ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer uitgebreid)
28 april 1999 (1)
Mededinging Verordening (EEG) nr. 4064/89 Onverenigbaarverklaring van
concentratie met gemeenschappelijke markt Artikel 22 van verordening
nr. 4064/89 Rechten van de verdediging Toegang tot dossier
Machtspositie
In zaak T-221/95,
Endemol Entertainment Holding BV, vennootschap naar Nederlands recht,
gevestigd te Zevenend (Nederland), vertegenwoordigd door O. W. Brouwer en
P. Wytinck, advocaten te Brussel, en M. van Empel, advocaat te Amsterdam,
domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij J. Loesch, advocaat aldaar, Rue
Goethe 11,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door W. Wils, lid
van haar juridische dienst, als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te
Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner,
Kirchberg,
betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking 96/346/EG van de
Commissie van 20 september 1995 inzake een procedure op grond van verordening
(EEG) nr. 4064/89 van de Raad IV/M.553 RTL/Veronica/Endemol (PB L 134,
blz. 32), waarbij de overeenkomst tot oprichting van de gemeenschappelijke
onderneming Holland Media Groep onverenigbaar met de gemeenschappelijke
markt is verklaard,
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer uitgebreid),
samengesteld als volgt: P. Lindh, president, R. García-Valdecasas, K. Lenaerts,
J. D. Cooke en M. Jaeger, rechters,
griffier: H. Jung
gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 15 juli 1998,
het navolgende
Arrest
De juridische context
- 1.
- Artikel 2 van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989
betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (gerectificeerd in
PB 1990, L 257, blz. 13; deze gerectificeerde versie is in casu toepasselijk; hierna:
verordening nr. 4064/89) bepaalt:
1. Concentraties in de zin van deze verordening worden aan de hand van
onderstaande bepalingen getoetst op hun verenigbaarheid of onverenigbaarheid
met de gemeenschappelijke markt.
Bij die beoordeling houdt de Commissie rekening
a) met de noodzaak op de gemeenschappelijke markt een daadwerkelijke
mededinging te handhaven en te ontwikkelen in het licht van met name de
structuur van alle betrokken markten en van de reële of potentiële
mededinging van binnen of buiten de Gemeenschap gevestigde
ondernemingen;
b) met de marktpositie van de betrokken ondernemingen, hun economische en
financiële macht, de keuzemogelijkheden van leveranciers en afnemers, hun
toegang tot voorzieningsbronnen en afzetmarkten, het bestaan van juridische
of feitelijke hinderpalen voor de toegang tot de markt, de ontwikkeling van
vraag naar en aanbod van de betrokken producten en diensten, de belangen
van de tussen- en eindverbruikers, alsmede de ontwikkeling van de
technische en economische vooruitgang voor zover deze in het voordeel van
de consument is en geen belemmering vormt voor de mededinging.
2. Concentraties die geen machtspositie in het leven roepen of versterken die tot
gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt
of een wezenlijk deel daarvan wordt belemmerd, worden verenigbaar verklaard met
de gemeenschappelijke markt.
3. Concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken die tot
gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt
of een wezenlijk deel daarvan wordt belemmerd, worden onverenigbaar verklaard
met de gemeenschappelijke markt.
- 2.
- Artikel 3, lid 1, bepaalt:
Een concentratie komt tot stand doordat
a) twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen fuseren
b) of
één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één
onderneming bezitten, of
één of meer ondernemingen
door de verwerving van participaties of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst
of op elke andere wijze, rechtstreeks of middellijk zeggenschap over één of meer
andere ondernemingen of delen daarvan verkrijgen.
- 3.
- Artikel 3, lid 3, bepaalt:
Met het oog op de toepassing van deze verordening berust de zeggenschap op
rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met
inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken
een bepalende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met
name
a) eigendoms- of gebruiksrechten op alle vermogensbestanddelen van een
onderneming of delen daarvan;
b) rechten of overeenkomsten die een bepalende invloed verschaffen op de
samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de
ondernemingsorganen.
- 4.
- Artikel 8, lid 2, bepaalt:
Indien de Commissie vaststelt dat een aangemelde concentratie, eventueel na door
de betrokken ondernemingen gewijzigd te zijn, voldoet aan het in artikel 2, lid 2,
gedefinieerde criterium, geeft zij een beschikking waarbij zij verklaart dat de
concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is.
Zij kan aan haar beschikking voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten
waarborgen dat de betrokken ondernemingen de door hen ten opzichte van de
Commissie aangegane verbintenissen om het oorspronkelijke concentratieplan te
wijzigen, nakomen. De beschikking waarbij verklaard wordt dat de concentratie
verenigbaar is, bevat eveneens de restricties die rechtstreeks verbonden zijn aan en
noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van de concentratie.
- 5.
- Artikel 8, lid 3, luidt:
Als de Commissie vaststelt dat een concentratie aan het in artikel 2, lid 3,
gedefinieerde criterium voldoet, geeft zij een beschikking waarbij verklaard wordt
dat de concentratie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
- 6.
- Artikel 11 bepaalt:
1. Ter vervulling van de taken welke haar bij deze verordening zijn opgedragen,
kan de Commissie bij de Regeringen, bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaten,
bij de in artikel 3, lid 1, onder b), bedoelde personen, alsmede bij ondernemingen
en ondernemersverenigingen alle noodzakelijke inlichtingen inwinnen.
2. Wanneer de Commissie tot een persoon, een onderneming of een
ondernemersvereniging, een verzoek om inlichtingen richt, zendt zij gelijktijdig een
afschrift van dit verzoek aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat op het
grondgebied waarvan zich de woonplaats van de persoon, of de zetel van die
onderneming of ondernemersvereniging bevindt.
3. In haar verzoek vermeldt de Commissie de rechtsgronden en het doel van haar
verzoek; tevens wordt daarbij gewezen op de sancties waarin artikel 14, lid 1,
onder b), voor het verstrekken van een onjuiste inlichting voorziet.
4. Tot het verstrekken van de gevraagde inlichtingen zijn verplicht: in het geval van
ondernemingen, hun eigenaren of degenen die hen vertegenwoordigen, en, in het
geval van rechtspersonen en van vennootschappen en verenigingen zonder
rechtspersoonlijkheid, degenen die volgens de wet of de statuten met de
vertegenwoordiging zijn belast.
5. Indien een persoon, een onderneming of ondernemersvereniging de gevraagde
inlichtingen niet binnen de door de Commissie gestelde termijn of onvolledig
verstrekt, verlangt de Commissie de inlichtingen bij beschikking. In deze
beschikking worden de gevraagde inlichtingen omschreven, wordt een passende
termijn vastgesteld binnen welke deze moeten worden verstrekt en wordt gewezen
op de in artikel 14, lid 1, onder b), en artikel 15, lid 1, onder a), voorziene sancties,
alsmede op het recht om bij het Hof van Justitie tegen de beschikking in beroep
te gaan.
6. De Commissie doet gelijktijdig een afschrift van haar beschikking toekomen aan
de bevoegde autoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan zich de
woonplaats van de persoon, of de zetel van de onderneming of
ondernemersvereniging bevindt.
- 7.
- Artikel 19, lid 2, bepaalt:
De Commissie voert de in deze verordening genoemde procedures uit in nauw en
voortdurend contact met de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, die het recht
hebben opmerkingen over deze procedures in te dienen.
- 8.
- Artikel 22, lid 3, bepaalt:
Indien de Commissie, op verzoek van een lidstaat, constateert dat een
concentratie als omschreven in artikel 3 doch zonder communautaire dimensie in
de zin van artikel 1, een machtspositie doet ontstaan of versterkt waardoor een
daadwerkelijke mededinging op het grondgebied van de betrokken lidstaat in
belangrijke mate zou worden belemmerd, kan zij, voor zover die concentratie de
handel tussen lidstaten beïnvloedt, de in artikel 8, lid 2, tweede alinea, en leden 3
en 4, bedoelde beschikkingen geven.
De feiten
- 9.
- De Commissie heeft bij beschikking 96/346/EG van de Commissie van
20 september 1995 inzake een procedure op grond van verordening (EEG)
nr. 4064/89 van de Raad IV/M.553 RTL/Veronica/Endemol (PB 1996, L 134,
blz. 32, hierna: bestreden beschikking) de concentratie in de vorm van de
oprichting van de gemeenschappelijke onderneming Holland Media Groep (hierna:
concentratie) onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard op
grond van artikel 8, lid 3, van verordening nr. 4064/89.
- 10.
- Partijen bij deze concentratie waren Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion
SA (hierna: CLT), Verenigd Bezit VNU NV (hierna: VNU), RTL 4 SA
(hierna: RTL), Endemol Entertainment Holding BV (hierna: Endemol) en
Veronica Omroep Organisatie (hierna: Veronica).
- 11.
- CLT is een omroeporganisatie naar Luxemburgs recht, die op diverse nationale
markten actief is op de gebieden radio, televisie, uitgeverij en aanverwante
sectoren.
- 12.
- VNU is een vennootschap naar Nederlands recht en uitgeefster van publieks- en
vakmedia en geautomatiseerde gegevensbestanden. Zij houdt deelnemingen in
verschillende omroepmaatschappijen, onder meer een indirect minderheidsbelang
van 44,4 % in de Belgische commerciële zender VTM en een indirect belang van
38 % in RTL.
- 13.
- RTL is een vennootschap naar Luxemburgs recht, die gedeeltelijk Nederlandstalige
radio- en televisieprogramma's aanbiedt. De programma's worden uitgezonden
door CLT die direct en indirect 42,27 % van de aandelen in RTL houdt. CLT heeft
de uiteindelijke zeggenschap in RTL, die op haar beurt 51 % van de aandelen in
Holland Media Groep (hierna: HMG) houdt.
- 14.
- Veronica, een vereniging naar Nederlands recht, was tot 1 september 1995 als
openbare omroeporganisatie actief op de Nederlandse radio- en televisiemarkt. Zij
was een van de vier openbare omroeporganisaties die hun programma's op de
publieke zender Nederland 2 uitzonden. Op 1 september 1995 heeft Veronica het
publieke omroepbestel verlaten om als commerciële televisiezender verder te gaan.
- 15.
- Endemol, een vennootschap naar Nederlands recht, is het resultaat van een fusie
in 1994 tussen J. E. Entertainment BV en John de Mol Communications BV. Het
centrum van de activiteiten van Endemol bevindt zich in Nederland, doch de
onderneming heeft andere vestigingen in Europa. Endemol's belangrijkste
bedrijfsactiviteiten zijn de productie van televisieprogramma's, de exploitatie van
televisiestudio's, de exploitatie van televisie-formats (dit wil zeggen oorspronkelijke
programmaformules die zich lenen voor reproductie), de productie en exploitatie
van theaterprogramma's en de organisatie van manifestaties.
- 16.
- Uitsluitend met het oog op de concentratie hebben Veronica en Endemol
Veronica Media Groep (hierna: VMG) opgericht, een vennootschap naar
Nederlands recht waarin zij ieder voor 53 % respectievelijk 47 % deelnemen. VMG
houdt 49 % van de aandelen in HMG.
- 17.
- Het doel van de concentratie was de oprichting van HMG, die zich zou gaan
toeleggen op de levering en samenstelling van radio- en televisieprogramma's die
door haarzelf, CLT, Veronica of anderen naar Nederland en Luxemburg zouden
worden uitgezonden. Alle op Nederland gerichte activiteiten van partijen op radio-
en televisiegebied werden in HMG ondergebracht. De door RTL ingebrachte activa
omvatten de televisiekanalen RTL 4 en RTL 5 en de daarmee verbonden activa,
alsmede haar radiokanaal voor rockmuziek. Voorts droeg RTL het recht van
gebruik van CLT's omroepvergunning (de concession) over, haar activiteiten op
het gebied van de levering en samenstelling van (overwegend Nederlandstalige)
radio- en televisieprogramma's bestemd voor uitzending in Nederland en
Luxemburg, en haar 50 %-deelneming in IPN SA (hierna: IPN), het
reclamebedrijf dat voor de kanalen RTL 4 en RTL 5 reclamezendtijd verkoopt. De
door Veronica en Endemol ingebrachte activa omvatten het televisiekanaal
Veronica en de daarmee verbonden activa, en de radio-activiteiten van Endemol
(het kanaal Holland FM Radio).
