ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)
12 mars 2008 (*)
« Marque communautaire – Demande de marque communautaire verbale GARUM – Motif absolu de refus – Public pertinent – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 »
Dans l’affaire T‑341/06,
Compagnie générale de diététique SAS, établie à Caen (France), représentée par Mes J.-J. Evrard et T. de Haan, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’OHMI du 7 septembre 2006 (affaire R 1401/2005-1), concernant une demande d’enregistrement du signe verbal GARUM comme marque communautaire,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (troisième chambre),
composé de MM. M. Jaeger, président, J. Azizi (rapporteur) et Mme E. Cremona, juges,
greffier : Mme B. Pastor, greffier adjoint,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 1er décembre 2006,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 7 février 2007,
à la suite de l’audience du 17 octobre 2007,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 31 octobre 2003, la requérante a introduit auprès de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) une demande d’enregistrement comme marque communautaire du signe verbal GARUM (ci-après la « marque demandée ») pour les produits relevant des classes 5 et 29 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié (ci-après l’« arrangement de Nice »). Le même jour, la requérante a demandé l’enregistrement comme marque communautaire du signe verbal GARUM ARMORICUM pour les produits relevant des mêmes classes au sens de l’arrangement de Nice. Cette dernière demande d’enregistrement n’est pas visée par la présente affaire.
2 Par décision du 21 juillet 2005, fondée sur l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié, l’examinateur de l’OHMI a refusé l’enregistrement du signe verbal GARUM ARMORICUM.
3 Par décision du 27 septembre 2005, fondée sur l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, l’examinateur a refusé l’enregistrement de la marque demandée pour autant qu’elle vise le « poisson » et les « conserves de poisson » relevant de la classe 29 au sens de l’arrangement de Nice en raison de son absence de caractère distinctif à leur égard.
4 Au soutien de sa décision, l’examinateur a principalement constaté que le terme « garum » était le nom commun d’origine latine d’une sauce à base de poisson utilisée comme condiment à l’époque des Romains. Cette définition serait confirmée par un dictionnaire électronique ainsi que par les versions française et anglaise du dictionnaire Larousse gastronomique. En outre, de nombreux résultats d’une recherche sur Internet au moyen du moteur de recherche Google concernant le terme « garum » corroboreraient le défaut de caractère distinctif de ce signe par rapport au « poisson » et aux « conserves de poisson » dans l’Union européenne. Le public de référence des produits visés ne serait pas uniquement constitué du consommateur moyen, mais également d’experts en matière de gastronomie ayant connaissance de l’aliment particulier qu’est le garum. Indépendamment du fait que le latin est une langue morte et dès lors non connue par la majorité du public dans l’Union européenne, le terme latin « garum » serait utilisé et connu de façon certaine par une partie du public de référence. Enfin, l’examinateur a estimé que, selon la jurisprudence, l’OHMI n’était pas lié par des décisions contraires intervenues au niveau national.
5 Le 22 novembre 2005, la requérante a formé, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94, un recours contre cette décision de l’examinateur.
6 Par décision du 8 août 2006 dans l’affaire R 1132/2005-1 (ci-après la « décision du 8 août 2006 »), la première chambre de recours a annulé la décision de l’examinateur du 21 juillet 2005. Elle y a constaté qu’il n’y avait pas de preuves concluantes que le signe verbal GARUM ARMORICUM était le nom générique d’un produit ou d’une substance et a conclu que ce signe pouvait faire l’objet d’un enregistrement en tant que marque communautaire pour les produits en cause sans contrevenir à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 40/94.
7 Par décision du 7 septembre 2006 dans l’affaire R 1401/2005-1 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours a rejeté le recours formé par la requérante le 22 novembre 2005.
