado à condição de a sociedade afiliada distribuidora ter sede no país ou noutro Estado‑Membro, o regime francês composto por uma retenção do imposto e um crédito de imposto continua incompatível com o direito da União, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (11). O artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435 nada altera a esse respeito.
C. Quanto à aplicabilidade da Diretiva 90/435 à concessão de um crédito de imposto pela receção de «dividendos estrangeiros»
40. Se, em contrapartida, esse crédito de imposto também for concedido às sociedades recorrentes em caso de obtenção de dividendos pagos por sociedades afiliadas estabelecidas no estrangeiro, coloca‑se a questão de saber se a Diretiva 90/435 é pertinente.
1. Quanto ao âmbito de aplicação da Diretiva 90/435
41. Com efeito, resulta do considerando 3 da Diretiva 90/435 que o objetivo desta é suprimir a dupla tributação dos lucros distribuídos por uma sociedade afiliada à respetiva sociedade‑mãe ao nível da sociedade‑mãe (12). No entanto, isso já é garantido pelo artigo 216.o do CGI. A sociedade‑mãe não pode tributar novamente os lucros tributados provenientes da sociedade afiliada. O regime francês composto por uma retenção do imposto e um crédito de imposto é, contudo, diferente.
42. O crédito de imposto visa neutralizar o encargo fiscal suportado a montante pela sociedade distribuidora, ao nível do beneficiário da distribuição, para poder, a final, tributar apenas o acionista em função da sua capacidade contributiva, eventualmente, a título progressivo. O mesmo impede a dupla tributação económica. A retenção do imposto visa, em contrapartida, impedir ou justificar um crédito de imposto indevido na realidade, criando uma retenção do imposto correspondente ao nível da sociedade distribuidora para o caso de essa tributação não existir. A retenção do imposto impede, portanto, uma dupla ou uma não tributação definitiva da distribuição.
43. Se as sociedades recorrentes tiverem direito ao crédito de imposto, este corresponder ao imposto pago a montante a título de imposto sobre os rendimentos das pessoas coletivas sobre os dividendos recebidos ao nível da sociedade afiliada, e for compensado com a retenção do imposto nos termos do artigo 146.o, n.o 2, do CGI, relativamente aos dividendos redistribuídos, então não se verifica uma dupla tributação económica dos dividendos. É o que demonstram os exemplos apresentados pela Comissão nas suas observações escritas. Com efeito, só se cria um efeito prejudicial nos casos em que a retenção do imposto na esfera da sociedade‑mãe não pode ser compensada com um crédito de imposto que corresponda à tributação em sede de imposto sobre as pessoas coletivas ao nível da sociedade afiliada.
44. Em contrapartida, um crédito de imposto e a simultânea supressão da retenção do imposto na esfera da sociedade‑mãe poderiam conduzir a um enriquecimento sem causa do acionista da sociedade‑mãe. Com efeito, este último receberia um crédito de imposto, apesar de os dividendos que lhe teriam sido redistribuídos pela sociedade‑mãe nunca terem sido tributados.
45. No entanto, a neutralidade do tratamento dos dividendos de uma sociedade afiliada estrangeira em caso de redistribuição pela sociedade‑mãe a um acionista não depende, contrariamente ao que afirmam a Comissão e as sociedades recorrentes, da identidade entre o montante do crédito de imposto aquando da obtenção dos dividendos e o montante da retenção do imposto aquando da redistribuição na esfera da sociedade‑mãe (ou seja, do encargo financeiro). Determinante é, antes, que a retenção do imposto ao nível da sociedade‑mãe aquando da redistribuição corresponda ao crédito de imposto concedido ao acionista.
46. Tal pode ser demonstrado pelo seguinte exemplo, em que a sociedade‑mãe recebe dividendos isentos de imposto de 66,66 de uma sociedade afiliada. Esta última terá pago no estrangeiro precisamente sobre o seu lucro de 100 um montante de 33,33 a título de imposto sobre as sociedades (ou seja, no estrangeiro aplicou‑se a mesma taxa de imposto sobre as sociedades que em França). A sociedade‑mãe recebe agora — ainda que com um certo desfasamento temporal — retroativamente graças à jurisprudência do Tribunal de Justiça, um crédito de imposto de 33,33 e pode então redistribuir a totalidade do lucro da sociedade afiliada (ou seja, 100) ao acionista. O encargo em matéria de imposto sobre as sociedades é integralmente neutralizado. Porém, se a mesma redistribuisse 100, sem a retenção do imposto na esfera da sociedade‑mãe, o acionista receberia 100 e um crédito de imposto de 50 %, ou seja, receberia precisamente 150. Contudo, o lucro da sociedade afiliada que não deve ser duplamente tributado no quadro da redistribuição, foi apenas de 100 e, sem a retenção na fontte, aumentou agora para 150. Este resultado peculiar (uma redistribução que aumenta os dividendos) só é impedido pela retenção na fonte.
