RETTENS DOM (Ottende Afdeling)
25. september 2014 (*)
»EF-varemærker – ansøgning om tredimensionalt EF-varemærke – skruekoblings form – absolut registreringshindring – manglende fornødent særpræg – artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009«
I sag T-171/12,
Peri GmbH, Weißenhorn (Tyskland), ved advokat J. Dönch,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved D. Walicka, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 26. januar 2012 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1209/2011-1) vedrørende en ansøgning om registrering af et tredimensionalt tegn bestående af en skruekoblings form som EF-varemærke,
har
RETTEN (Ottende Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, D. Gratsias, og dommerne M. Kancheva og C. Wetter (refererende dommer),
justitssekretær: fuldmægtig S. Bukšek Tomac,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 12. april 2012,
under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 24. juli 2012,
efter retsmødet den 5. juni 2014,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1 Den 5. oktober 2010 indgav sagsøgeren, Peri GmbH, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1).
2 Den tredimensionale form, der er søgt registreret som varemærke, er gengivet nedenfor:
3 De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 6 og 19 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
– klasse 6: »forskalling af metal til beton og forstærkningsmateriale af metal til beton«
– klasse 19: »forskalling, ikke af metal, til beton og forstærkningsmateriale, ikke af metal«
4 Den 21. april 2011 gav undersøgeren afslag på ansøgningen om registrering for alle de pågældende varer på baggrund af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
5 Den 7. juni 2011 påklagede sagsøgeren i medfør af artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 undersøgerens afgørelse.
6 Ved afgørelse af 26. januar 2012 (herefter »den anfægtede afgørelse«), som blev meddelt til sagsøgeren den 13. februar 2012, afslog Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen med den begrundelse, at det tredimensionale tegn, der var søgt registreret som EF-varemærke, manglede fornødent særpræg vedrørende de pågældende varer i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Parternes påstande
7 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
8 Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Sagens genstand
9 På forespørgsel under retsmødet om de eventuelle bemærkninger, som sagsøgeren ville fremsætte vedrørende retsmøderapporten, meddelte sagsøgeren Retten sit ønske om ændring af retsmøderapporten for at tage begrænsningen af varemærkeansøgningen i betragtning. Adspurgt herom præciserede sagsøgeren, at denne begrænsning var fremkommet efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, da begrænsningen var indgivet den 23. maj 2014, og begrænsningen bestod, hvad angik de varer, der var genstand for det ansøgte varemærke beskrevet i præmis 3 ovenfor, af følgende præcisering: »undtaget låse til forskalling«.
10 Harmoniseringskontoret har gjort indsigelse mod, at denne anmodning kunne blive taget i betragtning af Retten, for så vidt som det ifølge Harmoniseringskontoret fremgår af retspraksis (dom af 20.11.2007, Tegometall International mod KHIM – Wuppermann (TEK), T-458/05, Sml., EU:T:2007:349), at dette indebærer en retsstridig ændring af sagsgenstanden i medfør af Rettens procesreglements artikel 135, stk. 4.
11 Ifølge Harmoniseringskontoret er det korrekt, at Retten har anerkendt, at en erklæring afgivet af varemærkeansøgeren efter appelkammerets afgørelse, hvorefter denne ansøger trak sin ansøgning tilbage for visse af de varer eller tjenesteydelser, der var omfattet af den oprindelige ansøgning, kunne fortolkes således, at den kun tilsigter at anfægte gyldigheden af den anfægtede afgørelse, for så vidt som erklæringen angik de resterende af de pågældende varer eller tjenesteydelser, og at erklæringen således ikke ændrede sagens genstand. Under alle omstændigheder er dette ikke tilfældet i den foreliggende sag, idet begrænsningen af varemærkeansøgningen ikke indeholder nogen tilbagetrækning af varer, men består i en ændring af beskrivelsen af de pågældende varer.
