CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. GIOVANNI PITRUZZELLA
presentadas el 12 de enero de 2023(1)
Asunto C‑128/21
Lietuvos notarų rūmai,
M. S.,
S. Š.,
D. V.,
V. P.,
J. P.,
D. L.-B.,
D. P.,
R. O. I.
contra
Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba,
con la intervención de:
Lietuvos Respublikos teisingumo ministerija,
Lietuvos Respublikos finansų ministerija
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Tribunal Supremo de lo Contencioso‑Administrativo de Lituania]
«Petición de decisión prejudicial — Competencia — Artículo 101 TFUE — Conceptos de empresa y decisiones de asociaciones — Decisiones del Consejo Notarial que establecen el modo de calcular los honorarios — Restricción por objeto — Justificación — Multa — Asociación de empresas y sus miembros — Presidium — Infractor — Responsabilidad solidaria»
1. ¿Pueden los miembros de un colegio profesional ser sancionados individualmente por tomar decisiones, imputables al colegio profesional, que puedan falsear o restringir la competencia en el Derecho de la Unión Europea?
I. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
2. A tenor del artículo 5 del Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE y 102 TFUE], (2) titulado «Competencia de las autoridades de competencia de los Estados miembros»:
«Las autoridades de competencia de los Estados miembros son competentes para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado en asuntos concretos. A tal efecto, ya sea de oficio, ya previa denuncia de parte, podrán adoptar las decisiones siguientes:
– orden de cesación de la infracción,
– adopción de medidas cautelares,
– aceptación de compromisos,
– imposición de multas sancionadoras, de multas coercitivas o de cualquier otra sanción prevista por su Derecho nacional.
Cuando la información de que dispongan no acredite que se reúnen las condiciones para una prohibición, podrán decidir asimismo que no procede su intervención.»
3. El artículo 23, apartados 2, letra a), y 4 de dicho Reglamento establece que:
«2. Mediante decisión, la Comisión podrá imponer multas a las empresas y asociaciones de empresas cuando, de forma deliberada o por negligencia:
a) infrinjan las disposiciones del artículo 81 o del artículo 82 del Tratado [101 TFUE y 102 TFUE] […]
Por cada empresa o asociación de empresas que participen en la infracción, la multa no podrá superar el 10 % del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior.
Cuando la infracción de una asociación esté relacionada con las actividades de sus miembros, la multa no podrá ser superior al 10 % del importe global del volumen de negocios total de cada uno de los miembros que opere en el mercado cuyas actividades se vean afectadas por la infracción de la asociación.
[…]
4. Cuando se imponga una multa a una asociación de empresas tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros y esta no sea solvente, la asociación estará obligada a recabar las contribuciones de sus miembros hasta cubrir el importe de la multa.
En caso de que no se aporten dichas contribuciones a la asociación dentro del plazo fijado por la Comisión, la Comisión podrá exigir el pago de la multa directamente a cualquiera de las empresas cuyos representantes sean miembros de los órganos de gobierno de que se trate dentro de la asociación de que se trate.
Una vez que la Comisión haya requerido el pago con arreglo a lo dispuesto en el segundo párrafo, podrá exigir el pago del saldo a cualquier miembro de la asociación que operase en el mercado en el que se hubiese producido la infracción cuando ello sea necesario para garantizar el pago íntegro de la multa.
No obstante, la Comisión no exigirá el pago contemplado en los párrafos segundo o tercero a las empresas que demuestren que no han aplicado la decisión de la asociación constitutiva de infracción y que o bien ignoraban su existencia o se distanciaron activamente de ella antes de que la Comisión iniciara la investigación del caso.
La responsabilidad financiera de cada empresa con respecto al pago de la multa no podrá ser superior al 10 % de su volumen de negocios total realizado en el ejercicio social anterior.»
B. Derecho lituano
4. El artículo 5, apartado 1, punto 1, de la Lietuvos Respublikos konkurencijos istatymas (Ley de Competencia de la República de Lituania), de 23 de marzo de 1999, en su versión modificada por la Ley n.o XIII‑193 de 12 de enero de 2017 (en lo sucesivo, «Ley de Competencia»), establece que:
«Están prohibidos y son nulos desde el momento de su celebración todos los acuerdos que tengan por objeto restringir la competencia o que la restrinjan o puedan restringirla, incluidos los que establezcan (fijen) directa o indirectamente el precio de determinados bienes u otras condiciones de compra o venta.»
5. El artículo 3, apartado 19, de la Ley de Competencia establece que:
«Se entenderá por “acuerdo” los contratos celebrados en cualquier forma (escrita u oral) entre dos o más operadores económicos o las prácticas concertadas entre operadores económicos, incluidas las decisiones adoptadas por un grupo de operadores económicos (una asociación, una agrupación, un consorcio, etc.) o los representantes de dicho grupo.»
6. Según el artículo 3, apartado 22, de la Ley de Competencia:
«Se entenderá por “operador económico” una empresa, un grupo de empresas (asociaciones, agrupaciones, consorcios, etc.), un establecimiento o una organización u otras personas jurídicas o físicas que ejerzan o puedan ejercer una actividad económica en la República de Lituania, cuyas acciones afecten a la actividad económica en la República de Lituania o cuyas intenciones, de llevarse a cabo, puedan afectar a dicha actividad. Los órganos de la administración pública de la República de Lituania se consideran operadores económicos si realizan una actividad económica.»