47. Com efeito, se esta sociedade‑mãe tivesse pago a retenção na fonte (33,33) sobre os 100, então também já só poderia redistribuir 66,66 e o acionista receberia exatamente 100 (66,66 a título de dividendos e 33,33 a título de crédito de imposto próprio). Uma vez que, neste caso, na esfera da sociedade‑mãe, o seu crédito de imposto e a retenção do imposto são exatamente iguais, não resulta nenhum encargo financeiro.
48. Se a mesma tivesse redistribuído apenas 50, o acionista teria recebido 75 (50 a título de dividendos e 25 a título de crédito de imposto próprio) e a retenção na fonte seria apenas de 50 % de 50 = 25. Porém, a sociedade‑mãe também teria recebido um crédito de imposto de 33,33, pelo que remanesceria um saldo positivo de 8,33. Em contrapartida, se a sociedade‑mãe aumentasse a distribuição dos rendimentos isentos de imposto de 66,66 para 100, o acionista receberia 150 (100 a título de dividendos e 50 a título de crédito de imposto próprio). Ela teria de efetuar uma retenção de imposto de 50 (50 % de 100), aos quais corresponderia o crédito de imposto de 33,33. Remanesceria um encargo financeiro de 16,66.
49. O mesmo resultado seria obtido se o encargo estrangeiro em matéria de imposto sobre as sociedades fosse mais baixo (p. ex., 15 %) e a França também só neutralizasse este encargo mediante um crédito de imposto. A sociedade afiliada distribui 85 à sociedade‑mãe francesa. A França neutraliza o imposto retido na fonte com um crédito de imposto de 15. Desta forma, a sociedade‑mãe recebe (tal como no caso interno) um dividendo isento de imposto de 100. São distribuídos 66,66 ao acionista e 33,33 são pagos a título de retenção na fonte. A França credita esta retenção na fonte ao acionista, pelo que o mesmo recebe 100. É evitada uma dupla tributação dos dividendos. Neste caso, também remanesce um encargo financeiro na esfera da sociedade‑mãe (agora de 33,33 ‐ 15 = 18,33).
50. Contudo, este encargo (tal como também o crédito) não constitui de modo algum uma dupla tributação dos dividendos. Pelo contrário, garante que o acionista recebe os dividendos iniciais da sociedade afiliada sem que os mesmos sejam reduzidos ou aumentados. A questão de saber se após a compensação entre retenção do imposto e o crédito de imposto remanesce um encargo financeiro ou um crédito de imposto ao nível da sociedade‑mãe depende da política de distribuição de dividendos da sociedade‑mãe e da sujeição dos dividendos a retenção na fonte em matéria de imposto sobre as sociedades, bem como do montante do crédito de imposto ao nível do acionista. O facto de se pretender um crédito de imposto e, em simultâneo, a supressão da retenção na fonte, equivaleria a uma escolha seletiva («cherry picking») que não é justificada nem pelas liberdades fundamentais nem pela Diretiva 90/435. Em vez de garantir a neutralidade em caso de redistribuição, aumentaria o volume dos dividendos a distribuir a expensas do Estado francês.
51. Em conclusão, a interação entre crédito de imposto e imposto retido não afeta, portanto, no presente caso, à partida, o âmbito de aplicação da Diretiva 90/435. Por conseguinte, também não pode ser constatada uma violação do artigo 4.o (v., a este respeito, ponto 3, infra) e do artigo 5.o (v., a este respeito, ponto 2, infra), desta diretiva.
2. Inexistência de retenção na fonte na aceção do artigo 5.o da Diretiva 90/435
52. Uma vez que o imposto retido é devido pela sociedade distribuidora e não pelo titular dos valores mobiliários (ou seja, pelo beneficiário dos dividendos), não existe retenção na fonte na aceção do artigo 5.o da Diretiva 90/435 (13). Tampouco está aqui em causa o encargo da retenção na fonte suportado pelo beneficiário estrangeiro dos dividendos, mas «apenas» o encargo da retenção na fonte de uma sociedade‑mãe francesa que redistribui os dividendos.