12 Uanset denne indsigelse har sagsøgeren fastholdt sit synspunkt.
13 Det bemærkes indledningsvis, at Retten kun kan ophæve eller omgøre en afgørelse fra et appelkammer ved Harmoniseringskontoret, hvis den på det tidspunkt, hvor den blev truffet, var behæftet med en af de ophævelses- eller omgørelsesgrunde, der nævnes i artikel 65, stk. 2, i forordning nr. 207/2009. Retten skal i overensstemmelse med forordningens artikel 76 træffe afgørelse under hensyn til de faktiske og retlige omstændigheder i sagen, som den har foreligget for appelkammeret (jf. dom TEK, nævnt i præmis 10 ovenfor, EU:T:2007:349, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).
14 Retten kan derimod ikke ophæve eller omgøre en sådan afgørelse af årsager, der indtræder, efter at afgørelsen er truffet (dom af 11.5.2006, Sunrider mod KHIM, C-416/04 P, Sml., EU:C:2006:310, præmis 55, og af 9.7.2008, Reber mod KHIM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T-304/06, Sml., EU:T:2008:268, præmis 24).
15 Det fremgår af artikel 26, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, at »EF-varemærkeansøgningen skal indeholde […] en fortegnelse over de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ansøges om registrering«.
16 Artikel 43, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 bestemmer, at »[a]nsøgeren til enhver tid kan tilbagetage sin EF-varemærkeansøgning eller begrænse den deri angivne fortegnelse over varer eller tjenesteydelser«.
17 I den foreliggende sag er det ubestridt, at sagsøgeren har foretaget en begrænsning af de varer, som er omfattet af EF-varemærkeansøgningen, efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
18 Det følger heraf, at en begrænsning i henhold til artikel 43, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 af fortegnelsen over varer og tjenesteydelser, der er indeholdt i en EF-varemærkeansøgning, der foretages efter, at den afgørelse, der anfægtes for Retten, er blevet truffet af appelkammeret, ikke kan påvirke lovligheden af den anfægtede afgørelse, som er det eneste punkt, der anfægtes ved Retten (jf. dom Mozart, nævnt i præmis 14 ovenfor, EU:T:2008:268, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).
19 Det skal imidlertid ligeledes bemærkes, at den mulighed står åben, at en afgørelse fra et appelkammer ved Harmoniseringskontoret alene anfægtes for Retten i forhold til visse af de varer eller tjenesteydelser, der er anført på den fortegnelse, der ledsager den pågældende EF-varemærkeansøgning. I et sådant tilfælde er afgørelsen endelig i relation til de andre varer eller tjenesteydelser, der er anført i samme fortegnelse (dom Mozart, nævnt i præmis 14 ovenfor, EU:T:2008:268, præmis 26).
20 I lyset af denne mulighed fortolkede Retten en for denne afgivet og således også en efter appelkammerets afgørelse afgivet erklæring fra varemærkeansøgeren, i hvilken denne tilbagetog sin ansøgning i relation til visse af de varer, der var omfattet af den oprindelige ansøgning, som en erklæring om, at der alene rejses indsigelse mod den anfægtede afgørelse, for så vidt som den omfatter de resterende varer omfattet af ansøgningen eller som en delvis hævelse af sagen i det tilfælde, hvor denne erklæring afgives på et fremrykket trin i sagens behandling for Retten (jf. dom Mozart, nævnt i præmis 14 ovenfor, EU:T:2008:268, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis).
21 Selv om varemærkeansøgeren ved sin begrænsning af fortegnelsen over de varer, der er omfattet af EF-varemærkeansøgningen, ikke har tilsigtet at fjerne en eller flere varer fra fortegnelsen, men at ændre en egenskab, kan det imidlertid ikke udelukkes, at denne ændring kan få betydning for den vurdering af EF-varemærket, som Harmoniseringskontorets instanser har foretaget i forbindelse med den administrative behandling af sagen. At tillade denne ændring, mens sagen verserer for Retten, ville under disse omstændigheder svare til at ændre tvistens genstand under sagens behandling, hvilket ikke er tilladt i henhold til procesreglementets artikel 135, stk. 4. En sådan begrænsning kan følgelig ikke tages i betragtning af Retten ved realitetsbehandlingen af sagen (dom TEK, nævnt i præmis 10 ovenfor, EU:T:2007:349, præmis 25, og dom af 20.2.2013, Caventa mod KHIM – Anson’s Herrenhaus (B BERG), T-631/11, EU:T:2013:85, præmis 23).
