A TÖRVÉNYSZÉK ÍTÉLETE (második tanács)

2016. június 28. (*)(i)

„Verseny – Kartellek – A portugál és a spanyol távközlési piac – A Vivo brazil mobiltelefon‑szolgáltatóban a Portugal Telecomot megillető részesedés Telefónica általi megszerzéséről szóló szerződésbe illesztett, az ibériai piacra vonatkozó versenytilalmi kikötés – Az »a jogszabályok által megengedett mértékben« fordulatból eredő jogi biztosíték – Cél általi jogsértés – Járulékos korlátozás – A felperes magatartásának önállósága – Potenciális verseny – Hatás általi jogsértés – A bírság összegének kiszámítása – Tanúk kihallgatására irányuló indítvány”

A T‑216/13. sz. ügyben,

a Telefónica, SA (székhelye: Madrid [Spanyolország], képviselik: J. Folguera Crespo, P. Vidal Martínez és E. Peinado Iríbar ügyvédek)

felperesnek

az Európai Bizottság (képviselik: C. Giolito és C. Urraca Caviedes, meghatalmazotti minőségben)

alperes ellen

elsődlegesen az EUMSZ 101. cikk alkalmazására vonatkozó eljárásban (COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom ügy) 2013. január 23‑án hozott C(2013) 306 final bizottsági határozat megsemmisítése iránt benyújtott kérelme, másodlagosan pedig a bírság csökkentése iránt benyújtott kérelme tárgyában,

A TÖRVÉNYSZÉK (második tanács),

tagjai: M. E. Martins Ribeiro elnök (előadó), S. Gervasoni és L. Madise bírák,

hivatalvezető: J. Palacio González főtanácsos,

tekintettel az eljárás írásbeli szakaszára és a 2015. május 19‑i tárgyalásra,

meghozta a következő

Ítéletet

 A jogvita előzményei

1        A jelen jogvita, amely az EUMSZ 101. cikk alkalmazására vonatkozó eljárásban (COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom ügy) 2013. január 23‑án hozott C(2013) 306 final bizottsági határozattal (a továbbiakban: megtámadott határozat) kapcsolatos, a felperes, a Telefónica, SA (a továbbiakban: Telefónica) és a Portugal Telecom SGPS, SA (a továbbiakban: PT) által 2010. július 28‑án aláírt részvényvásárlási megállapodás (a továbbiakban: megállapodás) 9. cikkébe illesztett azon kikötésből (a továbbiakban: kikötés) ered, amelynek célja, hogy a Telefónica kizárólagos irányítást szerezzen a brazil mobilhálózat‑üzemeltető, a Vivo Participações, SA (a továbbiakban: Vivo) felett. A kikötés szövege a következő (a megtámadott határozat (1) preambulumbekezdése):

„Kilenc – Versenytilalom

A felek a jogszabályok által megengedett mértékben és [az ügylet 2010. szeptember 27‑én történő végleges megkötésétől] kezdődően 2011. december 31‑ig tartó időszakban tartózkodnak attól, hogy közvetlenül vagy [leányvállalataik] által közvetve részt vegyenek olyan projektekben vagy beruházást eszközöljenek olyan projektekbe, amelyek a távközlési ágazathoz kapcsolódnak (ideértve a vezetékes és mobilszolgáltatásokat, valamint az internet‑hozzáférési és televíziós szolgáltatásokat, kivéve a jelen szerződés létrejöttének napján már megvalósult vagy megvalósuló beruházásokat vagy tevékenységeket), és amelyek során a felek az ibériai piacon egymás versenytársainak minősülnek.”

2        Az Európai Bizottság a 2011. október 21‑i kifogásközlésben megfogalmazott előzetes következtetésével összhangban úgy ítélte meg, hogy a kikötésre és a körülményekre (az ügy hátterét képező gazdasági és jogi összefüggésekre, valamint a felek magatartására) tekintettel a kikötés olyan piacfelosztási megállapodásnak minősül, amelynek célja az EUMSZ 101. cikk megsértésével a belső piaci verseny korlátozása (a megtámadott határozat (2) és (434) preambulumbekezdése).

I –  A Telefónica és a PT bemutatása

3        A Telefónica a korábbi spanyol állami távközlési monopólium, amelyet 1997‑ben teljes egészében privatizáltak, továbbá Spanyolországban az elsőszámú távközlési szolgáltató. A Telefónica nemzetközi szintű tevékenységet fejlesztett ki az Európai Unió több országában, Latin‑Amerikában és Afrikában, továbbá ő az egyik legnagyobb európai távközlési csoport (a megtámadott határozat (12) és (16) preambulumbekezdése).

4        A jelen jogvita tárgyát képező határozat elfogadásának időpontjában a Telefónica a PT tőkéjének 2%‑ával rendelkezett. Az említett határozat alapjául szolgáló tényállás megvalósulásának időpontjában a Telefónica kisebbségi részesedéssel rendelkezett a Zon Multimediában (a továbbiakban: Zon), az elektronikus hírközlési ágazaton belül a PT versenytársaként működő azon társaságban, amely a PT Multimedia és az anyavállalata, a PT 2007 novemberében történő szétválásának eredményeként jött létre. Két leányvállalata, valamint e leányvállalatok egyikének portugáliai fióktelepe révén a Telefónica a portugál társaságokban fennálló részesedésein kívül közvetlen tevékenységet is fejleszteni kezdett Portugáliában (a megtámadott határozat (18)–(20) preambulumbekezdése).

5        Ezenkívül a Telefónica jelölte ki a PT igazgatótanácsának – az időponttól függően – egy vagy két tagját. A Vivo megvásárlására vonatkozó ügylet végleges megkötésének időpontjában, vagyis 2010. szeptember 27‑én (lásd az alábbi 25. pontot) a Telefónica a PT igazgatótanácsának két tagját jelölte ki (a megtámadott határozat 67. lábjegyzete).

6        A Portugal Telecom csoportot 1994‑ben három, állami tulajdonban lévő társaság egyesülését követően hozták létre, 1995‑től 2000‑ig pedig öt lépésben privatizálták. A privatizáció ötödik és egyben utolsó lépését követően a portugál állam 2000‑ben 500 A‑kategóriás részvénnyel (a továbbiakban: elsőbbségi részvények) rendelkezett, aminek következtében bizonyos különleges jogok illették meg őt, köztük az alapszabály módosításával és egyéb jelentős döntésekkel kapcsolatos vétójog. 2000. december 12‑én a Portugal Telecom, SA kialakította a holdingtársasági szerkezetet, és felvette a PT nevet (a megtámadott határozat (21), (22) és (23) preambulumbekezdése).

7        A PT az első számú távközlési szolgáltató Portugáliában, és stratégiailag jelen van más országokban is, többek között Brazíliában és Szubszaharai‑Afrikában. Brazíliában a PT legfontosabb aktív eszközeit az abban a közös vállalkozásban fennálló 50%‑os részesedések képezték, amely a Vivónak a Telefónica általi megszerzéséig a Vivót irányította. A PT a Vivóban fennálló részesedésének 2010. július 28‑án történő átruházását követően stratégiai partnerséget létesített az Oival, Brazília egyik legjelentősebb elektronikus hírközlési szolgáltatójával (a megtámadott határozat (24) és (25) preambulumbekezdése).

8        A PT 2010‑ben eladta a Telefónicában fennálló 0,20%‑os részesedését, és nem irányít egyetlen spanyol társaságot sem. Más gazdasági szereplők, különösen pedig a Telefónica hálózatának felhasználásával nyújt távközlési szolgáltatásokat azon portugáliai multinacionális ügyfeleinek, amelyek a spanyol piacon működnek (a megtámadott határozat (27), (28) és (233) preambulumbekezdése).

II –  A tárgyalások és a megállapodás aláírása

9        A Vivo Brazíliában az egyik legjelentősebb mobil távközlési szolgáltató. A megállapodás aláírásának időpontjában, vagyis 2010. július 28‑án a Vivót egy Hollandiában bejegyzett befektetési társaság, a Brasilcel NV (a továbbiakban: Brasilcel) útján közösen irányította a Telefónica és a PT (a megtámadott határozat (33) preambulumbekezdése).

10      A Telefónica 2010. május 6‑án 5,7 milliárd euró összegű ellenséges nyilvános vételi ajánlatot tett arra az 50%‑os részesedésre, amellyel a PT ekkor a Brasilcelben rendelkezett. Az említett ajánlat többek között olyan rendelkezést tartalmazott, amely szerint „a Telefónica semmilyen versenytilalmi vagy vevőtoborzást tiltó kikötést nem kényszerít rá a PT‑re”. Ezt az első ajánlatot a PT igazgatótanácsának tagjai egyhangúlag elutasították (a megtámadott határozat (35) és (36) preambulumbekezdése).

11      A felek között 2010. május 31‑én tartott találkozót követően, 2010. június 1‑jén 2 óra 53 perckor a PT e‑mailt küldött a Telefónicának, amely a Vivóban fennálló részesedésének megvásárlására irányuló második ajánlattal kapcsolatos tervezetet tartalmazott. A kikötést első alkalommal ebbe a tervezetbe illesztették be (a megtámadott határozat (38) preambulumbekezdése).

12      A kikötés első tervezetének szövege a következő volt (a megtámadott határozat (39) preambulumbekezdése):

„Versenytilalom

A felek az ajánlat elfogadásának napjától kezdődően és i) 2011. december 31‑ig vagy ii) a B‑kategóriás alternatív részvények utolsó része tényleges átruházásának időpontjáig tartó időszakban tartózkodnak attól, hogy közvetlenül vagy [leányvállalataik] által közvetve részt vegyenek olyan projektekben vagy beruházást eszközöljenek olyan projektekbe, amelyek a távközlési ágazathoz kapcsolódnak (ideértve a vezetékes és mobilszolgáltatásokat, valamint az internet‑hozzáférési és televíziós szolgáltatásokat), és amelyek során a felek az ibériai piacon egymás versenytársainak minősülnek.”

13      A Telefónica a 2010. június 1‑jén 12 óra 21 perckor a PT‑nek küldött e‑mailben a kikötés akként történő módosítását javasolta, hogy azt egészítsék ki a „kivéve a jelen szerződés létrejöttének napján már megvalósult vagy megvalósuló beruházásokat vagy tevékenységeket” betoldással, annak érdekében, hogy a kikötés hatálya alól kizárják az egyes feleknek a másik fél belföldi piacán ekkor fennálló tevékenységeit. E módosítást átvezették a 2010. június 1‑jén kelt második ajánlaton (a megtámadott határozat (40) preambulumbekezdése).

14      A második ajánlat a kikötés első tervezetén kívül tartalmazott egy 6,5 milliárd eurós áremelést, továbbá a PT‑t megillető visszavásárlási jogot, amelynek értelmében a PT visszavásárolhatta a Telefónica tulajdonában lévő részvényeit, valamint a Telefónica arra irányuló kötelezettségvállalását, hogy megvásárolja a PT‑nek a Dedic SA társaságban, egy brazíliai telefonos ügyfélszolgálat‑üzemeltetőben fennálló részvényeit. Ezenkívül a második ajánlat továbbra is tartalmazta a Telefónica azon kötelezettségvállalását, amelynek értelmében tartózkodik attól, hogy „bármilyen versenytilalmi vagy vevőtoborzást tiltó kikötést kényszerítsen rá a PT‑re”, és amely már az első ajánlatban is szerepelt (a megtámadott határozat (41) és (42) preambulumbekezdése).

15      A PT igazgatótanácsa 2010. június 1‑jén este jelezte, hogy megítélése szerint a Telefónica által tett második ajánlat nem tükrözi a Vivo tényleges értékét. Ugyanakkor úgy döntött, hogy 2010. június 30‑án a társaság közgyűlése elé terjeszti a határozatát (a megtámadott határozat (45) preambulumbekezdése).

16      A második ajánlatot a felek nyilvánosságra hozták oly módon, hogy azt közzétették a honlapjukon, valamint megküldték a spanyol és portugál tőzsdei hatóságoknak. Ezenkívül a második ajánlatba beillesztett kikötés tartalmát nyilvánosságra hozták abban a tájékoztató füzetben is, amelyet a PT igazgatótanácsa 2010. június 9‑én, a részvényeseinek 2010. június 30‑ára összehívott közgyűlését előkészítve osztott ki a részvényesei között (a megtámadott határozat (128) és (129) preambulumbekezdése).

17      A Telefónica 2010. június 29‑én 7,15 milliárd euró összegű harmadik ajánlatot tett, amely egyébként ugyanazokat a kikötéseket és feltételeket tartalmazta, mint a második ajánlat (a megtámadott határozat (46) preambulumbekezdése).

18      A PT rendes közgyűlése 2010. június 30‑án jóváhagyta a Telefónica által tett harmadik ajánlatot. A portugál kormány azonban az ügylet megakadályozása érdekében élt a PT‑ben őt megillető elsőbbségi részvényekhez kapcsolódó jogával (lásd a fenti 6. pontot), a Telefónica pedig 2010. július 16‑ig meghosszabbította a harmadik ajánlatot (a megtámadott határozat (47) és (48) preambulumbekezdése).

19      A Bíróság a 2010. július 8‑i Bizottság kontra Portugália ítéletében (C‑171/08, EU:C:2010:412) megállapította, hogy a Portugál Köztársaság – mivel a PT‑ben fenntartotta az említett társaság alapszabálya által előírt, az államnak és más közszervezeteknek a PT elsőbbségi részvényeivel kapcsolatban biztosított különleges jogokat – nem teljesítette az EK 56. cikkből eredő kötelezettségeit (a megtámadott határozat (50) preambulumbekezdése).

20      A PT 2010. július 16‑án azt kérte a Telefónicától, hogy 2010. július 28‑ig hosszabbítsa meg az ajánlatát, a Telefónica azonban ezt ellenezte, az ajánlat pedig érvényét vesztette (a megtámadott határozat (51) preambulumbekezdése).

21      2010. július 27‑én újabb találkozóra került sor a PT és a Telefónica között, a Telefónica pedig egyrészt azt javasolta a PT‑nek, hogy a kikötés elejét egészítsék ki az „a jogszabályok által megengedett mértékben” kifejezéssel, másrészt pedig, hogy a kikötés időbeli hatályát „[az ügylet 2010. szeptember 27‑én történő végleges megkötésétől] kezdődően 2011. december 31‑ig” határozzák meg (a megtámadott határozat (52) és (53) preambulumbekezdése).

22      2010. július 28‑án a PT és a Telefónica megállapodást kötött, amelynek értelmében a Telefónica a Brasilcel tőkéje 50%‑ának megszerzése révén, 7,5 milliárd euró vételár ellenében kizárólagos irányítást szerzett a Vivo felett (a megtámadott határozat (54) preambulumbekezdése).

23      A megállapodás a 9. cikkében az alábbi kikötést tartalmazta (a megtámadott határozat (51) preambulumbekezdése):

„Kilenc – Versenytilalom

A felek a jogszabályok által megengedett mértékben és [az ügylet 2010. szeptember 27‑én történő végleges megkötésétől] kezdődően 2011. december 31‑ig tartó időszakban tartózkodnak attól, hogy közvetlenül vagy [leányvállalataik] által közvetve részt vegyenek olyan projektekben vagy beruházást eszközöljenek olyan projektekbe, amelyek a távközlési ágazathoz kapcsolódnak (ideértve a vezetékes és mobilszolgáltatásokat, valamint az internet‑hozzáférési és televíziós szolgáltatásokat, kivéve a jelen szerződés létrejöttének napján már megvalósult vagy megvalósuló beruházásokat vagy tevékenységeket), és amelyek során a felek az ibériai piacon egymás versenytársainak minősülnek.”

24      Ellentétben a második ajánlattal (a fenti 14. pont), a megállapodás már nem tartalmazta a PT‑t megillető azon visszavásárlási jogot, amelynek értelmében a PT visszavásárolhatta volna a Telefónica tulajdonában lévő részvényeit. Ezzel szemben a megállapodás tartalmazta különösen a következőket: először is, a PT igazgatótanácsa Telefónica által kinevezett tagjainak lemondását (a megállapodás 3. cikkének (6) bekezdése); másodszor, a két vállalkozás közötti ágazati partnerségi programot (a megállapodás 6. cikke), azzal a feltétellel, hogy e vállalkozások Brazíliában nem állhatnak versenyben (a megállapodás 7. cikke), harmadszor pedig a Dedic brazil társaságnak a Telefónica általi esetleges megszerzését, amely társaság a telefonos ügyfélszolgálati szolgáltatások nyújtására szakosodott (a megállapodás 10. cikke) (a megtámadott határozat (56)–(61) preambulumbekezdése).