8 Au soutien de sa décision, la chambre de recours a constaté, en substance, que le signe GARUM n’était pas distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, concernant le « poisson » et les « conserves de poisson ». Il s’agirait du nom générique d’un condiment à base de poisson autrefois utilisé dans la gastronomie romaine. Ainsi, serait sans pertinence le fait que l’extrait du Larousse gastronomique soit postérieur à la demande d’enregistrement (point 7 de la décision attaquée). En outre, les références à des sites Internet ne constitueraient pas des preuves nécessaires pour démontrer l’absence de caractère distinctif de la marque demandée. Il suffirait qu’un dictionnaire, dont l’autorité n’est pas contestée, cite le terme « garum » pour en déduire que celui-ci « ‘peut’ servir pour désigner [une] caractéristique [des produits en cause] » (point 8 de la décision attaquée). Le consommateur qui observe l’indication « garum » sur une conserve de poisson, par exemple, serait porté à croire que le poisson est préparé avec le condiment garum. Dès lors, cette indication servirait à désigner une caractéristique des produits en cause et n’aurait, de ce fait, aucun caractère distinctif (point 10 de la décision attaquée). La chambre de recours a ensuite entériné le constat de l’examinateur selon lequel le public pertinent « n’est pas nécessairement formé du consommateur ordinaire, mais des restaurateurs », dont on pourrait présumer « une certaine familiarité avec des termes spécialisés relativement peu connus du grand public » (point 11 de la décision attaquée). Par ailleurs, l’OHMI ne serait pas lié par la pratique des autorités et juridictions nationales, mais serait uniquement soumis au respect du règlement n° 40/94 tel qu’interprété par le juge communautaire. La chambre de recours a conclu que, étant donné que la marque demandée correspondait à « un terme gastronomique désignant un condiment et que le produit revendiqué [était] le principal composant de ce condiment, ce [terme] ne pou[vait] pas être perçu comme marque commerciale mais comme indication descriptive » (point 12 de la décision attaquée).
Conclusions des parties
9 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
10 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
A – Arguments des parties
11 La requérante soulève un moyen tiré d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
12 Au soutien de ce moyen, premièrement, la requérante fait valoir que l’OHMI a défini le public pertinent de façon erronée. Le poisson et les conserves de poisson seraient des biens de consommation courante achetés et consommés régulièrement par le consommateur moyen [arrêts du Tribunal du 27 février 2002, Rewe-Zentral/OHMI (LITE), T‑79/00, Rec. p. II‑705, points 3 et 32 ; du 25 novembre 2003, Oriental Kitchen/OHMI – Mou Dybfrost (KIAP MOU), T‑286/02, Rec. p. II‑4953, points 3 et 35, et du 11 mai 2005, Grupo Sada /OHMI – Sadia (GRUPO SADA), T‑31/03, Rec. p. II‑1667, points 3 et 47]. Dès lors, tous les consommateurs potentiels seraient susceptibles d’acquérir ces produits de manière soit régulière soit ponctuelle [arrêt du Tribunal du 11 mai 2005, Naipes Heraclio Fournier/OHMI – France Cartes (Épée d’un jeu de cartes, Cavalier de massue et Roi d’épée), T‑160/02 à T‑162/02, Rec. p. II‑1643, point 45]. Selon la requérante, le consommateur moyen est par définition non spécialisé (arrêt LITE, précité, point 32) et ne comprend pas le latin, a fortiori lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, de termes peu usuels, pointus et n’appartenant pas au vocabulaire latin de base tel qu’enseigné à l’école [arrêt du Tribunal du 12 janvier 2006, Devinlec/OHMI – TIME ART (QUANTUM), T‑147/03, Rec. p. II‑11, points 82 et 99]. En outre, même du temps des Romains, le mot « garum » n’aurait signifié ni « poisson » ni « conserves de poisson », mais aurait désigné une sauce noirâtre obtenue en faisant macérer pendant plusieurs semaines les viscères broyés et les déchets de fretin en état de putréfaction dans de la saumure aromatisée avec du vin, du vinaigre, du poivre ou d’autres épices. Par conséquent, le consommateur moyen ne serait pas en mesure de comprendre la signification latine du mot « garum » et serait d’autant moins amené à croire qu’un produit à base de poisson portant la marque GARUM est préparé avec le condiment décrit ci-dessus et en possède la saveur et l’arôme. Ce ne serait pas non plus le cas des quelques spécialistes d’histoire antique ou des mœurs et des traditions romaines, qui seraient susceptibles de saisir le sens particulier que le terme « garum » avait autrefois.