7. El artículo 2 de la Lietuvos Respublikos notariato įstatymas (Ley del Notariado de la República de Lituania), en su versión modificada por la Ley n.o XIII‑570 de 29 de junio de 2017 (en lo sucesivo, «Ley del Notariado»), establece que:
«Un notario es una persona autorizada por el Estado para ejercer las funciones previstas en esta Ley y dar fe de la legalidad de las transacciones y documentos en el marco de las relaciones jurídicas civiles. Un notario también puede actuar como mediador en el contexto de un litigio civil a efectos de su resolución.»
8. A tenor del artículo 6, párrafo primero, de la Ley del Notariado:
«El número de notarios, su sede y su jurisdicción territorial serán determinados por el Ministro de Justicia de la República de Lituania de acuerdo con la metodología establecida por él para evaluar las necesidades de servicios jurídicos prestados por los notarios a los residentes.»
9. El artículo 8 de la Ley del Notariado dispone:
«Los notarios de la República de Lituania se reúnen en el Consejo Notarial […]. Todo notario es miembro del Consejo Notarial. El Consejo Notarial es una persona jurídica. El Estatuto del Consejo Notarial es adoptado por la Asamblea del Consejo Notarial y aprobado por el Ministro de Justicia de la República de Lituania.»
10. De conformidad con el artículo 10, apartado 7, de la Ley del Notariado, el Consejo Notarial, en el desempeño de sus funciones, adoptará medidas para garantizar la uniformidad de la práctica notarial.
11. El artículo 11, apartados 2 y 3, de la Ley del Notariado establece:
«El Ministro de Justicia de la República de Lituania aprobará los actos normativos a que se refiere la presente Ley teniendo en cuenta la opinión del Presidium del Consejo Notarial. Si el Ministro de Justicia de la República de Lituania considera que las resoluciones o decisiones del Consejo Notarial no se ajustan a la legislación de la República de Lituania, podrá interponer un recurso ante el Tribunal Regional de Vilna para la anulación de dichas resoluciones o decisiones. El recurso deberá interponerse en el plazo de un mes desde la fecha de recepción de la resolución o decisión objeto del recurso.»
12. A tenor del artículo 12 de la Ley del Notariado:
«Los notarios ejercen sus competencias a pesar de la influencia de los poderes públicos y de las autoridades presupuestarias y solo obedecen a la ley.»
13. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley del Notariado, los notarios deben respetar las decisiones del Consejo Notarial en el marco de su actividad.
14. El artículo 16 de la Ley del Notariado prevé:
«El notario es responsable, de acuerdo con los procedimientos establecidos en el Código Civil de la República de Lituania y en la presente Ley, de los daños causados a personas físicas o jurídicas como consecuencia de actos ilícitos cometidos por él, su representante o el personal de su notaría en el ejercicio de la actividad profesional notarial. El notario es responsable en calidad de funcionario público de cualquier infracción de las leyes u otros actos reglamentarios cometidos en el ejercicio de sus funciones y que dé lugar a responsabilidad penal o administrativa.»
15. Así, el artículo 19, apartados 1 y 2, de la Ley del Notariado establece lo siguiente:
«El notario cobrará unos honorarios por la redacción de las escrituras notariales, por la redacción de los borradores de las transacciones y por la prestación de los servicios de asesoramiento y técnicos, cuyos importes (la tarificación) serán fijados por el Ministro de Justicia de la República de Lituania, teniendo en cuenta los criterios para la determinación de los importes (la tarificación) de los honorarios de los notarios mencionados en el artículo 191 de la presente Ley y de acuerdo con el Ministro de Hacienda de la República de Lituania y el Consejo Notarial. El importe de los honorarios deberá garantizar al notario unos ingresos que le permitan ser económicamente independiente, garantizar a los clientes unas buenas condiciones de servicio, emplear personal con la cualificación necesaria y disponer de una oficina técnicamente bien equipada. […] En función de la situación económica de su cliente, el notario podrá eximirle total o parcialmente del pago de los honorarios.»
16. El artículo 21 de la Ley del Notariado está redactado en los siguientes términos:
«El notario deberá ser autónomo y económicamente independiente […]».
17. A tenor del artículo 62, párrafos primero y séptimo, de la Ley del Notariado:
«El notario deberá contratar un seguro de responsabilidad civil profesional en concepto de daños causados a personas físicas o jurídicas en el ejercicio de sus funciones de un importe superior a 290 euros. […] Si la indemnización que le pague la compañía de seguros es insuficiente para resarcir íntegramente el daño, la diferencia entre la indemnización y los daños reales será cubierta por el notario que haya causado el daño.»
18. El artículo 28, apartado 1, de la Ley del Notariado dispone:
«Las actas notariales podrán ser redactadas por cualquier notario, salvo en materia de sucesión. El Ministro de Justicia de la República de Lituania determinará la competencia territorial de los notarios en estos casos.»
19. El artículo 8, apartados 6 y 7, del Estatuto del Consejo Notarial de Lituania (en lo sucesivo, «Estatuto»), aprobado por la Orden n.o 1R‑3, de 3 de enero de 2008, del Ministro de Justicia de Lituania, establece que:
«El Consejo Notarial, en el ejercicio de sus funciones, ejercerá las siguientes funciones:
[…]
6) adopta medidas para uniformar la práctica notarial;
7) compende la práctica notarial y ofrece asesoramiento a los notarios.»