25      Az ügylet végleges megkötésére 2010. szeptember 27‑én, egy „részvényátruházásról szóló közjegyzői okirat” és egy „megerősítő közjegyzői okirat” értelmében került sor (a megtámadott határozat (63) preambulumbekezdése).

26      A megállapodás aláírásának időpontjában, vagyis 2010. július 28‑án a PT bejelentette azt is, hogy ugyanebben az időpontban az Oival kötött stratégiai partnerség (lásd a fenti 7. pontot) végrehajtására alkalmazandó szabályokat meghatározó egyetértési megállapodást kötött, és arra számított, hogy megszerzi az Oi csoport részesedéseinek 22,38%‑át annak érdekében, hogy az utóbbi vezetésében fontos szerepet játsszon (a megtámadott határozat (62) preambulumbekezdése).

27      A Vivo‑ügyletet 2010. július 29‑én és augusztus 18‑án bejelentették az Agência National de Telecommunicaçõesnek (Anatel, a brazil távközlési szabályozó hatóság) és a Conselho Administrativo de Defesa Econômicának (CADE, a brazil versenyhatóság), a sajtóban 2010. augusztus 23‑án megjelent cikkben pedig a Telefónica megerősítette, hogy a megállapodás versenytilalmi kikötést tartalmaz (a megtámadott határozat (103), (130) és (491) preambulumbekezdése).

III –  A megállapodás megkötését követően bekövetkezett tények

28      2010. október 26‑án és 29‑én két telefonbeszélgetésre került sor a Telefónica és a PT között (a megtámadott határozat (113) és (124) preambulumbekezdése).

29      Miután a Bizottság 2011. január 19‑én megindította a hivatalos vizsgálati eljárást (lásd az alábbi 31. pontot), 2011. február 4‑én a Telefónica és a PT a kikötés törlése érdekében megállapodást írt alá (a megtámadott határozat (125) preambulumbekezdése), amelynek szövege a következő volt:

„Preambulum:

Mivel a [PT] és a Telefónica 2010. június 28‑án megállapodást (a továbbiakban: megállapodás) kötött arra vonatkozóan, hogy a [PT] eladja a Telefónicának a holland jog hatálya alá tartozó társaság, a [Brasilcel] (a továbbiakban: Brasilcel vagy a társaság) tőkéjének 50 (ötven)%‑át;

Mivel a megállapodás kilencedik cikke olyan versenytilalmi kikötést tartalmazott, amelynek értelmében a felek a jogszabályok által megengedett mértékben kötelezettséget vállalnak arra, hogy az ügylet megkötésének (a megállapodásban meghatározott) időpontjától kezdődően 2011. december 31‑ig nem versenyeznek a másik féllel az ibériai piacon;

Mivel a megállapodás kilencedik cikkét a felek ezt megelőzően arra tekintettel szövegezték meg, hogy a PT‑t adott esetben visszavásárlási jog illeti meg azon részvényekre vonatkozóan, amelyekkel a Telefónica az említett társaságban ekkor rendelkezett, továbbá e cikket a jogszabályoknak való megfelelőségétől függően annak ellenére tartották meg a végleges megállapodásban, hogy az említett visszavásárlási jogot végül elvetették;

Mivel a felek írásban kívánják rögzíteni, hogy a fenti kilencedik cikk nem alkalmazandó, azt soha nem hajtották végre, következésképpen pedig nem volt semmilyen hatása a felek kereskedelmi döntéseire;

Mivel a Telefónicával 2011. január 24‑én, a PT‑vel pedig 2011. január 21‑én közölték, hogy az Európai Bizottság a fenti kilencedik cikkel kapcsolatban hivatalos eljárást indít velük szemben;

A fentiekre tekintettel a felek a következőkben állapodnak meg:

1. cikk. A megállapodás módosítása és jogok visszavonása

A felek módosítják a megállapodást, a kilencedik cikket pedig teljes egészében törlik. E cikket semmisnek tekintik.

A felek visszavonhatatlanul és véglegesen megerősítik, hogy a kilencedik cikkből sem a felekre, sem pedig bármely harmadik személyre nézve nem származhat semmilyen jog, illetve nem keletkezhet semmilyen kötelezettség.

2. cikk. Alkalmazandó jogszabályok

A jelen megállapodásra, valamint a végrehajtásával összefüggő valamennyi jogvitára, illetve a benne foglalt rendelkezések bármilyen megsértéséhez kapcsolódó valamennyi következményre a portugál jogszabályok irányadók, és azokat e jogszabályokkal összhangban kell értelmezni.”

IV –  A Bizottság előtti eljárás

30      A kikötést 2010 szeptemberében fedezte fel a spanyol versenyhatóság, amely erről értesítette a portugál versenyhatóságot és a Bizottságot, és úgy határoztak, hogy a vizsgálat lefolytatását az utóbbinak engedik át (a megtámadott határozat (3) preambulumbekezdése).

31      A Bizottság 2011. január 19‑én, [az EUMSZ 101. cikkben] és [az EUMSZ 102. cikkben] meghatározott versenyszabályok végrehajtásáról szóló, 2002. december 16‑i 1/2003/EK tanácsi rendelet (HL 2003. L 1., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 2. kötet, 205. o.) 11. cikkének (6) bekezdésében, valamint a Bizottság által az [EUMSZ 101. cikk] és [az EUMSZ 102. cikk] alapján folytatott eljárásokról szóló, 2004. április 7‑i 773/2004/EK bizottsági rendelet (HL 2004 L 123., 18. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 3. kötet, 81. o.) 2. cikkének (1) bekezdésében foglalt rendelkezések alapján eljárást indított a Telefónica és a PT ellen (a megtámadott határozat (5) preambulumbekezdése).

32      A vizsgálat keretében, az 1/2003 rendelet 18. cikkének (2) bekezdése alapján a Bizottság 2011. január 5‑én, április 1‑jén, május 25‑én, június 10‑én és június 24‑én a felekhez, 2011. április 20‑án pedig bizonyos multinacionális ügyfeleihez információkéréseket intézett. Másfelől a PT‑vel 2011. március 17‑én és szeptember 8‑án, továbbá 2012. szeptember 27‑én, a Telefónicával pedig 2011. március 21‑én és szeptember 7‑én, valamint 2012. szeptember 27‑én találkozóra került sor (a megtámadott határozat (6) preambulumbekezdése).

33      2011. október 21‑én a Bizottság kifogásközlést fogadott el, 2011. november 4‑én a felek betekinthettek az iratanyagba, 2011. november 7‑én pedig megkapták a megfelelő dokumentumokat. 2012. január 13‑án a Telefónica és a PT válaszolt a kifogásközlésre, de nem kértek meghallgatást (a megtámadott határozat (7), (8) és (9) preambulumbekezdése).

34      2013. január 23‑án a Bizottság elfogadta a megtámadott határozatot.

 A megtámadott határozat

35      A Bizottság jelezte, hogy a megtámadott határozat alapjául szolgáló ügy a megállapodásban szereplő kikötésre vonatkozik (a fenti 1., 22. és 23. pont) (a megtámadott határozat (1) preambulumbekezdése).

36      A Bizottság kifejtette, hogy a kifogásközlésben úgy ítélte meg, hogy a kikötésre és a körülményekre (az ügy hátterét képező gazdasági és jogi összefüggésekre, valamint a felek magatartására) tekintettel a kikötés olyan piacfelosztási megállapodásnak minősül, amelynek célja az EUMSZ 101. cikk megsértésével a belső piaci verseny korlátozása, e következtetést pedig a megtámadott határozatban megerősítette (a megtámadott határozat (2) preambulumbekezdése).

37      A Bizottság először is elemezte a felek közötti tárgyalások azon ténybeli előzményeit, amelyek a kikötésnek a megállapodás végleges változatába történő beillesztéséhez vezettek, továbbá a megállapodás aláírását követően bekövetkezett tényeket (lásd a fenti 10–29. pontot), valamint a felek által az említett előzményeket és tényeket illetően előadott érveket (a megtámadott határozat (29)–(130) preambulumbekezdése).

38      Másodszor, a Bizottság a kikötés hatályát és a releváns piacokat illetően úgy ítélte meg, hogy a kikötés a szövegére tekintettel (a fenti 1. és 23. pont) az elektronikus hírközlési szolgáltatások körébe tartozó valamennyi projektet érintette, azzal a feltétellel, hogy az egyik vagy a másik fél nyújtson vagy nyújthasson ilyen szolgáltatást. Következésképpen, és mint ez a szövegéből is kitűnik, a kikötés érintette a vezetékes és mobiltelefon‑szolgáltatásokat, az internet‑hozzáférési és televíziós szolgáltatásokat, valamint a rádiós műsorszórási szolgáltatásokat, amelyek hírközlési szolgáltatásoknak minősülnek, jóllehet a kikötés nem említi azokat. Ezzel szemben a Bizottság pontosította, hogy a kikötés szövegével összhangban minden olyan tevékenység és beruházás, amelyet a megállapodás aláírását, vagyis 2010. július 28‑át megelőzően gyakoroltak, illetve eszközöltek, ki volt zárva a kikötés hatálya alól (a megtámadott határozat (132)–(136) és (185) preambulumbekezdése).

39      Ez utóbbi tekintetében a Bizottság megjegyezte, hogy a globális távközlési szolgáltatások és a nagykereskedelmi nemzetközi összekapcsolási szolgáltatások ki voltak zárva a kikötés hatálya alól amiatt, hogy a megállapodás aláírásának időpontjában valamennyi fél jelen volt az említett szolgáltatások ibériai‑félszigeti piacán (a megtámadott határozat (173), (174), (184) és (185) preambulumbekezdése).

40      A kikötés területi hatályát illetően a Bizottság az „ibériai piac” kifejezést akként értelmezte, hogy az a spanyol és a portugál piacra utal. Figyelembe véve a felek kereskedelmi tevékenységeit, amelyek abból álltak, hogy az egyes felek saját származási országában lévő elektronikus hírközlési piacok legtöbbjén jelen voltak, a másik fél származási országában pedig csak csekély mértékben, sőt egyáltalán nem voltak jelen (lásd a fenti 3–7. pontot), a Bizottság úgy ítélte meg, hogy a kikötés területi hatálya a Telefónica esetében Portugáliát, a PT esetében pedig Spanyolországot érintette (a megtámadott határozat (137)–(140) preambulumbekezdése).

41      Következésképpen a Bizottság megállapította, hogy a kikötés Spanyolországban és Portugáliában az összes elektronikus távközlési szolgáltatási és televíziós szolgáltatási piacra alkalmazandó volt, kivéve a globális távközlési szolgáltatások és a nagykereskedelmi nemzetközi összekapcsolási szolgáltatások nyújtásának piacait (a megtámadott határozat (185) preambulumbekezdése).

42      Harmadszor, a Bizottság szerint nem kétséges, hogy a kikötés az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdése értelmében vett megállapodásnak minősül, mivel a felek által megkötött és aláírt írásbeli megállapodásról van szó, amelynek létezése tagadhatatlan, ráadásul pedig a kikötést közjegyzői okiratba foglalták, amelynek preambulumában szerepel, hogy ahhoz mellékelték a megállapodás egy példányát (a megtámadott határozat (237) preambulumbekezdése).

43      Egyrészt, tekintettel a cél általi versenykorlátozásokkal kapcsolatos ítélkezési gyakorlatra, a Bizottság a felek érveinek elemzése után úgy ítélte meg, hogy a kikötés cél általi korlátozásnak minősül, figyelembe véve a megállapodás tartalmát, a kikötéssel elérni kívánt célokat, a kikötés hátterét képező gazdasági és jogi összefüggéseket, a felek tényleges magatartását, végül pedig azok szándékát (a megtámadott határozat (238)–(242) és (243)–(356) preambulumbekezdése).

44      Így a kikötés célját illetően a Bizottság megállapította, hogy tekintettel annak hatályára, a kikötés megtiltotta a PT‑nek a spanyol távközlési piacokra történő belépést, a Telefónicának pedig a portugál távközlési piacokon fennálló korlátozott jelenlétének a kiterjesztését, mindezt a kikötés alkalmazásának teljes időtartama alatt, vagyis a Telefónica és a PT ahelyett, hogy a nyitott és versengő piacon rendes körülmények között elvárható magatartásnak megfelelően kölcsönösen versenyeztek és riválisokként viselkedtek volna, szándékosan megállapodtak abban, hogy egymás piacain kiiktatnak és korlátoznak minden versenyt, ezáltal pedig a kikötés piacfelosztási megállapodásnak minősül (a megtámadott határozat (353) preambulumbekezdése).

45      Ez utóbbi tekintetében a Bizottság megjegyezte, hogy a kikötés ráadásul késleltethette az integrációt az elektronikus hírközlés ágazatában, mivel az említett piac integrációjának folyamatát súlyosan veszélyeztetné, ha a Telefónicához és a PT‑hez hasonló inkumbens gazdasági szereplők megerősíthetnék a már egyébként is nagyon erős piaci helyzetüket azáltal, hogy összejátszásra irányuló olyan magatartásokban vesznek részt, amelyek célja az eredeti piacaik védelme, és annak elkerülése, hogy más gazdasági szereplők beléphessenek e piacokra (a megtámadott határozat (354) és (355) preambulumbekezdése).

46      Másrészt a Bizottság, miután emlékeztetett arra, hogy az ítélkezési gyakorlat szerint valamely megállapodás konkrét hatásait nem szükséges vizsgálni, amennyiben bizonyítást nyert, hogy e megállapodás cél általi versenykorlátozásnak minősül, ami a Bizottság szerint a jelen ügyben így van, a felek érveire adott válaszként ugyanakkor megjegyezte mindenekelőtt azt, hogy a kikötést két versenytárs fogadta el, vagyis az alkalmas volt versenyellenes hatások kifejtésére; továbbá, még ha úgy is kellene tekinteni, hogy a kikötés nem alkalmas ilyen hatások kifejtésére, ez nem akadályozhatná meg, hogy azt cél általi versenykorlátozásnak lehessen minősíteni, mivel ha valamely megállapodás célja a verseny korlátozása, akkor a jogsértés fennállását illetően közömbös, hogy a megállapodás megkötése a szerződő felek érdekében állt‑e, vagy sem, ezért nincs semmi jelentősége annak, hogy a versenykorlátozó célú kikötés alkalmatlannak bizonyulhatott arra, hogy a Telefónica vagy a PT kereskedelmi érdekeit illetően hatásokat fejtsen ki; végül pedig, hogy a felek semmilyen módon nem bizonyították, hogy olyan új tevékenységekbe kezdtek volna Spanyolországban vagy Portugáliában, amelyek cáfolhatták volna a kikötés végrehajtását, ami önmagában nem bizonyítja ugyan, hogy a kikötést végrehajtották, viszont arra utal, hogy ez megtörténhetett (a megtámadott határozat (240) és (357)–(365) preambulumbekezdése).

47      A Bizottság megítélése szerint meg kellett állapítani, hogy a jelen ügyben nem bizonyult szükségesnek a versenyre gyakorolt bármilyen kedvezőtlen hatás fennállásának bizonyítása, mivel a kikötés versenyellenes célja bizonyítást nyert, vagyis nem kellett részletesen értékelni minden egyes szóban forgó távközlési piacot, valamint azt, hogy a kikötés e piacokon belül milyen hatásokat gyakorol (a megtámadott határozat (366) preambulumbekezdése).

48      Harmadrészt, a Bizottság megjegyezte, hogy a kikötés nem elemezhető a Vivo‑művelethez képest járulékos korlátozásként, mivel e kikötés az ibériai piacra vonatkozott, miközben a Vivo‑művelet olyan gazdasági szereplőt érintett, amelynek a tevékenysége Brazíliára korlátozódott, továbbá hogy a kikötést nem lehetett úgy tekinteni, mint amely szükséges a művelet végrehajtásához (a megtámadott határozat (367)–(433) preambulumbekezdése).