- 18.
- Tevens hadden Endemol en HMG een tienjarige productie-overeenkomst gesloten
ter voorziening in de productiebehoeften van HMG voor haar drie kanalen.
Endemol garandeerde, in 60 % van HMG's behoefte aan Nederlandstalige
producties te zullen voorzien, terwijl omgekeerd HMG zich verbond om 60 % in
waarde van haar behoeften aan specifieke programma's bij Endemol te dekken.
Bovendien bezat HMG een voorkeursrecht ten aanzien van nieuwe TV-sterren en
programmaformules die door Endemol werden gelanceerd, gekocht of ontdekt.
- 19.
- Bij brief van 19 april 1995 verzocht de Nederlandse regering de Commissie
krachtens artikel 22, lid 3, van verordening nr. 4064/89, een onderzoek in te stellen
naar de concentratie, die communautaire dimensie miste.
- 20.
- Bij beschikking van 22 mei 1995 leidde de Commissie overeenkomstig artikel 6,
lid 1, sub c, van verordening nr. 4064/89 de tweede fase van de in deze verordening
geregelde procedure in.
- 21.
- Aangezien de bepalingen van verordening nr. 4064/89 inzake schorsing niet van
toepassing zijn op procedures ex artikel 22, hebben partijen de operatie kunnen
realiseren zoals in punt 17 hierboven beschreven. De programma's van RTL 4 en
RTL 5 werden dan ook vanaf 1 september 1995 uitgezonden op basis van de
Luxemburgse omroepvergunning van CLT. De programma's van Veronica werden
uitgezonden met een Nederlandse vergunning voor commerciële omroep.
- 22.
- Bij de bestreden beschikking van 20 september 1995 heeft de Commissie de
overeenkomst tot oprichting van de gemeenschappelijke onderneming HMG
onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard, omdat de concentratie
zou leiden tot het ontstaan van een machtspositie op de Nederlandse markt voor
televisiereclame en tot een versterking van de machtspositie van Endemol op de
Nederlandse markt van onafhankelijk geproduceerde Nederlandstalige
televisieprogramma's, waardoor de daadwerkelijke mededinging in Nederland
aanzienlijk zou worden belemmerd.
- 23.
- Tevens heeft de Commissie de partijen uitgenodigd om binnen drie maanden,
gerekend vanaf de kennisgeving van de bestreden beschikking, passende
maatregelen voor te stellen om op de markt voor televisiereclame en op die van
de onafhankelijke productie van televisieprogramma's in Nederland de
daadwerkelijke mededinging te herstellen.
Procesverloop, gebeurtenissen na de instelling van het beroep en conclusies van
partijen
- 24.
- Bij verzoekschrift, op 4 december 1995 neergelegd ter griffie van het Gerecht,
hebben alle partijen bij de concentratie het onderhavige beroep ingesteld.
- 25.
- Bij op 7 mei 1996 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte hebben verzoeksters
meegedeeld, dat besprekingen met de Commissie werden gevoerd om tot
overeenstemming te komen over een gewijzigde concentratie die voor haar
aanvaardbaar zou kunnen zijn vanuit het oogpunt van de gemeenschappelijke
markt.
- 26.
- Bij beschikking 96/469/EEG van 17 juli 1996 inzake een procedure op grond van
verordening nr. 4064/89 van de Raad (IV/M.553 RTL/Veronica/Endemol) (PB
L 294, blz. 14) heeft de Commissie de gewijzigde concentratie verenigbaar met de
gemeenschappelijke markt verklaard, mits de in de verbintenissen van de partijen
vervatte voorwaarden en verplichtingen volledig werden nagekomen. Deze
voorwaarden vermeld in de punten 11 en 12 van de beschikking hielden in:
a) Endemol beëindigt haar deelneming in het kapitaal van HMG; Endemol is
dus niet langer aandeelhouder van HMG; op grond van de nieuwe
fusieovereenkomst houdt RTL 65 % en Veronica 35 % van de aandelen in
HMG;
b) op 1 januari 1997 staakt HMG de exploitatie van RTL 5 als kanaal voor het
brede publiek en zal zij deze zender transformeren tot een nieuwskanaal
(dit wil zeggen een kanaal dat zich beperkt tot het uitzenden van nieuws en
actualiteitenprogramma's) in overeenstemming met het ontwerp-ondernemingsplan dat HMG op 1 mei 1996 bij de Commissie heeft
ingediend. Volgens dit plan zal het kanaal op termijn als een
betaaltelevisiekanaal worden geëxploiteerd, dat het grootste deel van zijn
inkomsten uit betalingen van de kijkers of de kabelexploitanten verkrijgt.
Op verzoek van de partijen kan de Commissie deze uiterste termijn voor de
omvorming van RTL 5 tot een nieuwskanaal met drie maanden verlengen
indien dit beslist noodzakelijk is voor de partijen om deze omvorming te
kunnen verwezenlijken. Binnen een periode van vijf jaar na de vaststelling
van deze beschikking mag HMG zonder voorafgaande goedkeuring van de
Commissie het fundamentele karakter van dit nieuwskanaal niet wijzigen,
noch wezenlijk van genoemd ondernemingsplan afwijken.
- 27.
- Deze beschikking is partijen betekend bij brief van 25 juli 1996.
- 28.
- Na deze beschikking hebben Veronica, RTL, CLT en VNU bij brief, neergelegd
ter griffie van het Gerecht op 11 september 1996, te kennen gegeven, hun beroep
in deze zaak te willen intrekken.
- 29.
- Bij beschikking van 7 oktober 1996 heeft de president van de Vierde kamer
uitgebreid de doorhaling gelast van Veronica, RTL, CLT en VNU als verzoekende
partijen in deze zaak, met veroordeling van deze partijen in de eigen kosten en in
vier vijfde van de kosten van de Commissie tot aan hun afstand van instantie.
- 30.
- De enig overgebleven verzoekster in deze zaak is dus Endemol.
- 31.
- Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten zonder
voorafgaande instructiemaatregelen tot de mondelinge behandeling over te gaan.
Het heeft verzoekster en de Commissie evenwel op 17 juni 1998 verzocht enkele
schriftelijke vragen te beantwoorden en bepaalde stukken over te leggen.
Verzoekster en de Commissie hebben de vragen beantwoord en de gevraagde
stukken overgelegd op 6 juli 1998.
- 32.
- In haar antwoord van 6 juli 1998 op de vragen van het Gerecht heeft verzoekster
te kennen gegeven, twee onderdelen van het vierde middel, betreffende
respectievelijk de positie van Endemol op de televisieomroepmarkt en Endemols
positie op de markt voor televisiereclame, in te trekken.
- 33.
- Partijen zijn ter terechtzitting van 15 juli 1998 in hun pleidooien en antwoorden op
vragen van het Gerecht gehoord.
- 34.
- Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
de bestreden beschikking nietig te verklaren;
de Commissie in de kosten te veroordelen.
- 35.
- De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
het beroep te verwerpen;
verzoekster in de kosten te veroordelen.
Ten gronde
- 36.
- Verzoekster stelt vier middelen voor, te weten 1) onbevoegdheid van de Commissie
tot het geven van de bestreden beschikking, daar zij enkel gerechtigd was een
onderzoek in te stellen op de markt voor televisiereclame en niet tevens op die
voor televisieproducties; 2) schending van de rechten van de verdediging doordat
verzoekster onvoldoende toegang tot het dossier is verleend; 3) schending van
wezenlijke vormvoorschriften, en 4) schending van de artikelen 2 en 3 van
verordening nr. 4064/89.
1. Het eerste middel: onbevoegdheid van de Commissie
Argumenten van partijen
- 37.
- Verzoekster betoogt, dat de Commissie enkel gerechtigd was een onderzoek in te
stellen op de televisiereclamemarkt en niet tevens op die voor televisieproducties.
De bevoegdheid van de Commissie ter zake van concentraties zonder
communautaire dimensie is afhankelijk van een verzoek van een lidstaat, gelet op
artikel 22, lid 3, van verordening nr. 4064/89. De Nederlandse regering had de
Commissie enkel gevraagd, de concentratie te onderzoeken voor de
televisiereclamemarkt. De Commissie kon dan ook uitsluitend die markt
onderzoeken en mocht het onderzoek niet eigener beweging uitbreiden.
- 38.
- De Nederlandse regering had haar verzoek uitdrukkelijk beperkt tot de
televisiereclamemarkt, zowel in de brief van 19 april 1995, als in de begeleidende
nota, waarin werd gezegd dat de mogelijke implicaties op de televisiereclamemarkt
de reden vormden waarom de Nederlandse regering de fusie wilde laten toetsen
aan verordening nr. 4064/89.
- 39.
- De Commissie antwoordt, dat artikel 22, lid 3, van verordening nr. 4064/89 is
vastgesteld om een doeltreffende controle op concentraties mogelijk te maken in
gevallen waarin een lidstaat niet over een regeling ter zake beschikt. Op grond van
deze bepaling kan een lidstaat dus een zaak aan de Commissie voorleggen ingeval
de nationale mogelijkheden tekortschieten om de bespeurde negatieve gevolgen
voor de mededinging te redresseren.
- 40.
- Een lidstaat kan niet enkel een bepaald aspect van de concentratie aan de
Commissie ter beoordeling voorleggen. Een verzoek uit hoofde van deze bepaling
impliceert integendeel een onderzoek van de concentratie in haar geheel en op
dezelfde manier alsof zij een communautaire dimensie had. Haar bevoegdheden
ter zake zouden ruimer zijn dan nodig, indien moest worden aangenomen, dat het
op te lossen mededingingsvraagstuk reeds door de verzoekende lidstaat was
bepaald.
- 41.
- In casu had de Nederlandse regering haar verzoek ook niet beperkt tot de
televisiereclamemarkt. Blijkens haar brief aan de Commissie wilde zij duidelijk de
gehele operatie aan verordening nr. 4064/89 getoetst zien. De Nederlandse regering
heeft eenvoudig te kennen gegeven, dat naar haar indruk de concentratie behalve
op de televisiereclamemarkt niet tot een wezenlijke versterking van de positie van
de partijen zou leiden en dat de reden van het verzoek haar bezorgdheid voor die
markt was. Ook de begeleidende nota bevatte niets wat erop duidde, dat de
Commissie enkel om een onderzoek op de televisiereclamemarkt werd verzocht.
Beoordeling door het Gerecht
- 42.
- Artikel 22, lid 3, van verordening nr. 4064/89 bepaalt, kort gezegd, dat de
Commissie op verzoek van een lidstaat kan onderzoeken, of een concentratie
zonder communautaire dimensie verenigbaar is met de verordening. Het onderzoek
van de Commissie wordt uitsluitend afgebakend door hetgeen in artikel 22 is
bepaald. Volgens het vijfde lid bijvoorbeeld mag de Commissie slechts de
maatregelen nemen die strikt noodzakelijk zijn om een daadwerkelijke mededinging
te handhaven of te herstellen op het grondgebied van de lidstaat op wiens verzoek
zij is opgetreden. Artikel 22 verleent echter geen enkele bevoegdheid aan de
lidstaat, noch om de voortgang van het onderzoek van de Commissie te controleren
nadat hij een concentratie aan haar ter beoordeling heeft voorgelegd, noch om de
omvang van het onderzoek van de Commissie ter zake te begrenzen.
- 43.
- Voorts blijkt duidelijk uit het dossier, dat de Nederlandse regering het onderzoek
van de betrokken concentratie door de Commissie niet heeft willen beperken, zoals
door verzoekster is gesteld.
- 44.
- Gezien haar brief van 19 april 1995 verwachtte de Nederlandse regering, dat de
Commissie de concentratie in haar geheel en niet slechts een enkel aspect ervan
zou onderzoeken. De eerste alinea van deze brief luidt als volgt:
Onder verwijzing naar artikel 22, lid 3, van de verordening van de Raad
nr. 4064/89 verzoek ik u namens de Nederlandse regering de samenwerking van
RTL 4, CLT, VNU, Veronica en Endemol te toetsen aan de
concentratieverordening.