13 Deuxièmement, la requérante relève que le mot « garum » n’est plus utilisé actuellement. Il ne figurerait dans aucun dictionnaire de langue contemporain, ce qui constituerait un indice important au soutien de son caractère distinctif. L’OHMI aurait lui-même reconnu le caractère distinctif du signe GARUM ARMORICUM au motif qu’il « ne figure dans aucune base de données comme dénomination d’un poisson ou d’un extrait animal ou végétal » (point 12 de la décision du 8 août 2006). En outre, la référence au terme « garum » dans les versions française et anglaise du Larousse gastronomique ne viserait pas à décrire un condiment actuellement utilisé, mais servirait uniquement à donner un éclairage historique sur son emploi à l’époque des Romains. Or, étant donné qu’un caractère distinctif minimal suffit pour que le motif de refus au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 ne soit pas applicable [voir arrêt du Tribunal 24 novembre 2004, Henkel/OHMI (Forme d’un flacon blanc et transparent), T‑393/02, Rec. p. II‑4115, point 42, et la jurisprudence qui y est citée], l’OHMI aurait fait une application erronée de cette disposition dans le cas d’espèce. Par ailleurs, en l’espèce, il n’existerait aucun intérêt général à réserver le signe GARUM au libre usage de tous concernant le poisson ou les conserves de poisson. Dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, cet intérêt se confondrait avec la fonction essentielle de la marque [arrêts de la Cour du 16 septembre 2004, SAT.1/OHMI, C‑329/02 P, Rec. p. I‑8317, point 27, et du 12 janvier 2006, Deutsche SiSi-Werke/OHMI, C‑173/04 P, Rec. p. I‑551, point 61 ; arrêt du Tribunal du 10 octobre 2006, PTV/OHMI (map & guide), T‑302/03, Rec. p. II‑4039, point 36].
14 Troisièmement, la requérante fait valoir que l’OHMI a ignoré à tort que le signe GARUM était valablement enregistré depuis 1991 ou 1992 dans huit États membres couvrant ainsi presque les trois quarts de la population de l’Union européenne. En outre, dans une décision définitive du 11 septembre 1998, le Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Cour supérieure de justice de Madrid, Espagne) aurait reconnu le caractère distinctif du signe GARUM tout en confirmant que ce terme est totalement inconnu des hispanophones. Or, si les décisions nationales ne lient pas en droit l’OHMI et le juge communautaire, elles seraient néanmoins des éléments qui, sans être déterminants, peuvent être pris en considération aux fins de l’enregistrement d’une marque communautaire et offriraient ainsi un support d’analyse pour l’appréciation d’une demande d’enregistrement d’une telle marque [voir arrêt du Tribunal du 15 mars 2006, Develey/OHMI (Forme d’une bouteille en plastique), T‑129/04, Rec. p. II‑811, point 33, et la jurisprudence qui y est citée].
15 À l’audience, la requérante a déclaré, en réponse à une question du Tribunal, renoncer à son allégation du caractère erroné de l’appréciation par l’OHMI des résultats des recherches relatives au terme « garum » effectuées sur Internet par l’examinateur. L’OHMI a soutenu, à son tour, que ces résultats n’étaient pas déterminants pour la solution du présent litige.
16 L’OHMI fait valoir, à titre liminaire, que, bien que le refus d’enregistrer la marque demandée soit formellement fondé sur un défaut de caractère distinctif au titre de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, l’analyse dans la décision attaquée concerne essentiellement le caractère descriptif du signe GARUM au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), dudit règlement. Ainsi, la chambre de recours aurait indiqué, au point 10 de la décision attaquée, que le consommateur observant l’indication « garum » sur une conserve de poisson serait porté à croire que le poisson est préparé avec le condiment garum et en possède la saveur et l’arôme. Dès lors, cette indication pourrait servir à désigner une caractéristique des produits en cause et ne posséderait, de ce fait, aucun caractère distinctif. Par conséquent, le raisonnement de la chambre de recours consisterait à nier le caractère distinctif du signe GARUM en raison de son caractère descriptif.
17 L’OHMI rappelle ensuite la jurisprudence selon laquelle, d’une part, chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 40/94 est indépendant et exige un examen séparé et, d’autre part, il convient d’interpréter lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt général qui sous-tend chacun d’entre eux, l’intérêt général pris en considération devant refléter des considérations différentes selon le motif de refus en cause (voir arrêt SAT.1/OHMI, point 13 supra, point 25, et la jurisprudence qui y est citée). De l’avis de l’OHMI, il existe toutefois un chevauchement évident entre les champs d’application respectifs des motifs de refus énoncés sous b) à d) de ladite disposition. Ainsi, il ressortirait de la jurisprudence qu’une marque verbale qui est descriptive des caractéristiques des produits ou des services concernés, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94, est, de ce fait, nécessairement dépourvue de caractère distinctif au regard de ces mêmes produits ou services, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement (arrêt de la Cour du 12 février 2004, Campina Melkunie, C‑265/00, Rec. p. I‑1699, point 19).