49      A Bizottság arra a következtetésre jutott, hogy a kikötés versenytilalmi kötelezettséget írt elő a felekkel szemben, és a belső piaci verseny korlátozását célzó piacfelosztási megállapodásnak minősült, ennélfogva pedig megsértette az EUMSZ 101. cikket, tekintettel a megállapodás tartalmára (és különösen a kikötés megszövegezésére, amely csak nagyon kevés, sőt semmilyen kétséget nem hagyott a természetét illetően), valamint a megállapodás hátterét képező gazdasági és jogi összefüggésekre (így például az elektronikus hírközlési piacokra, amelyeket liberalizáltak) és a felek tényleges magatartására (különösen arra, hogy saját kezdeményezésükre csak 2011. február 4‑én, azt követően mondták fel a kikötést, hogy a Bizottság 2011. január 19‑én megindította az eljárást, nem pedig a 2010. októberi telefonbeszélgetések után, ahogy azt a felek állítják) (a megtámadott határozat (434) preambulumbekezdése).

50      Negyedrészt, a Bizottság kiemelte, hogy a kikötés nem felelt meg az EUMSZ 101. cikk (3) bekezdésében meghatározott feltételeknek (a megtámadott határozat (436)–(446) preambulumbekezdése), továbbá érinthette a tagállamok közötti kereskedelmet (a megtámadott határozat (447)–(453) preambulumbekezdése).

51      Ötödrészt, a jogsértés időtartamát illetően a Bizottság megállapította, hogy az lefedte az ügylet végleges megkötésének időpontjától, vagyis 2010. szeptember 27‑től (lásd a fenti 25. pontot) a kikötés felmondásának időpontjáig, vagyis 2011. február 4‑ig terjedő időszakot (a megtámadott határozat (454)–(465) preambulumbekezdése).

52      Hatodrészt, ami a bírság összegének kiszámítását illeti, a Bizottság a megtámadott határozatban az 1/2003/EK rendelet 23. cikke (2) bekezdésének a) pontja alapján kiszabott bírságok megállapításáról szóló iránymutatás (HL 2006. C 210., 2. o.; a továbbiakban: iránymutatás) rendelkezéseit alkalmazta.

53      A kiszabandó bírság alapösszegének meghatározása érdekében a Bizottság a kikötés hatálya alá tartozó, a megtámadott határozat 5. szakaszában meghatározott szolgáltatások (lásd a fenti 38–40. pontot) eladásainak értékét, különösen pedig az egyes felek vonatkozásában kizárólag a származási országukban teljesített saját eladásaik értékét vette figyelembe (a megtámadott határozat (478)–(483) preambulumbekezdése).

54      A Bizottság emlékeztetett arra is, hogy általában azoknak az eladásoknak az értékét veszi figyelembe, amelyeket a vállalkozások a jogsértésben való részvételük utolsó teljes naptári éve során bonyolítottak, a jelen ügyben viszont a jogsértés egy évnél rövidebb ideig tartott, arra 2010 és 2011 között került sor. Következésképpen a Bizottság a vállalkozások 2011. évi eladásainak értékét vette alapul, amelyek alacsonyabb összegűek voltak, mint a felek által 2010‑ben teljesített eladások (a megtámadott határozat (484) preambulumbekezdése).

55      Ami a jogsértés súlyát illeti, amely meghatározza az eladások értékének a bírság alapösszegének meghatározása szempontjából figyelembe veendő százalékát, a Bizottság emlékeztetett arra, hogy a jogsértés egy versenytilalomról, valamint a spanyol és portugál elektronikus távközlési és televíziós piacok felosztásáról szóló megállapodásból állt, továbbá hogy a Telefónica és a PT a saját országukban inkumbens gazdasági szereplők voltak. A Bizottság ezenkívül megjegyezte, hogy figyelembe vette, hogy a felek nem tartották titokban a kikötést (lásd a fenti 16. és 27. pontot). E körülmények alapján a Bizottság úgy ítélte meg, hogy a két érintett vállalkozás tekintetében az eladások értékének 2%‑át kell figyelembe venni (a megtámadott határozat (489)–(491) és (493) preambulumbekezdése).

56      A jogsértés időtartamát illetően a Bizottság figyelembe vette, hogy a jogsértés lefedte a 2010. szeptember 27‑től (az ügylet közjegyzői okiratba foglalásának, vagyis végleges megkötésének időpontja) 2011. február 4‑ig (a felek által a kikötés megszüntetéséről kötött megállapodás időpontja) terjedő időszakot (a megtámadott határozat (492) preambulumbekezdése).

57      A Bizottság nem vett figyelembe semmilyen súlyosító körülményt, és úgy ítélte meg, hogy a kikötés 2011. február 4‑én történő megszüntetésének időpontja enyhítő körülménynek minősül, mivel ez csupán tizenhat nappal az eljárás megindítását követően, illetve 30 nappal azt követően történt, hogy a feleknek megküldték az első információkérést. Továbbá, mivel a kikötés nem volt titkos, a Bizottság úgy ítélte meg, hogy a felekkel szemben kiszabandó bírság alapösszegét 20%‑kal csökkenteni kell (a megtámadott határozat (496), (500) és (501) preambulumbekezdése).

58      A bírság végleges összege a Telefónica esetében 66 894 000 euró, a PT esetében pedig 12 290 000 euró (a megtámadott határozat (512) preambulumbekezdése). A Bizottság kiemelte, hogy ez az összeg nem haladja meg az egyes érintett vállalkozások által elért teljes forgalom 10%‑át (a megtámadott határozat (510) és (511) preambulumbekezdése).

59      A megtámadott határozat rendelkező részének szövege a következő:

„1. cikk

A [Telefónica] és a [PT] megsértette az [EUMSZ 101. cikket] azáltal, hogy az e társaságok által 2010. július 28‑án kötött megállapodás kilencedik cikkéből álló versenytilalmi megállapodásban vett részt.

A jogsértés időtartama 2010. szeptember 27‑től 2011. február 4‑ig tartott.

2. cikk

Az 1. cikkben megállapított jogsértés miatt a következő bírságok kerülnek kiszabásra:

a) a [Telefónicával] szemben: 66 894 000 euró

b) a [PT‑vel] szemben: 12 290 000 euró

[…]”

 Az eljárás és a felek kérelmei

60      A Törvényszék Hivatalához 2013. április 9‑én benyújtott keresetlevelével a felperes előterjesztette a jelen keresetet.

61      Az előadó bíró javaslatára a Törvényszék (második tanács) az eljárás szóbeli szakaszának megnyitásáról határozott, és a Törvényszék 1991. május 2‑i eljárási szabályzatának 64. cikke szerinti pervezető intézkedések keretében írásbeli kérdést intézett a Bizottsághoz annak érdekében, hogy a tárgyaláson válaszolja meg azt.

62      2015. március 31‑én a felperes tanúkihallgatásra irányuló indítványt terjesztett elő, megismételve így a keresetben „kiegészítő kereseti kérelemként” megjelenő tanúkihallgatás iránti indítványt. 2015. április 24‑én a Bizottság benyújtotta az említett indítványra vonatkozó észrevételeit.

63      A Törvényszék a 2015. május 19‑i tárgyaláson meghallgatta a felek szóbeli előterjesztéseit és az általa feltett szóbeli kérdésekre és írásbeli kérdésre adott válaszaikat.

64      A felperes azt kéri, hogy a Törvényszék:]

–        semmisítse meg a megtámadott határozat 1. és 2. cikkének rá vonatkozó részét;

–        másodlagosan állapítsa meg a megtámadott határozat 2. cikkének részleges semmisségét, és csökkentse a kiszabott bírság összegét „a jelen beadványban kifejtett vagy a Törvényszék által figyelembe vehető egyéb okokra tekintettel”;

–        a Bizottságot kötelezze a felperes jelen eljárásban felmerült költségeinek viselésére.

65      A Bizottság azt kéri, hogy a Törvényszék:

–        utasítsa el a keresetet;

–        a felperest kötelezze a költségek viselésére.

66      A tárgyaláson a felperes pontosította, hogy a második kereseti kérelmében szereplő, „állapítsa meg a megtámadott határozat 2. cikkének részleges semmisségét” fordulattal a megtámadott határozat részleges megsemmisítését kéri. Ezenkívül utalt arra, hogy a hivatkozott részleges megsemmisítést a keresetben előadott okokra korlátozottan kéri, a „vagy a Törvényszék által figyelembe vehető egyéb okokra tekintettel” fordulat csupán egy, a spanyol jogban alkalmazott szokásos fordulatnak felel meg.

 A jogkérdésről

I –  Az elfogadhatóságról

67      Előzetesen a Bizottság a kereset bizonyos mellékleteinek az elfogadhatóságát, míg a felperes azoknak az utalásoknak az elfogadhatóságát vitatja, amelyeket a Bizottság fogalmazott meg írásbeli beadványaiban a PT által a megtámadott határozattal szemben a T‑208/13. sz. Portugal Telecom kontra Bizottság ügyben benyújtott párhuzamos keresettel kapcsolatban.

A –  A kereset bizonyos mellékleteinek az elfogadhatóságáról

68      A Bizottság előadja, hogy a felperes által a keresetéhez csatolt bizonyos mellékleteket nem nyújtottak be a közigazgatási eljárás során, ennélfogva azokat elfogadhatatlannak kell nyilvánítani. A következő mellékletekről van szó: A.25., A.37., A.55., A.56., A.57., A.58., A.59., A.60., A.61., A.62., A.63., A.65., A.67., A.69., A.70., A.71., A.72., A.74., A.75., A.76., A.77., A.78., A.79., A.80., A.81., A.82. és A.83. sz. mellékletek, valamint az A.70. sz. mellékletben felsorolt sajtócikkek, amelyek nem szerepeltek a közigazgatási eljárás iratai között, vagyis az A.19., A.28., A.41., A.44., A.45., A.46., A.47., A.48., A.49., A.51. és A.53. sz. mellékletek, illetve az A.9., A.11., A.12., A.13., A.14., A.16., A.18., A.20., A.21., A.22., A.23., A.27., A.29., A.30., A.38., A.39., A.40., A.43. és A.52. sz. mellékletek egyes részei.

69      Ami a jogsértés megállapítását vitató jogalapok alátámasztása érdekében benyújtott mellékleteket illeti, a Bizottság előadja, hogy azok elfogadhatatlanok, mivel valamely uniós jogi aktus jogszerűségét az aktus meghozatalának időpontjában fennálló ténybeli és jogi elemek függvényében kell mérlegelni. A Bizottság szerint továbbá egy határozat jogszerűségét főszabály szerint a felek által a közigazgatási eljárás során megnevezett, illetve a határozatban rögzített ténybeli és jogi elemek alapján kell vizsgálni.

70      A bírság összegét vitató jogalapok alátámasztása érdekében benyújtott mellékleteket illetően a Bizottság előadja, hogy igaz ugyan, hogy a Törvényszék teljes felülvizsgálati jogkörében eljárva a bírság összegének értékelése során figyelembe vehet olyan további információkat, amelyeket a megtámadott határozatban nem említettek, a jogbiztonság elvére tekintettel ennek a lehetőségnek főszabály szerint az említett határozatnál olyan korábbi információkra kell korlátozódnia, amelyeket a Bizottság a határozat meghozatalának időpontjában ismerhetett volna. Márpedig az A.76. sz. (egy 2013. április 4‑i jelentés), az A.77. sz., az A.80. sz., az A.81. sz. (egy 2013. április 5‑i jelentés és dokumentumok) és végül az A.82. sz. (egy 2013. április 8‑i dokumentum) melléklet esetében nem ez a helyzet.

71      A Bizottság végül a jogi jelentésekre, vagyis az A.69. és A.76. sz. mellékletre tekintettel azt állítja, hogy az utóbbiakban szereplő jogi tényeknek magának a felperes beadványainak a szövegében is meg kellene jelenniük, vagy legalábbis azokat megfelelően azonosítani kellene ezekben a beadványokban. Ami a gazdasági jelentéseket, vagyis az A.75. és A.77. sz. mellékleteket illeti, az ítélkezési gyakorlatból következik, hogy azok nem lehetnek relevánsak azon megállapodások esetében, amelyek tárgyának korlátozó jellegét minden kétséget kizáróan megállapították.

72      A tárgyaláson mindazonáltal a Bizottság pontosította, hogy a jogi jelentések nem elfogadhatatlanok, ha azon jogi szempontokat, amelyekről úgy vélik, hogy ezek a jelentések bemutatják azokat, megfelelő pontossággal azonosították a beadványokban, és a Törvényszék kérdésére válaszolva elismerte, hogy a jelen ügyben ez a helyzet állt fenn, mivel a felperes kellő pontossággal utalt a szóban forgó jelentések pontjaira a kereset 78., 83., 85., 90. és 94. pontjában, valamint 167. lábjegyzetében kifejtett érvelésében egyértelműen azonosított elemek alátámasztására. A Bizottság ezenkívül jelezte: arra az ítélkezési gyakorlatra, amely szerint a gazdasági jelentések nem relevánsak azon megállapodások esetén, amelyek korlátozó célja vitathatatlanul megállapított, nem az említett jelentések elfogadhatóságának vitatása, hanem annak megállapítása érdekében hivatkozott, hogy a jogsértés érdemi vizsgálata során azokat nem kellett figyelembe venni.

73      A felperes szerint a Bizottság helytelenül értelmezi az ítélkezési gyakorlatot: csak a határozat elfogadásának időpontját követő ténybeli és jogi elemeket lehet figyelmen kívül hagyni, ami nem vonatkozik azokra a mellékletekre, amelyeket a Bizottság figyelmen kívül kíván hagyni, és amelyek a határozatnál korábbi körülményekre vonatkoznak. Ezenkívül a kifejezetten a határozat vitatása érdekében készített gazdasági és jogi jelentések szintén elfogadhatóak.

74      Azon mellékleteken belül, amelyek elfogadhatóságát vitatják, különbséget kell tenni egyrészt azok között, amelyeket a jogsértés megállapításának vitatása keretében nyújtottak be, másrészt pedig azok között, amelyeket a bírság összegének vitatásával összefüggésben nyújtottak be.

75      Először is, meg kell jegyezni egyrészt, hogy azon mellékletek közül, amelyek elfogadhatósága vitatott, a következőket nyújtották be a jogsértés megállapításának vitatása érdekében: A.25., A.37., A.55., A.56., A.57., A.58., A.59., A.60., A.61., A.62., A.63., A.65., A.67., A.69., A.70., A.71., A.72., A.74., A.75., A.76., A.77., A.78. és A.79. sz. melléklet, valamint az A.70. sz. mellékletben hivatkozott sajtócikkek.

76      Másrészt, mindenekelőtt meg kell jegyezni, hogy az A.56. sz. mellékletet (egy összefoglaló táblázat, amely a Telefónicának és a PT‑nek a művelet tárgyalásán részt vevő tanácsadóinak és képviselőinek az elérhetőségi adatait tartalmazza), az A.69. sz. mellékletet (M. P.‑nek a portugál jogra vonatkozó véleménye), az A.70. sz. mellékletet (a keresetben hivatkozott sajtócikkeket összefoglaló táblázat), az A.71. sz. mellékletet (a madridi [Spanyolország] ügyvédi kamara által a fegyelmi szankciókra vonatkozóan kiadott tanúsítvány), az A.75. sz. mellékletet (a PWC jelentése), az A.76. sz. mellékletet (a D. W. C. A. által a brazil jogra vonatkozóan megfogalmazott jelentés), valamint az A.77. sz. mellékletet (az S. & R. jelentése) kifejezetten a megtámadott határozat vitatása érdekében dolgozták ki. Márpedig a viszonválasz keretében kifejtett érveléséből az következik, hogy a Bizottság nem a megtámadott határozatnál későbbi, hanem kifejezetten ezen határozat vitatása vagy a védelem alátámasztása érdekében létrehozott bizonyítékok elfogadhatóságát vitatja.