3. Inexistência de violação do artigo 4.o da Diretiva 90/435
53. É igualmente de excluir uma violação do artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 90/435. Este artigo prevê que o Estado da sociedade‑mãe deve optar por abster‑se de tributar os lucros obtidos pela mesma (neste caso, sob a forma de dividendos) ou deduzir do montante do imposto desta o montante da retenção na fonte efetuada no estrangeiro.
54. A França optou pelo método da isenção fiscal. Nos termos do artigo 261.o do CGI, estes rendimentos de dividendos podem ser deduzidos do lucro da sociedade‑mãe. O artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 90/435 permite, nesse caso, em suma, uma tributação máxima de 5 % dos rendimentos de dividendos. Desde que o regime francês garanta que os dividendos recebidos pela sociedade‑mãe não são tributados em mais de 5 %, não existe nenhum conflito com o artigo 4.o da Diretiva 90/435. O artigo 216.o CHI parece garanti‑lo. No entanto, em última instância, compete ao órgão jurisdicional de reenvio proceder a esta apreciação.
55. Conforme acima referido (n.os 42 e segs.), o regime composto por uma retenção do imposto e um crédito de imposto não visa, em contrapartida, tributar quaisquer lucros ou dividendos, mas garantir que os lucros já onerados com o imposto sobre as sociedades estão isentos de imposto sobre as sociedades ao nível do acionista, de forma a poderem ser, em seguida, tributados na totalidade em conformidade com a sua taxa de imposto individual (normalmente, progressiva).
56. Só se se considerar a retenção do imposto de uma perspetiva puramente isolada é que se poderá concluir, em sintonia com as sociedades recorrentes e com a Comissão, pela existência de um conflito com o artigo 4.o da Diretiva 90/435. Tal seria possível, se a retenção na fonte devesse ser considerada como uma tributação (adicional) dos dividendos recebidos aquando da redistribuição.
57. Neste sentido, o Tribunal de Justiça já declarou que uma tributação adicional aquando da redistribuição dos dividendos recebidos também está abrangida pelo artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 90/435 (14). No entanto, este caso dizia respeito a uma tributação adicional em sede de imposto sobre as sociedades aquando da redistribuição dos dividendos recebidos num caso que o Estado belga considerou injusto. Apesar de a sociedade, no ano da distribuição, ter reduzido total ou parcialmente os seus resultados tributáveis mediante a aplicação das diferentes deduções previstas no direito fiscal nacional, os acionistas receberam dividendos (o denominado fairness tax). Este fairness tax mais não era do que a tributação a posteriori dos dividendos recebidos aquando da redistribuição (na verdade, isentos de imposto). Essa tributação não é compatível com o artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 90/435.
58. Mas a natureza da retenção do imposto no direito francês é manifestamente diferente desta situação, conforme sublinhou a França novamente na audiência. Esta retenção do imposto, contrariamente ao que sucede, por exemplo, com o fairness tax, não gera uma receita fiscal, antes corrigindo «apenas» corrige um crédito de imposto subsequente do acionista. Uma tomada em consideração da retenção do imposto de um ponto de vista puramente isolado, não acautelaria a relação obrigatória existente no regime francês entre a retenção do imposto na esfera do distribuidor dos dividendos e o crédito de imposto na esfera do beneficiário dos dividendos.
59. Se uma sociedade não pagasse imposto sobre as sociedades sobre o lucro (p. ex., em caso de rendimentos isentos) e o distribuísse no valor de 100, então não se justificaria um crédito de imposto (nesse caso, de 50) na esfera do beneficiário dos dividendos. A este respeito, a França fala nas suas observações escritas, com razão, de um enriquecimento sem causa ou de uma dupla isenção fiscal. Para os evitar, a França também deveria poder revogar o crédito de imposto na esfera do acionista, o que seria inadmissível à luz do direito da União.
60. Porém, a França optou por outra técnica. Concede o crédito de imposto, mas cria uma eventual falta de tributação em sede de imposto sobre as sociedades na esfera da sociedade distribuidora (neste caso, a sociedade‑mãe) através da retenção do imposto (v., supra, n.os 45 e segs.).