- 45.
- Blijkens de derde alinea van die brief heeft de Nederlandse regering de aandacht
van de Commissie weliswaar in het bijzonder op de televisiereclamemarkt
gevestigd, doch heeft zij daarmee niet de bedoeling gehad de omvang van het
onderzoek van de Commissie te begrenzen. Deze alinea luidt als volgt:
Voor zover de Nederlandse regering dit kan beoordelen, krijgt de samenwerking
de gestalte van een concentratie (...) [De Nederlandse regering] acht nader
onderzoek wenselijk naar de vraag of de concentratie een machtspositie zou
kunnen doen ontstaan of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke
mededinging op de televisiereclamemarkt op het Nederlandse grondgebied op een
significante wijze zou worden belemmerd.
- 46.
- Deze conclusie wordt nog versterkt doordat het adviescomité voor concentraties,
dat ingevolge artikel 19 van verordening nr. 4064/89 moet worden geraadpleegd,
in zijn advies van 5 september 1995 over de ontwerpbeschikking de opvatting van
de Commissie heeft gesteund, dat haar onderzoek zich tot de concentratie in haar
geheel en niet slechts tot enkele bijzondere aspecten ervan behoorde uit te
strekken. Het advies van het comité op dit punt was eenstemmig, daar ook de
Nederlandse vertegenwoordiger instemde.
- 47.
- Het eerste middel faalt derhalve.
2. Het tweede middel: schending van de rechten van de verdediging
Argumenten van partijen
- 48.
- Verzoekster stelt, dat de Commissie haar rechten van de verdediging heeft
geschonden, gezien de wijze waarop zij met haar recht op toegang tot het dossier
is omgegaan.
- 49.
- De rechten van de verdediging omvatten het recht van de belanghebbende
ondernemingen om toegang te krijgen tot de stukken waarop de Commissie zich
beroept, zodat zij hun standpunt over de juistheid en de relevantie ervan kenbaar
kunnen maken. De Commissie is verplicht, de ondernemingen waartegen een
procedure krachtens artikel 85, lid 1, van het Verdrag is ingeleid, toegang te
verschaffen tot alle belastende en ontlastende stukken die zij in de loop van het
onderzoek heeft verzameld, met uitzondering van de documenten die
zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, de interne documenten van
de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (arrest Gerecht van
18 december 1992, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T-10/92, T-11/92, T-12/92 en
T-15/92, Jurispr. blz. II-2667, punt 41).
- 50.
- Deze rechtspraak is weliswaar ontwikkeld in zaken die procedures op grond van
de artikelen 85 en 86 van het Verdrag betroffen, doch kan het beginsel van
bescherming van de rechten van de verdediging in procedures op grond van
verordening nr. 4064/89 niet resulteren in een minder belangrijk recht op toegang
tot de stukken in het dossier van de Commissie. Artikel 18 van verordening
nr. 4064/89 bevat namelijk evenals artikel 13 van verordening (EG) nr. 3384/94 van
de Commissie van 21 december 1994 betreffende de aanmeldingen, de termijnen
en het horen van betrokkenen en derden overeenkomstig Verordening nr. 4064/89
(PB L 377, blz. 1; hierna: verordening nr. 384/94) regelingen betreffende hetrecht om te worden gehoord, die gelijk zijn aan die in artikel 19, lid 1, van
verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de
toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (PB 1962, blz. 204) en
in artikel 4 van verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over
het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en
2, van verordening nr. 17 van de Raad (PB 1963, blz. 2268; hierna: verordening
99/63). De voormelde rechtspraak is derhalve onverkort van toepassing op
procedures krachtens verordening nr. 4064/89.
- 51.
- Het dossier dat de partijen bij de concentratie hebben kunnen inzien, was kennelijk
incompleet; tal van stukken van marktpartijen waren namelijk vervangen door niet-vertrouwelijke samenvattingen die niet de identiteit van die partijen vermeldden.
De Commissie weigerde zelfs de identiteit bekend te maken van de ondernemingen
die niet om vertrouwelijkheidsbescherming hadden gevraagd, omdat aldus kon
worden achterhaald welke die andere ondernemingen waren. Dit standpunt is nog
eventueel te begrijpen voor de eerste vragenlijst aan de onafhankelijke
producenten, die aan vijf onafhankelijke producenten van televisieprogramma's was
gezonden, doch dit valt moeilijk vol te houden voor de tweede algemene vragenlijst
die aan alle andere onafhankelijke producenten vermeld in het Nederlands Omroep
Handboek 1994/1995 (hierna: Handboek) was gezonden.
- 52.
- Zonder indicaties over de identiteit van de ondernemingen die hadden gereageerd,
geven deze niet-vertrouwelijke samenvattingen een vertekend beeld van de
marktomstandigheden. Zonder kennis van de identiteit van deze ondernemingen
was het verzoekster onmogelijk om daartegen stelling te nemen.
- 53.
- Voorts klaagt verzoekster, dat het overzicht dat was verstrekt bij de stukken
waartoe de partijen bij de concentratie toegang was verleend, niets vermeldde over
de aard en het onderwerp van de stukken. De vermeldingen in dit overzicht hadden
nu echter voldoende nauwkeurig bepaalde informatie behoren te verschaffen om
hen in staat te stellen te beoordelen, of de beschreven documenten voor hun
verdediging van belang konden zijn.
- 54.
- Zij stelt, geen toegang te hebben gehad tot de antwoorden van een onafhankelijke
producent, te weten IDTV, aan wie de Commissie een aparte vragenlijst had
gezonden. Voorts is geen vragenlijst gezonden aan D & D Productions
International BV, de Nederlandse dochtermaatschappij van de Belgische producent
D & D, evenmin als aan Sleeswijk Entertainment BV, die is overgenomen door D
& D.
- 55.
- Zij stelt verder, dat de Commissie nieuwe stukken heeft verzameld nadat de
partijen bij de concentratie toegang tot het dossier was verleend, en hun nimmer
hierover heeft geïnformeerd of in de gelegenheid heeft gesteld ze in te zien. De
stelling van de Commissie, dat de eigen producties van de openbare omroepen
voornamelijk voor eigen gebruik zijn bestemd, kan alleen maar betekenen, dat zij
na de hoorzitting nog informatie heeft verzameld. Zou deze stelling steunen op
informatie afkomstig van de partijen bij de concentratie, wat onaannemelijk is, dan
is zij kennelijk onjuist.
- 56.
- Bovendien klaagt zij erover, dat de Commissie telefonisch informatie heeft
ingewonnen, die nimmer aan de partijen bij de concentratie is voorgelegd.
Verzoekster is derhalve niet in staat geweest op deze informatie te reageren.
Aangezien deze informatie niet is te verifiëren, had de Commissie ze niet mogen
gebruiken. Het telefonisch verzamelen van informatie druist haars inziens in tegen
de fundamentele beginselen van de rechten van de verdediging in
mededingingszaken. Dergelijke informatie kan niet alleen verkeerd worden
begrepen, bovendien is er geen rechtsregel die de ondervraagde persoon verplicht
juiste cijfers op te geven; dit is anders bij de schriftelijke inlichtingenverzoeken,
waarin duidelijk wordt gewezen op de sancties in geval van het verstrekken van
onjuiste informatie. Ook is dit in strijd met de tekst van de regeling en met de wil
van de wetgever en komt het in feite neer op een weigering van de Commissie het
gemeenschapsrecht toe te passen. Praktische moeilijkheden die zich voor de
Commissie voordoen, kunnen haar niet ontslaan van de verplichting verordening
nr. 4064/89 toe te passen.
- 57.
- De Commissie is eveneens van mening, dat in procedures krachtens verordening
nr. 4064/89 dezelfde beginselen inzake de toegang tot stukken van toepassing zijn
als in procedures krachtens de artikelen 85 en 86 van het Verdrag. Zij wijst er
evenwel op, dat de besluitvorming over concentratievoornemens aan een zeer strikt
tijdschema is gebonden in het belang van de bij dergelijke operaties betrokken
partijen. Dit brengt mee, dat de bescherming van de rechten van de verdediging
van de partijen moet worden afgewogen tegen het ruimere algemene belang bij een
doeltreffend toezicht op concentraties.
- 58.
- De toegang tot de samenvattingen van de antwoorden van de onafhankelijke
producenten op de vragenlijsten was voldoende om verzoekster in staat te stellen
het verzamelde bewijsmateriaal te bestrijden, aangezien die samenvattingen een
duidelijk beeld gaven van de visie van buitenstaanders op de vermoedelijke
consequenties van de concentratie. De identiteit van degenen van wie de
antwoorden afkomstig zijn, is niet van belang voor de geloofwaardigheid ervan.
Waar het om gaat, is dat zij inzicht geven in de preoccupaties van andere
marktpartijen en in de kracht van de ter motivering aangevoerde argumenten.
Verzoekster beschikte derhalve over de mogelijkheid te reageren op iedere stelling
van een derde waarmee zij het niet eens was.
- 59.
- Om haar publieke taak op het gebied van het concentratietoezicht te kunnen
vervullen, heeft de Commissie gedetailleerde en openhartige reacties nodig van
derden die mogelijk benadeeld kunnen worden. Zij moet dan ook kunnen
garanderen, dat hun opmerkingen vertrouwelijk worden behandeld (arrest Gerecht
van 1 april 1993, BPB Industries en British Gypsum/Commissie, T-65/89, Jurispr.
blz. II-389, punt 33, bevestigd door arrest Hof van 6 april 1995, BPB Industries en
British Gypsum/Commissie, C-310/93 P, Jurispr. blz. I-865, punten 26 en 27).
- 60.
- Het feit dat nog niet alle antwoorden op de verzonden vragenlijsten ontvangen
waren op het tijdstip waarop verzoekster het dossier kon inzien, doet geen afbreuk
aan de waarde van het bewijsmateriaal waarop de Commissie zich heeft gesteund.
De meeste van de grote onafhankelijke producenten vermeld in het Handboek
hebben de vragenlijst beantwoord, zodat de antwoorden waarover de Commissie
beschikte bij de voorbereiding van de mededeling van de punten van bezwaar, de
opvattingen weerspiegelden van de belangrijkste partijen op de markt van
Nederlandstalige televisieproducties.
- 61.
- Het overzicht van de inhoud van het dossier bevatte algemene informatie over de
aard van de verzamelde inlichtingen.
- 62.
- Volgens de Commissie hebben de partijen wel degelijk toegang gehad tot de
antwoorden van IDTV en D & D, door middel van niet-vertrouwelijke
samenvattingen.
- 63.
- Zij benadrukt, dat zij na 26 juli 1995 de datum waarop partijen het dossier
hebben ingezien geen schriftelijk bewijsmateriaal meer heeft verzameld.
Daarentegen is wel juist, dat de onafhankelijke producenten die de vragenlijst niet
hadden beantwoord, na die datum telefonisch waren benaderd. Dit was partijen
tijdens de hoorzitting meegedeeld, doch deze hadden niet verzocht om toegang tot
die aanvullende informatie. Deze informatie betrof enkel de duur en de waarde in
Hollandse gulden van de televisieprogramma's die de benaderde onderneming had
geproduceerd. Aangezien dit gegevens zijn, waarvan alleen de betrokken
ondernemingen nauwkeurig op de hoogte kunnen zijn, hadden partijen ze in geval
van bekendmaking toch niet kunnen aanvechten. Ook indien er sprake zou zijn van
een vormfout, hetgeen de Commissie bestrijdt, dan nog zou verzoekster daardoor
niet zijn geschaad.
- 64.
- Tot slot stelt de Commissie, dat toepassing van de procedure van artikel 11, lid 5,
van verordening nr. 4064/89 ondoenlijk was, gezien het grote aantal zeer kleine
marktpartijen. Aanvulling van de ontvangen schriftelijke antwoorden door middel
van telefonische navraag was dan ook een geschikt middel geweest.