18 L’OHMI en conclut que, en l’espèce, l’appréciation de la légalité de la décision attaquée implique de vérifier si la chambre de recours a démontré que le signe verbal GARUM était descriptif pour du poisson et des conserves de poisson. Dans l’affirmative, le refus d’enregistrement procéderait d’une juste application tant de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 que de l’article 7, paragraphe 1, sous c), dudit règlement et la décision attaquée devrait être confirmée.
19 Concernant l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94, l’OHMI relève que cette disposition poursuit un but d’intérêt général qui exige que les signes ou indications descriptives des caractéristiques de produits ou de services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous. Cette disposition empêcherait, dès lors, que de tels signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque [arrêt de la Cour du 23 octobre 2003, OHMI/Wrigley, C‑191/01 P, Rec. p. I‑12447, point 31, et arrêt du Tribunal du 27 février 2002, Ellos/OHMI (ELLOS), T‑219/00, Rec. p. II‑753, point 27]. Par ailleurs, l’appréciation du caractère descriptif d’un signe ne pourrait être opérée que, d’une part, par rapport aux produits ou aux services concernés et, d’autre part, par rapport à la compréhension qu’en a le public ciblé [arrêt du Tribunal du 20 mars 2002, DaimlerChrysler/OHMI (CARCARD), T‑356/00, Rec. p. II‑1963, point 25]. Ainsi, il ne suffirait pas qu’un signe ait un sens descriptif quelconque pour justifier le refus, mais il faudrait que ce sens soit susceptible d’être compris par le destinataire des produits, le cas échéant avec l’aide d’un professionnel lorsque le mode de vente des produits en cause exige ou rend probable une telle assistance (ordonnance de la Cour du 28 avril 2004, Matratzen Concord/OHMI, C‑3/03 P, Rec. p. I‑3657, et arrêt de la Cour du 9 mars 2006, Matratzen Concord, C‑421/04, Rec. p. I‑2303). Enfin, il suffirait que les signes et indications composant la marque soient susceptibles, au moment de la demande d’enregistrement, d’être utilisés à des fins descriptives des produits en cause ou de leurs caractéristiques.
20 S’agissant du cas d’espèce, l’OHMI admet que, étant donné que les produits concernés constituent des produits de consommation courante relevant du secteur alimentaire, le public pertinent est composé des consommateurs moyens et non des professionnels. Il faudrait comprendre le point 11 de la décision attaquée en ce sens lorsque la chambre de recours constate que « le public par rapport auquel doit être appréciée la signification du mot ‘garum’ […] n’est pas nécessairement formé du consommateur ordinaire, mais des restaurateurs ». Selon l’OHMI, la chambre de recours a ainsi uniquement voulu indiquer que le public professionnel des restaurateurs était également pertinent. En outre, la prise en compte par la chambre de recours, dans le cadre de son appréciation du public pertinent, des non-professionnels serait confirmée par la référence expresse au raisonnement de l’examinateur selon lequel « le public de référence des produits visés […] n’est pas uniquement constitué par le consommateur moyen » et « le consommateur de ces produits peut être un expert en matière de gastronomie et avoir connaissance de [l’]aliment particulier […] garum ». En tout état de cause, selon la jurisprudence, la perception des intermédiaires professionnels pourrait être pertinente pour apprécier l’existence d’un motif de refus (voir, par analogie, arrêt Matratzen Concord, point 19 supra, point 24), même si, en général, la perception du milieu des consommateurs ou des utilisateurs finaux a un rôle déterminant (arrêt de la Cour du 29 avril 2004, Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, Rec. p. I‑5791, point 24).