22 Det skal derfor afgøres, om begrænsningen af den omhandlede varemærkeansøgning indgivet den 23. maj 2014, og som sagsøgeren nævnte på retsmødet, kan fortolkes som en erklæring fra sagsøgeren om, at denne kun bestrider den anfægtede afgørelse, for så vidt som den vedrører de varer, der er angivet i den ændrede fortegnelse, eller som en delvis hævelse af sagen.
23 Dette er ikke tilfældet. Ved denne begrænsning har sagsøgeren nemlig ikke fjernet bestemte varer fra fortegnelsen over de varer, for hvilke det pågældende varemærke blev søgt registreret, og som forsat udgøres af dels forskalling af metal til beton og forstærkningsmateriale af metal til beton i klasse 6, dels forskalling, ikke af metal, til beton og forstærkningsmateriale, ikke af metal i klasse 19, men sagsøgeren har angivet, at disse varer er »undtaget låse til forskalling«. Det kan således ikke udelukkes, at sagsøgeren med denne tilgang foretog en ændring, der kan have betydning for den vurdering af EF-varemærket, som Harmoniseringskontorets instanser har foretaget i forbindelse med den administrative behandling af sagen. Som anført i præmis 21 ovenfor, kan Retten imidlertid ikke tage en sådan begrænsning i betragtning, da den ville ændre tvistens genstand.
24 Det må derfor konkluderes, at de varer, der skal tages i betragtning i forbindelse med nærværende sag, er dem, der er angivet i den varefortegnelse, der var omfattet af sagsøgerens oprindelige varemærkeansøgning (jf. præmis 3 ovenfor).
25 Følgelig skal sagsøgerens begæring nævnt i præmis 9 ovenfor forkastes.
Om realiteten
26 Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet gjort to anbringender gældende vedrørende for det første tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 og for det andet tilsidesættelse af samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra e).
Det første anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009
27 Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret burde have konkluderet, at det ansøgte varemærke havde fornødent særpræg, henset til, at opmærksomhedsgraden hos den relevante kundekreds, der består af fagfolk, er højere end opmærksomhedsgraden hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger, og til de meget genkendelige kendetegn ved den kobling, der er gengivet i det omtvistede tegn.
28 Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret ikke har fremført konkrete omstændigheder til støtte for sin vurdering, der er baseret på rene formodninger, som ikke er underbygget. Sagsøgeren tilføjer, at formodningerne afkræftes af de for Harmoniseringskontoret fremlagte beviser, særlig en opinionsundersøgelse, som sagsøgeren havde fremlagt, og som appelkammeret med urette anså for kun at vedrøre den tysktalende kundekreds, selv om koblingen er et tegn, der kan »læses« uden nogen sprogkundskaber.
29 Harmoniseringskontoret har bestridt sagsøgerens argumenter.
30 Det bemærkes i denne henseende, at i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 udelukkes »varemærker, som mangler fornødent særpræg«, fra registrering.
31 I henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 betyder et varemærkes fornødne særpræg, at varemærket er egnet til at identificere den vare, for hvilken det er søgt registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare fra andre virksomheders varer (jf. dom af 9.12.2010, Wilo mod KHIM (Facetteret hus til en elektrisk motor og gengivelse af grønne facetter), T-253/09 og T-254/09, EU:T:2010:507, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis).
32 Dette fornødne særpræg skal bedømmes dels i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er søgt registreret, dels i forhold til opfattelsen af varemærket hos den relevante kundekreds, der består af en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger af de pågældende varer eller tjenesteydelser (jf. dom Wilo mod KHIM, nævnt i præmis 31 ovenfor, EU:T:2010:507, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis).