20. El artículo 18, apartado 1, del Estatuto prevé:
«El Presidium es un órgano colegiado de gobierno del Consejo Notarial. El Presidium se compone de ocho miembros, que la Asamblea de Notarios nombra (elige) por tres años.»
21. El artículo 25 del Estatuto establece:
«Las decisiones del Presidium relativas a la aplicación práctica de la legislación y otros asuntos relevantes se comunicarán en el plazo de cinco días hábiles al Ministerio de Justicia de la República de Lituania y se publicarán en la página web del Consejo Notarial.»
22. El artículo 10, apartado 4, del Estatuto establece, en particular, que «todo miembro del Consejo Notarial está vinculado a las decisiones del Presidium.»
II. Hechos, procedimiento principal y cuestiones prejudiciales
23. Mediante decisión n.o 2S‑2(2018) de 26 de abril de 2018, el Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (Consejo de la Competencia de la República de Lituania; en lo sucesivo, «Consejo de la Competencia») sancionó al Notarų rūmai, es decir, al Consejo Notarial de Lituania (en lo sucesivo, «Consejo Notarial»), y a los notarios pertenecientes al Presidium del Consejo Notarial (en lo sucesivo, también «Presidium») (en lo sucesivo, conjuntamente, «demandantes») por infringir la Lietuvos Respublikos konkurencijos istatymas (Ley de Competencia de la República de Lituania), de 23 de marzo de 1999 (Žin., 1999, n.o 30‑856), así como el artículo 101 TFUE, apartado 1, letra a).
24. Sobre la base de la citada medida, el Consejo Notarial adoptó una serie de decisiones, (3) en concreto, las de 30 de agosto de 2012, 23 de abril de 2015, 26 de mayo de 2016 y 26 de enero de 2017, mediante las que especificó los criterios de cálculo de los honorarios de los notarios para los siguientes servicios (en lo sucesivo, «aclaraciones»): i) la aprobación de operaciones hipotecarias y la fijación de cláusulas de ejecución, en situaciones en las que las partes de la operación no indican el valor de la propiedad hipotecada y en situaciones en las que se hipotecan múltiples propiedades con una única operación hipotecaria; ii) la realización de escrituras notariales, la preparación de borradores de operaciones, el asesoramiento y los servicios técnicos en situaciones en las que se constituye una servidumbre mediante un único contrato para múltiples propiedades; iii) la validación de los contratos de permuta, en situaciones en las que se permutan partes de diferentes propiedades mediante un contrato.
25. Las aclaraciones fueron aprobadas por unanimidad y posteriormente publicadas en la página web del Consejo Notarial.
26. Según el Consejo de la Competencia, el Consejo Notarial, aunque tenía un margen de discrecionalidad (4) dentro del cual podía fijar el importe de los honorarios incluyendo unos límites mínimo y máximo, identificó que el valor máximo era el importe relevante.
27. En consecuencia, la misma autoridad lituana consideró que el Consejo Notarial, actuando a través del Presidium y sus miembros, infringió el artículo 101 TFUE, apartado 1, letra a), al adoptar tales aclaraciones. El Consejo Notarial fue calificado como una asociación de empresas y las aclaraciones como decisiones, adoptadas por una asociación de empresas y los ocho notarios del Presidium, que podrían restringir la competencia entre notarios.
28. El Consejo de la Competencia identificó el mercado de los documentos notariales lituanos como el mercado de referencia. Se estimó que dicha infracción se había cometido entre el 30 de agosto de 2012 y el 16 de noviembre de 2017. Además, la cuantía de la sanción se redujo ante el consentimiento tácito del Ministro de Justicia, que no adoptó las medidas nacionales necesarias para subsanar la infracción.
29. Por ello, la decisión fue impugnada por el Consejo Notarial y por los notarios miembros del Presidium, que fueron acusados personalmente de infringir el artículo 101 TFUE, ante el Vilniaus apygardos administracinis teismas (Tribunal Regional de lo Contencioso‑Administrativo de Vilna, Lituania; en lo sucesivo, «Tribunal Regional de lo Contencioso‑Administrativo»).
30. En el procedimiento ante el Tribunal Regional de lo Contencioso‑Administrativo, el Consejo Notarial, junto con los notarios del Presidium sancionados, alegó que un notario no podía calificarse de empresa a efectos del artículo 101 TFUE, apartado 1. Afirmó que los servicios prestados por los notarios no estaban sujetos al régimen de competencia en cuanto a precios. Las aclaraciones tenían por objeto aplicar las competencias del Consejo Notarial, como la uniformización de la práctica notarial, el asesoramiento a los notarios y la protección de estos frente a la responsabilidad civil injustificada, de conformidad con las leyes nacionales sobre la materia. Las decisiones adoptadas pretendían, asimismo, proteger a los consumidores aplicando los principios de igualdad y proporcionalidad.
31. Se adujo que la conducta impugnada tampoco puede imputarse personalmente a los notarios miembros del Presidium, ya que el Ministro de Justicia no impugnó las decisiones del Consejo Notarial, a pesar de que tenía conocimiento de su adopción. Los demandantes en el procedimiento principal también impugnaron la aplicabilidad del artículo 101 TFUE, apartado 1, letra a), dada la inexistencia de un mercado único de servicios notariales en la Unión.