Beoordeling door het Gerecht
De toegang tot de niet-vertrouwelijke samenvattingen
- 65.
- Blijkens de rechtspraak is de procedure inzake toegang tot het dossier in
mededingingszaken bedoeld om degenen die een mededeling van punten van
bezwaar ontvangen, in staat te stellen kennis te nemen van de bewijselementen in
het dossier van de Commissie, opdat zij op basis van deze elementen een dienstig
antwoord kunnen geven op de conclusies waartoe de Commissie in de mededeling
van punten van bezwaar is gekomen. Het recht op toegang tot het dossier vindt
derhalve zijn rechtvaardiging in de noodzaak, de betrokken ondernemingen de
mogelijkheid te bieden zich naar behoren te verweren tegen de in de mededeling
van punten van bezwaar tegen hen geformuleerde grieven (arrest Cimenteries
CBR e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 38).
- 66.
- Nochtans kan de toegang tot bepaalde stukken worden geweigerd, met name tot
stukken of delen daarvan die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten,
tot interne documenten van de Commissie, tot informatie waardoor klagende
partijen die onbekend wensen te blijven, zouden kunnen worden geïdentificeerd,
en tot inlichtingen die de Commissie zijn verstrekt onder voorbehoud van
geheimhouding (arrest van 1 april 1993, BPB Industries en British
Gypsum/Commissie, reeds aangehaald, punt 29, bevestigd door arrest van 6 april
1995, BPB Industries en British Gypsum/Commissie, reeds aangehaald, punten 26
en 27).
- 67.
- Het recht van ondernemingen op bescherming van hun zakengeheimen moet
evenwel in evenwicht worden gebracht met de bescherming van de rechten van de
verdediging (arrest Gerecht van 29 juni 1995, ICI/Commissie, T-36/91, Jurispr.
blz. II-1847, punt 98). Zo kan er een verplichting zijn voor de Commissie, deze
tegengestelde belangen met elkaar in overeenstemming te brengen door het
opstellen van niet-vertrouwelijke samenvattingen van de stukken die
zakengeheimen of andere gevoelige gegevens bevatten (arrest ICI/Commissie, reeds
aangehaald, punt 103).
- 68.
- Naar het oordeel van het Gerecht zijn deze beginselen eveneens van toepassing op
de toegang tot de dossiers in zaken betreffende concentraties die in het kader van
verordening nr. 4064/89 worden onderzocht, ook al kan de toepassing van deze
beginselen in zekere mate worden geconditioneerd door het vereiste van snelheid,
dat de algemene opzet van deze verordening kenmerkt (arrest Gerecht van
27 november 1997, Kaysersberg/Commissie, T-290/94, Jurispr. blz. II-2137,
punt 113).
- 69.
- In casu staat vast, dat bepaalde onafhankelijke producenten op de vragenlijsten van
de Commissie enkel hebben willen antwoorden op voorwaarde dat hun identiteit
niet bekend werd gemaakt aan de partijen bij de concentratie. De Commissie kan
derhalve geen verwijt ervan worden gemaakt, de identiteit van deze ondernemingen
geheim te hebben gehouden en slechts niet-vertrouwelijke samenvattingen van hun
antwoorden te hebben verstrekt aan de partijen.
- 70.
- Om deze voorwaarde te respecteren mocht de Commissie evenmin de identiteit van
de andere onafhankelijke producenten bekendmaken, die niet om vertrouwelijke
behandeling hadden verzocht alvorens de vragenlijsten te beantwoorden. Zoals de
Commissie heeft opgemerkt, bevatten de antwoorden op de vragenlijsten informatie
over het marktsegment waarin de desbetreffende respondent actief is. Onder deze
omstandigheden kon de Commissie niet uitsluiten, dat wanneer zij de identiteit van
die producenten bekend maakte, die niet om vertrouwelijke behandeling hadden
verzocht, de partijen toch de identiteit van de producenten zouden kunnen
achterhalen die wel daarom hadden verzocht.
- 71.
- Zoals de Commissie stelt, bevatten de antwoorden op de vragenlijsten in casu enkel
het standpunt van buitenstaanders over de waarschijnlijke gevolgen van de
concentratie. De niet-vertrouwelijke samenvattingen gaven de strekking van die
opvattingen duidelijk weer. Kennis van de identiteit van die derden was dan ook
geen vereiste om stelling te kunnen nemen tegen die opvattingen.
- 72.
- Het feit dat verzoekster slechts toegang heeft gehad tot niet-vertrouwelijke
samenvattingen van de antwoorden van de onafhankelijke producenten op de hun
toegezonden vragenlijsten, levert bijgevolg geen schending op van haar rechten van
de verdediging.
De presentatie van het dossieroverzicht
- 73.
- De wijze van presentatie van het dossieroverzicht is in overeenstemming met die
welke het Gerecht heeft goedgekeurd in het arrest van 1 april 1993, BPB Industries
en British Gypsum/Commissie (reeds aangehaald, punten 29-33), bevestigd door het
Hof in hogere voorziening (arrest van 6 april 1995, BPB Industries en British
Gypsum/Commissie, reeds aangehaald).
- 74.
- In casu staat vast, dat de tot het dossier behorende stukken die partijen op 26 juli
1995 toegankelijk waren gemaakt, in chronologische volgorde waren gepresenteerd
en dat de Commissie een overzicht had opgesteld van alle 279 stukken die dit
dossier omvatte. Dit overzicht, overgelegd als bijlage 16 bij het verzoekschrift,
bevatte twee soorten informatie. In de eerste plaats waren de stukken naar hun
aard gerangschikt. Daartoe was een indeling in dertien rubrieken gemaakt, die aan
de betrokken ondernemingen zijn meegedeeld (jaarverslagen, interne nota's,
informatieverzoeken enz.). Voor elk stuk of groep van stukken was middels het
desbetreffende rubrieknummer aangegeven, tot welke rubriek of rubrieken het stuk
of de groep stukken behoorde. In de tweede plaats was voor elk stuk of groep
stukken gespecificeerd, of het stuk of de stukken geheel dan wel gedeeltelijk
toegankelijk was/waren voor de betrokken ondernemingen, vertrouwelijk of van
geen belang was/waren.
- 75.
- Vijf categorieën stukken zijn partijen niet toegankelijk gemaakt. Ten eerste zuiver
interne stukken van de Commissie, ten tweede bepaalde correspondentie met delidstaten, ten derde bepaalde antwoorden op inlichtingenverzoeken krachtens
artikel 11 van verordening nr. 4064/89, ten vierde bepaalde correspondentie met
derden, en ten vijfde een of meer studierapporten.
- 76.
- Verzoekster kan zich niet met succes beklagen over het feit, dat de Commissie haar
geen toegang heeft verschaft tot de zuiver interne stukken van de Commissie;
hierin hoefde geen inzage te worden gegeven, zoals het Gerecht reeds heeft beslist
(zie boven, punt 66). Hetzelfde geldt voor de correspondentie met de lidstaten en
met bepaalde derden, de toegang waartoe de Commissie mocht weigeren wegens
het vertrouwelijke karakter ervan. Met betrekking tot de antwoorden van derden
op inlichtingenverzoeken heeft het Gerecht reeds beslist, dat de Commissie de
rechten van de verdediging niet heeft geschonden door van sommige van die
antwoorden slechts een niet-vertrouwelijke samenvatting te verstrekken (zie boven,
punten 69-72).
- 77.
- Wat het of de op het overzicht vermelde studierapport(en) betreft waarop
verzoekster in repliek heeft gewezen en die of dat haar niet toegankelijk zijn (is)
gemaakt, moet worden vastgesteld, dat de Commissie in de bestreden beschikking
en in de mededeling van de punten van bezwaar ex artikel 18 van verordening
nr. 4064/89 slechts twee rapporten aanhaalt, te weten een econometrische studie
van KPMG Management Consulting ten behoeve van de instructie van de zaak, en
een rapport van Young en Rubicam getiteld Media in Europe, Europe Media
Cost Comparison 1993. Van eerstgenoemde studie is partijen een kopie
toegezonden en van de tweede bevond zich een kopie in het dossier dat partijen
op 26 juli 1995 hebben kunnen inzien. Andere rapporten zijn in de bestreden
beschikking of de mededeling van de punten van bezwaar niet genoemd en
verzoekster heeft geen concrete aanwijzingen verstrekt, dat aan deze stukken
informatie uit een dergelijk rapport ten grondslag zou kunnen liggen.
- 78.
- De wijze van presentatie van het dossieroverzicht door de Commissie in deze zaak
levert derhalve geen schending van de rechten van de mededinging op.
De antwoorden van IDTV en SleeswijkD & D
- 79.
- Verzoekster bestrijdt niet de stelling van de Commissie, dat haar toegang is
verleend tot de niet-vertrouwelijke samenvattingen van de antwoorden van IDTV
en SleeswijkD & D. Deze grief moet derhalve worden verworpen.
Verzameling van stukken nadat verzoekster het dossier had ingezien.
- 80.
- Naar het oordeel van het Gerecht heeft verzoekster haar stelling niet bewezen, dat
de Commissie nieuwe stukken over de markt van Nederlandse televisieproducties
zou hebben verzameld nadat zij het dossier had ingezien, en dat die stukken haar
nimmer ter beschikking waren gesteld. In het verzoekschrift heeft zij in het
bijzonder gewezen op de eerste drie zinnen van punt 89 van de bestreden
beschikking, luidend als volgt:
De eigen producties van de openbare omroepen zijn voornamelijk voor eigen
gebruik bestemd. Hoewel deze producties soms op de internationale markt worden
aangeboden, worden zij doorgaans niet aan de andere omroepen op de
Nederlandse markt aangeboden. Er is dan ook geen rechtstreekse concurrentie
tussen eigen producties en door onafhankelijke producenten vervaardigde
programma's die op de markt worden aangeboden.
- 81.
- Ter terechtzitting heeft de Commissie aangetoond, dat de eerste twee zinnen zijn
overgenomen uit de mededeling van de punten van bezwaar respectievelijk het
antwoord van de partijen daarop. De mededeling van de punten van bezwaar
dateert van 18 juli 1995 en is dus voorafgegaan aan de inzage van het dossier door
partijen op 26 juli. In de derde zin wordt enkel de logische conclusie uit de twee
voorgaande zinnen getrokken, en deze zin bevat geen nieuwe informatie.
- 82.
- Wat de brief van 25 augustus 1995 van de Nederlandse vereniging van Erkende
Reclame Adviesbureaus (hierna: VEA) betreft, behoeft niet te worden
onderzocht, of in zoverre sprake is van een schending van de rechten van de
verdediging, aangezien verzoekster haar klachten tegen de beoordeling van HMG's
positie op de televisiereclamemarkt heeft ingetrokken (zie boven, punt 32).
Telefonische informatie-inwinning
- 83.
- Het staat vast, dat de Commissie aan alle in het Handboek vermelde
onafhankelijke producenten een brief in de zin van artikel 11 van verordening
nr. 4064/89 heeft gezonden, vergezeld van een vragenlijst, en dat zij degenen die
niet hebben geantwoord, telefonisch heeft gevraagd om opgave van de duur en de
waarde in Hollandse gulden van de in 1994 geproduceerde televisieprogramma's.
De Commissie had deze gegevens nodig om de omvang van de markt van
onafhankelijk geproduceerde televisieprogramma's en het aandeel van Endemol
daarin te kunnen bepalen.
- 84.
- Het doel van artikel 11 van verordening nr. 4064/89 is, de Commissie in staat te
stellen alle inlichtingen in te winnen die zij ter vervulling van de haar bij deze
verordening opgedragen taken nodig heeft. Wanneer zij iemand een
inlichtingenverzoek stuurt, moet zij daarin de rechtsgronden en het doel van het
verzoek, alsmede de sancties op het verstrekken van onjuiste inlichtingen
vermelden. Artikel 11 schrijft evenwel niet voor, dat de benaderde personen
schriftelijk moeten antwoorden. In casu hebben de meeste van de grote
ondernemingen schriftelijk geantwoord. Wegens het vereiste van snelheid, dat de
algemene opzet van verordening nr. 4064/89 kenmerkt (arrest
Kaysersberg/Commissie, reeds aangehaald, punt 113), heeft de Commissie besloten
de antwoorden van de ondernemingen waaraan zij een brief in de zin van artikel 11
had gezonden, maar die nog niet hadden gereageerd, telefonisch op te vragen.