33 Ifølge retspraksis er kriterierne for bedømmelsen af, om varemærker, der består af selve varens udseende, har fornødent særpræg, ikke forskellige fra dem, der finder anvendelse på andre typer varemærker (jf. dom Wilo mod KHIM, nævnt i præmis 31 ovenfor, EU:T:2010:507, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).
34 I forbindelse med anvendelsen af disse kriterier er opfattelsen hos den relevante kundekreds dog ikke nødvendigvis den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varen, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner. Gennemsnitsforbrugerne er nemlig ikke vant til at udlede varers oprindelse af deres form eller emballage uden noget grafisk eller tekstmæssigt element, og det kan vise sig vanskeligere at bevise, at varemærket har særpræg, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, end når der er tale om et ord- eller figurmærke (jf. dom Wilo mod KHIM, nævnt i præmis 31 ovenfor, EU:T:2010:507, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).
35 Endvidere fastslås det i retspraksis, at jo mere den form, der søges registreret, ligner den form, som der er størst sandsynlighed for, at den omhandlede vare vil antage, desto mere sandsynligt er det, at den pågældende form mangler fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. På denne baggrund er det kun et varemærke, der afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor opfylder sin grundlæggende oprindelsesfunktion, som ikke mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 (jf. dom Wilo mod KHIM, nævnt i præmis 31 ovenfor, EU:T:2010:507, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis).
36 Det er i lyset af disse betragtninger, at de af sagsøgeren fremførte argumenter skal undersøges.
37 Angående den relevante kundekreds har appelkammeret med rette lagt til grund, at det drejer sig om en specialiseret kundekreds (den anfægtede afgørelses punkt 11). Idet sagsøgeren fuldt ud anerkender denne vurdering, har selskabet udledt heraf, at den relevante kundekreds derfor er fagfolk, hvilket kun er delvist korrekt. Eftersom den nævnte kundekreds’ forbindelse til det pågældende område i bredere forstand kan bevirke, at personer, som »grundlæggende interesserer sig herfor«, er omfattet, hvilket sagsøgeren i øvrigt har medgivet, kan kundekredsen i givet fald omfatte mere end kun fagfolk, i modsætning til den betydning af de sidstnævnte udtryk, som sagsøgeren har lagt til grund.
38 Efter at dette er blevet præciseret, skal det bemærkes, at parterne med rette er nået til enighed om betydningen af, at den relevante kundekreds er en specialiseret kundekreds, dvs. den højere opmærksomhedsgrad, som nævnte kundekreds vil have over for et tredimensionalt tegn, såsom det pågældende tegn, der særligt viser sig ved den omstændighed, at kundekredsen »vil lægge vægt på de tekniske kendetegn ved et sådant lukkesystem (henholdsvis kvaliteten af materialet og konstruktionen)« (den anfægtede afgørelses punkt 11).
39 Sagsøgeren gør derimod gældende, at under hensyntagen til den relevante kundekreds’ højere opmærksomhedsgrad vil koblingens kendetegn, som er omfattet af det tredimensionale tegn, der er søgt registreret som EF-varemærke, dvs. særligt den synlige tandrække og den centrale indpasning i den lodrette ankerstang, blive bemærket og derfor give det nævnte varemærke et fornødent særpræg, hvilket underbygges af en opinionsundersøgelses resultat. Sagsøgeren har kritiseret appelkammeret for ikke at have fremlagt noget konkret bevis, der kan begrunde appelkammerets afslag på at registrere det ansøgte varemærke.
40 Hvad angår appelkammeret har det lagt til grund, at netop på grund af den relevante kundekreds’ højere opmærksomhedsgrad, som fremhævet i præmis 38 ovenfor, opfatter denne kundekreds fremfor alt de omhandlende funktionelle elementer som et teknisk middel, der bruges til bl.a. at forbinde eller låse vægelementer eller betonstykker. Idet disse tekniske elementer findes ved andre koblinger, gør de mindre forskelle, som findes ved den omhandlede kobling med disse tekniske elementer, det ifølge appelkammeret ikke muligt at anse det ansøgte tredimensionale varemærke for at have en unik og markant udformning.