77      Továbbá, amint azt a tárgyaláson maga is elismerte, a Bizottság nem vitathatja a kifejezetten a megtámadott határozat vitatása érdekében összeállított jogi jelentések, vagyis az A.69. sz. melléklet (M. P.‑nek a portugál jogra vonatkozó véleménye) és az A.76. sz. melléklet (a D. W. C. A. által a brazil jogra vonatkozóan megfogalmazott jelentés) elfogadhatóságát sem azon az alapon, hogy amennyiben a mellékletek olyan jogi elemeket tartalmaznak, amelyeken a keresetben megfogalmazott bizonyos jogalapok alapulnak, ezeknek az elemeknek annak a beadványnak a szövegében is szerepelniük kell, amelyhez ezek a mellékletek kapcsolódnak, vagy legalább azokat megfelelően azonosítani kell ebben a beadványban. A jelen ügyben ugyanis a jogi jelentésekben szereplő jogi elemeket a felperes beadványaiban megfelelően azonosították (lásd a fenti 72. pontot). Ilyen feltételek mellett az A.69. sz. és az A.76. sz. mellékletet elfogadhatónak kell nyilvánítani.

78      Végül, amint azt a Bizottság a tárgyaláson szintén elismerte (lásd a fenti 72. pontot), ugyanez vonatkozik a kifejezetten a megtámadott határozat vitatása érdekében összeállított gazdasági jelentésekre, vagyis az A.75. sz. mellékletre (a PWC jelentése) és az A.77. sz. mellékletre (az S. & R. jelentése) is, mivel a Bizottság által felvetett azon kérdés, hogy e jelentések relevánsak‑e azon megállapodások esetében, amelyek korlátozó célját vitathatatlanul megállapították, nyilvánvalóan az ügy érdemét érintette, így az e kérdésre esetlegesen adandó válasz nem lehet döntő a mellékletek elfogadhatóságát illetően.

79      Harmadrészt, a többi, a jogsértés megállapításának vitatása érdekében benyújtott azon melléklet pontos meghatározása érdekében, amelyek elfogadhatóságát a Bizottság azon az alapon vitatja, hogy azokat nem nyújtották be a közigazgatási eljárásban, meg kell jegyezni, hogy a Bizottság anélkül, hogy e tekintetben a felperes ellentmondana neki, előadja, hogy e mellékletek közül néhány (lásd a fenti 75. pontot) teljes egészében vagy részben azokat a bizonyítékokat egészíti ki, amelyeket a közigazgatási eljárásban terjesztettek elő.

80      Azon mellékletek vagy a mellékletek azon részeinek pontos meghatározása érdekében, amelyek a jelen ügyben a megtámadott határozat jogszerűségének vitatása keretében benyújtott azon mellékletek közé tartoznak, amelyek elfogadhatatlanságára a Bizottság hivatkozik, azokat kivéve, amelyeket kifejezetten a megtámadott határozat vitatása érdekében állítottak össze (lásd a fenti 76. pontot), különbséget kell tenni egyfelől az A.70. sz. mellékletben felsorolt sajtócikkek, másfelől pedig a jogsértés megállapításának vitatása keretében benyújtott többi olyan melléklet között, amelyek elfogadhatatlanságára a Bizottság hivatkozik.

81      Ami egyfelől az A.70. sz. mellékletben felsorolt sajtócikkeket, vagyis az A.8., A.9., A.10., A.11., A.12., A.13., A.14., A.16., A.17., A.18., A.19., A.20., A.21., A.22., A.23., A.24., A.26., A.27., A.28., A.29., A.30., A.35., A.36., A.38., A.39., A.40., A.41., A.43., A.44., A.45., A.46., A.47., A.48., A.49., A.51., A.52., A.53. és A.54. sz. mellékletet illeti, meg kell jegyezni, hogy a Bizottság a tárgyaláson elismerte, hogy az A.70. sz. melléklet helyesen megjelölte e mellékletek közül azokat, amelyek már egészben vagy részben szerepeltek az ügy iratai között, és azokat, amelyek kiegészítő jellegűek, amelyet a tárgyalásról készült jegyzőkönyvben is rögzítettek. Ebből következik, hogy úgy kell tekinteni, hogy az A.8., A.10., A.17., A.24., A.26., A.35., A.36., A.54. sz. mellékletek teljes egészükben, valamint az A.9., A.11., A.12., A.13., A.14., A.16., A.18., A.20., A.21., A.22., A.23., A.27., A.29., A.30., A.38., A.39., A.40., A.43. és A.52. sz. mellékleteknek az ügy iratai között már szereplőként megjelölt részei már a jelen ügybeli közigazgatási eljárás iratai között is szerepeltek, ennélfogva azok elfogadhatósága nem vitatott. Ezzel szemben, az A.19., A.28., A.41., A.44., A.45., A.46., A.47., A.48., A.49., A.51. és A.53. sz. mellékleteket, valamint az A.9., A.11., A.12., A.13., A.14., A.16., A.18., A.20., A.21., A.22., A.23., A.27., A.29., A.30., A.38., A.39., A.40., A.43. és A.52. sz. mellékletek kiegészítőként megjelölt részeit nem nyújtották be a közigazgatási eljárásban, következésképpen azok elfogadhatósága vitatott.

82      Ami másfelől a megtámadott határozat jogszerűsége vitatásának alátámasztása érdekében előterjesztett többi mellékletet illeti, amelyek elfogadhatatlanságára a Bizottság hivatkozik (lásd a fenti 75. pontot), kivéve azokat, amelyeket kifejezetten a megtámadott határozat vitatása érdekében állítottak össze (lásd a fenti 76. pontot), vagyis az A.25., A.37., A.55., A.57., A.58., A.59., A.60., A.61., A.62., A.63., A.65., A.67., A.72., A.74., A.78. és A.79. sz. mellékleteket, az ügy irataiból kitűnik, hogy e mellékletek közül az A.58. sz. melléklet kivételével kizárólag azok, amelyek olyan levelet tartalmaznak, amelynek hitelességét közjegyző tanúsítja, vagyis az A.55., A.57., A.60., A.61., A.62., A.63., A.65. és A.67. sz. mellékletek, valamint az A.37. sz. melléklet, tartalmaznak olyan részeket, amelyek már szerepeltek a közigazgatási eljárás iratai között.

83      E tekintetben mindenekelőtt meg kell jegyezni, hogy a Bizottság az ellenkérelem 11. lábjegyzetében azt állítja, hogy az A.25., A.55., A.57., A.60., A.61., A.62., A.63., A.65. és A.67. sz. mellékletben foglalt közjegyzői okiratok néha olyan levélhez kapcsolódnak, amely már a közigazgatási eljárás iratai között is szerepelt, mint például az A.65. sz. melléklet esetében. Ezt az állítást megerősíti a felperes, aki a válasz 6. lábjegyzetében megismétli, hogy az A.55–A.63., A.65. és A.67. sz. mellékletek a felek tárgyalások során küldött olyan leveleit tartalmazzák, amelyek a közigazgatási eljárás iratai között szerepeltek, de ezek időpontját a közjegyző most tanúsítja, valamint egyéb olyan leveleket, amelyek egy, a Bizottság által már ismert tényre, vagyis a portugál kormány említett tárgyalásokon való részvételére vonatkozó bizonyítékot erősítenek meg. Ezen állításokból az következik, hogy ha a felek által így hivatkozott mellékletek levelet tartalmaznak, az már szerepelt a közigazgatási eljárás iratai között, ennélfogva annak elfogadhatósága nem vitatott, míg az ahhoz kapcsolódó közjegyzői okiratok kiegészítő jellegűek, ennélfogva azok elfogadhatósága vitatott.

84      Utalni kell továbbá arra, hogy az A.25. és A.29. sz. melléklet nem levelet, hanem egyrészt a PT és a C. G. de D. közjegyző által hitelesített éves beszámolóját, másrészt pedig a Diário da República portugál miniszterelnök kabinetfőnökének kinevezésére és megbízásának megszűnésére vonatkozó kivonatait tartalmazza; hogy a felperes maga is elismerte, hogy a közigazgatási eljárásban nem nyújtotta be az A.58. sz. mellékletet; végül pedig, hogy az A.37. sz. melléklet már szerepelt a Bizottság iratai között, mivel a PT azt a kifogásközlésre adott válaszához csatolta.

85      Végül az ellenkérelem 11. lábjegyzetének és a válasz 6. lábjegyzetének együttes olvasatából (fenti 83. pont), valamint az előző pontban tett megállapításokból arra kell következtetni, hogy az A.37. sz. melléklet és az A.55., A.57., A.60., A.61., A.62., A.63., A.65. és A.67. sz. mellékletekben szereplő levelek már szerepeltek az ügy iratai között, ennélfogva azok elfogadhatósága nem vitatott. Ezzel szemben az említett mellékletekben szereplő közjegyzői okiratokat, valamint az A.25., A.58., A.59., A.72., A.74., A.78. és A.79. sz. mellékleteket a közigazgatási eljárásban nem nyújtották be, ennélfogva azok elfogadhatósága vitatott.

86      A fenti megfontolások összességéből az következik, hogy a jogsértés megállapításának vitatása érdekében benyújtott mellékletek közül csak a következő mellékletek elfogadhatósága vitatott: elsősorban az A.25., A.58., A.59., A.72., A.74., A.78. és A.79. mellékletekről, másodsorban az A.55., A.57., A.60., A.61., A.62, A.63., A.65. és A.67. sz. mellékletekben szereplő közjegyzői okiratokról, harmadsorban pedig a sajtócikkek közül az A.19., A.28., A.41., A.44., A.45., A.46., A.47., A.48., A.49., A.51. és A.53. sz. mellékletekről, valamint az A.9., A.11., A.12., A.13., A.14., A.16., A.18., A.20., A.21., A.22., A.23., A.27., A.29., A.30., A.38., A.39., A.40., A.43. és A.52. sz. mellékletek azon részeiről van szó, amelyeket kiegészítőként tüntettek fel az A.70. sz. mellékletben szereplő táblázatban.

87      E mellékletek elfogadhatóságát illetően emlékeztetni kell arra, mint azt a Bíróságnak már többször alkalma nyílt pontosítani, hogy az EUMSZ 263. cikkben foglalt jogszerűségi vizsgálat a Bizottság által az EUMSZ 101. cikk és az EUMSZ 102. cikk alkalmazására vonatkozó eljárásban hozott valamennyi határozatra kiterjed, melyeket a Törvényszék mind jogi, mind pedig ténybeli szempontból alapos felülvizsgálatnak vet alá a fellebbezők által felhozott jogalapok fényében (lásd ebben az értelemben: 2011. december 8‑i KME Germany és társai kontra Bizottság ítélet, C‑272/09 P, EU:C:2011:810, 102. és 109. pont; 2011. december 8‑i Chalkor kontra Bizottság ítélet, C‑386/10 P, EU:C:‑2011:815, 62. és 82. pont; 2014. július 10‑i Telefónica és Telefónica de España kontra Bizottság ítélet, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, 56. és 59. pont) és az általuk bemutatott bizonyítékok összességére tekintettel, függetlenül attól, hogy azok a határozat meghozatala előtt vagy után keletkeztek, hogy azokra már korábban, a közigazgatási eljárásban hivatkoztak, vagy először a Törvényszékhez benyújtott keresetben mutatták be őket, amennyiben e bizonyítékok relevánsak a Bizottság határozatának jogszerűségi vizsgálatához (lásd ebben az értelemben: 2010. július 1‑jei Knauf Gips kontra Bizottság ítélet, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, 87–92. pont), mindazonáltal emlékeztetve arra, hogy az uniós bíróságok az EUMSZ 263. cikkben foglalt jogszerűségi vizsgálat keretében nem helyettesíthetik a szóban forgó jogi aktus kibocsátójának indokolását a saját indokolásukkal (lásd ebben az értelemben: 2013. január 24‑i Frucona Košice kontra Bizottság ítélet, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, 89. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

88      Ebből következik, hogy a jogsértés megállapításának vitatása érdekében benyújtott és a fenti 86. pontban azonosított mellékletek tekintetében a Bizottság által hivatkozott azon kifogást, hogy nem kapta meg azokat, el kell utasítani, valamint hogy ezeket a mellékleteket elfogadhatónak kell nyilvánítani.

89      Másodszor, az A.75. sz. és az A.77. sz. melléklet kivételével, amelyeket szintén a megtámadott határozat jogszerűségének vitatásával összefüggésben terjesztettek elő, és amelyeket már jogszerűvé nyilvánítottunk (lásd a fenti 76. és 78. pontot), a bírság csökkentésére irányuló kérelem érdekében benyújtott azon mellékleteket, vagyis az A.81., A.82. és A.83. sz. mellékletet illetően, amelyek elfogadhatóságát vitatják, fontos megjegyezni, hogy megállapítást nyert, hogy a Törvényszék korlátlan felülvizsgálati jogkörében hatáskörrel rendelkezik a bírságok összege megfelelő jellegének értékelésére, valamint hogy ez utóbbi értékelés igazolhatja olyan kiegészítő információk benyújtását és figyelembevételét, amelyeket a Bizottság bírságot kiszabó határozata nem említett (2000. november 16‑i SCA Holding kontra Bizottság ítélet, C‑297/98 P, EU:C:2000:633, 53–55. pont, 2003. július 9‑i Cheil Jedang kontra Bizottság ítélet,T‑220/00, EU:T:2003:193, 100. pont). Ebből következik, hogy a felperessel szemben kiszabott bírság összegének csökkentése érdekében benyújtott mellékletek elfogadhatóságát nem lehet azon az alapon vitatni, hogy ezeket az elemeket a közigazgatási eljárásban még nem nyújtották be.

90      A fentiekből következik, hogy a Bizottság által felhozott elfogadhatatlansági kifogást el kell utasítani, valamint hogy a felperes által benyújtott mellékletek teljes egészükben elfogadhatóak.

B –  A megtámadott határozattal szemben a PT által benyújtott párhuzamos keresetre történő utalások elfogadhatóságáról

91      A felperes előadja, hogy a Bizottság azzal, hogy az ellenkérelem 10., 39., 67. és 75. pontjában a PT által a megtámadott határozattal szemben benyújtott párhuzamos keresetre utal, figyelmen kívül hagyja a kontradiktórius eljárás alapelvét, és sérti a védelemhez való jogát. A Bizottság nem hivatkozhat egy harmadik személy által egy elkülönült eljárásban felhozott érvekre, mivel a felperes nem fért hozzá a szóban forgó szövegekhez, és nem fejthette ki védekezését az azokban foglalt érvekkel szemben. Ezenkívül nem zárható ki, hogy a Bizottság a PT állításait elferdítve és érdekeinek megfelelően értelmezi, ahogyan ezt már a közigazgatási eljárás során is tette. Végül, a Bizottság részrehajló lehet, amennyiben a PT‑nek csak azokról az érveiről tesz említést, amelyek alátámasztják a vádjait, anélkül, hogy idézné azokat a pontokat, amelyek létezését feltételezni kell, és amelyekkel kapcsolatban a felek nem értenek egyet.

92      A Bizottság előadja, hogy amennyiben írásbeli beadványaiban a PT állításaira hivatkozik, a felperes azokat vitathatja, ennélfogva nem lehet szó a védelemhez való jog megsértéséről. A tárgyaláson a Bizottság pontosította, hogy a PT írásbeli beadványainak felidézése csak megismétli a közigazgatási eljárás során már felhozott elemeket, valamint hogy kizárólag szemléltetésképpen hivatkozik ezekre az írásbeli beadványokra.

93      Mindazonáltal rá kell mutatni, hogy az ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy az említett elvhez kapcsolódó követelmények betartása érdekében fontos, hogy a felek mind az olyan tényállási elemekről, mind pedig az olyan jogi kérdésekről tudomást szerezhessenek, amelyek az eljárás kimenete szempontjából meghatározók, és megvitathassák azokat (2009. december 2‑i Bizottság kontra Írország és társai ítélet, C‑89/08 P, EU:C:2009:742, 56. pont).

94      Bár a felperes bizonyosan tudomást szerezhetett a Bizottság által az ellenkérelmében előterjesztett elemekről, és bár az ezen elemekkel kapcsolatos álláspontját előadhatta a válaszban, valamint a Bizottság által a viszonválaszban kifejtett elemekkel kapcsolatos nézeteit is előadhatta a tárgyaláson, mégis azzal, hogy a PT Bizottság által idézett beadványainak szövegéhez nem fért hozzá, a felperes nem tudta tárgyi mivoltukban ellenőrizni azokat a hivatkozásokat, amelyekre ez az intézmény támaszkodott, sem azt a hátteret, amelybe azok illeszkedtek. A felperes márpedig előadja, hogy nem zárható ki, hogy a Bizottság szelektív módon idézi és részrehajlóan értelmezi a PT beadványának kivonatait.