21 L’OHMI reconnaît que les consommateurs moyens ne comprennent pas nécessairement le mot « garum » dans le sens de la définition contenue dans le Larousse gastronomique, définition qui a disparu du vocabulaire courant dans l’ensemble des langues de l’Union européenne. En revanche, les consommateurs professionnels, en particulier les restaurateurs, devraient pouvoir identifier le sens de ce terme, qui appartient, en principe, à leur culture générale et à l’histoire de leur métier. Dès lors, la connaissance de la signification descriptive du mot « garum » par les professionnels pourrait justifier, à elle seule, le refus d’enregistrement de la marque demandée. En effet, l’impératif de disponibilité exigerait que les mots descriptifs puissent être librement utilisés par tous. Ce serait d’autant plus important pour tous les professionnels qui doivent utiliser des signes descriptifs dans le cadre de leur activité commerciale et cela servirait à éviter tout impact négatif sur leurs relations de concurrence. Dès lors, la perception des professionnels revêtirait une importance capitale en l’espèce.
22 À supposer même que la perception du consommateur moyen soit déterminante, l’impératif de disponibilité s’appliquerait à tous les mots qui sont ou pourraient être utilisés de manière descriptive. Or, l’usage descriptif du terme « garum » dans le passé démontrerait qu’il pourrait être réutilisé de nos jours à des fins descriptives. En effet, les domaines de l’alimentation et de la restauration seraient caractérisés par l’emploi récurrent de mots anciens qui apparaissent et disparaissent au gré des modes, ce qui serait illustré par les cartes de restaurant. La possibilité d’une réapparition du mot « garum » dans le langage courant et de son emploi descriptif par rapport à du poisson frais ou en conserve serait d’autant plus réelle que le garum est aujourd’hui consommé par une grande partie des consommateurs européens sous une forme similaire, appelée « nuoc-mâm », terme d’origine asiatique qui désigne une sauce noirâtre de poisson macéré dans une saumure. Ainsi, la réappropriation par les professionnels et consommateurs européens du mot latin « garum » paraîtrait tout à fait possible pour désigner un succédané du nuoc-mâm. Cet usage futur serait d’autant plus plausible si l’on considère l’intérêt des professionnels à suggérer aux consommateurs que cet assaisonnement est d’origine européenne et non asiatique ou est particulièrement adapté à la cuisine européenne. Il s’agirait donc d’un indice concret permettant d’envisager que le mot « garum » puisse à l’avenir, aux yeux des milieux intéressés, désigner une caractéristique du poisson frais ou en conserve. Or, l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94 viserait précisément à éviter que l’éventualité de cet usage descriptif futur ne se heurte aux droits exclusifs d’un opérateur sur une marque GARUM, dont la demande d’enregistrement a été déposée en 2003. Dès lors, il existerait un intérêt général à ce que le signe GARUM puisse être librement utilisé par tous pour du poisson ou des conserves de poisson.
23 Selon l’OHMI, il découle du caractère descriptif du signe GARUM, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94, que la marque demandée est également dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement et que, dès lors, l’unique moyen de la requérante doit être rejeté. Contrairement à l’avis de la requérante, l’absence de définition du mot « garum » dans les dictionnaires généralistes serait sans incidence sur le caractère descriptif du signe en cause et, partant, sur son absence de caractère distinctif [voir, par analogie, arrêts du Tribunal du 3 mai 2006, Eurohypo/OHMI (EUROHYPO), T‑439/04, Rec. p. II‑1269, et map & guide, point 13 supra].