32. El Consejo de la Competencia, por su parte, argumentó que los servicios notariales también estaban sujetos al régimen de competencia en cuanto a los precios y que, por lo tanto, los notarios no estaban facultados para infringir las normas sobre competencia establecidas por la legislación de la Unión.
33. En cuanto a la aplicabilidad del Derecho de la Unión al presente asunto, el Consejo de la Competencia señaló que no se trataba de un asunto puramente nacional, ya que los ciudadanos de otros Estados miembros también podían beneficiarse de los servicios prestados por los notarios lituanos, aun cuando fuera limitadamente al territorio de Lituania.
34. En este contexto, el Tribunal Regional de lo Contencioso‑Administrativo anuló parcialmente la decisión mediante una sentencia que fue recurrida por el Consejo de la Competencia ante el Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Tribunal Supremo de lo Contencioso‑Administrativo de Lituania).
35. Aparte de una serie de cuestiones controvertidas, que no se tratarán en las presentes conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente expresó sus dudas en cuanto a la falta de un pronunciamiento previo del Tribunal de Justicia sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los notarios y se preguntó, en consecuencia, si los servicios en cuestión podían constituir una actividad económica en el sentido del artículo 101 TFUE.
36. Asimismo, resultaba controvertida, según el órgano jurisdiccional remitente, la aplicabilidad del criterio seguido en el asunto Wouters, según el cual «un Estado miembro […] se preocupe […] por conservar su facultad de decisión […]» (5) o el criterio del asunto Chez Elektro Bulgaria, según el cual «[…] deben concurrir el control efectivo y la facultad de decisión en último término por parte del Estado», (6) establecidos por el Tribunal de Justicia para calificar a un órgano del Estado de colegio profesional, a efectos del artículo 101 TFUE.
37. El órgano jurisdiccional remitente observó entonces que, de hecho, el Ministro de Justicia estaba facultado para impugnar las aclaraciones ante el órgano jurisdiccional nacional y para completar el cuadro que establece los criterios de cálculo de las retribuciones.
38. Además, las siguientes circunstancias parecen dudosas: i) la posibilidad de asimilar las aclaraciones a una decisión de constitución de una asociación de empresas y su posible efecto perjudicial para la competencia entre empresas; ii) la adecuación de los objetivos de las aclaraciones y su proporcionalidad; iii) la posibilidad de calificar a los notarios miembros del Presidium como partes de una asociación de empresas, la imputabilidad de la infracción impugnada a su persona y, en consecuencia, aplicarles la correspondiente sanción.
39. En este contexto, el Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Tribunal Supremo de lo Contencioso‑Administrativo de Lituania) suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia una serie de cuestiones prejudiciales, en particular, por lo que respecta a las presentes conclusiones:
«7) ¿Debe interpretarse el artículo 101 TFUE en el sentido de que puede considerarse que los notarios pertenecientes al Presidium han infringido dicho artículo y pueden ser sancionados con multas por haber participado en la adopción de las aclaraciones descritas en el presente asunto mientras ejercían al mismo tiempo su actividad como notarios?»
III. Análisis jurídico
A. Observaciones preliminares
40. De acuerdo con la petición del Tribunal de Justicia, mis conclusiones se centrarán en la séptima cuestión prejudicial.
41. Sin embargo, en la vista del asunto, las partes reiteraron y argumentaron una serie de observaciones relativas a una cuestión jurídica previa a las cuestiones prejudiciales.
42. Se trata de la cuestión de la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a situaciones en las que las empresas imputadas por la infracción contra la competencia no compiten con otras empresas similares de otros países de la Unión, sino que la competencia se limita, debido a la naturaleza específica de las funciones desempeñadas (7) y a la normativa nacional, únicamente al mercado nacional. El Consejo Notarial y el Gobierno lituano, en particular, cuestionaron que la posible infracción contra la competencia pudiera afectar al comercio entre los Estados miembros.
43. En esencia, se trata de interpretar el concepto de «efecto sobre el comercio entre los Estados miembros», que es precisamente una de las condiciones para la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a las infracciones contra la competencia.