95      A fentiekből következik, hogy a Bizottságnak a PT párhuzamos ügybeli írásbeli beadványaira tett utalásai elfogadhatatlanok.

II –  Az ügy érdeméről

96      Keresetének alátámasztására a felperes nyolc jogalapra hivatkozik, amelyek közül az első öt a megtámadott határozat megsemmisítésére, míg az utolsó három a vele szemben kiszabott bírság csökkentésére irányul. Az első jogalap az EUMSZ 101. cikknek a cél általi korlátozással kapcsolatos ítélkezési gyakorlatnak, az ártatlanság vélelme elvének, a bizonyítási teher elvének és az in dubio pro reo elvének a téves alkalmazása miatti megsértésére vonatkozik. A második jogalap az EUMSZ 101. cikknek a tényekre vonatkozó nyilvánvaló mérlegelési hiba, valamint a hátteret, a felek magatartását és a kikötés célját illetően a bizonyítékok átfogó értékelésének elve miatti megsértésére vonatkozik. A harmadik jogalap a bizonyítási teher és a megfelelő ügyintézés elvének, a védelemhez való jognak és az ártatlanság vélelmének a megsértésén alapul a portugál kormánynak a tárgyalások menetébe és különösen a szóban forgó kikötés kidolgozásába való beavatkozására vonatkozó bizonyítékok tekintetében. A negyedik jogalap az EUMSZ 101. cikk megsértésére, a megfelelő indokolás hiányára és a gyakorlat verseny korlátozására való alkalmasságának téves értékelésére vonatkozik. Az ötödik jogalap az EUMSZ 101. cikk azzal történő megsértésére, hogy a kikötés nem hatás általi korlátozás, valamint a bizonyítási teher szabályainak és az in dubio pro reo elvének a megsértésére vonatkozik. A hatodik jogalap a bírság alapösszegének megállapítása érdekében a Telefónica eladásai eredeti értékének kiszámítása során elkövetett nyilvánvaló hibára, valamint az arányosság elvének és az indokolási kötelezettség elvének a megsértésére vonatkozik. A hetedik jogalap a bírság alapösszegének kiszámítása során a jogsértés súlya és az arányosság elve tekintetében elkövetett nyilvánvaló hibára vonatkozik. Végül a nyolcadik jogalap az EUMSZ 101. cikknek, valamint az arányosság elvének a megsértésére és az egyéb enyhítő körülmények figyelembevételével kapcsolatban elkövetett nyilvánvaló hibára vonatkozik.

A –  A megtámadott határozat megsemmisítésére irányuló kérelmekről

1.     Az EUMSZ 101. cikknek lényegében amiatt történő megsértésére alapított első három jogalapról, hogy a kikötés nem minősül cél általi versenykorlátozásnak

97      Első három jogalapjával – amelyeket együttesen kell vizsgálni – a felperes a Bizottság azon megállapítását vitatja, amely szerint a kikötés cél általi versenykorlátozásnak minősül. A felperes azt kifogásolja, hogy a Bizottság a Vivo‑művelettől független versenytilalmi megállapodásnak tekintette a kikötést, valamint úgy vélte, hogy a „jogszabályok által megengedett mértékben” fordulatnak semmilyen hasznos célja nem volt, és azt csak tisztán esztétikai szempontok miatt, a versenykorlátozás leplezése érdekében iktatták be. Márpedig a felperes szerint lehetetlen a kikötést a Vivo‑művelettől és az arra vonatkozó megállapodáshoz vezető, a portugál kormány folyamatos beavatkozásával jellemzett tárgyalási folyamattól függetlenül értelmezni, amely a kikötésen keresztül kívánta biztosítani többek között a PT‑nek mint független piacvezető vállalkozásnak a folytonosságát a portugál piacon. Ilyen feltételek mellett a kikötés elengedhetetlenül szükséges volt a művelet megvalósításához, és a „jogszabályok által megengedett mértékben” jogi biztosíték az eredetileg előírt versenytilalmi kötelezettséget egy, a szóban forgó, versenytilalmi kötelezettségvállalás formáját öltő ügylethez kapcsolódó járulékos korlátozás jogszerűségére és hatályára vonatkozó, önellenőrzési kötelezettséggé alakította.

a)     Előzetes észrevételek

98      Emlékeztetni kell arra, hogy az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdése értelmében vett megállapodás fogalma a részt vevő vállalkozások arra irányuló közös akaratának kifejeződéséből ered, hogy a piacon adott módon viselkedjenek (lásd az EK 81. cikk (1) bekezdése tekintetében: 1999. július 8‑i Bizottság kontra Anic Partecipazioni ítélet, C‑49/92 P, ,EU:C:1999:356, 130. pont; az ESZAK 65. cikk (1) bekezdése tekintetében: 1999. március 11‑i Thyssen Stahl kontra Bizottság ítélet, T‑141/94, EU:T:1999:48, 262. pont). E fogalom középpontjában tehát legalább két fél szándékegységének fennállása áll, amelynek a megnyilvánulási formája nem lényeges, amennyiben a felek szándékának hű kifejezését képezi (2000. október 26‑i Bayer kontra Bizottság ítélet, T‑41/96, EU:T:2000:242, 69. pont, valamint 2010. május 19‑i IMI és társai kontra Bizottság ítélet, T‑18/05, EU:T:2010:202, 88. pont).

99      Ezenkívül emlékeztetni kell arra, hogy valamely megállapodás, vállalkozások társulása által hozott döntés vagy összehangolt magatartás akkor tartozik az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdésében foglalt tilalom hatálya alá, ha „célja vagy hatása” a belső piacon belüli verseny megakadályozása, korlátozása vagy torzítása.

100    E tekintetben a Bíróság ítélkezési gyakorlatából következik, hogy a vállalkozások közötti összejátszás bizonyos típusai a verseny tekintetében elegendő károssági fokot mutatnak ahhoz, hogy úgy lehessen tekinteni, hogy hatásaik vizsgálata nem szükséges (lásd: 2014. szeptember 11‑i CB kontra Bizottság ítélet, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, 49. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

101    Ezen ítélkezési gyakorlat azzal a körülménnyel függ össze, hogy a vállalkozások közötti egyeztetés bizonyos formái jellegüknél fogva úgy tekinthetők, hogy károsak a rendes verseny megfelelő működésére (lásd: CB kontra Bizottság ítélet, fenti 100. pont, EU:C:2014:2204, 50. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

102    Ily módon el kell fogadni, hogy bizonyos összejátszásra irányuló magatartások, úgymint a kartellek révén való horizontális árrögzítéshez vezető magatartások úgy tekinthetők, hogy annyira valószínűen negatív hatásokkal járnak különösen az áruk és szolgáltatások árára, mennyiségére vagy minőségére, hogy úgy tekinthető, hogy az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdésének alkalmazásában szükségtelen bizonyítani a piacra gyakorolt tényleges hatásaikat. A tapasztalat ugyanis azt mutatja, hogy az ilyen magatartások a termelés csökkenésével és az árak növekedésével járnak, és a forrásoknak különösen a fogyasztók hátrányára való kedvezőtlen elosztását eredményezik (lásd: CB kontra Bizottság ítélet, fenti 100. pont, EU:C:2014:2204, 51. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

103    Amennyiben azonban a vállalkozások közötti egyeztetés valamely típusának elemzése nem tár fel a verseny tekintetében elegendő károssági fokot, meg kell vizsgálni az egyeztetés hatásait, és az egyeztetés megtiltásához olyan tényezők együttes megléte szükséges, amelyek azt bizonyítják, hogy a verseny működése érezhetően akadályozva vagy korlátozva volt, illetve torzult (lásd: CB kontra Bizottság ítélet, fenti 100. pont, EU:C:2014:2204, 52. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

104    A Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint annak értékelése során, hogy valamely vállalkozások közötti megállapodás vagy vállalkozások társulása által hozott döntés elegendő károssági fokot mutat‑e ahhoz, hogy az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdése értelmében vett „cél általi” versenykorlátozásnak kelljen tekinteni, e megállapodás rendelkezéseinek tartalmát és az általa elérni kívánt célkitűzéseket, valamint azt a gazdasági és jogi hátteret kell megvizsgálni, amelybe a megállapodás illeszkedik. Az említett háttér értékelése keretében figyelembe kell venni továbbá az érintett termékek vagy szolgáltatások jellegét, valamint az érintett piac vagy piacok működésének és szerkezetének tényleges feltételeit is (lásd: CB kontra Bizottság ítélet, fenti 100. pont, EU:C:2014:2204, 53. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

105    Ezenkívül, noha a felek szándéka nem szükséges elem a vállalkozások közötti megállapodás korlátozó jellegének meghatározásához, a versenyhatóságokat, a nemzeti bíróságokat vagy az uniós bíróságot semmi nem akadályozza abban, hogy tekintetbe vegyék e szándékot (lásd: CB kontra Bizottság ítélet, fenti 100. pont, EU:C:2014:2204, 54. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

106    Ezen ítélkezési gyakorlat fényében kell megvizsgálni, hogy a Bizottság a jelen ügyben helyesen állapította‑e meg, hogy a kikötésre és a körülményekre (az ügy hátterét képező gazdasági és jogi összefüggésekre, valamint a felek magatartására) tekintettel a kikötés olyan piacfelosztási megállapodásnak minősül, amelynek célja az EUMSZ 101. cikk megsértésével a belső piaci verseny korlátozása (a megtámadott határozat (2) és (434) preambulumbekezdése).

b)     A kikötésnek a Vivo‑művelethez kapcsolódó lehetséges járulékos korlátozásként való értelmezéséről

107    Meg kell jegyezni, hogy a felperes azt kifogásolja, hogy a Bizottság megelégedett annak kijelentésével, hogy a kikötés nem teljesítette a Vivo‑ügylethez kapcsolódó járulékos korlátozás feltételeit, míg ha lehetséges lenne megvitatni azt a kérdést, hogy a kikötés szigorú értelemben vett járulékos korlátozásnak minősül‑e, azon háttér alapján, amelyben azt megtárgyalták, vitathatatlan lenne, hogy a kikötést az ügylet megkötésére irányuló jóval összetettebb végső célnak rendelték alá, mivel elengedhetetlen feltétele volt annak, hogy a PT és mindenekelőtt a portugál kormány ne akadályozza meg a műveletet. Ezenkívül a Telefónica minden tőle telhetőt megtett a kikötés versenykorlátozó tartalmának korlátozása érdekében, többek között a „jogszabályok által megengedett mértékben” fordulat beépítésével.

108    A Bizottság előadja, hogy a kérdés nem az, hogy a kikötés a művelettől független‑e, hanem az, hogy minősülhet‑e ahhoz kapcsolódóan járulékosnak.

109    A tárgyaláson a felperes pontosította, hogy nem vitatja a Bizottság megtámadott határozat (367)–(433) preambulumbekezdésben szereplő azon megállapítását, amely szerint a kikötés nem minősülhet a Vivo‑ügylethez kapcsolódó járulékos korlátozásnak. Ez a nyilatkozat bekerült a tárgyalásról készült jegyzőkönyvbe.

110    Ebből következik, hogy már nem szükséges vizsgálni a felperes ahhoz a kérdéshez kapcsolódó érvelését, hogy a kikötés minősülhetett volna‑e a Vivo‑művelethez kapcsolódó járulékos korlátozásnak.

c)     A felperes magatartásának önállóságáról

111    A tárgyaláson a Törvényszék azt is megkérdezte a felperestől, hogy a portugál kormány állítólagos befolyására alapított érvelését úgy kell‑e érteni, hogy ezen befolyásnál fogva a Telefónica elveszítette minden önállóságát a közigazgatási határozatok végrehajtása során, amely kizárta volna magatartását az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdésének alkalmazása alól (lásd ebben az értelemben: 1996. szeptember 18‑i Asia Motor France és társai kontra Bizottság ítélet, T‑387/94, EU:T:1996:120, 65. és 69. pont).

112    E kérdésre válaszul a felperes kijelentette, hogy önálló piaci szereplő maradt abban az értelemben, hogy megtehette volna, hogy nem írja alá a megállapodást. Ami pontosabban a kikötést illeti, a felperes utalt arra, hogy írásbeli kijelentéseinek megfelelően a Telefónica tárgyalási folyamatban meglévő önállóságára vonatkozó érvelését a következő módon kell érteni: egyrészt a Telefónica önálló maradt abban az értelemben, hogy el tudta érni, hogy a „jogszabályok által megengedett mértékben” fordulattal kiegészítsék a kikötést, másrészt azonban nem tudta volna elérni a kikötés mellőzését vagy annak teljes egészében való módosítását anélkül, hogy a művelet egészét ne veszélyeztette volna.

113    Ilyen körülmények között hasznos rámutatni, hogy amennyiben a felperes által előadott ezen pontosításokat úgy kell érteni, hogy azt akarta mondani, hogy elveszítette minden önállóságát a közigazgatási határozatok végrehajtása során, amely miatt magatartását ki kell zárni az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdésének alkalmazása alól, ennek az érvelésnek mindazonáltal nem lehet helyt adni.

114    E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy az ítélkezési gyakorlat szerint az EUMSZ 101. cikket és az EUMSZ 102. cikket csak azon versenyellenes magatartásokra kell alkalmazni, amelyeket a vállalkozások saját kezdeményezésükre valósítanak meg. Ha a vállalkozások versenyellenes magatartását nemzeti szabályozás írja elő, vagy ha e nemzeti szabályozás olyan jogi keretet biztosít, amely maga zárja ki a vállalkozás részéről a versenyző magatartás bármilyen lehetőségét, akkor az EUMSZ 101. cikk és az EUMSZ 102. cikk nem alkalmazandó. Ilyen esetben a versenykorlátozás nem a vállalkozás önálló magatartásából származik, ahogy e rendelkezések azt előírják (lásd: 2008. április 10‑i Deutsche Telekom kontra Bizottság ítélet, T‑271/03, EU:T:2008:101, 85. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

115    A Bíróság csak szűk körben ismerte el annak lehetőségét, hogy egy adott versenyellenes magatartást azért zárjanak ki az EUMSZ 101. cikk és az EUMSZ 102. cikk hatálya alól, mert azt valamely létező állami szabályozás írta elő a szóban forgó vállalkozás számára, vagy mert a szabályozás kizárta a vállalkozás részéről a versenyző magatartás bármilyen lehetőségét (lásd: Deutsche Telekom kontra Bizottság ítélet, fenti 114. pont, EU:T:2008:101, 86. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

116    Ha ugyanis egy vállalkozás magatartása az önállóság hiánya miatt kizárható az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdésének hatálya alól, abból nem következik ugyanakkor, hogy a nemzeti hatóságok által kívánt vagy elrendelt valamennyi magatartás kikerül e rendelkezés hatálya alól. Ekképpen, ha egy állami intézkedés megismétli egy ágazat gazdasági szereplői közötti kartell elemeit, vagy azt az érintett gazdasági szereplőkkel folytatott tárgyalást követően és azok egyetértésével hozták meg, e piaci szereplők nem hivatkozhatnak a szabályozás kötelező jellegére annak érdekében, hogy elkerüljék az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdésének alkalmazását (lásd: Asia Motor France és társai kontra Bizottság, fenti 111. pont, EU:T:1996:120, 60. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

117    A versenyellenes magatartást előíró, kötelező jogszabályi rendelkezés hiányában a Bizottság tehát csak akkor következtethet a szóban forgó gazdasági szereplők önállóságának hiányára, ha objektív, releváns és egybehangzó valószínűsítő körülmények alapján kitűnik, hogy a nemzeti hatóságok e magatartást velük szemben ellenállhatatlan nyomásgyakorlással írták elő, mint amilyen például olyan állami intézkedések elfogadásának veszélye, amelyek jelentős veszteségeket okozhatnak számukra (Asia Motor France és társai kontra Bizottság ítélet, fenti 111. pont, EU:T:1996:120, 65. pont; 2003 december 11‑i Minoan Lines kontra Bizottság ítélet, T‑66/99, EU:T:2003:337, 179. pont, valamint 2012. szeptember 27‑i Koninklijke Wegenbouw Stevin kontra Bizottság ítélet, T‑357/06, EU:T:2012:488, 44. pont).