61. Assim, neste regime, a retenção do imposto não é uma tributação, mas apenas uma técnica destinada a garantir a afetação integral dos lucros ao acionista, na esfera do qual os lucros societários distribuídos podem ser corretamente tributados. Só formalmente é que a retenção do imposto está associada ao pagamento dos dividendos. Contudo, de um ponto de vista substantivo, a mesma está acoplada ao crédito de imposto do beneficiário dos dividendos. Este crédito de imposto é assim eliminado com efeitos retroativos, se os rendimentos não tiverem sido tributados na esfera do distribuidor.
62. Por conseguinte, a retenção do imposto não é um imposto adicional devido pela distribuição dos dividendos (como é o caso do fairness tax) (15). Pelo contrário, é apenas um meio corretivo mais ou menos complexo destinado a garantir a tributação correta dos dividendos ao nível do beneficiário dos dividendos. A retenção do imposto corrige «apenas» um crédito de imposto na esfera do beneficiário dos dividendos, que, caso contrário, seria injustificado, ocorrendo a correção na esfera do distribuidor. Em suma, há uma parte dos dividendos (33,33 %) que não é paga diretamente aos acionistas, mas é paga indiretamente aos acionistas, através do Fisco, sem, porém, ser tributado (ou seja, reduzido) por este.
4. Conclusão intermédia
63. A retenção do imposto do distribuidor que é compensada por um crédito de imposto na esfera do beneficiário da distribuição, não constitui de um ponto de vista material e no âmbito de uma apreciação global do regime francês, uma tributação adicional dos dividendos a distribuir e não pode, por conseguinte, violar o artigo 5.o nem o artigo 4.o da Diretiva 90/435.
D. A título subsidiário: interpretação do artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435
64. Apenas para o caso de o Tribunal de Justiça não concordar com o entendimento acima exposto e considerar a retenção do imposto, de uma perspetiva isolada, como uma tributação adicional dos dividendos recebidos pela sociedade‑mãe aquando da redistribuição aos acionistas, coloca‑se a título subsidiário a questão de saber qual o alcance do artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435.
65. Segundo o mesmo, a diretiva não afeta a aplicação de disposições nacionais ou convencionais destinadas a suprimir ou atenuar a dupla tributação económica dos dividendos (1.a parte), em especial as relativas ao pagamento de créditos de imposto aos beneficiários de dividendos (2.a parte). A primeira alternativa não é aplicável ao presente caso, uma vez que a retenção do imposto — considerada isoladamente contrariamente ao que sugiro — não visa a atenuação ou a supressão da dupla tributação. Esta impede — como confirmou igualmente um dos representantes das sociedades recorridas — quando muito, uma dupla não tributação.
66. A retenção do imposto poderia, contudo, ser considerada como uma disposição relativa ao pagamento de créditos de imposto aos beneficiários dos dividendos (2.a alternativa). No entanto, o pressuposto é que o artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435 também diz respeito ao artigo 4.o da Diretiva 90/435. As sociedades recorrentes consideram que o artigo 7.o, n.o 2, apenas abrange as exceções à proibição da retenção na fonte previstas nos artigos 5.o e 6.o da Diretiva 90/435. Uma vez que a retenção do imposto não é uma retenção na fonte, o artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435 também não poderia ser aplicável. Tal é justificado sobretudo pela exigência de interpretação restrita das exceções (16) e pelo facto de o artigo 7.o, n.o 1, desta diretiva (17) esclarecer o que não é abrangido pela expressão «retenção na fonte».
67. No entanto, não considero esta interpretação restritiva do alcance do artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435 convincente. Por um lado, a mesma não resulta da redação, por outro, contraria a génese e, vista mais detalhadamente, também a jurisprudência recente do Tribunal de Justiça.
68. Da redação do artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435 não resulta nenhuma limitação à proibição de retenção na fonte consagrada nos artigos 5.o e 6.o desta diretiva. Pelo contrário, o artigo 7.o, n.o 2, permite desvios à diretiva no seu todo, ou seja, também ao artigo 4.o A segunda alternativa também faz referência a créditos de imposto, que — como no presente caso — não têm necessariamente que estar relacionados com a retenção na fonte. Nada indica que precisamente o artigo 4.o, da Diretiva 90/435 não deve ser abrangido pelo artigo 7.o, n.o 2.
69. Em meu entender, o artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435 esclarece apenas que os regimes fiscais nacionais que prosseguem os objetivos da diretiva com recurso a determinadas técnicas que, vistas isoladamente, poderiam eventualmente ser problemáticas, podem, ainda assim, ser admissíveis no quadro de uma apreciação global. Estas exceções «só» não podem contrariar o sentido e o objetivo da Diretiva 90/435 (18).