1. Concepto de efecto sobre el comercio entre los Estados miembros
44. El efecto sobre el comercio entre los Estados miembros consiste en una alteración de las condiciones de competencia en el mercado de los intercambios comerciales entre los Estados miembros resultante de un acuerdo restrictivo o de un abuso de posición dominante. Dicho efecto delimita el ámbito de aplicación de las normas de Derecho de la Unión Europea, separándolo del derecho nacional de la competencia. (8)
45. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha precisado los elementos constitutivos de tal requisito. Según una reiterada jurisprudencia, «un acuerdo entre empresas, para que pueda afectar al comercio entre [los] Estados miembros, debe permitir, sobre la base de un conjunto de elementos objetivos de hecho o de Derecho, contemplar con un grado de probabilidad suficiente que puede ejercer una influencia directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes de intercambios entre los Estados miembros, en un sentido que podría menoscabar la realización de los objetivos de un mercado único entre Estados.» (9)
46. Para que un acuerdo entre en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, es necesario, además, que el perjuicio sea suficientemente significativo. A este respecto, el Tribunal de Justicia consideró que «un acuerdo no incurre en la prohibición del artículo [101 TFUE] cuando afecta al mercado tan solo de una manera insignificante, habida cuenta de la débil posición que ocupan los interesados en el mercado del producto de que se trate». (10) La Comisión adoptó una posición similar en sus Directrices (11) al excluir la existencia de un efecto apreciable en el comercio entre los Estados miembros en presencia de dos condiciones acumulativas que llevan a la conclusión de que el impacto del acuerdo ilícito es poco importante. (12)
47. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia también ha identificado un umbral, denominado de minimis, por debajo del cual se considera que la conducta contraria a la competencia carece de efectos perjudiciales. Sin embargo, este umbral de minimis del 10 % respecto a las cuotas de mercado no se considera necesario en caso de que los acuerdos persigan un objeto contrario a la competencia. (13)
48. En cuanto al ámbito geográfico del acuerdo, para que el perjuicio sea integrado, si bien por un lado el hecho de que un acuerdo de operadores establecidos en un único Estado miembro no es suficiente para excluir el alcance transfronterizo del perjuicio, (14) por otro lado, el hecho de que el acuerdo se extienda a todo el territorio nacional colisiona, por su propia naturaleza, con la integración económica buscada por el Tratado, ya que por sus características, conduce a la compartimentación de los mercados a nivel nacional. (15) Por lo tanto, no es preciso que estén necesariamente implicados profesionales de más Estados en competencia entre sí. Por el contrario, basta con que la zona geográfica en cuestión incluya todo el territorio de un Estado miembro.
49. En el presente asunto observamos, según resulta de los autos, la existencia de determinadas decisiones de una asociación de empresas que afectan a todos los profesionales de un Estado miembro determinado.
50. Al tratarse de un cártel de fijación de precios, por lo que se desprende de los autos puede calificarse como un acto ilícito por su objeto, cuya capacidad para restringir, impedir o falsear la competencia de forma apreciable en el mercado interior debe presumirse. Un acuerdo «que tiene un objeto contrario a la competencia constituye, por su propia naturaleza e independientemente de sus efectos concretos, una restricción sensible del juego de la competencia.» (16)
51. Por lo tanto, se puede afirmar que un acuerdo que se extiende a todo el territorio de un Estado miembro y que tiene por objeto la fijación de precios válidos para todos los profesionales presentes en el territorio de un Estado miembro puede, por su propia naturaleza, consolidar la compartimentación de los mercados a nivel nacional, obstaculizando así la integración económica que persigue el Tratado.
52. Aunque fuera cierta la hipótesis de que no existe una competencia efectiva entre los notarios de los distintos Estados miembros debido a la regulación específica de este tipo de profesionales por parte de los distintos Estados, tanto en lo que se refiere a las condiciones de acceso como a las condiciones de ejercicio de la profesión, no es menos cierto que los ciudadanos de la Unión que quisieran utilizar los servicios notariales en un Estado miembro en el que se permite la mencionada compartimentación del mercado nacional se verían sometidos a condiciones económicas que no son efecto del ejercicio normal de la libre competencia.
B. Séptima cuestión prejudicial
53. Mediante su séptima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 101 TFUE permite a la autoridad nacional de la competencia imponer multas individuales a los notarios que participaron en la adopción de las aclaraciones en calidad de miembros del Presidium, órgano del Consejo Notarial, al mismo tiempo que impone una sanción al Consejo Notarial.
54. Se trata, pues, de identificar a los responsables de la supuesta infracción contra la competencia.
55. En efecto, la autoridad nacional de la competencia identifica al Consejo Notarial y a los notarios individuales que son miembros del Presidium como responsables al mismo tiempo.
56. El Consejo Notarial representa la asociación de empresas compuesta por todos los notarios lituanos y es responsable de la regulación de la profesión notarial en el marco establecido por el legislador y de acuerdo con el Ministerio de Justicia.
57. El Presidium, órgano del Consejo Notarial, según el expediente, es el órgano colegiado de decisión del Consejo.
58. La redacción del artículo 101 TFUE identifica al destinatario de la prohibición con la «empresa». (17)
59. La imposición de sanciones en materia de defensa de la competencia debe respetar el principio de responsabilidad personal, (18) en virtud del cual la sanción debe imponerse al autor de la infracción, que suele corresponder con la persona física o jurídica que dirigía la empresa afectada en el momento en que se cometió la infracción, (19) o a todas las personas físicas o jurídicas que componen la empresa en ausencia de una persona física o jurídica que, como jefe de la empresa, hubiera podido ser considerada responsable de la infracción. (20)
60. De ello se desprende que, para poder atribuir una responsabilidad concurrente a algunas de las empresas individuales (los notarios individuales del Presidium), que son miembros de la asociación de empresas (el Consejo Notarial), es necesario, en mi opinión, identificar una contribución específica de dichas empresas a la infracción contra la competencia. Para ello es preciso identificar la relación existente entre el Presidium y el Consejo Notarial, posibles comportamientos activos destinados a la elaboración concreta de la decisión y una base normativa en la que pueda fundarse dicha responsabilidad concurrente.
61. Sobre todos estos puntos, formularé algunas sugerencias al Tribunal de Justicia para la correcta interpretación del Derecho de la Unión Europea, en el entendimiento de que corresponderá al órgano jurisdiccional nacional aplicar esos principios al caso concreto y comprobar la coherencia de los hechos y circunstancias expuestos en el expediente con los principios expresados.