118    Ezenkívül az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdése alkalmazásának elkerüléséhez az szükséges, hogy az ilyen nyomásgyakorlás oly módon történjen, amely az érintett piaci szereplők teljes önállóságát elvonja a közigazgatási határozatok végrehajtását illetően (lásd ebben az értelemben: Asia Motor France és társai kontra Bizottság ítélet, fenti 111. pont, EU:T:1996:120, 65. és 69. pont). Az önállóság ilyen mértékű elvesztésének hiányában az a körülmény, hogy egy versenyellenes magatartást a hatóságok üdvözöltek vagy ösztönöztek, önmagában nincs hatással az EUMSZ 101. cikk alkalmazhatóságára (lásd ebben az értelemben: Asia Motor France és társai kontra Bizottság ítélet, fenti 111. pont, EU:T:1996:120, 71. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

119    A jelen ügyben a felperes nem hivatkozhat arra, hogy a portugál kormány állítólagos cselekedetei a teljes önállóságát elvonták. Az ügy irataiból és különösen a Telefónica 2010. július 6‑i belső levelezéséből (lásd az alábbi 152. és 338. pontot) ugyanis kitűnik, hogy a végső megállapodás a felek közös megegyezésének a gyümölcse. Ezenkívül egyik bizonyíték sem teszi lehetővé annak megállapítását, hogy ezeket a rendelkezéseket a portugál kormány egyoldalúan vezette volna be (lásd ebben az értelemben: Asia Motor France és társai kontra Bizottság ítélet, fenti 111. pont, EU:T:1996:120, 65. és 69. pont).

120    Bár a Telefónica megállapodás megkötésével kapcsolatos önállóságát illetően a felperes által előterjesztett érvek nem ösztönzik a Törvényszéket annak megállapítására, hogy e vállalkozás elveszítette minden önállóságát a közigazgatási határozatok végrehajtásával kapcsolatban, ami kizárhatja magatartását az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdésének alkalmazása alól, mindazonáltal a felperes által a kikötés bevezetésének és a megállapodás megtárgyalásának hátterét illetően előterjesztett többi elemet is meg kell vizsgálni azon elvnek megfelelően, amely szerint annak értékelése során, hogy valamely vállalkozások közötti megállapodás vagy vállalkozások társulása által hozott döntés elegendő károssági fokot mutat‑e ahhoz, hogy az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdése értelmében vett cél általi versenykorlátozásnak kelljen tekinteni, e megállapodás rendelkezéseinek tartalmát és az általa elérni kívánt célkitűzéseket, valamint azt a gazdasági és jogi hátteret kell megvizsgálni, amelybe a megállapodás illeszkedik, figyelembe véve adott esetben a felek szándékát is (lásd: CB kontra Bizottság ítélet, fenti 100. pont, EU:C:2014:2204, 53. és 54. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

d)     A kikötés Vivo‑műveletre vonatkozó megállapodásba iktatásának hátteréről és a felek magatartásáról

121    A felperes előadja, hogy azt a körülményt, hogy a kikötés a Vivo‑ügylethez kapcsolódott, és azt a portugál kormány követelte meg, valamint azt a tényt, hogy a Telefónica minden tőle telhetőt megtett annak érdekében, hogy korlátozza a kikötés versenyellenes tartalmát, figyelembe kell venni a kikötés és a „jogszabályok által megengedett mértékben” biztosíték gyakorlati céljának az elemzése során, és azok azt bizonyítják, hogy az említett biztosíték a kikötést egy, a versenykorlátozás lehetőségének önellenőrzésére vonatkozó kötelezettséggé alakította.

 A portugál kormány állítólagos nyomásgyakorlásáról

122    A felperes által annak bizonyítása érdekében előadott érvelés, hogy a kikötés a Vivo‑ügylet megvalósításának elengedhetetlen feltétele volt, lényegében annak kijelentésére korlátozódik, hogy a kikötés szükséges feltétele volt annak, hogy a portugál kormány ne akadályozza meg az említett műveletet.

–       A bizonyítási teherre vonatkozó elvekről

123    Meg kell jegyezni, hogy a jelen ügyben a jogvita nem a kikötés létezésére vonatkozik, ami nem vitatott. A felek mindazonáltal nem értenek egyet abban a kérdésben, hogy a felperes által előterjesztett bizonyítékok lehetővé teszik‑e annak megállapítását, hogy a kikötés szükséges feltétele volt annak, hogy a portugál kormány ne akadályozza meg a Vivo‑műveletet. Ezenkívül a felperes szerint a portugál kormány ezen állítólagos befolyásának elismerése lehetővé teszi annak megállapítását, hogy a kikötés nem versenytilalmi, hanem önellenőrzési kötelezettséget tartalmaz, így tehát nem sérti az EUMSZ 101. cikket.

124    Ilyen körülmények között hasznos emlékeztetni arra, hogy az 1/2003 rendelet 2. cikkéből, valamint az állandó ítélkezési gyakorlatból az tűnik ki, hogy a versenyjog területén a jogsértés fennállásával kapcsolatos jogviták esetében a Bizottságra hárul az általa megállapított jogsértések bizonyítása, és azon bizonyítékok előterjesztése, amelyek alkalmasak a jogsértést megvalósító tényállás fennállásának jogilag megkövetelt módon történő bizonyítására (1998. december 17‑i Baustahlgewebe kontra Bizottság ítélet, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, 58. pont; 2004. január 6‑i BAI és Bizottság kontra Bayer ítélet, C‑2/01 P és C‑3/01 P, EU:C:2004:2, 62. pont; 2012. november 22‑i E.ON Energie kontra Bizottság ítélet, C‑89/11 P, EU:C:2012:738, 71. pont; 2007. szeptember 17‑i Microsoft kontra Bizottság ítélet, T‑201/04, EU:T:2007:289, 688. pont, valamint 2010. december 15‑i E.ON Energie kontra Bizottság ítélet, T‑141/08, EU:T:2010:516, 48. pont). Ennek érdekében kellőképpen pontos és egybehangzó bizonyítékokat kell előterjesztenie azon szilárd meggyőződés alátámasztása érdekében, miszerint az állítólagos jogsértés bekövetkezett (lásd ebben az értelemben: 1984. március 28‑i Compagnie royale asturienne des mines et Rheinzink kontra Bizottság ítélet, 29/83 és 30/83, EU:C:1984:130, 20. pont; 1993. március 31‑i Ahlström Osakeyhtiö és társai kontra Bizottság ítélet, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 és C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, 127. pont; 1999. január 21‑i Riviera Auto Service és társai kontra Bizottság ítélet, T‑185/96, T‑189/96 és T‑190/96, EU:T:1999:8, 47. pont, valamint a fent hivatkozott E.ON Energie kontra Bizottság ítélet, EU:T:2010:516, 48. pont).

125    Amikor a Bizottság versenyjogi jogsértés bizonyításának keretében okirati bizonyítékokra hivatkozik, az érintett vállalkozások feladata, hogy ne csak a Bizottság elméletének hihető alternatíváját mutassák be, hanem hivatkozzanak a megtámadott határozatban a jogsértés létezésének alátámasztására előterjesztett bizonyítékok elégtelen voltára (1999. április 20‑i Limburgse Vinyl Maatschappij és társai kontra Bizottság ítélet, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 és T‑335/94, EU:T:1999:80, 725–728. pont; 2004. július 8‑i JFE Engineering és társai kontra Bizottság ítélet, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 és T‑78/00, EU:T:2004:221, 187. pont, valamint E.ON Energie kontra Bizottság ítélet, fenti 124. pont, EU:T:2010:516, 55. pont). Ha a Bizottság a versenyszabályok megsértését az érintett vállalkozások magatartásából kiindulva állapítja meg, az uniós bíróságnak meg kell semmisítenie a szóban forgó határozatot, amennyiben az érintett vállalkozások olyan érvelést terjesztenek elő, amely a Bizottság által megállapított tényállást más megvilágításba helyezi, és amely így lehetővé teszi, hogy a tényállásnak a Bizottság által a jogsértés fennállásának megállapításakor kialakított magyarázatát más hihető magyarázattal lehessen felváltani (lásd: E.ON Energie kontra Bizottság ítélet, fenti 124. pont, EU:T:2010:516, 54. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

126    A Bizottság által összegyűjtött bizonyítékok értékelése során, ha a bíróságnak kétségei vannak, azt a jogsértést megállapító határozat címzettjének minősülő vállalkozás javára kell értelmezni. A bíróság így nem vonhatja le azt a következtetést, hogy a Bizottság a kérdéses jogsértés fennállását a jogilag megkövetelt módon bizonyította, ha ezzel kapcsolatban még kétsége van, különösen bírságot kiszabó határozat megsemmisítése iránti kereset esetén (JFE Engineering és társai kontra bizottság ítélet, fenti 125. pont, EU:T:2004:221, 177. pont; 2006. szeptember 27‑i Dresdner Bank és társai kontra Bizottság ítélet, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP és T‑61/02 OP, EU:T:2006:271, 60. pont, valamint E.ON Energie kontra Bizottság ítélet, fenti 124. pont, EU:T:2010:516, 51. pont).

127    Az utóbbi esetben ugyanis tekintettel kell lenni az ártatlanság vélelmének elvére, amely jelenleg az Európai Unió Alapjogi Chartája 48. cikkének (1) bekezdésében szerepel, és amely alkalmazandó azokban a vállalkozásokat érintő, versenyszabályok megsértésére vonatkozó eljárásokban, amelyek bírság vagy kényszerítő bírság megállapításához vezethetnek (1999. július 8‑i Hüls kontra Bizottság ítélet, C‑199/92 P, EU:C:1999:358, 149. és 150. pont; 1999. július 8‑i Montecatini kontra Bizottság ítélet, C‑235/92 P, EU:C:1999:362, 175. és 176. pont; E.ON Energie kontra Bizottság ítélet, fenti 124. pont, EU:C:2012:738, 72. és 73. pont, valamint JFE Engineering és társai kontra Bizottság ítélet, fenti 125. pont, EU:T:2004:221, 178. pont).

128    Ezenkívül a Bíróság ítélkezési gyakorlatából kitűnik, hogy a versenyszabályok megsértését állító fél vagy hatóság feladata a jogsértés bizonyítása, és az e szabályok megsértésének megállapítása ellen védekezésül felhozott jogalapra hivatkozó vállalkozásnak vagy vállalkozások társulásának a feladata annak bizonyítása, hogy fennállnak a védekezésül felhozott jogalap alapjául szolgáló szabály alkalmazásának feltételei, így az említett hatóságnak más bizonyítékokra kell hivatkoznia (2004. január 7‑i Aalborg Portland és társai kontra Bizottság ítélet, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P és C‑219/00 P, EU:C:2004:6, 78. pont, valamint 2010. június 17‑i Lafarge kontra Bizottság ítélet, C‑413/08 P, EU:C:2010:346, 29. pont).

129    Még ha a bizonyítási teher ezen elvek szerint vagy a Bizottságra, vagy pedig az érintett vállalkozásra, illetve vállalkozások társulására hárul is, az egyik fél által hivatkozott tényállási elemek olyan jellegűek lehetnek, hogy a másik felet magyarázatra vagy igazolásra kötelezhetik, amelynek hiányában azonban megállapítható, hogy a bizonyítási teherre vonatkozó szabályoknak eleget tettek (Aalborg Portland és társai kontra Bizottság ítélet, fenti 128. pont, EU:C:2004:6, 79. pont, valamint Lafarge kontra Bizottság ítélet, fenti 128. pont, EU:C:2010:346, 30. pont).

130    Emellett hangsúlyozni kell, hogy egy vállalkozás nem háríthatja át a bizonyítási terhet a Bizottságra olyan körülményekre hivatkozva, amelyeket nem tud igazolni. Másként fogalmazva, amennyiben a Bizottság olyan bizonyítékokra hivatkozik, amelyek főszabály szerint elegendőek a jogsértés megtörténtének bizonyításához, akkor az, ha az érintett vállalkozás annak lehetőségére hivatkozik, hogy olyan körülmény állhatott fenn, amely alkalmas lehetett az említett bizonyítékok bizonyító erejének befolyásolására, nem elegendő ahhoz, hogy a Bizottságnak kelljen bizonyítania, hogy e körülmény a bizonyítékok bizonyító erejét nem befolyásolta. Éppen ellenkezőleg, azon eset kivételével, amikor az érintett vállalkozás magának a Bizottságnak a magatartása miatt nem képes ilyen bizonyítékot szolgáltatni, az érintett vállalkozásnak kell a jogilag megkövetelt módon bizonyítania egyrészt az általa hivatkozott körülmény fennállását, másrészt pedig azt, hogy e körülmény kétségessé teszi a Bizottság által hivatkozott bizonyítékok bizonyító erejét (lásd: E.ON Energie kontra Bizottság ítélet, fenti 124. pont, EU:T:2010:516, 56. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

131    A felperes által előadott érveket a fenti elvek alapján kell mérlegelni.

–       A megtámadott határozat

132    A jelen ügyben a Bizottság a megtámadott határozat (71) preambulumbekezdésében utalt arra, hogy nem vitatja, hogy a portugál kormány követte a Vivo‑ügylet tárgyalásait, hogy nyilvános nyilatkozatokat tett, valamint hogy a PT‑nek a tulajdonában lévő elsőbbségi részvényeihez kapcsolódó különleges jogokat gyakorolva megakadályozta a harmadik ajánlatot. A Bizottság a hivatkozott preambulumbekezdésben elismerte, hogy – amint arra a felek utaltak, valamint ahogy azt számos, az ügy iratai között szereplő sajtócikk is bizonyítja – a Vivo‑ügylet politikai szempontból különösen kényes volt Portugália számára.

133    A megtámadott határozat (72) preambulumbekezdésében a Bizottság megjegyezte, hogy úgy tűnik, hogy a felek különbözőképpen értelmezik a portugál kormány tárgyalások során kialakított álláspontját. A Telefónica szerint (a kikötéssel) a PT számára nyújtott védelem tette lehetővé a portugál kormány számára, hogy többé ne ellenezze a Vivo‑ügyletet. A PT szerint a portugál kormánynak különösen fontos érdeke fűződött ahhoz, hogy a PT fenntartsa brazíliai jelenlétét. Ebből a szempontból és a PT állításai alapján a megállapodás brazíliai jelenlétet biztosító jegyzőkönyvének aláírása bírt alapvető jelentőséggel ahhoz, hogy megnyugtassa a portugál kormányt, és ennélfogva feloldja a helyzetet.

134    A Bizottság a megtámadott határozat (73) preambulumbekezdésében azzal folytatta, hogy a Telefónica nem nyújtott be az ügy iratai között semmilyen olyan, a portugál kormány által tett nyilatkozatot, amelyben az célzást tett volna azon kívánságára vagy annak szükségességére, hogy a Vivo‑ügyletbe be kell illeszteni a kikötést, beleértve azt is, ha úgy tekintjük, hogy a portugál kormány azt a látszatot keltette, hogy nem ért egyet a Telefónica PT‑re irányuló nyilvános vételi ajánlatával annak érdekében, hogy megőrizze annak portugál jellegét.

135    Összegzésként a Bizottság a megtámadott határozat (74) preambulumbekezdésében megjegyezte, hogy még ha a Telefónica meg is lett volna győződve arról, hogy a kikötést alapvető, sőt a portugál kormány által kívántnak kell tekinteni, azt a portugál kormány semmilyen nyilatkozata nem erősítette meg, valamint hogy a Telefónica soha nem bizonyította, hogy a kikötés a portugál kormány Vivo‑ügyletre vonatkozó tárgyalások során megállapított követelményének tesz eleget.