24 Par ailleurs, la requérante ne saurait valablement invoquer une contradiction entre la décision attaquée et la décision du 8 août 2006 qui autorise l’enregistrement du signe GARUM ARMORICUM. Les signes GARUM et GARUM ARMORICUM seraient distincts et l’appréciation différente de la chambre de recours serait notamment justifiée par le fait que la combinaison du mot « garum », qui est en soi descriptif, avec le mot « armoricum » confère un caractère distinctif à l’ensemble du signe GARUM ARMORICUM. En tout état de cause, la légalité des décisions des chambres de recours s’apprécierait uniquement au regard du règlement n° 40/94, tel qu’interprété par le juge communautaire, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure desdites chambres [arrêt du Tribunal du 27 février 2002, Streamserve/OHMI (STREAMSERVE), T‑106/00, Rec. p. II‑723, point 66]. Dès lors, à supposer que l’OHMI se soit trompé dans une décision antérieure, celle-ci ne saurait justifier l’annulation d’une décision ultérieure correcte [arrêts du Tribunal du 21 avril 2004, Concept/OHMI (ECA), T‑127/02, Rec. p. II‑1113, points 71 et 72, et du 8 juillet 2004, Telepharmacy Solutions/OHMI (TELEPHARMACY SOLUTIONS), T‑289/02, Rec. p. II‑2851, point 59]. En effet, le respect du principe d’égalité de traitement devrait se concilier avec le principe de légalité selon lequel nul ne peut invoquer, à son profit, une illégalité commise en faveur d’autrui. Dans la situation inverse, la seconde décision devrait, de toute façon, être annulée et le moyen tiré de la violation du principe de non-discrimination serait inopérant. Dès lors, une éventuelle discordance entre la décision attaquée et la décision du 8 août 2006 concernant le signe GARUM ARMORICUM ne saurait constituer ni une violation du principe d’égalité de traitement ni une violation de l’article 7, paragraphe l, sous b), du règlement n° 40/94. Ce raisonnement s’appliquerait à plus forte raison aux décisions nationales.
B – Appréciation du Tribunal
25 Le Tribunal rappelle, à titre liminaire, que la décision de l’examinateur, telle qu’entérinée par la chambre de recours, et la décision attaquée ne sont fondées que sur le motif absolu de refus de l’article 7, paragraphe l, sous b), du règlement n° 40/94, tiré de l’absence de caractère distinctif de la marque demandée. Dès lors, eu égard à la demande d’annulation de la requérante, l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94 ne fait pas l’objet du présent litige, au sens de l’article 63 de ce règlement, et, partant, du contrôle de légalité que le juge communautaire est tenu d’exercer en l’espèce.
26 Contrairement à ce que semble prétendre l’OHMI, cette conclusion s’impose même si, aux points 10 et 12 de la décision attaquée, la chambre de recours a fondé l’absence de caractère distinctif de la marque demandée, notamment, sur le constat selon lequel celle-ci sert à désigner une caractéristique des produits en cause et qu’elle constitue, dès lors, une « indication descriptive », étant donné que ce constat n’implique pas que la chambre de recours ait appliqué l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94. Dans ces conditions, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur un éventuel chevauchement des champs d’application respectifs des motifs absolus de refus retenus à l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement n° 40/94, il convient d’apprécier la légalité de la décision attaquée au regard du seul article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement.
27 Il y a dès lors lieu d’examiner si, en l’espèce, la chambre de recours a pu considérer à bon droit que la demande d’enregistrement devait être rejetée pour défaut de caractère distinctif de la marque demandée au sens de l’article 7, paragraphe l, sous b), du règlement n° 40/94 concernant le « poisson » et les « conserves de poisson » relevant de la classe 29 au sens de l’arrangement de Nice.
28 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94, sont refusées à l’enregistrement les « marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ».
29 Il ressort d’une jurisprudence constante que les signes visés par l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 sont notamment ceux qui sont réputés incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine du produit ou du service en cause. Il s’agit de signes qui ne permettent pas au public concerné de répéter une expérience d’achat, si elle s’avère positive, ou de l’éviter, si elle s’avère négative, lors de l’acquisition ultérieure des produits ou des services en question. Tel est le cas, notamment, des signes qui sont communément utilisés pour la commercialisation des produits ou des services concernés [arrêts du Tribunal du 27 février 2002, Eurocool Logistik/OHMI (EUROCOOL), T‑34/00, Rec. p. II‑683, point 37 ; LITE, point 12 supra, point 26, et du 15 septembre 2005, Citicorp/OHMI (LIVE RICHLY), T‑320/03, Rec. p. II‑3411, point 65].
30 Par ailleurs, le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 signifie que cette marque permet d’identifier les produits ou les services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ces produits ou ces services de ceux d’autres entreprises. Ce caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent [arrêt de la Cour du 29 avril 2004, Procter & Gamble/OHMI, C‑473/01 P et C‑474/01 P, Rec. p. I‑5173, points 32 et 33, et arrêt du Tribunal du 12 septembre 2007, Neumann/OHMI (Forme d’une tête de microphone), T‑358/04, non encore publié au Recueil, point 32].