62. Por lo que se refiere a la relación entre el Presidium y el Consejo Notarial, se desprende del expediente del presente asunto, como también ha deducido el Gobierno lituano, (21) que no puede decirse que el Presidium sea el autor de las aclaraciones en las personas de los notarios que lo componen, ya que es un órgano del Consejo.
63. Dicha circunstancia se refleja en las declaraciones del Consejo Notarial en sus observaciones escritas y confirmadas en la vista, según las cuales las decisiones del Presidium son atribuibles al Consejo Notarial. Por tanto, según se indica, el Presidium toma las decisiones como órgano de decisión que actúa, considerado colectivamente, como representante del Consejo Notarial.
64. La necesidad de que las decisiones del Presidium se remitan al Consejo Notarial se confirma además por el estatus de los miembros del Presidium. Según el artículo 19 del Estatuto del Consejo Notarial, el Presidium constituye un órgano colegiado de gestión del Consejo Notarial y está compuesto por ocho miembros nombrados por la Asamblea del Consejo por tres años. La subordinación de cada uno de los miembros del Presidium a la Asamblea de Notarios queda, asimismo, confirmada por la disposición del artículo 19, párrafo cuarto, del Estatuto del Consejo Notarial, en virtud de la cual cada miembro del Presidium responde ante la Asamblea de Notarios por la competencia territorial. Una confirmación más de la función puramente ejecutiva del Presidium se encuentra en el artículo 20, párrafo primero, del citado Estatuto, según el cual el Presidium garantiza el desempeño de las funciones del Consejo.
65. De las fuentes de Derecho interno descritas por el órgano jurisdiccional remitente y analizadas en las observaciones escritas y en la vista por las partes, que debe verificar el órgano jurisdiccional nacional, se desprende que los notarios miembros del Presidium son órganos del Consejo y no ejercen, como empresas individuales, ninguna actividad particular.
66. Por lo que se refiere a la contribución concreta de los notarios individuales, miembros del Presidium, al presunto ilícito contra la competencia, de los documentos que obran en autos se desprende que la actividad concreta de los notarios que componen el Presidium es reconducible a su participación en las reuniones y a la emisión de su voto en las reuniones que condujeron a la adopción de las aclaraciones.
67. Por lo tanto, no hay ninguna actividad específica realizada por las empresas individuales‑notarios para facilitar la toma de la decisión de la asociación de empresas‑Consejo Notarial, salvo la participación en el órgano deliberante en los términos expuestos en el párrafo anterior.
68. Sin embargo, lo que se desprende de la lectura de los documentos y que quedó confirmado en la vista, es que la imputación de la sanción a los notarios individuales, miembros del Presidium, junto con el Consejo Notarial, obedece a consideraciones relacionadas con el necesario carácter disuasorio de la sanción.
69. Es decir, el Consejo de la Competencia reiteró en varias ocasiones que la posible imposición de la sanción solo a la asociación de empresas‑Consejo Notarial, sobre la base de la legislación vigente en Lituania en el momento de los hechos, no habría permitido la imposición de una sanción de magnitud económica suficiente para lograr un nivel adecuado de efecto disuasorio.
70. Por lo tanto, consideró necesario imponer la sanción también a los notarios individuales miembros del Presidium para poder utilizar una base de cálculo que determinase la sanción (el volumen de negocios de los notarios individuales miembros del Presidium) superior a la de la asociación, constituida únicamente por las cuotas exigidas periódicamente a los notarios individuales.
71. Sin embargo, la finalidad general‑preventiva alegada por el Consejo de la Competencia de Lituania (22) como fundamento de la necesidad de imputar la infracción contra la competencia a las personas físicas que actuaron en el seno del organismo, con el fin de evitar el riesgo de no conseguir el efecto disuasorio, no es, en mi opinión, suficiente para justificar la imposición de sanciones en la forma utilizada.
72. Es decir, parece entenderse que, a falta de una norma que autorice el cálculo de la sanción tomando como base no solo el volumen de negocios de la asociación de empresas (el Consejo Notarial), sino también el de las empresas individuales que la componen (los notarios individuales), el Consejo de la Competencia decidió imponer sanciones individuales a los notarios individuales miembros del órgano deliberante del Consejo (el Presidium) con el fin de obtener un efecto suficientemente disuasorio de la sanción.
73. Sin embargo, el razonamiento subyacente es, en mi opinión, el resultado de una interpretación errónea.
74. Y con ello llegamos al tercer punto relativo al fundamento jurídico necesario para la imposición concurrente de una sanción a la asociación de empresas y a los notarios individuales que componen el Presidium.
75. En el presente asunto, si no he entendido mal, el Consejo de la Competencia sancionó la infracción antitrust constatada (la decisión de las empresas relativa a la fijación de precios) mediante una doble sanción, una impuesta al Consejo Notarial, en tanto que asociación de empresas, calculada en función del volumen de negocios de la asociación, y otra, impuesta individualmente a los ocho notarios miembros del Presidium, calculada en función del volumen de negocios de los notarios en tanto que empresas individuales.