41 Det skal fremhæves, at vedrørende tredimensionale varemærker er det i overensstemmelse med den retspraksis, der er anført i præmis 35 ovenfor, kun et varemærke, der afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor kan opfylde sin grundlæggende oprindelsesfunktion, som ikke mangler fornødent særpræg.
42 Denne vurdering er fortsat relevant, hvis den omhandlede kundekreds er en specialiseret kundekreds (jf. hvad angår en begrænset kreds af forbrugere, med hensyn til mikrofoner, dom af 12.9.2007, Neumann mod KHIM (Et mikrofonhoveds form), T-358/04, Sml., EU:T:2007:263, præmis 46, skyggegivende solsejl og dækkener, dom af 17.12.2008, Somm mod KHIM (skyggegivende halvtag), T-351/07, EU:T:2008:591, præmis 29, og luksusure og luksusures urskiver, dom af 14.9.2009, Lange Uhren mod KHIM (geometriske felter på en urskive), T-152/07, EU:T:2009:324, præmis 87).
43 Artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 er derfor anvendt korrekt, idet appelkammeret har påpeget den manglende unikke og markante udformning ved den fremlagte kobling, eftersom koblingen blot gengiver mindre forskelle i forhold til andre varer af denne type. Den pågældende kobling forekommer nemlig ikke i den foreliggende sag at have en sådan usædvanlig karakter, at det er muligt at antage, at dens blotte tredimensionale gengivelse vil gøre det muligt at mene, at det ansøgte varemærke har den iboende evne til at adskille de varer, som tilsigtes dækket af heraf, fra konkurrenternes varer.
44 Når sagsøgeren gør gældende, at appelkammeret ikke har fremlagt noget konkret bevis til støtte for denne påstand, savner dette argument grundlag i de faktiske omstændigheder. I denne henseende fremgår det af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret undersøgte de typer af koblinger, som produceres af sagsøgerens konkurrenter, idet det bemærkede, at koblingerne udelukkende gjorde det muligt at fastslå, at klemmerne kunne »have forskellige funktionelle, endda æstetiske udformninger«, men at disse »varevariationer« ikke medførte, at der kunne fastslås en »varemærkefunktion i deres helhedsindtryk« (den anfægtede afgørelses punkt 7). Appelkammeret meddelte med rette sagsøgeren, at det ikke var tilstrækkeligt, at kundekredsen kunne skelne mellem forskellene på de forskellige koblinger, hvilket nemlig er, hvad en specialiseret kundekreds som i det foreliggende tilfælde formår, men at kundekredsen skulle være i stand til at opfatte variationen ved den skruekobling, som sagsøgeren har fremlagt, som værende »så stor, [at kundekredsen] genkender den som en oprindelsesbetegnelse« (den anfægtede afgørelses punkt 18). Som appelkammeret imidlertid med rette har gjort gældende, forekommer forskellene ved den omhandlede kobling, der ganske vist er identificerbare, dog blot at være varianter af skruekoblinger. Disse karakteristika er derfor ikke af en sådan art, at de kan individualisere den pågældende vare og i sig selv angive en bestemt forretningsmæssig oprindelse.
45 Hvad endelig angår beviskraften af den opinionsundersøgelse, som sagsøgeren fremlagde under proceduren for Harmoniseringskontoret vedrørende det tredimensionale tegns fornødne særpræg, skal det fremhæves, at appelkammeret med rette har gjort gældende, at opinionsundersøgelsen kun er blevet gennemført i forhold til en tysktalende, specialiseret kundekreds og ikke i forhold til en specialiseret kundekreds i Den Europæiske Union, som er den relevante kundekreds i det foreliggende tilfælde. Selv om det faktisk drejer sig om en ansøgning om et tredimensionalt EF-varemærke, som derfor ikke forudsætter sprogkundskaber for at kunne »læses«, som sagsøgeren med rette gør gældende, ligger det alligevel fast, at den tysktalende specialiserede kundekreds er mere bekendt med de varer, som markedsføres af tyske og østrigske firmaer, og derfor helt naturligt nævner deres navn i en opinionsundersøgelse oftere, end en specialiseret kundekreds i Unionen i sin helhed vil gøre.