Aangezien de meeste aldus benaderde ondernemingen ook de antwoorden hebben
verstrekt die de Commissie voor haar analyse nodig had, en derhalve hebben
voldaan aan hun verplichtingen krachtens artikel 11 van verordening nr. 4064/89,
had toepassing van de formele procedure geregeld in artikel 11, lid 5, van de
verordening te ver gevoerd.
- 85.
- Hieruit volgt, dat de Commissie artikel 11 van verordening nr. 4064/89 niet heeft
geschonden door de ondernemingen waaraan zij reeds een brief in de zin van deze
bepaling had gezonden, maar die niet hadden gereageerd, telefonisch te benaderen
teneinde haar onderzoek te completeren.
- 86.
- Aangezien evenwel tussen partijen vaststaat, dat de telefonisch verkregen
informatie als zodanig niet aan verzoekster is voorgelegd, dient niettegenstaande
de afwezigheid van een schending van verordening nr. 4064/89 te worden bezien,
of de Commissie hiermede de rechten van de verdediging als in de
bovenaangehaalde rechtspraak bepaald (punt 65), heeft geschonden.
- 87.
- Volgens deze rechtspraak behoeft voor de vaststelling van een schending van de
rechten van de verdediging slechts vast komen te staan, dat de niet-overlegging van
de betrokken stukken het verloop van de procedure en de inhoud van de
beschikking ten nadele van verzoekster heeft kunnen beïnvloeden (arrest
ICI/Commissie, reeds aangehaald, punt 78).
- 88.
- In dit verband moet eraan worden herinnerd, dat aan de hand van de specifieke
omstandigheden van elk afzonderlijk geval moet worden onderzocht, of er sprake
is van een schending van de rechten van de verdediging (arrest ICI/Commissie,
reeds aangehaald, punt 70).
- 89.
- Het Gerecht stelt in de eerste plaats vast, dat de telefonisch ingewonnen
inlichtingen door de Commissie zijn gebruikt ter berekening van Endemol's aandeel
in de markt van onafhankelijk geproduceerde Nederlandstalige
televisieprogramma's, dat haars inziens ruim 50 % bedroeg. Dit globale cijfer is
verzoekster tijdens de hoorzitting op 8 augustus 1995 meegedeeld. De Commissie
heeft aan de hand van deze gegevens eveneens de aandelen van de tien overige
belangrijkste producenten op deze markt uitgerekend. De Commissie had Endemol
reeds te kennen gegeven, namelijk in de mededeling van 18 juli 1995 ex artikel 18
van verordening nr. 4064/89 en tijdens de inzage van het dossier door de partijen
op 26 juli 1995, dat volgens haar schattingen haar marktaandeel ongeveer 60 %
bedroeg. Tegelijkertijd had zij ook een eerste raming van de marktaandelen van
de vijf overige belangrijkste producenten gepresenteerd. Wat deze schattingen
betreft, heeft Endemol dus gelegenheid gehad schriftelijk te reageren in het door
de partijen op 4 augustus 1995 ingediende vertoogschrift, terwijl zij over de
herziene cijfers van de Commissie op de hoorzitting opmerkingen had kunnen
maken.
- 90.
- In de tweede plaats staat vast, dat de betrokken inlichtingen zoals die door de
individuele ondernemingen zijn verstrekt, uitsluitend de duur en de waarde van de
door hen als onafhankelijke producenten geproduceerde televisieprogramma's
betroffen. Enkel de gevraagde ondernemingen konden daarvan nauwkeurig op de
hoogte zijn. Ook al zou de Commissie deze gegevens bekend hebben gemaakt, die
overigens een vertrouwelijk karakter hadden, dan had Endemol ze toch niet
kunnen bestrijden.
- 91.
- Bijgevolg heeft de Commissie verzoeksters rechten van de verdediging niet
geschonden door haar deze gegevens niet ter beschikking te stellen in de vorm
waarin ze door de individuele producenten waren verstrekt.
3. Het derde middel: schending van wezenlijke vormvoorschriften
Argumenten van partijen
- 92.
- Verzoekster betoogt, dat tijdens de hoorzitting op 8 augustus 1995 een groot aantal
nieuwe en belangwekkende feitelijke en juridische elementen aan het licht waren
gekomen. Aangezien het adviescomité en het college van commissarissen niet de
beschikking hebben gehad over een verslag met het proces-verbaal van de
hoorzitting, hebben deze organen niet met volledige kennis van de essentiële feiten
van de zaak beraadslaagd. Het feit dat een magneetbandopname van de hoorzitting
is gemaakt, kan aan deze schending van een wezenlijk vormvoorschrift niet afdoen,
die moet leiden tot nietigverklaring van de bestreden beschikking.
- 93.
- De Commissie stelt, kort gezegd, dat zij geen officieel proces-verbaal hoeft op te
stellen van hoorzittingen in zaken die onder verordening nr. 4064/89 vallen, en dat
het feit dat het adviescomité of de leden van de Commissie in casu niet over een
dergelijk proces-verbaal beschikten, geen invloed heeft gehad op de uitkomst van
de procedure.
Beoordeling door het Gerecht
- 94.
- Uit artikel 15, lid 5, van verordening nr. 3384/94 volgt duidelijk, dat de Commissie
de verklaringen van de personen die tijdens een officiële hoorzitting worden
gehoord, enkel dient op te tekenen. De Commissie is niet verplicht een proces-verbaal van een dergelijke hoorzitting op te maken, dit in tegenstelling tot de
regeling van artikel 9, lid 4, van verordening nr. 99/63, volgens welke van de
essentiële verklaringen van ieder die gehoord is, proces-verbaal wordt opgemaakt,
dat na lezing door hem wordt ondertekend.
- 95.
- Verzoekster kan dus niet stellen, dat een dergelijk proces-verbaal aan de leden van
de Commissie of van het adviescomité had moeten worden voorgelegd alvorens de
bestreden beschikking werd vastgesteld.
- 96.
- Dit middel moet derhalve worden verworpen.
4. Het vierde middel: schending van de artikelen 2 en 3, leden 1 en 3, van verordening
nr. 4064/89
- 97.
- Het vierde middel bestrijdt de juistheid van de conclusie van de Commissie, dat
verzoeksters deelneming in HMG haar machtspositie op de Nederlandse markt van
onafhankelijk geproduceerde Nederlandstalige televisieprogramma's versterkte. Dit
middel omvat twee hoofdklachten. In de eerste plaats zou verzoekster geen
machtspositie hebben op de relevante markt, en in de tweede plaats zou haar
deelneming aan de concentratie haar positie op die markt niet versterken.
De machtspositie van verzoekster
- 98.
- Verzoekster stelt enerzijds, dat de Commissie de relevante markt van de
onafhankelijke productie van Nederlandse televisieprogramma's onjuist heeft
afgebakend, en anderzijds, dat zo de enge omschrijving van de relevante markt
door de Commissie al juist zou zijn, nog steeds niet kan worden gezegd, dat zij een
machtspositie op die markt heeft.
Onjuiste afbakening van de relevante markt
Argumenten van partijen
- 99.
- Verzoekster is van mening, dat de Commissie de relevante markt onjuist heeft
afgebakend door de markt van de onafhankelijke productie van Nederlandstalige
televisieprogramma's als losstaand van de markt van de eigen producties van de
openbare omroepen te beschouwen. De drie door de Commissie ter zake
aangevoerde argumenten zijn onjuist, te weten dat de openbare omroepen
andersoortige programma's produceren dan Endemol, dat de openbare omroepen
voornamelijk voor eigen gebruik produceren en dat de openbare omroepen niet vrij
kunnen kiezen, of zij een programma zelf zullen produceren dan wel aan een
onafhankelijke producent zullen uitbesteden.
- 100.
- In de eerste plaats acht zij het onjuist, dat de openbare omroepen andersoortige
programma's produceren dan zij zelf. Zij produceren wel degelijk
amusementsprogramma's die vergelijkbaar zijn met de hare, en zij zelf produceert
eveneens goedkope spelprogramma's, praatprogramma's en infotainment. In 1994
vertegenwoordigden de grootschalige amusementsprogramma's slechts 35 % van
de waarde van haar productie en 16,7 % van de geproduceerde uren.
- 101.
- In de tweede plaats zijn de eigen producties van de openbare omroepen niet
voornamelijk voor eigen gebruik bestemd. De openbare omroepen hebben
345 programma's op de internationale markt aangeboden via het verkoopbureau
van de Nederlandse Omroepprogramma Stichting (NOS, een overkoepelende
organisatie die administratieve diensten verleent aan de openbare omroepen),
terwijl haar aanbod op deze markt slechts 80 programma's omvat.
- 102.
- In de derde plaats is het onjuist te stellen, dat een openbare omroep niet vrij kan
kiezen, of hij een programma zelf zal produceren dan wel aan een onafhankelijkeproducent zal uitbesteden. Er zijn wel omroepen die over uitgebreide interne
productiefaciliteiten beschikken, doch er zijn er ook met veel bescheidener
middelen. Het argument van de Commissie, dat de openbare omroepen wegens
hun grote investeringen gedwongen zijn hun eigen programma's te produceren,
strookt dus niet met de door haar zelf gegeven beschrijving van de markt.
Bovendien, wanneer een omroep over voldoende personeel en faciliteiten beschikt
om een behoorlijk aantal programma's te produceren, dan maakt dat voor hem de
keuze tussen interne of externe productie gemakkelijker.
- 103.
- De Commissie betoogt in de eerste plaats, dat de openbare omroepen een
duidelijke neiging hebben om de hoogwaardige amusementsprogramma's aan te
kopen en zelf de programma's te produceren die aansluiten bij hun rol van
openbare omroep, alsmede de laagwaardige opvul-programma's. Verzoekster is
veel sterker op het gebied van het grootschalige amusement. Hoewel zij 13,3 % van
het totale aantal zenduren in Nederland produceert, vertegenwoordigt haar
productie 17,8 % van de productie naar waarde. Haar productie kost dus 42 % per
uur meer dan de productie van de rest van de markt, waaruit duidelijk blijkt dat
haar productie-mix heel anders is.
- 104.
- In de tweede plaats stelt zij, dat de interne producties van de openbare omroepen
niet op de markt komen, althans niet op de Nederlandse. Ook al biedt de NOS op
de internationale markt 345 programma's aan die door de openbare omroepen zijn
geproduceerd, dit neemt niet weg, dat deze internationale verkopen geen betekenis
hebben voor de Nederlandse markt.
- 105.
- In de derde plaats meent zij, dat de mogelijkheid van een maken of kopen-beslissing eigenlijk een illusie is. Wanneer een openbare omroep aanzienlijk heeft
geïnvesteerd in eigen productiefaciliteiten, dan zullen die faciliteiten een
belangrijke, grotendeels vastliggende kostenfactor betekenen. Op korte termijn is
er geen ander alternatief dan die faciliteiten zoveel mogelijk te gebruiken.
Omroepen zonder productiefaciliteiten staan niet voor deze keuze en kunnen
moeilijk worden geacht invloed uit te oefenen op de markt van de onafhankelijke
productie.
Beoordeling door het Gerecht
- 106.
- Alvorens in te gaan op de door de Commissie gegeven omschrijving van de
relevante markt, zij eraan herinnerd, dat de basisregels van verordening nr. 4064/89
en in bijzonder artikel 2 de Commissie een discretionaire bevoegdheid verlenen,
met name ten aanzien van economische beoordelingen. Bijgevolg moet de
gemeenschapsrechter bij zijn controle van de uitoefening van een dergelijke
bevoegdheid, die van wezenlijk belang is voor de invulling van de regels inzake
concentraties, rekening houden met de aan de economische normen van de
concentratieregeling ten grondslag liggende beoordelingsmarge (arrest Hof van
31 maart 1998, Frankrijk e.a./Commissie, C-68/94 en C-30/95, Jurispr. blz. I-1375,
punten 223 en 224).