31 Enfin, il découle des termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 qu’un minimum de caractère distinctif suffit pour que le motif absolu de refus défini dans cet article ne soit pas applicable [voir arrêt du Tribunal du 10 octobre 2007, Bang & Olufsen/OHMI (Forme d’un haut parleur), T‑460/05, non encore publié au Recueil, point 45, et la jurisprudence qui y est citée].
32 Il résulte de ce qui précède que l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 présuppose la détermination du public pertinent. Il convient donc d’examiner si la chambre de recours a correctement défini le public pertinent dans le cas d’espèce.
33 À cet égard, le Tribunal constate que l’OHMI a reconnu, dans son mémoire en réponse ainsi qu’à l’audience, que, en l’espèce, d’une part, le public pertinent comprenait tant le consommateur moyen susceptible d’acquérir les produits en question, à savoir le poisson et les conserves de poisson, que le public spécialisé et professionnel des restaurateurs et que, d’autre part, la perception des consommateurs ou des utilisateurs finaux avait un rôle déterminant.
34 En effet, dans le cas d’espèce, les consommateurs moyens forment l’essentiel du public pertinent, étant donné que, ainsi que le fait valoir la requérante, sont en cause des produits de consommation courante du secteur alimentaire et que, dans la vie quotidienne, ce sont essentiellement ces consommateurs qui achètent lesdits produits. Dès lors, pour apprécier le caractère distinctif de la marque demandée, la perspective du consommateur moyen doit être prise en compte en premier lieu et à titre principal, sans préjudice du rôle complémentaire que peut jouer dans ce contexte le public spécialisé et professionnel des restaurateurs, qui forme une partie plus limitée du public pertinent.
35 Par conséquent, il y a lieu de vérifier si la chambre de recours a dûment tenu compte de la perspective du consommateur moyen aux fins de l’appréciation du caractère distinctif de la marque demandée.
36 Or, contrairement à ce qu’affirme l’OHMI, le constat, au point 11 de la décision attaquée, selon lequel « le public [pertinent] n’est pas nécessairement formé du consommateur ordinaire, mais des restaurateurs », tend à exclure de l’appréciation de la chambre de recours la perception du consommateur moyen au profit d’une analyse du point de vue du seul public spécialisé et professionnel des restaurateurs. Cette conclusion est confirmée par le raisonnement de la chambre de recours au même point in fine, qui fonde l’absence de caractère distinctif de la marque demandée, en particulier, sur la signification du mot « garum », dont la chambre de recours reconnaît elle-même, en substance, qu’elle ne peut être connue que par des spécialistes du secteur de la gastronomie et non pas nécessairement par le consommateur moyen. Il ressort enfin du point 10 de la décision attaquée que la chambre de recours part néanmoins du principe que cette perception d’un spécialiste s’applique à tout « consommateur qui observe l’indication ‘garum’ sur une conserve de poisson ».
37 Il y a lieu de considérer que cette appréciation de la chambre de recours est manifestement lacunaire, contradictoire et erronée. D’une part, elle fait apparaître que la chambre de recours a omis d’examiner si la marque demandée jouit d’un caractère distinctif du point de vue du consommateur moyen qui constitue le public pertinent déterminant en l’espèce (voir point 36 ci-dessus). D’autre part, en se fondant uniquement sur la perception du public des restaurateurs, la chambre de recours est néanmoins parvenue à la conclusion contradictoire, et non vérifiée par elle, selon laquelle le consommateur moyen serait également induit à croire qu’un produit à base de poisson ou une conserve de poisson portant la marque GARUM est préparé avec le condiment garum tel qu’il était connu à l’époque des Romains. Il s’ensuit que la légalité de la décision attaquée est viciée par une détermination manifestement erronée du public pertinent et par un défaut d’appréciation de la perception qu’il aura de la marque demandée.
38 Il convient de constater en outre que ces erreurs ont déterminé la conclusion de la chambre de recours relative à l’absence de caractère distinctif de la marque demandée, ce qui entache cette conclusion également d’illégalité.
39 Premièrement, ainsi que le reconnaît l’OHMI lui-même, il convient de considérer que le consommateur moyen ne comprend pas le latin et est d’autant moins familiarisé avec des termes latins très spécialisés, tels que « garum », dont l’usage est révolu. D’ailleurs, à cet égard, ainsi que le fait valoir la requérante, l’absence de mention du terme « garum » dans les dictionnaires de langues contemporains, y compris dans ceux comprenant les termes d’origine latine, constitue un indice important qui tend à démontrer l’absence de connaissance de ce terme par le consommateur moyen.