76. Hay que distinguir, a mi juicio, entre la posibilidad de imponer la sanción por una infracción en materia de defensa de la competencia al mismo tiempo a la asociación de empresas que adoptó las decisiones subyacentes a la infracción y a las empresas individuales que colaboraron activamente en la comisión de la infracción, y la posibilidad de calcular la sanción global que debe imponerse a la asociación de empresas en función del volumen de negocios de esta, junto con el volumen de negocios de todas o algunas de las empresas individuales que componen la asociación.
77. En el primer caso, es necesario, como ya se ha dicho, probar una contribución concreta de las empresas individuales que permita considerarlas coautoras de la infracción.
78. La segunda hipótesis, es decir, permitir la ampliación de la base de cálculo de la sanción impuesta a la asociación de empresas mediante la inclusión del volumen de negocios de todas o algunas de las empresas implicadas en la infracción, fue objeto de la sentencia Coop de France Bétail et Viande y otros/Comisión, (23) jurisprudencia codificada posteriormente en el artículo 23, apartado 2, párrafo tercero, del Reglamento n.o 1/2003, (24) relativo a las competencias de la Comisión cuando actúa como ejecutor de las normas de defensa de la competencia.
79. Distinto es el caso particular de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 23, apartado 4, del Reglamento n.o 1/2003, (25) que prevé la posibilidad de que la Comisión, en caso de insolvencia de la asociación de empresas y de que sus miembros no contribuyan al pago de la sanción, exija el pago de la multa directamente a cada una de las empresas cuyos representantes eran miembros de los órganos decisorios de la asociación en cuestión.
80. Como resulta claramente de la lectura del artículo 23, apartado 4, del Reglamento n.o 1/2003, en el caso de una sanción impuesta a una asociación de empresas, la posibilidad de exigir el pago de la multa directamente a las empresas cuyos representantes eran miembros de los órganos decisorios pertinentes de la asociación está subordinada a la doble condición de que: i) la asociación no sea solvente y ii) la asociación haya solicitado a sus miembros contribuciones para el pago de la multa y estos no hayan cumplido en el plazo fijado por la Comisión.
81. De ello se desprende que no es posible deducir del Derecho de la Unión y, en particular, del Reglamento n.o 1/2003, una responsabilidad solidaria general de los miembros de los órganos decisorios de una asociación de empresas, en virtud de la cual puedan imponerse sanciones conjuntamente a la asociación de empresas y a los miembros de dichos órganos decisorios.
82. La norma general sigue siendo la del artículo 23, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento n.o 1/2003, según el cual «mediante decisión, la Comisión podrá imponer multas a las empresas y asociaciones de empresas cuando, de forma deliberada o por negligencia: a) infrinjan las disposiciones del artículo 81 o del artículo 82 del Tratado». Empresas y asociaciones de empresas que cometen una infracción de las disposiciones de los (actuales) artículos 101 TFUE y 102 TFUE, ya sea de forma intencionada o por negligencia.
83. Se trata de una clara aplicación del mencionado principio de responsabilidad personal, que también se aplica a las empresas a las que se les imputa una infracción antitrust.
84. Así pues, ni la sentencia de 18 de diciembre de 2008, Coop de France Bétail et Viande y otros/Comisión (C‑101/07 P y C‑110/07 P, EU:C:2008:741), que, en el supuesto de que los miembros de una asociación de empresas hubieran participado activamente en la aplicación de un acuerdo contrario a la competencia, establecía la posibilidad de determinar la sanción teniendo en cuenta el volumen de negocios individual de los respectivos miembros, ni el artículo 23, apartado 2, párrafo tercero, del Reglamento n.o 1/2003, que codifica esa directriz, pueden fundamentar jurídicamente el método de sanción elegido por el Consejo de la Competencia.
85. Asimismo, la sentencia Coop de France Bétail et Viande y otros/Comisión aludía explícitamente a la condición adicional, también recordada varias veces en las observaciones escritas y en la vista, de que la infracción cometida por una asociación se refiriera a las actividades de sus miembros y que las prácticas contra la competencia fueran llevadas a cabo por la asociación directamente en beneficio de sus miembros y en cooperación con ellos. (26)
86. Si bien no cabe duda de que, en un caso como el presente, las decisiones de la asociación de empresas se referían a las actividades de sus miembros y de que el objeto de dichas decisiones (contrario a la competencia) era ejecutado por la asociación en beneficio de sus miembros (fijación de precios), es igualmente evidente que este beneficio potencial no puede apreciarse de manera diferente entre los notarios individuales miembros del Presidium y todos los demás notarios miembros del Consejo.
87. Es indiscutible, en efecto, que las decisiones del Consejo Notarial deben ser observadas por todos los notarios lituanos, que son miembros de derecho del Consejo Notarial y, por tanto, las posibles ventajas resultantes de las decisiones tomadas por el Consejo y adoptadas por el Presidium benefician a todos los notarios lituanos.
88. Para concluir con este punto, el Reglamento n.o 1/2003, en la parte relativa al régimen de multas, se refiere expresamente a la Comisión como ejecutor y no es directamente aplicable a las facultades de las autoridades nacionales de competencia. Esto queda confirmado también por la circunstancia de que, precisamente al objeto de dotar a las citadas autoridades nacionales de mayores facultades y para uniformar la normativa vigente entre la Comisión y las autoridades nacionales, se adoptó la Directiva (UE) 2019/1, (27) denominada Directiva ECN+, cuyo artículo 14 contempla un mecanismo para establecer las sanciones análogo al previsto en el artículo 23 del Reglamento n.o 1/2003.