- 107.
- Het Gerecht is van oordeel, dat de Commissie de relevante markt juist heeft
gedefinieerd door de onafhankelijke productie van Nederlandstalige
televisieprogramma's als een markt te beschouwen die losstaat van die van de eigen
producties van de openbare omroepen.
- 108.
- In de eerste plaats kunnen de programma's van de onafhankelijke producenten die
van de openbare omroepen slechts gedeeltelijk vervangen. De eigen producties van
de openbare omroepen omvatten voor het merendeel programma's die in het
verlengde liggen van hun rol van openbare omroep, alsmede laagwaardige
aanvullende programma's. Anderzijds is verzoekster, naar niet is bestreden,
verreweg de grootste onafhankelijke producent in Nederland en veel sterker op het
gebied van de grootschalige amusementsprogramma's dan de openbare omroepen;
dit soort programma's vertegenwoordigt 35 % van haar productie. Volgens cijfers
van de Commissie, die verzoekster niet heeft bestreden, zijn de kosten per uur van
haar productie 42 % hoger dan die van de andere producenten op de markt,
waaruit duidelijk blijkt dat haar programma's een ander profiel hebben.
- 109.
- In de tweede plaats worden sommige eigen producties van de openbare omroepen
weliswaar op de internationale markt verkocht, doch deze verkopen hebben geen
betekenis voor de Nederlandse markt. Verzoekster erkent, dat wat de Nederlandse
markt betreft de eigen producties van de openbare omroepen voornamelijk voor
eigen gebruik zijn bestemd. Er is dus geen rechtstreekse concurrentie tussen de
eigen producties van de openbare omroepen, die in beginsel niet aan andere
omroepen op de Nederlandse markt worden aangeboden, en de door
onafhankelijke producenten vervaardigde programma's die op deze markt worden
aangeboden.
- 110.
- In de derde plaats kon de Commissie zich redelijkerwijs op het standpunt stellen,
dat een openbare omroep in het algemeen niet de keuze heeft tussen het zelf
maken van een programma en het uitbesteden aan een onafhankelijke producent.
- 111.
- Enerzijds heeft verzoekster niet het argument van de Commissie weerlegd, dat de
openbare omroepen met een aanzienlijke eigen productie grote investeringen in
productiefaciliteiten hebben gedaan en met name ook het nodige personeel voor
die productie in dienst hebben genomen, hetgeen een flinke kostenfactor vormt. In
deze omstandigheden komt de opvatting van de Commissie redelijk voor, dat
wanneer de openbare omroepen hun opdrachten aan onafhankelijke producenten
aanzienlijk zouden opvoeren ten nadele van de eigen productie, zij niettemin de
kosten van de eigen productiecapaciteit moeten dragen zonder dat de gerealiseerde
investeringen een adequaat rendement in termen van geproduceerde programma's
opleveren. Een dergelijk beleid zou, althans op lange termijn, commercieel niet
houdbaar zijn.
- 112.
- Anderzijds wordt de stelling van de Commissie, dat de openbare omroepen wegens
hun aanzienlijke investeringen gedwongen zijn hun programma's zelf te produceren,
niet ontkracht door het feit dat sommige omroepen slechts zeer kleine
productieafdelingen hebben. Het is immers duidelijk, dat omroepen zonder eigen
productiefaciliteiten hun programma's wel moeten kopen bij de onafhankelijke
producenten.
Geen machtspositie voor Endemol op de relevante markt
Argumenten van partijen
- 113.
- Verzoekster betoogt, dat ook indien de enge opvatting van de Commissie van de
relevante markt werd aanvaard, zij niet kan worden geacht een machtspositie op
die markt te bezitten. Er zijn namelijk in Nederland 97 producenten actief op de
markt. Slechts 29 producenten hebben de vragenlijsten van de Commissie
schriftelijk beantwoord; de door de overigen telefonisch verstrekte informatie is niet
betrouwbaar. De Commissie heeft haar marktaandeel derhalve berekend op basis
van onvolledig bewijsmateriaal.
- 114.
- De Commissie is van mening, dat het feit dat verzoekster de niet in het Handboek
genoemde producenten hierin waren 85 producenten opgenomen, verzoekster
inbegrepen niet kende, aangeeft, dat deze zo klein waren dat zij geen enkel
belang hadden voor haar beoordeling van de markt.
- 115.
- Zij herinnert eraan, dat zeer grote marktaandelen een bijzonder belangrijke
aanwijzing zijn voor het bestaan van een machtspositie. Wanneer een onderneming
namelijk gedurende lange tijd een groot stabiel blijvend marktaandeel heeft, wordt
zij daardoor een onontkoombare handelspartner, en in een dergelijke situatie kan
het bestaan van een machtspositie reeds worden afgeleid uit het marktaandeel. In
casu had verzoekster een marktaandeel van meer dan 50 % en was zij verreweg de
grootste onderneming op de markt.
- 116.
- Verzoekster stelt verder, dat de andere factoren op grond waarvan de Commissie
een machtspositie op de relevante markt heeft aangenomen, niet gefundeerd zijn.
- 117.
- In de eerste plaats is het niet juist, dat zij een preferentiële toegang tot
buitenlandse programmaformules bezit, die vervolgens aan het Nederlandse publiek
worden aangepast. In de afgelopen drie jaar heeft zij slechts 38 programma's
geproduceerd op basis van buitenlandse formules, en niet ruim 60 zoals de
Commissie stelt. De Commissie lijkt te zijn afgegaan op bepaalde subjectieve
antwoorden van haar concurrenten, die echter volstrekt onbetrouwbaar zijn, daar
haar concurrenten niet precies weten welke formules zij bezit.
- 118.
- Van de 143 programma's die zij in 1994 had geproduceerd, waren er 45 niet
gebaseerd op een bepaalde programmaformule. Bovendien zijn veel van de
populaire formules die zij gebruikt, eigendom van omroepen. Het is niet juist, dat
zij de populairste Nederlandse programmaformules bezit.
- 119.
- De Commissie is van mening, genoegzaam te hebben aangetoond dat verzoekster
een groot aantal van de populairste Nederlandse programmaformules bezit en een
preferentiële toegang tot buitenlandse formules heeft. Met haar stelling, dat
verzoekster preferentiële toegang tot deze formules heeft, heeft zij enkel de
opvatting van een groot aantal van haar concurrenten weergegeven, die meenden
dat Endemol een sterke positie innam, in het bijzonder vanwege haar financiële
potentieel, waardoor zij programma's kon kopen door middel van output deals
(contracten met omroepen voor een bepaalde hoeveelheid programma's). De helft
van de populairste, niet met sportactiviteiten verband houdende
amusementsprogramma's in het seizoen 1993-1994 waren door verzoekster
geproduceerd.
- 120.
- Verzoekster stelt in de tweede plaats, dat het onjuist is, dat zij een groot aantal van
de populairste Nederlandse televisiepersoonlijkheden onder contract heeft.
- 121.
- Evenmin zijn haar activiteiten op theatergebied een element van betekenis voor de
televisiepersoonlijkheden, aangezien nagenoeg geen van hen van de daardoor
geboden mogelijkheden gebruik heeft gemaakt. Ook het feit dat zij een eigen
agentschap voor sterren heeft, is niet van belang. Dit agentschap houdt zich enkel
bezig met de tijdplanning van evenementen. Endemol is niet bevoegd voor haar
sterren contracten te sluiten.
- 122.
- De Commissie werpt tegen, dat zij op grond van de door de andere ondernemingen
op de productiemarkt geuite bezorgdheid had geconcludeerd, dat verzoekster
contracten vele op exclusieve basis had gesloten met een groot aantal van de
populairste Nederlandse televisiepersoonlijkheden. Het feit dat weinig gebruik
wordt gemaakt van de mogelijkheden om in andere media dan de televisie op te
treden, is niet van belang; waar het om gaat is, dat het bestaan van die
mogelijkheden het voor hen aantrekkelijk kan maken om voor verzoekster te gaan
werken in plaats van voor een ander, waardoor haar positie nog verder wordt
versterkt. Overigens heeft zij niet beweerd, dat dit een bijzonder belangrijke factor
is geweest voor de conclusie, dat verzoekster een machtspositie had.
- 123.
- In de derde plaats stelt verzoekster, dat het een misvatting is te denken dat de in
andere landen gerealiseerde winsten haar positie in Nederland versterken. Deze
middelen worden primair gebruikt voor de expansie van de dochtermaatschappijen
in de verschillende betrokken landen.
- 124.
- Volgens de Commissie versterken de omvangrijke activiteiten van verzoekster
buiten Nederland haar machtspositie op de Nederlandse markt. Door haar
dochtermaatschappijen heeft zij een preferentiële toegang tot de internationale
markt en wordt de financiële positie van de hele groep verbeterd, wat tot uiting
komt in de financiering van grote producties en bij de beslissing, op welk gebied
investeringen het grootste rendement zullen opleveren. In het bijzonder blijkt dit
uit het feit, dat verzoekster de grootste leverancier van RTL Duitsland is, de
grootste Duitse commerciële omroep.
- 125.
- In de vierde plaats stelt verzoekster, dat verschillende feitelijke omstandigheden die
zij had aangevoerd, maar door de Commissie zijn verwaarloosd, bewijzen dat zij
geen machtspositie heeft. Ten eerste is zij niet in staat, de huidige concurrenten uit
te schakelen of nieuwkomers de toegang te beletten; zo zijn in de laatste jaren
verschillende nieuwe ondernemingen op de Nederlandse productiemarkt actief
geworden. Ten tweede bevinden haar afnemers zich niet in een
afhankelijkheidsrelatie; dit blijkt wel uit het feit, dat zij sinds de oprichting van
HMG wordt geboycot door diverse openbare omroepen, die de uitzending van drie
zeer populaire programma's hebben stopgezet. Ten derde heeft de Commissie
onvoldoende rekening gehouden met de toekomstige groei van de markt van
televisieproducties en met het feit dat zij niet profiteert van die groei. Zo heeft het
nieuwe particuliere televisiestation SBS geen programma's van haar gekocht,
Kindernet, ook een nieuwe omroep, wordt een rechtstreekse concurrent van
RTL 4, en Euro 7, de derde nieuwe omroep, zal pas in 1995 programma's van haar
gaan kopen.
- 126.
- De Commissie merkt op, dat de ondernemingen die de laatste jaren tot de
Nederlandse markt hebben weten door te dringen, de hulp van een gevestigde
locale partner nodig hadden. D & D heeft Sleeswijk overgenomen, die reeds een
grote Nederlandse producent was. Grundy heeft vaste voet op de Nederlandse
markt gekregen met behulp van een joint venture met verzoekster. Het is dus
duidelijk, dat zelfs grote internationale groepen niet tot de Nederlandse markt
kunnen doordringen zonder de steun van aldaar reeds aanwezige marktpartijen.
- 127.
- Gezien de ontwikkelingen op de Nederlandse televisiemarkt zal weliswaar de vraag
van alle omroepen toenemen, doch zal het grootste deel van de extra vraag in
waarde naar alle waarschijnlijkheid afkomstig zijn van Veronica wegens haar extra
zendtijd. Aangezien verzoekster reeds de belangrijkste leverancier van Veronica is,
waar thans nog de productie-overeenkomst en een structurele band, door middel
van de gezamenlijke zeggenschap met RTL in HMG, bijkomen, valt zeer moeilijk
aan te nemen, dat het grootste deel van Veronica's extra behoefte aan
programma's niet door haar zal worden gedekt. Bovendien zal de vraag van
Veronica als de financieel sterkste omroep naar alle waarschijnlijkheid meer dure
drama- en amusementsproducties omvatten, waarin verzoekster zich heeftgespecialiseerd. De drie nieuwe particuliere stations hebben daarentegen slechts
zeer bescheiden programmabudgetten, zodat hun productiebehoeften relatief gezien
onbelangrijk zullen zijn.
- 128.