70. Do mesmo modo, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435 não deve ser apenas lido por referência à proibição da retenção na fonte dos artigos 5.o e 6.o, desta diretiva. No processo Océ van der Grinten (19) discutia‑se se o artigo 7.o, n.o 2, desta diretiva também (!) se estendia à proibição da retenção na fonte. O Tribunal de Justiça concluiu que o artigo 7.o, n.o 2, deve ser interpretado no sentido de que este autoriza uma imposição, mesmo que essa imposição, na medida em que se aplica aos dividendos pagos pela filial à sua sociedade‑mãe, constitua uma retenção na fonte na aceção do artigo 5.o, n.o 1, da mesma diretiva (20). O Tribunal de Justiça considera, pois, que a proibição da retenção na fonte consagrada no artigo 5.o «também» é abrangida pelo artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435. Tal seria contrariado pela limitação do artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435 «apenas» à proibição da retenção na fonte.
71. O mesmo é confirmado pela génese do artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435 que a França destaca nas suas observações. A exceção tem origem numa iniciativa do Reino Unido devida a particularidades do seu regime de imposto sobre as sociedades. Conforme resulta da Proposta final de compromisso, de 12 de junho de 1989, com a fórmula pretende‑se garantir que o «précompte» e o «crédit d’impot (avoir fiscale)» não são afetados pela diretiva (21). Ambos são elementos que também constavam do regime fiscal francês já existente existente na altura. A fórmula proposta no compromisso encontra‑se até à data consagrada no artigo 7.o da Diretiva 90/435.
72. Por conseguinte, pode ser equacionada uma aplicação do artigo 7.o, n.o 2, segunda alternativa, apesar de no presente caso não estar em causa uma retenção na fonte. No entanto, deve tratar‑se de uma disposição que diga respeito ao pagamento de créditos de imposto ao beneficiário de dividendos.
73. Ainda que — tal como as sociedades recorrentes alegam, corretamente — a retenção do imposto ocorra, no presente caso, na esfera do distribudor dos dividendos, a sua função (v., a este respeito, supra, n.os 58 e segs.) consiste na correção de um crédito de imposto materialmente indevido na esfera do beneficiário dos dividendos. Conforme acima exposto, a retenção do imposto está necessariamente relacionada com a tributação na esfera do distribuidor dos dividendos (imposto sobre as sociedades ou retenção na fonte) e com o regime de crédito de imposto na esfera do beneficiário dos dividendos. Nos termos do regime francês, uma não é concebível sem o outro.
74. Assim, a retenção do imposto também diz respeito ao pagamento de créditos de imposto (ou seja, créditos) ao beneficiário de dividendos. Por conseguinte, segundo a sua redação, esta norma do direito francês é abrangida pelo artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435 que esclarece que a Diretiva 90/435 não afeta esse mecanismo de correção.
75. Contudo, isso pressupõe que esta exceção não comprometa o sentido e o objetivo da Diretiva 90/435. Em todo o caso, assim não será se a sociedade‑mãe obtiver, ao receber os dividendos da sua sociedade afiliada estrangeira, um crédito de imposto correspondente que neutralize a tributação a montante em sede de imposto sobre as sociedades que incide sobre estes dividendos. Na medida em que este crédito de imposto puder ser compensado com uma retenção do imposto em caso de redistribuição, a qual, por seu turno, nada mais faz do que corrigir um crédito de imposto materialmente indevido na esfera do acionista, não existem dúvidas: mesmo neste caso, o regime francês permite uma distribuição fiscalmente neutra dos dividendos entre sociedades que sejam abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva 90/435.
VI. Conclusão
76. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda à questão prejudicial submetida pelo Conseil d’État (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, França) nos seguintes termos:
O artigo 4.o, em conjugação com o artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 90/435, não se opõe a uma disposição que prevê, para a correta aplicação de um dispositivo destinado à tributação do acionista, uma imposição aquando da redistribuição de lucros destinada a neutralizar o crédito de imposto correspondente do beneficiário posterior da distribuição (acionista da sociedade‑mãe). O mesmo também se aplica quando esses lucros foram anteriormente distribuídos à sociedade‑mãe por uma sociedade afiliada estabelecida noutro Estado‑Membro da União Europeia. Em contrapartida, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a recusa de concessão do crédito de imposto na esfera da sociedade‑mãe viola, neste caso, desde logo as liberdades fundamentais.