89. En el momento de los hechos controvertidos en el presente asunto, la Directiva 2019/1 aún no se había transpuesto al Derecho lituano.
90. De ello se desprende que, sin perjuicio de las observaciones anteriores, los mecanismos de determinación de la sanción, como los que se contemplan en el citado artículo 23, en el momento de los hechos del asunto no podían ser utilizados por el Consejo de la Competencia, salvo que el órgano jurisdiccional nacional hubiera comprobado que en ese momento estaban en vigor disposiciones nacionales que lo permitieran.
91. Por último, haré algunas observaciones sobre la posibilidad de calificar a los notarios miembros del Presidium como empresas en el ejercicio de su actividad de expresión de la voluntad del órgano decisorio, que se desprende de la lectura de la séptima cuestión prejudicial.
92. La cuestión es relevante porque de ella depende la posibilidad de encontrar un acuerdo entre empresas junto con una decisión de una asociación de empresas en el presente asunto.
93. Según las observaciones de la Comisión, (28) el artículo 101 TFUE no se opone a que el Consejo de la Competencia constate una doble infracción del artículo 101 TFUE mediante la celebración de un acuerdo entre empresas y una decisión de una asociación de empresas.
94. A este respecto, hay que señalar de entrada que los notarios miembros del Presidium no pueden ser considerados como empresas cuando adoptan las aclaraciones. Como señala el Consejo Notarial en el punto 2.8 de sus observaciones, la calificación de los notarios como empresas requiere una evaluación de cada una de las actividades ejercidas por la entidad. (29)
95. Para tal fin, es preciso asimismo considerar que el concepto de actividad económica coincide con cualquier actividad de oferta de bienes o servicios en el mercado, independientemente del hecho de que sea retribuida o del hecho de que persiga fines lucrativos. (30) Además, el Tribunal de Justicia ha especificado que para que la actividad económica pueda imputarse a la persona o a una entidad, dicha actividad debe ser desempeñada directamente. En la sentencia Cassa di Risparmio di Firenze y otros, (31) el Tribunal de Justicia subrayó que para que la actividad económica pueda imputarse a la persona que posee las acciones, es necesario que esta participe efectivamente en el control de la gestión de dicha actividad. Pues bien, aplicando este principio al presente asunto, no cabe duda de que los notarios no ejercían ninguna actividad económica, y por tanto no actuaban como empresas, cuando adoptaron las decisiones relativas a las tarifas aplicables a las operaciones de negociación.
96. Si se entendiera que los notarios miembros del Presidium observaron y aplicaron los baremos decididos en su calidad de ejercientes de la profesión notarial, no se comprende sobre qué base pueden ser sancionados, ya que, como se ha dicho anteriormente, es un hecho indiscutible que todos los notarios lituanos deben aplicar las tarifas que decida el Consejo Notarial.
97. La sanción impuesta únicamente a los notarios miembros del Presídium, también en este aspecto, parece estar viciada por una vulneración del principio de igualdad de trato.
98. En conclusión, no se puede encontrar en el Derecho de la Unión una base jurídica en la que fundamentar un mecanismo sancionador como el utilizado por el Consejo de la Competencia, es decir, la sanción simultánea a la asociación de empresas responsables de decisiones contrarias a la competencia y a los miembros individuales de un órgano deliberante de la misma (el Presidium).
99. En este sentido, la práctica sancionadora de la Comisión, que, como señaló el Consejo Notarial, (32) no ha sancionado individualmente a los miembros del órgano de gobierno de los colegios profesionales en casos que tienden a ser similares, también apunta en esa dirección. En su decisión sobre el Colegio de Arquitectos belga, la Comisión no sancionó individualmente a sus miembros que habían adoptado una recomendación destinada a sugerir los honorarios de sus colegiados, restringiendo de tal modo la competencia en el mercado de los arquitectos. (33) Del mismo modo, a los miembros de los órganos decisorios del Colegio Nacional de Farmacéuticos, que había limitado la competencia en el mercado de análisis clínicos de laboratorio, no se les impuso ninguna sanción individual.
100. Sin embargo, esto no significa que, en presencia de determinadas condiciones derivadas de los principios generales en materia de imputación de sanciones, el Derecho de la Unión se oponga a la posibilidad de que se utilice tal mecanismo sancionador, ya sea en el caso de que se verifiquen determinadas responsabilidades de algunas empresas pertenecientes a la asociación de empresas (que no pueden consistir en la mera pertenencia a órganos decisorios de la asociación), ya sea en el caso, como observó la Comisión, (34) de una responsabilidad específica de los órganos decisorios que se contemple en el Derecho nacional del Estado miembro.
IV. Conclusión
101. En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la séptima cuestión prejudicial del siguiente modo:
«El artículo 101 TFUE
debe interpretarse en el sentido de que
no se opone a que los notarios pertenecientes al Presidium puedan ser sancionados con multas individuales, conjuntamente con las impuestas al Consejo Notarial, siempre que el órgano jurisdiccional nacional compruebe, sobre la base de las disposiciones vigentes en Lituania, que realizan una aportación específica y concreta como empresas, diferente y adicional a la de los demás notarios pertenecientes al Consejo Notarial, o que existe una disposición de Derecho nacional que lo permita.»