- Ten slotte stelt zij te hebben aangetoond, dat de inkomsten van de openbare
omroepen in de toekomst zullen dalen, zodat een stijging van hun vraag naar dure
programma's niet waarschijnlijk is. Het is onjuist om in de eigen productiecapaciteit
van de openbare omroepen een concurrentiefactor van betekenis te zien voor de
markt van onafhankelijke producties.
Beoordeling door het Gerecht
- 129.
- Allereerst dient de methode te worden bezien, aan de hand waarvan de Commissie
verzoeksters aandeel in de Nederlandse markt van onafhankelijk geproduceerde
Nederlandstalige televisieprogramma's heeft berekend.
- 130.
- In de eerste plaats heeft de Commissie terecht de marktaandelen van de
verschillende producenten berekend op basis van de waarde van de programma's
en niet op basis van het aantal geproduceerde uren. De resultaten van het
onderzoek van de Commissie, waaruit bleek dat de waarde van televisieproducties
per uur varieerde van 30 000 HFL tot 300 000 HFL, zijn door verzoeker immers
niet bestreden. Onder deze omstandigheden is de enige realistische manier om de
marktaandelen te berekenen, derhalve op basis van de waarde en niet op die van
de hoeveelheid.
- 131.
- In de tweede plaats is de berekening van Endemol's marktaandeel door de
Commissie redelijk. Blijkens haar schriftelijke antwoorden aan het Gerecht heeft
de Commissie aan 84 onafhankelijke producenten een vragenlijst gezonden, en niet
slechts aan 75, zoals in de memories is gesteld. Deze 84 producenten waren al de
producenten die in het Handboek waren genoemd, verzoekster zelf niet
meegerekend. Blijkens de tijdens het onderzoek van de zaak opgestelde nota's
heeft de Commissie van 29 producenten schriftelijke informatie ontvangen over
onder meer het geproduceerde aantal programma-uren in 1994 en de waarde van
deze programma's in Hollandse gulden. Van 37 andere producenten kreeg zij
telefonisch inlichtingen over deze twee punten. Zij heeft dus van 78 % van de
84 producenten antwoord ontvangen. Voor de 18 overige producenten waarvan zij
geen informatie bezat, heeft zij de waarde van het geproduceerde aantal
programma-uren geschat aan de hand van de gegevens van andere producenten
met een zelfde aantal werknemers. Ten slotte heeft zij op basis van die gegevens
en die van verzoekster de totale omvang van de markt en verzoeksters aandeel
daarin berekend.
- 132.
- Bijgevolg heeft de Commissie geen fout gemaakt door in de bestreden beschikking
het marktaandeel van Endemol aan te geven met ruim 50 %.
- 133.
- Overigens heeft de Commissie in haar antwoord op een van de schriftelijke vragen
van het Gerecht duidelijk gemaakt, dat ook al had zij voor een van de
29 producenten, die wel schriftelijk had geantwoord, maar niet het gevraagde cijfer
had opgegeven, een geschatte waarde van diens programma's behoren mee te
rekenen, dit geen verschil had gemaakt, daar Endemol's marktaandeel dan nog
steeds ruim 50 % was geweest.
- 134.
- Vervolgens dient te worden onderzocht, of de Commissie in casu terecht een
machtspositie van Endemol op de relevante markt heeft aangenomen. Volgens
vaste rechtspraak kan een zeer aanzienlijk marktaandeel op zichzelf reeds het
bewijs van een machtspositie leveren, in het bijzonder wanneer de marktaandelen
van de andere marktpartijen veel kleiner zijn, zoals hier het geval is (zie arresten
Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461,
punt 41, en 3 juli 1991, Akzo/Commissie, C-62/86, Jurispr. blz. I-3359, punt 60, en
arrest Gerecht van 12 december 1991, Hilti/Commissie, T-30/89, Jurispr.
blz. II-1439, punten 91 en 92).
- 135.
- Het onderzoek van de Commissie heeft uitgewezen, dat het marktaandeel van de
op een na grootste producent tussen 5 en 10 % lag, dat de aandelen van vier
andere producenten tussen 2 en 5 % en die van de vijf andere grootste
producenten tussen 1 en 2 % lagen, en dat aandelen van de overige producenten
minder dan 1 % bedroegen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd,
dat het standpunt van de Commissie, dat verzoekster een machtspositie op de
relevante markt had, op een kennelijke beoordelingsfout berust.
- 136.
- Bovendien heeft de Commissie op een aantal andere sterke punten van Endemol
gewezen, die haar een veel machtigere positie verschaften dan haar concurrenten.
Deze zullen hieronder achtereenvolgens worden besproken.
- 137.
- Wat in de eerste plaats de preferentiële toegang tot buitenlandse
programmaformules betreft, heeft verzoekster niet ontkend dat zoals de
Commissie stelt haar financiële middelen haar in een sterke positie brachten,
waardoor zij programma's door middel van output deals kon kopen. Ter
terechtzitting heeft de Commissie uitgelegd, dat het voor een producent
gemakkelijker is om de benodigde formules te verkrijgen, wanneer hij reeds een
overeenkomst met een omroep heeft gesloten voor een bepaald aantal
programma's. Het feit dat de programma-inhoud in beginsel niet in de
overeenkomst wordt gespecificeerd, doet hieraan niet af, zoals verzoekster heeft
aangevoerd. Waar het om gaat is, dat hij reeds in het bezit is van een
overeenkomst die hem garandeert, dat hij een bepaald aantal programma-uren kan
produceren.
- 138.
- Met betrekking tot de programmaformules in het algemeen heeft verzoekster niet
bestreden, dat in het seizoen 1993-1994 de helft van de populairste niet-sportprogramma's door haar waren geproduceerd en dat 24 van deze 28 producties
gebaseerd waren op een programmaformule. Onder deze omstandigheden kan het
feit dat een derde van verzoeksters producties in 1994 niet was gebaseerd op een
programmaformule of dat volgens haar zeggen andere populaire formules aan
omroepen en niet aan haar zelf toebehoorden, niet afdoen aan de opvatting van
de Commissie.
- 139.
- De Commissie heeft eveneens gelijk waar zij opmerkt, dat in de drie jaar
voorafgaand aan de concentratie meer dan 60 van de door verzoekster
geproduceerde programma's op buitenlandse formules waren gebaseerd, zoals blijkt
uit de lijst die verzoekster bij haar antwoord aan de Commissie van 14 juli 1995 op
het inlichtingenverzoek van 7 juni 1995 heeft meegezonden en in bijlage 11 bij het
verzoekschrift heeft overgelegd. Het door verzoekster genoemde aantal van
38 programma's heeft blijkens die lijst betrekking op het in deze periode gebruikte
aantal buitenlandse formules en niet op het aantal programma's dat op basis van
dergelijke formules was geproduceerd.
- 140.
- Voorts kon de Commissie niet voorbijgaan aan het standpunt van de andere
producenten en van de openbare en commerciële omroepen, die meenden dat
verzoekster een groot aantal van de meest succesvolle Nederlandse formules en
preferentiële toegang tot buitenlandse formules bezat.
- 141.
- In de tweede plaats is de stelling van verzoekster, dat een belangrijk aantal
televisiepersoonlijkheden hetzij onder contract staat bij de omroepen, hetzij vrij
beschikbaar is, niet voldoende ter weerlegging van het standpunt van de Commissie,
dat verzoekster een groot aantal van de populairste Nederlandse
televisiepersoonlijkheden onder contract had. Wat betreft de mogelijkheden voor
deze sterren om in andere media dan de televisie op te treden, en het feit dat
verzoekster een eigen boekingskantoor voor sterren heeft, kan niet worden
uitgesloten, dat deze factoren haar positie op de markt tot op zekere hoogte
hebben kunnen versterken, ook al hebben zij, zoals de Commissie erkent, geen
belangrijke rol gespeeld bij de vaststelling, dat verzoekster een machtspositie bezat.
- 142.
- Wat in de derde plaats de activiteiten buiten Nederland betreft, heeft verzoekster
naar het oordeel van het Gerecht de stelling van de Commissie niet
tegengesproken, dat haar omvangrijke activiteiten buiten Nederland haar positie
op de Nederlandse markt kunnen versterken, omdat haar dochtermaatschappijen
haar preferentiële toegang tot de internationale markt verschaffen en de financiële
positie van de hele groep helpen verbeteren.
- 143.
- In de vierde plaats is het Gerecht van oordeel, dat de andere door verzoekster
aangevoerde feitelijke omstandigheden geen steun bieden aan haar stelling. Ook
al zijn er in de jaren vóór de concentratie andere ondernemingen op de
Nederlandse productiemarkt verschenen, verzoekster heeft niet ontkend, dat deze
nieuwkomers de hulp van gevestigde lokale partner nodig hadden, althans
gedurende de eerste tijd. Wat de pretense boycot door bepaalde openbare
omroepen na de aankondiging van de oprichting van HMG betreft, moet worden
opgemerkt, dat verzoekster in 1994 naar eigen zeggen 88,2 % van haar productie
aan Veronica, RTL 4 en RTL 5 heeft geleverd; het standpunt van de Commissie,
dat deze boycot slechts van ondergeschikt belang is, komt derhalve niet onredelijk
voor.
- 144.
- Verder heeft verzoekster niet aangetoond, in hoeverre de stelling van de
Commissie, dat Kindernet een station dat uitsluitend overdag programma's
speciaal voor kinderen uitzendt en Euro 7 een kanaal met nieuws en
documentaires zeer bescheiden programmabudgetten hebben en dat derhalve hun
productiebehoeften in waarde relatief gezien onbelangrijk zullen zijn, onjuist zou
zijn. Bovendien zullen de door verzoekster geproduceerde programma's van geen
enkel belang zijn voor Euro 7. Verzoekster heeft voorts niet bestreden, dat het
programmabudget van Veronica bijna driemaal zo groot is als dat van SBS.
- 145.
- Bovendien heeft verzoekster niet bewezen, dat de Commissie ten onrechte van
mening is, dat het grootste deel van de extra vraag naar Nederlandstalige
producties afkomstig zal zijn van Veronica, die programma's nodig heeft om 4 1/2
dag extra zendtijd te vullen, terwijl de openbare omroepen daarentegen slechts een
gat van 2 1/2 dag hoeven te vullen ten gevolge van Veronica's vertrek uit het
openbare omroepbestel. Aangezien verzoekster reeds de grootste leverancier van
Veronica was, kon de Commissie eveneens in redelijkheid concluderen, dat het
grootste deel van Veronica's extra behoefte aan programma's door haar zal worden
gedekt.
- 146.
- Gezien het voorgaande heeft de Commissie de betrokken markt en het door
verzoekster gehouden aandeel daarin op juiste wijze bepaald en heeft zij op juiste
gronden een machtspositie van verzoekster op deze markt aangenomen.
- 147.
- Deze klacht moet derhalve worden verworpen.
De versterking van verzoeksters machtspositie
- 148.
- Volgens verzoekster is de Commissie ten onrechte van mening, enerzijds dat HMG
onder de gezamenlijke zeggenschap van VMG en RTL staat, en anderzijds dat
verzoeksters deelneming aan de concentratie haar positie op de Nederlandse markt
van onafhankelijk geproduceerde Nederlandstalige televisieprogramma's versterkt.
Geen gezamenlijke zeggenschap van VMG en RTL in HMG
Argumenten van partijen
- 149.
- Verzoekster betoogt, dat HMG vier organen omvat, te weten de algemene
vergadering van aandeelhouders, de aandeelhouderscommissie, de raad van bestuur
en de programmadirecteuren. Voor het merendeel van de belangrijke commerciële
beslissingen van de raad van bestuur betreffende de strategie van HMG, het
driejarige ondernemingsplan en het jaarlijkse budget, grote kapitaalinvesteringen
en (obligatie-)leningen is de voorafgaande goedkeuring van de algemene
vergadering van aandeelhouders vereist. Dit geldt eveneens voor het algemene
programmeringsconcept en voor de benoeming en het ontslag van de
programmadirecteuren en van de algemeen directeur-secretaris.
- 150.