40 Deuxièmement, l’explication du condiment garum utilisé du temps des Romains dans le Larousse gastronomique s’adresse en premier lieu à un public spécialisé et professionnel et n’est dès lors pas susceptible de démontrer l’absence de caractère distinctif de la marque demandée du point de vue du consommateur moyen.
41 Troisièmement, il n’est même pas avéré que les restaurateurs sont effectivement familiarisés avec le terme « garum ». Ni la chambre de recours ni l’OHMI en cours d’instance n’ont avancé des éléments concrets permettant d’établir que ce terme est connu et employé dans le secteur européen de la gastronomie dans sa signification d’origine. La chambre de recours se contente de déduire la prétendue connaissance du sens de « garum » par les restaurateurs de la présomption, purement conjecturale, générale et abstraite, selon laquelle il serait « légitime d’exiger une certaine familiarité [de la part des restaurateurs] avec des termes spécialisés relativement peu connus du grand public » (point 11 in fine de la décision attaquée). De même, l’OHMI n’invoque que des suppositions d’après lesquelles les restaurateurs « devraient pouvoir identifier » le sens de ce terme, qu’il paraîtrait « tout à fait possible » que le terme « garum » fasse l’objet d’une réappropriation par les restaurateurs et désigne un jour un succédané du produit asiatique que constitue le nuoc-mâm et que cela puisse éventuellement aboutir à un « usage descriptif futur » de ce terme.
42 L’appréciation exposée aux points 36 et suivants ci-dessus n’est infirmée par aucun des arguments avancés par l’OHMI.
43 En particulier, ne saurait être accueillie la thèse de l’OHMI, non étayée par la jurisprudence, selon laquelle il suffit que le signe demandé soit susceptible d’être utilisé, à l’avenir, à des fins descriptives des produits en cause et de leurs caractéristiques et que, en d’autres termes, il ne faut pas prouver l’existence d’un usage descriptif actuel. Indépendamment de la question de savoir si l’éventuel caractère descriptif de la marque demandée peut être retenu, en l’espèce, dans le cadre de l’application du motif absolu de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 (voir point 25 ci-dessus), il résulte de la jurisprudence citée au point 29 ci-dessus que, pour être fiable, une telle analyse doit se référer à une expérience de marché concrète et actuelle ou, à tout le moins, très probable et suffisamment rapprochée dans le temps. En revanche, une évolution supposée, voire hypothétique, sans aucun rapport avec des éléments concrets et vérifiables, ne saurait, en principe, permettre d’établir le caractère distinctif d’un signe. L’approche défendue par l’OHMI aboutirait en effet à une restriction excessive de la liberté d’opérateurs inventifs d’enregistrer des signes qui n’ont, au jour de la demande d’enregistrement, aucune signification particulière dans le commerce. Il en découle également que c’est à tort que l’OHMI invoque un intérêt général à ce que le signe GARUM puisse être librement utilisé par tous pour du poisson ou des conserves de poisson.
44 Au vu des considérations qui précèdent, le Tribunal estime qu’il n’est pas établi que le public pertinent, même compris dans un sens large, associe au terme « garum » un produit particulier ou des caractéristiques de produits concrètes. En outre, en l’absence de connotation inhérente au terme « garum », il n’est pas non plus démontré que le public pertinent ne sera pas en mesure de distinguer les produits à base de poisson ou les conserves de poisson portant la marque GARUM d’autres produits. Dès lors, il convient de constater que la chambre de recours n’a pas établi dans la décision attaquée que la marque demandée ne revêtait pas un caractère distinctif suffisant pour être enregistrée.
45 Dans ces conditions, il y a lieu de conclure que la chambre de recours a fait une application erronée de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, de sorte que la décision attaquée doit être annulée.
Sur les dépens
46 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. En l’espèce, l’OHMI a succombé. Dès lors, conformément aux conclusions en ce sens de la requérante, il y a lieu de condamner l’OHMI aux dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :
1) La décision de la première chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 7 septembre 2006 (affaire R 1401/2005-1) est annulée.
2) L’OHMI supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par Compagnie générale de diététique SAS.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 12 mars 2008.