–       A felperes által előterjesztett körülményekről

136    A felperes előadja, hogy a portugál kormány két célt követett, vagyis a PT védelmét Brazíliában és a PT védelmét Portugáliában, valamint hogy az e két cél eléréséhez használt eszközök különbözőek voltak. Egyrészt a PT brazil piacon lévő méretének és szerepének megőrzése érdekében a megoldás az lett volna, hogy a Vivo eladási árát a lehető legnagyobb mértékben megemeljék, és az ebbe a piaci szereplőbe fektetett beruházást egy másik, hasonlóan jelentős brazil piaci szereplőbe történő befektetéssel váltsák fel, amely magyarázza az ügylet árának megemelésére gyakorolt nyomást, valamint azt a tényt, hogy a megállapodást nem írták alá azt megelőzően, hogy egy előzetes megállapodást kötöttek az Oi‑ben fennálló jelentős részesedés megszerzésére. Másrészt a PT portugál piacon fennálló piacvezető szerepének nem portugál vállalkozásoktól független megőrzését illetően a megoldás a kikötés lett volna. A kormány minden kétséget kizáróan úgy gondolta, hogy a Vivónak köszönhetően a Telefónicával már fennálló együttműködést egy, az ibériai piacra vonatkozó nem agresszív megállapodásban biztosított védelemmel kellene felváltani. Ennélfogva a kikötés a kormányzati vétó elkerülésének és a művelet sikere biztosításának alapvető eszközévé vált.

137    A megtámadott határozatban a portugál kormány cselekedeteire vonatkozó korlátozott és összefüggéseiből kiragadott utalások nem teszik lehetővé azon beavatkozás terjedelmének a helyes megértését, amelyet ez a kormány a PT brazíliai és portugáliai védelme érdekében tett, és amely a Telefónicával folytatott „közvetlen és közvetett beszélgetésekből” állt a művelet tárgyalásának teljes időtartama alatt.

138    Bár a felperes elismeri, hogy nem könnyű követni e kapcsolatok nyomát a dokumentumokban, előadja, hogy olyan egybevágó valószínűsítő körülmények és adatok együttese áll fenn, amelyek összességükben bizonyítják a portugál kormány befolyását.

139    E tekintetben a felperes először is több nyilvános, a portugál kormány által a sajtón keresztül küldött üzenetre, valamint a PT, a kormány és a PT részvényeseinek kemény magja közötti, a sajtó által visszhangzott egyetértésre hivatkozik; hivatkozik továbbá a portugál kormánynak a harmadik ajánlat meghosszabbítására irányuló tárgyalás során 2010. július 17‑ének reggelén tanúsított, a portugál miniszterelnök kabinetfőnökének levele által igazolt magatartására; végül pedig e kormánynak a negyedik ajánlat során gyakorolt nyomására, amely ajánlat a jóváhagyásától függött, amint azt a PT a kifogásközlésre adott válaszának 136. pontjában elismerte.

140    Másodszor a felperes előadja, hogy 2010. július 27‑én kifejezetten kérte a PT‑t, hogy zárjanak ki minden versenytilalmi megállapodást, a PT azt azonban – minden kétséget kizáróan a portugál kormány nyomása miatt – elutasította. E pont bizonyítása érdekében a felperes kéri, hogy a Törvényszék folytasson le tanúkihallgatást, megidézve a Telefónica azon képviselőit, akik részt vettek ezeken a tárgyalásokon, hogy tegyenek előtte vallomást.

141    Harmadszor, a felperes előadja, hogy még a PT ellenajánlatában (lásd a fenti 11. pontot) szereplő kikötés eredeti változata is nyilvánvalóan bizonyítja a portugál kormány nyomásgyakorlását, mivel ez a kikötés az említett kormánynak a nemzeti stratégiai vagyon – amelyhez a PT is tartozik – védelmére vonatkozó üzenetei között jelent meg akkor, amikor a Telefónica PT‑re vonatkozó esetleges nyilvános vételi ajánlatára, mint a Vivo megszerzésének eszközére vonatkozó híresztelések elterjedtek. A versenytilalmi megállapodás egyértelműen a portugál kormány által támasztott azon követelményre válaszul jelent meg, hogy megvédje a PT‑t a Telefónica esetleges nyilvános vételi ajánlatától.

142    Negyedszer, a felperes azt állítja, hogy a portugál kormány folyamatosan azzal fenyegette a Telefónicát, hogy vétójogát gyakorolva megakadályozza az ügyletet, és emlékeztet arra, hogy ez a kormány a PT 2010. június 30‑i közgyűlésén megakadályozta az ügyletet; hogy ugyanez a kormány felrótta a PT részvényeseinek, valamint igazgatótanácsának, hogy nem a nemzeti érdekeknek megfelelően jártak el, amikor a 2010. június 30‑i közgyűlésen elfogadták a harmadik ajánlatot, valamint hogy ezt követően tárgyalásokat folytatott, ami az egyetlen magyarázata annak, hogy a PT ajánlatai rendszeresen „a felek összességének” érdekeire hivatkoztak; hogy a kormány sajtócikkekben idézett nyilvános nyilatkozataiban olyan személyes üzeneteket küldött a Telefónica részére, mint hogy a „Telefónicának meg kell minket hallgatnia”, vagy „a PT és az országom stratégiai érdekeit tartom szem előtt”; hogy a C. G. de D.‑n, a PT részvényesei közé tartozó pénzügyi közjogi szerven keresztül üzeneteket küldött a PT igazgatótanácsa részére; végül pedig hogy a Telefónica 2010. július 6‑i belső levele különösen leleplező a portugál kormány nyomásgyakorlását illetően.

143    Előzetesen hasznos megjegyezni, hogy a Telefónica a tárgyaláson a Törvényszék egy kérdésére adott válaszában pontosította, hogy azok a bizonyítékok, amelyeket annak érdekében terjesztett elő, hogy bizonyítsa a portugál kormány állítólagos arra irányuló nyomásgyakorlását, hogy a megállapodásba foglalják bele a kikötést, a kereset mellékleteként benyújtott sajtócikkek, az A.58. sz. mellékletben benyújtott, a portugál miniszterelnök kabinetfőnökével folytatott levelezés, a Telefónica A.50. sz. mellékletben benyújtott belső levelezése, a PT‑nek a Bizottság 2011. január 5‑i információkérésére adott válasza, valamint a PT kifogásközlésre adott válasza.

144    Meg kell továbbá állapítani, hogy a felperes által előterjesztett bizonyítékok és valószínűsítő körülmények nem alkalmasak annak bizonyítására, hogy a portugál kormány tette kötelezővé a kikötést. Úgy tűnik ugyanis, hogy különbséget kell tenni a portugál kormánynak egészében a Vivo‑művelethez fűződő érdeke, valamint a PT helyzetének védelmére irányuló, ezen művelet során tanúsított cselekedetei és azon állítás között, amely szerint ez a kormány kötelezővé tette a kikötést. Márpedig a portugál kormány Vivo‑műveletre vonatkozó állítólagos cselekedeteire utalva a felperes nem hivatkozik egyetlen olyan intézkedésre vagy cselekményre sem, amely a kikötésre vonatkozhatott volna. Bár a felperes által hivatkozott bizonyítékok igazolják, hogy a portugál kormány követte a Vivo‑műveletre vonatkozó tárgyalásokat, valamint törődött a PT helyzetének védelmével, amelyet végeredményben a megtámadott határozatban a Bizottság is elismer, ezek a körülmények nem alkalmasak annak bizonyítására, hogy a portugál kormány tette kötelezővé a kikötést. Egyrészt e körülmények közül egyik sem tanúsítja a portugál kormány kikötéssel kapcsolatos bármilyen tevékenységét. Másrészt mindazonáltal, amint azt a Bizottság hangsúlyozza, ha a portugál kormánynak érdeke lett volna, hogy megvédje a PT‑t a Telefónica nyilvános vételi ajánlatától, a kikötés nem tudta volna megakadályozni az ilyen vételi ajánlatot.

145    Elsősorban fontos megjegyezni, hogy a felperes által előterjesztett körülmények nem tartalmaznak olyan elemeket, amelyek alkalmasak annak bizonyítására, hogy a portugál kormány kötelezővé tette volna a kikötést.

146    Először, ami a portugál kormánynak a sajtóban terjesztett nyilvános üzeneteit, valamint a PT, a kormány és a PT részvényeseinek kemény magja közötti, a sajtóban visszhangzott harmóniát illeti, meg kell állapítani, hogy a felperes nem hivatkozik egyetlen olyan sajtócikkre sem, amely arra utalna, hogy a kormány szerette volna ezt a kikötést, valamint hogy a tárgyaláson elismerte, hogy az általa benyújtott cikkek közül egyik sem tartalmazza a portugál kormány azt megerősítő kifejezett nyilatkozatát, hogy megkövetelte vagy kívánta volna a kikötést, vagy hogy nem írná alá a megállapodást annak hiányában, vagy legalább egy erre vonatkozó kifejezett utalást. A kikötésre vagy általánosabban egy, az ibériai piacra vonatkozó versenytilalmi megállapodásra vonatkozó kijelentések hiánya annál is inkább szembetűnő, hogy a portugál kormány egyértelműen kijelentette, hogy a megállapodást érintő fő követelése a PT brazíliai helyzetének a védelme volt.

147    Másodszor, ami a kereset A.58. sz. mellékleteként benyújtott levelezést, vagyis többek között a Telefónica külső ügyvédje és a kapcsolatok között szereplő partnere, A. V. által küldött SMS‑ek sorozatát, a portugál kormánnyal 2010 júliusában folytatott tárgyalásokat – amelyek során a portugál miniszterelnöknek a Vivo‑műveletre vonatkozó megállapodással kapcsolatos állítólagos jóváhagyását vitatták meg –, valamint a portugál miniszterelnök kabinetfőnöke által A. V.‑nek címzett, 2010. július 17‑i levelét illeti, elegendő megjegyezni – annak előzetes vizsgálata nélkül, hogy az SMS‑ekben említett személy valóban a portugál miniszterelnök volt‑e, amit a Bizottság kétségbe von –, hogy bár ez a levelezés és ez a levél igazolhatja a portugál kormány Vivo‑művelethez fűződő érdekét, azok semmilyen módon nem utalnak a kikötésre, amit a tárgyaláson a felperes is megerősített a Törvényszék egy kérdésére adott válaszában.

148    Harmadszor, a negyedik ajánlatnak a portugál kormányhoz jóváhagyás céljából való benyújtásával kapcsolatban meg kell állapítani, hogy a PT a kifogásközlésre adott válaszának 136. pontjában annak kijelentésére szorítkozik, hogy tárgyalt a részvényeseivel, köztük az állammal, amely a rendes eljárásnak tűnik. Mindazonáltal, amint azt a Bizottság helyesen megállapítja, még ha az ajánlat a PT részvényesei közé tartozó portugál kormány jóváhagyásától függött is, az nem bizonyítja és nem is sugallja, hogy az említett kormány megkövetelte vagy kívánta volna a kikötést.

149    Ami negyedszer azt az állítást illeti egyrészt, hogy a Telefónica 2010. július 27‑én kifejezetten arra kérte a PT‑t, hogy mellőzzenek minden versenytilalmi megállapodást, másrészt pedig, hogy a PT azt visszautasította, még annak feltételezése mellett is, hogy a Telefónica ténylegesen kísérletet tett a kikötés törlésére, abból, hogy a PT állítólagosan elutasította ezt a törlést, még ha igaznak is tekintjük, nem lehet arra következtetni, hogy a portugál kormánynak bármilyen érdeke fűződött volna a kikötéshez, ennélfogva a tanúk e tekintetben történő kihallgatására irányuló indítvány (lásd a fenti 140. pontot) a jelen összefüggésben hatástalan. A felperes ugyanis nem állítja, hogy a kihallgatni kért tanúk meg tudnák erősíteni, hogy a PT utalt arra, hogy az, hogy állítólagosan elutasította a kikötés mellőzését, a portugál kormány valamilyen tevékenységének volt betudható.

150    Ötödször, ami azt az állítást illeti, hogy még a PT ellenajánlatában szereplő kikötés eredeti változata (lásd a fenti 11. pontot) is a portugál kormány nyomásgyakorlásának nyilvánvaló bizonyítéka, mivel ez a kikötés e kormánynak a stratégiai nemzeti vagyon – amelynek a PT is része – védelmére vonatkozó üzeneteiben jelent meg, és így az a PT Telefónica esetleges nyilvános vételi ajánlatával szembeni védelmének követelményére adott válasznak minősül, meg kell állapítani, hogy itt olyan feltételezésről van szó, amelyet a portugál kormány üzenetei semmilyen módon nem támasztanak alá, ennélfogva azt csak elutasítani lehet.

151    Hatodszor, a kereset 107. pontjában említett állítólagos valószínűsítő körülmények sem alkalmasak annak bizonyítására, hogy a portugál kormány kötelezővé tette volna a kikötést. Az, hogy ez a kormány a művelet megakadályozásával fenyegetett, és az, hogy ezt a fenyegetését a különleges jogaihoz kapcsolódó vétójoggal valóra is váltotta (lásd a fenti 6. és 18. pontot), egyértelműen bizonyítják a PT és különösen ez utóbbi brazíliai jelenlétének megvédésére irányuló szándékát, de nem bizonyítják a kikötésre vonatkozó óhaját. Hasonlóképpen, sem a PT részvényeseinek állítólagos megrovása, sem a sajtóban megjelent nyilatkozatok, sem a C. G. de D.‑n keresztül a PT igazgatótanácsának küldött állítólagos üzenetek, sem pedig az a tény, hogy a PT ajánlatai rendszeresen a „felek együttesének” érdekeiről tettek említést, nem relevánsak a kikötés szempontjából.

152    Végül, ami a Telefónica 2010. július 6‑i belső levelezését illeti, a Bizottsághoz hasonlóan (a megtámadott határozat (49), (68), (165) és (171) preambulumbekezdése) rá kell mutatni, hogy a felperes pontatlanul idézi az említett levelet a kereset 44. pontjában. A Telefónica által az ajánlat módosításával kapcsolatban e belső levélben vizsgált lehetőségek – köztük a kikötés alkalmazása időtartamának meghosszabbítására vonatkozó lehetőség – ugyanis nem kizárólag azt a célt szolgálják, hogy „olyan szempontok jelenjenek meg, amelyek anélkül, hogy minket zavarnának, segítik a portugál kormányt radikális álláspontjának felülvizsgálatában”, hanem azt a célt is, hogy „az ár emelése nélkül úgy fogalmazzák át az ajánlatot, hogy azt a PT igazgatótanácsának szintjén meg lehessen vitatni, és jóvá lehessen hagyni”. Az elektronikus levél nem tesz különbséget az egyik vagy a másik célt megvalósító lehetőségek között. Ezenkívül, az említett elektronikus levélben a Telefónica kijelentette, hogy „el kell képzelni az esetleges új feltételekre vonatkozó menetrendet/forgatókönyvet annak érdekében, hogy úgy tűnjön – ahogy azt már magyaráztuk –, hogy le tudunk ülni a tárgyalóasztalhoz, és hogy az új feltételeket »kötelezővé tették« számunkra (holott mi vagyunk azok, akik azokat javasolták)”. E levélből tehát nem lehet arra következtetni, hogy a portugál kormány kötelezte a Telefónicát arra, hogy a kikötést foglalja bele a Vivo‑ügyletre vonatkozó megállapodásba.

153    Hetedszer, a felperes kifogásolja, hogy a Bizottság elutasította a kikötés művelet végrehajtásához elengedhetetlen jellegét annak alapján, hogy állítólagos különbség van a PT és a Telefónica között a megállapodásban szereplő kikötés jelentőségének értékelését illetően, noha ilyen különbség nem létezik. A Bizottság a PT és a Telefónica megközelítése között a tények másodlagos szempontjaira tekintettel fennálló állítólagos következetlenségeket hangsúlyozta annak érdekében, hogy a védelmükre felhozott valamennyi állítást megfossza hitelességétől. Márpedig a felperes nem utal semmilyen állításra, amely szerint a PT elismerte volna, hogy a portugál kormány kötelezővé tette a kikötést, mivel csupán a PT a kifogásközlésre adott válaszának 48–51. pontjára hivatkozik, ahol a PT többek között azt állította, hogy „[l]egfőbb brazíliai vagyontárgyainak megvásárlása és a Telefónica nyilvános vételi ajánlatának esetlegessége […] olyan forgatókönyvek, amelyeket különös gondossággal kell kezelni”, hogy „[e]zenkívül az állam részvényes, és a vállalkozás [elsőbbségi részvényével] rendelkezett”, valamint hogy „[a] portugál kormány egyértelműen utal arra, hogy nem hajlandó semmit sem engedni a védelm[ét] illetően, nyilvános nyomást gyakorolva az igazgatótanács[á]ra”.