- In de algemene vergadering van aandeelhouders zijn VMG en RTL gelijkelijk
vertegenwoordigd. Endemol, partner van Veronica in VMG, heeft evenwel slechts
een minderheidsbelang, aangezien VMG 49 % van de aandelen in HMG bezit en
de stemrechten van VMG en RTL volgens het op HMG toepasselijke Luxemburgse
recht niet zijn gebonden aan het aantal vertegenwoordigers, maar aan het aantal
aandelen dat ieder van hen bezit.
- 151.
- Volgens artikel 3, lid 4, van de fusie-overeenkomst streeft de algemene vergadering
naar besluitvorming bij consensus. Wordt geen overeenstemming bereikt, dan wordt
de kwestie op de agenda van de volgende algemene vergadering geplaatst, waarop
het desbetreffende voorstel met enkelvoudige meerderheid van het aantal op deze
vergadering uitgebrachte stemmen kan worden goedgekeurd. Dit betekent, dat op
een dergelijke tweede vergadering de facto RTL een meerderheid heeft met 51 %
van de stemmen.
- 152.
- Met een beroep op het arrest van het Gerecht van 19 mei 1994, Air
France/Commissie (T-2/93, Jurispr. blz. II-323), waarin het bestaan van
gezamenlijke zeggenschap was aanvaard wegens het feit dat de voornaamste
besluiten van de raad van bestuur ten minste door één van de door TAT SA en
British Airways benoemde leden moesten worden genomen, is zij van mening, dat
RTL de alleenzeggenschap heeft, daar de andere aandeelhouders het nemen van
belangrijke besluiten niet kunnen blokkeren.
- 153.
- De aandeelhouderscommissie van HMG, waarin eveneens een gelijk aantal
vertegenwoordigers van RTL en VMG zitting heeft, besluit met eenstemmigheid,
doch is enkel bevoegd voor de onderwerpen genoemd in artikel 3, lid 3, van de
fusie-overeenkomst; deze zijn beperkt tot de rechten verband houdend met de
normale bescherming van minderheidsaandeelhouders en hebben niets te maken
met de programmering van HMG.
- 154.
- Op grond van een en ander is verzoekster van mening, dat de Commissie geen
overtuigend argument of bewijs heeft aangevoerd voor haar standpunt, dat zij door
haar structurele band met HMG in een positie verkeert om de algemene
programmering en het aankoopbeleid van HMG te beïnvloeden op een wijze die
haar positie op de markt van onafhankelijke producties versterkt (punt 100 van de
bestreden beschikking).
- 155.
- Zij voegt eraan toe, dat aangezien zij slechts een minderheidsbelang in HMG heeft,
niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder een deelneming in het kapitaal van
een concurrent onder het verbod van artikel 85 van het Verdrag kan vallen (arrest
van 17 november 1987, BAT en Reynolds/Commissie (142/84 en 156/84, Jurispr.
blz. 4487; hierna: arrest Philip Morris), zodat de concentratie uit
mededingingsoogpunt geen bezwaren oproept.
- 156.
- De Commissie herinnert eraan dat zij tot haar standpunt, dat HMG onder de
gezamenlijke zeggenschap van RTL en VMG staat, is gekomen, omdat de
belangrijkste beleidsbeslissingen van de raad van bestuur de voorafgaande
goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeven. Hoewel
RTL theoretisch uiteindelijk haar wil kan opleggen, is het niet aannemelijk, dat zij
dit zal doen, gelet op de termijn die is voorzien in de procedure van artikel 3, lid 4,
van de fusie-overeenkomst, en op het feit dat HMG en RTL een goede relatie met
verzoekster in stand moeten houden, aangezien zij op grond van de productie-overeenkomst HMG's grootste leverancier van programma's is. VMG heeft dus een
beslissende invloed in HMG als gevolg van het feit dat in de praktijk RTL en VMG
de belangrijkste beslissingen betreffende HMG gezamenlijk moeten nemen.
Overigens meent zij, dat verzoekster het arrest Air France/Commissie (reeds
aangehaald) verkeerd heeft begrepen.
- 157.
- Voorts stelt zij, dat het doel van de aandeelhouderscommissie is, problemen op te
lossen die de instemming van alle aandeelhouders vereisen. Voor een belangrijke
wijziging van het profiel, de positionering of de programmeringsformule van een
van de drie stations is echter eenstemmigheid nodig. Een soortgelijke procedure
geldt voor wijziging van de algemene contractsbepalingen van het personeel van de
zenders. De eis, dat dergelijke wijzigingen met eenparigheid van stemmen moeten
worden goedgekeurd, gaat verder dan wat ter bescherming van de belangen van
een minderheidsaandeelhouder nodig is, en bevestigt, dat van gezamenlijke
zeggenschap in HMG sprake is.
- 158.
- De Commissie is verder van mening, dat het arrest Philip Morris (reeds
aangehaald) in casu niet van belang is.
Beoordeling door het Gerecht
- 159.
- Volgens artikel 3, lid 3, van verordening nr. 4064/89 berust de zeggenschap op
rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met
inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken
een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming.
- 160.
- Gelet op de feitelijke en juridische omstandigheden van de zaak is de Commissie
terecht van mening, dat HMG onder de gezamenlijke zeggenschap staat van VMG
(Veronica en Endemol) en RTL
- 161.
- Blijkens de fusie-overeenkomst moeten de belangrijkste strategische beslissingen
eerst door de algemene vergadering van aandeelhouders zijn goedgekeurd, voordat
zij in de raad van bestuur in stemming kunnen worden gebracht. Dit geldt onder
meer voor beslissingen inzake de strategie van HMG, het driejarige
ondernemingsplan en het jaarlijkse budget, grote investeringen, het algemene
programmeringsconcept en de benoeming en het ontslag van de
programmadirecteuren en van de algemeen directeur-secretaris.
- 162.
- Volgens artikel 3, lid 4, van de fusie-overeenkomst komen de besluiten in de
algemene vergadering tot stand bij consensus. Al die besluiten hebben dus de
instemming van RTL en VMG nodig. Voor het geval geen overeenstemming
bestaat, is voorzien in een termijn van vijftien dagen waarin de vertegenwoordigers
van RTL en VMG alles in het werk moeten stellen om tot overeenstemming te
komen. Pas aan het einde van deze twee etappes kan een besluit met gewone
meerderheid van stemmen worden genomen, en dan bezit RTL een meerderheid
met 51 % van de stemmen.
- 163.
- Voorts is de voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouderscommissie, die bij
algemene stemmen besluit, vereist voor besluiten van de raad van bestuur, die
verder gaan dan wat ter bescherming van de belangen van een
minderheidsaandeelhouder nodig is. Zo kan een besluit over een belangrijke
wijziging van het profiel, de positionering of de programmeringsformule van een
van de drie stations slechts met algemene stemmen worden genomen. Hetzelfde
geldt voor de oprichting van een nieuw station dat in rechtstreekse concurrentie
zou komen te staan met een van de drie bestaande stations. Over deze aspecten
van de strategie van HMG en van haar algemene programmeringsconcept zal dus
noodzakelijkerwijs een volkomen overeenstemming tussen RTL en VMG moeten
bestaan.
- 164.
- Gezien het bepaalde in de fusie-overeenkomst kon de Commissie zich derhalve
redelijkerwijs op het standpunt stellen, dat HMG onder de gezamenlijke
zeggenschap van RTL en VMG staat. Bijgevolg behoeft niet te worden ingegaan
op hetgeen verzoekster heeft gesteld met betrekking tot de alleenzeggenschap van
RTL of het arrest Philip Morris (reeds aangehaald).
Geen versterking van verzoeksters positie op de relevante markt
Argumenten van partijen
- 165.
- Verzoekster betoogt, dat haar deelneming in het kapitaal van HMG haar niet in
staat stelt invloed uit te oefenen op de algemene programmering en het
aankoopbeleid van HMG. De veronderstelde mogelijkheid om andere producenten
de toegang tot HMG te beletten, berust op de vermeende gezamenlijke
zeggenschap; wat RTL 4, RTL 5 en Veronica betreft, was zij echter al sinds vijf
jaar de belangrijkste leverancier van RTL en Veronica, en haar programma's
hebben in die tijd het gezicht van RTL en Veronica al in belangrijke mate bepaald.
Haar positie wordt dus niet versterkt door de oprichting van HMG en evenmin
wordt de mededinging erdoor belemmerd.
- 166.
- De Commissie stelt, dat de moedermaatschappijen HMG slechts kunnen
exploiteren op basis van wederzijdse instemming met de voornaamste strategische
beslissingen. Haars inziens is het onrealistisch aan te nemen, dat verzoeksters
participatie louter een financiële belegging zou zijn die haar geen beslissende
invloed op de activiteiten van HMG verleent. Haar belangrijkste zorg was het dan
ook geweest, te voorkomen dat door de structurele banden tussen verzoekster en
HMG de betrokken markt voor andere producenten zou worden afgesloten en
verzoeksters positie op die markt werd versterkt.
Beoordeling door het Gerecht
- 167.
- Naar het oordeel van het Gerecht heeft de Commissie geen beoordelingsfout
gemaakt door te concluderen, dat dankzij de tussen de fusiepartners gecreëerde
structurele band en de zeggenschap die verzoekster en Veronica gezamenlijk met
RTL over HMG zouden gaan uitoefenen, verzoekster de beschikking kreeg over
een brede verkoopbasis voor haar producties. Zonder die structurele band was het
realistisch geweest te veronderstellen, dat andere producenten een veel groter
gedeelte van de door HMG benodigde extra programma's zouden kunnen leveren.
Geen enkele andere producent in Nederland beschikte over een zelfde
mogelijkheid om een veilige verkoopbasis te verwerven en het aankoopbeleid van
een omroep te beïnvloeden. De bepalingen van de productie-overeenkomst (zie
boven, punt 18) konden deze conclusie alleen maar versterken.
- 168.
- Voorts hebben de partijen zelf gesteld, dat de relatie van leverancier en afnemer
die tussen Endemol en RTL en Veronica bestond, een belangrijke factor was bij
het uittekenen van het profiel van RTL 4, RTL 5 en Veronica en ook een
belangrijke factor zou zijn voor het toekomstige succes van HMG. Evenzo hebben
zij erkend, dat de concentratie ten dele was bedoeld om voor verzoekster het risico
verbonden aan de productie van nieuwe programmaformules te verminderen door
te zorgen voor een optimalisering van haar inkomsten uit succesvolle formules. De
Commissie kon dan ook in redelijkheid tot de conclusie komen, dat verzoekster
haar veelbelovendste of aantrekkelijk gebleken programma's aan HMG zou gaan
leveren, een en ander ten koste van de andere omroepen.
- 169.
- Onder deze omstandigheden heeft verzoekster naar het oordeel van het Gerecht
niet het bewijs geleverd, dat de Commissie de grenzen van haar
beoordelingsbevoegdheid heeft overschreden of een kennelijke fout heeft gemaakt
door te concluderen, dat de concentratie zou leiden tot een versterking van de
machtspositie van verzoekster op de Nederlandse markt van onafhankelijk
geproduceerde Nederlandstalige televisieprogramma's en dat de daadwerkelijke
mededinging op de markt daardoor aanzienlijk zou worden belemmerd.
- 170.
- Dit betoog faalt derhalve, zodat het beroep in zijn geheel moet worden verworpen.
Kosten
- 171.
- Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het
ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij, gelet op de vordering van
verweerster en de kostenveroordeling in de beschikking van de president van de
Vierde kamer uitgebreid van 7 oktober 1996, behalve in haar eigen kosten, te
worden verwezen in een vijfde van de door verweerster gemaakte kosten vóór de
afstand van instantie door Veronica, RTL, CLT en VNU, en in alle later door haar
gemaakte kosten.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer uitgebreid),
rechtdoende:
1) Verwerpt het beroep.
2) Verwijst verzoekster in haar eigen kosten alsmede in een vijfde van de door
verweerster gemaakte kosten vóór de afstand van instantie door Veronica,
RTL, CLT en VNU op 7 oktober 1996, en in alle later door haar gemaakte
kosten.
LindhGarcía-Valdecasas
Lenaerts
Cooke Jaeger
|
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 28 april 1999.
De griffier
De president
H. Jung
P. Lindh