46 Med anførelse af opinionsundersøgelsens resultat gjorde sagsøgeren desuden gældende for appelkammeret (den anfægtede afgørelses punkt 6, fjerde led), at »en høj andel af den tyske specialiserede kundekreds« havde identificeret producenten af den tredimensionale form, der er søgt registeret som EF-varemærke. Imidlertid skal det fornødne særpræg opfattes som et sådant særpræg af hele den relevante kundekreds (dvs. den relevante kundekreds i Unionen). Det følger heraf, at appelkammeret med rette afviste denne opinionsundersøgelse, idet den ikke kunne ændre appelkammerets konklusion vedrørende det pågældende tredimensionale tegns manglende fornødne særpræg.
47 For så vidt som sagsøgeren påberåber sig, at denne opinionsundersøgelses resultater godtgør tegnets fornødne særpræg i forhold til den relevante kundekreds med hensyn til den vare, som tegnet udgør, og som sagsøgeren allerede har markedsført, må det bemærkes, at et sådant argument vedrører et fornødent særpræg opnået ved brug af det ansøgte varemærke. Det var derfor uden at begå en retlig fejl, at appelkammeret anførte, at et sådant bevis ikke kunne føre til, at Harmoniseringskontorets anvendelse af en absolut registreringshindring i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 var udelukket (jf. i denne retning dom af 7.2.2002, Mag Instrument mod KHIM (Lommelygters form), T-88/00, Sml., EU:T:2002:28, præmis 39) og kun kunne tages i betragtning inden for rammerne af en anvendelse af nævnte forordnings artikel 7, stk. 3, som sagsøgeren på intet tidspunkt under proceduren har påberåbt sig.
48 Det følger heraf, at det var med rette, at appelkammeret konstaterede, at det pågældende tredimensionale varemærke manglede fornødent særpræg for alle de berørte varer som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
49 Det første anbringende må følgelig forkastes.
Det andet anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra e), i forordning nr. 207/2009
50 Det skal konstateres, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 23 ved vedtagelsen af denne kun for fuldstændighedens skyld nævnte den mulighed, at undersøgeren ligeledes kunne have afvist sagsøgerens varemærkeansøgning på baggrund af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. i) og ii), i forordning nr. 207/2009, uden derved at anvende bestemmelsen. Det følger nemlig af samme punkts ordlyd, at appelkammeret af procesøkonomiske hensyn undlod at henvise sagen til undersøgeren med henblik på en supplerende afgørelse, idet ansøgningen »under alle omstændigheder [skulle] afvises på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009«, hvilken vurderings lovlighed er blevet stadfæstet i præmis 30-48 ovenfor.
51 Eftersom den anfægtede afgørelse således ikke var baseret på artikel 7, stk. 1, litra e), nr. i) og ii), i forordning nr. 207/2009, som Harmoniseringskontoret anfører i sit svarskrift, kan anbringendet om bestemmelsens tilsidesættelse ikke have nogen indvirkning på den nævnte afgørelses lovlighed.
52 Af samme årsag er artikel 75 i forordning nr. 207/2009, hvorefter Harmoniseringskontorets afgørelser skal begrundes, ikke blevet tilsidesat. Hvad angår et forhold, som appelkammeret på eget initiativ besluttede ikke basere sin afgørelse på, var en forudgående høring af sagsøgeren naturligvis ikke nødvendig.
53 Det følger af det ovenstående, at det andet anbringende skal forkastes.
54 Dermed skal Harmoniseringskontoret frifindes i det hele, uden at det er fornødent at tage stilling til, om dokumentet fremlagt på retsmødet af sagsøgeren kan antages til realitetsbehandling.
Sagens omkostninger
55 I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
56 Sagsøgeren har tabt sagen og pålægges derfor at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets påstand herom.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Afdeling):
1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2) Peri GmbH betaler sagens omkostninger.
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 25. september 2014.
Underskrifter