154    Nyolcadszor, végül a Bizottsághoz hasonlóan azt is meg kell jegyezni, hogy a felperes nem adott megfelelő magyarázatot arra, hogy a kikötés kétoldalú – vagyis a Telefónica javát is szolgáló – versenytilalmi kötelezettséget írt elő, valamint hogy a portugál kormány a Telefónica javát szolgáló versenytilalmi kötelezettséget kívánt előírni a PT‑re. A Telefónica e tekintetben előadott érvelésének nem lehet helyt adni azon kérdés vizsgálatának a szükségessége nélkül – amely kérdésben a felek nem értenek egyet –, hogy a kikötés kétoldalúságára vonatkozó kezdeményezés a PT‑től vagy a Telefónicától származik‑e (a megtámadott határozat (86) és (291) preambulumbekezdése).

155    E tekintetben a felperes egyrészt előadja, hogy mivel a szándéka a kikötés hatástalanítása volt, fenntartotta annak kétoldalú jellegét, mivel az adott esetben lehetővé tette számára a bírósági eljárások elkerülését, valamint azt, hogy könnyen és gyorsan elvégezze a megkövetelt jogszerűségi tesztet. Márpedig ez az érv nem fogadható el, mivel azt a tényt, hogy ezt a tesztet elvégezték, nem lehet bizonyítottnak tekinteni (lásd az alábbi 181–192. pontot).

156    Másrészt a felperes előadja, hogy a PT‑t terhelő és az ő érdekét szolgáló versenytilalmi kötelezettséget a PT iktatta be, tisztán esztétikai okokból annak érdekében, hogy megkönnyítse a vele folytatott tárgyalásokat, de abból ő semmilyen módon nem profitált, mivel a PT nem volt potenciális versenytárs Spanyolországban. Márpedig a felperes nem bizonyítja, hogy leküzdhetetlen akadályok állnak a PT útjában, hogy belépjen a spanyol piacra (lásd az alábbi 223. és 224. pontot), ennélfogva egy ennek akadályozására irányuló kikötésből a Telefónica semmilyen módon nem profitált. Ennélfogva, amint az a Bizottság helyesen hangsúlyozza, az a tény, amely szerint a „PT a kikötés legfőbb kedvezményezettje”, mindazonáltal annak elismerését szolgálja, hogy a felek között potenciális verseny van Portugáliában.

157    Másodsorban, ami a felperes azon érvét illeti, amely szerint a portugál kormány a Telefónica PT‑re vonatkozó nyilvános vételi ajánlatát elkerülve meg akarta védeni a PT‑t Portugáliában, ez az állítás a kikötés szempontjából nem releváns, amennyiben az nem tiltja meg a Telefónica számára, hogy megvásárolja a PT‑t. Meg kell ugyanis állapítani, hogy a kikötés a felek közötti versenyt tiltja (lásd a fenti 1. pontot), és a PT megvásárlásának ténye nem egyenlő a vele való versenyzéssel.

158    A felperes és többek között a tárgyaláson előadott kijelentései szerint a kikötés megfogalmazása lehetővé tette a PT és a portugál kormány számára, hogy a nyilvános vételi ajánlattal szemben védő módon értelmezzék a kikötést, mivel a kikötés megakadályozta, hogy a Telefónica belépjen abba az ágazatba, ahol a PT is működött, a PT feleti irányításszerzés pedig magában foglalja az olyan ágazatokba történő belépést, ahol a PT jelen van. A felperes előadja, hogy ez az értelmezés összhangban áll a Bizottság azon értelmezésével, amely szerint a kikötés megtiltja a felek számára, hogy részesedést szerezzenek, vagy növeljék részesedésüket a másik vállalkozásban, valamint a portugál kormány azon szándékával, hogy megvédje a PT portugál jellegét. Ez utóbbi szempontból a felperes többek között arra hivatkozik, hogy a versenytilalmi kikötés beiktatása közvetlenül a PT‑nek és a portugál kormánynak a Telefónica PT‑re vonatkozó lehetséges nyilvános vételi ajánlatával kapcsolatos előfeltevéséből származik.

159    Ezenkívül a felperes előadja, hogy „a kikötés megfogalmazása nem egy jogi modellt követ, hanem egy kusza tárgyalás eredménye, amelyre a politikai és a médiában sokat szereplő célok jelentős nyomást gyakoroltak”. A felperes szerint a kormány érdekének való megfeleléshez elegendő volt, hogy a PT teljes védelmére irányuló szándék fennállása a média szempontjából egyértelműen kifejezésre jusson, valamint hogy ez a szándék tükröződjön a megállapodásban.

160    A felperes érvelése nem lehet meggyőző. Egyrészt, még ha feltételezhető is, hogy a portugál kormány a kikötéssel meg kívánta védeni a PT‑t a Telefónica nyilvános vételi ajánlatától, nem hihető, hogy ez a kormány úgy járult hozzá a kikötéshez, hogy nem érdekelte a szöveg pontos megfogalmazása, és épp ellenkezőleg, az lett volna elvárható, hogy győződjék meg arról, hogy az általa előírt kikötés valóban biztosítja céljainak elérését.

161    Másrészt meg kell állapítani, hogy az ügy iratainak egyik eleme sem teszi lehetővé annak a megállapításnak a cáfolatát, amely szerint a kikötésben szereplő kifejezésekből egyértelműen kiderül, hogy az nem tiltja a Telefónica számára, hogy nyilvános vételi ajánlatot tegyen a PT‑re. A kikötés ugyanis mindkét fél számára azt tiltja meg, hogy olyan projektekbe kezdjenek a távközlési ágazatban, amely versenyezhet a másik féllel az ibériai piacon a szóban forgó időszakban, és a PT megszerzésének ténye nem minősül olyan projekt indításának, amely a PT‑vel versenyezhet, hanem ellenkezőleg, az a más vállalkozásokban való részesedés megszerzését jelenti.

162    Mivel a felperes nem terjesztett elő annak igazolására alkalmas bizonyítékokat, hogy a portugál kormány tette kötelezővé a kikötést, és nem bizonyította azt sem, hogy az említett kormány tevékenységeit úgy lehet értelmezni, hogy a kikötéssel meg akarta akadályozni, hogy a Telefónica nyilvános vételi ajánlatot tegyen a PT‑re, a felperes arra alapított érvelését, hogy a portugál kormány a kikötést illetően nyomást gyakorolt, el kell utasítani.

–       A vizsgálati kötelezettség és a megfelelő ügyintézés elvének állítólagos megsértéséről

163    Tekintettel arra, hogy a felperes nem terjesztett elő annak igazolására szolgáló bizonyítékokat, hogy a portugál kormány tette kötelezővé a kikötést, csak elutasítani lehet azokat az érveit, amelyekkel azt rója a Bizottság terhére, hogy megsértette vizsgálati kötelezettségét és ennélfogva a bizonyítási teherre vonatkozó elveket. A fenti 130. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlat alkalmazásával ugyanis meg kell állapítani, hogy a Bizottság által előterjesztett bizonyítékok magyarázatra vagy igazolásra kötelezik a felperest, amelynek hiányában megállapítható, hogy ezen intézmény eleget tett a bizonyítási terhet illetően rá vonatkozó kötelezettségeknek. Márpedig, mivel a felperes az imént megvizsgált bizonyítékok előterjesztésére szorítkozott, amelyekből semmilyen módon nem következik, hogy a portugál kormánynak bármilyen érdeke fűződött volna a kikötéshez, meg kell állapítani, hogy a felperes nem szolgáltatott bizonyítékot azon állításának alátámasztására, amely szerint a kikötést a portugál kormány tette kötelezővé, vagy hogy az mindazonáltal elengedhetetlen feltétele volt annak, hogy ez a kormány ne akadályozza meg a Vivo‑műveletre vonatkozó megállapodást (lásd ebben az értelemben: Lafarge kontra Bizottság ítélet, 128. pont, EU:C:2010:346, 32. pont).

164    Ebből következik, hogy ilyen jellegű bizonyítékok hiányában a felperes nem hozhatja fel kifogásként a megfelelő ügyintézés elvének azon az alapon történő megsértését, hogy a Bizottság a portugál kormány Telefónicára állítólagosan gyakorolt nyomásának vizsgálatához állítólagosan nem alkalmazta a rendelkezésére álló törvényes eszközöket. Ugyanis, bár a Bizottságnak a saját eszközeivel a jogilag releváns tények és körülmények felderítésére kell törekednie, és gondosan és részrehajlás nélkül meg kell vizsgálnia az adott ügy minden lényeges elemét (lásd: E.ON Energie kontra Bizottság ítélet, fenti 124. pont, EU:T:2010:516, 75. és 76.pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat), a jelen ügyben a felperes nem bizonyította, hogy a Bizottság nem vizsgálta meg megfelelően a felek által előterjesztett bizonyítékokat, és a Bizottság nem kötelezhető arra, hogy vizsgálati jogkörét egy pusztán hivatkozott, de a felek által előterjesztett egyik bizonyítékkal sem alátámasztott körülmény bizonyítása érdekében használja (lásd ebben az értelemben: E.ON Energie kontra Bizottság ítélet, fenti 124. pont, EU:T:2010:516, 56. pont és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

165    Ezenkívül a felperes azon állítása, amely szerint „naivitás” és a „jóhiszeműséggel ellentétes” azt gondolni, hogy lehet bizonyítéka a kormány jogellenes kikötést kötelezővé tevő beavatkozásának, valamint az ilyen bizonyíték megkövetelése a bizonyítási teherre vonatkozó elvek megsértésének minősül, nem fogadható el. Amint azt ugyanis a Bizottság helyesen előadja, ha – ahogy azt a felperes állítja – a kikötés az ügylet sikerének egyik alapvető tényezője volt, valószínűtlen, hogy ne létezzen olyan egyidejű dokumentum, amely arról említést tesz, annál is inkább, hogy ezzel szemben vannak bizonyítékai a portugál kormány tevékenységeinek a művelet kikötéshez kapcsolódó külföldi, többek között a PT brazíliai jelenlétének fontosságára vonatkozó szempontjainak.

166    Végül ebben az összefüggésben szintén meg kell jegyezni, amint azt a tárgyaláson is megerősítették, hogy a Bizottság csak 2010 októberében, vagyis a megállapodás aláírását és hatálybalépését követően szerzett tudomást a kikötés létezéséről. Ebből következik, hogy a felperes annak kritizálására irányuló kifogásai, hogy a Bizottság nem volt aktív annak tárgyalása során, nem megalapozottak.

 A Telefónicának a kikötés versenyellenes tartalmának minimalizálására irányuló állítólagos törekvéseiről

167    A felperes előadja, hogy a Bizottság helytelenül értékelte a kikötés tartalmának minimalizálására és a jogellenesség minden kockázatának kiküszöbölésére irányuló állhatatos törekvéseit. A megtámadott határozat (338) preambulumbekezdésében elismerve, hogy a „jogszabályok által megengedett mértékben” kifejezés használata önmagában nem bizonyítja a megtévesztő szándékot, hogy a Telefónica intézkedéseket tett a kikötés hatályának és időtartamának korlátozása érdekében, valamint hogy „a jogszabályok által megengedett mértékben” biztosíték az ő kezdeményezése volt, a Bizottság e körülményekből semmilyen következtetést nem von le.

168    Először a felperes előadja, hogy pontatlan, hogy „már a kezdetektől” kívánta a versenytilalmi kikötést. Mindazonáltal, amint arra a Bizottság utal, a felperes nem állította, hogy a Telefónica már a kezdetektől kívánta a versenytilalmi kikötést, pusztán arra szorítkozott a megtámadott határozat (36) és (42)–(44) preambulumbekezdésében, hogy megcáfolja azt az érvet, amely szerint a Telefónica az első ajánlatból kizárt minden versenytilalmi kötelezettséget.

169    E tekintetben meg kell jegyezni, hogy a megállapodás első két tervezete a Telefónica olyan kötelezettségvállalását tartalmazta, amely szerint tartózkodnia kell attól, hogy „bármilyen versenytilalmi vagy vevőtoborzást tiltó kikötést [kényszerítsen rá] a PT‑re”. A megtámadott határozat fent vizsgált preambulumbekezdéseiben a Bizottság egyrészt utalt arra, hogy az információkérésre adott 2011. január 5‑i válaszukban a felek megerősítették, hogy az említett kötelezettségvállalás a brazíliai piacra és nem az ibériai piacot érintő bármilyen versenytilalmi kikötésre vonatkozott. Másrészt a Bizottság helyesen jegyezte meg, hogy a második ajánlat szintén tartalmazta a Telefónica fent hivatkozott, a versenytilalmi kikötés PT‑re kényszerítésének tilalmára vonatkozó kötelezettségvállalását, ahogy az ibériai piacra vonatkozó versenytilalmi kikötést is, amely annak az értelmezésnek kedvez, amely szerint az első kötelezettségvállalás a brazil, és nem az ibériai piacra vonatkozott.

170    Másodszor, bár a felperes elutasítja a PT‑nek a kifogásközlésre adott válasza 164. pontjában szereplő, a megtámadott határozatban (a megtámadott határozat (86) és (293) preambulumbekezdése) megismételt azon állítását, amely szerint a Telefónica kezdeményezte a televíziós szolgáltatások kikötés hatálya alá vonását, semmilyen bizonyítékot nem szolgáltat állításainak alátámasztására. Mindazonáltal, még ha feltételezhető is, hogy ezeket a szolgáltatásokat a PT kezdeményezésére vonták az említett hatály alá, abból nem következik a „Telefónicának a kikötés hatályának minimalizálására irányuló állhatatos törekvése”.

171    Harmadszor, a felperes tagadja, hogy ő volt a kikötés kétoldalú jellege meghatározásának a motorja. Mindazonáltal még ha feltételezhető is, hogy a felperes nem játszott ilyen szerepet, és még ha a Bizottság nem is állítja, hogy ilyet játszott, a felperes nem vitatja, hogy a kikötés első változatának, és annak is, amelyet végül elfogadtak, kétoldalú jellege volt. A felperes azt sem bizonyítja, hogy a PT vagy a portugál kormány kényszerítette ki a kikötés kétoldalú jellegét (lásd a fenti 154. pontot).

172    Végül negyedszer, a felperes előadja, hogy a határozat jogtalanul korlátozza a kikötés hatálya alól a Telefónica által beiktatni kívánt, a folyamatban lévő tevékenységek kizárására irányuló kivétel terjedelmét (lásd a fenti 13. pontot). A Bizottság ugyanis nem ismerte el, hogy a Zon által Portugáliában nyújtott szolgáltatások, amelyeket a felperes folyamatban lévő tevékenységeknek tekintett, szintén e kivétel hatálya alá tartoztak. Mindazonáltal a felperes adós marad a megtámadott határozat (156)–(164) preambulumbekezdésben szereplő azon állítások cáfolatával, amelyek szerint a felek által nem ellenőrzött társaságok által folytatott tevékenységekre nem terjedt ki a kikötés hatálya alóli kivétel.

173    E tekintetben meg kell jegyezni, hogy a Bizottság azt magyarázta, hogy ha az olyan társaság által gyakorolt tevékenység, amelynek részvényei valamelyik fél tulajdonában vannak, de ez a fél nem ellenőrzi a társaságot, releváns a kikötés hatályának meghatározásához, az említett kikötésnek utalnia kellett volna arra, hogy azt a felek ellenőrzése alá nem tartozó társaságok tevékenységeire is alkalmazni kell. Hasonlóképpen, ha az ilyen tevékenységek relevánsak voltak a kikötés hatályának meghatározásához, akkor azoknak az utóbbi rendelkezései tiszteletben tartása szempontjából is relevánsaknak kell lenniük, ennélfogva ha egy olyan nem ellenőrzött társaság, amelyben az egyik fél kisebbségi részesedéssel rendelkezik, a kikötés által tiltott tevékenység folytatásába kezd, az a kikötés megsértésének minősül. A Bizottság e tekintetben azt az álláspontot képviselte, hogy a felek nem állíthatják, hogy azon társaságok nevében és javára, amelyekben kisebbségi részesedéssel rendelkeznek, de amelyeket nem ellenőrzik, ilyen kötelezettséget vállaltak, mivel nem tudják garantálni az ilyen kötelezettség tiszteletben tartását. Következésképpen ahhoz, hogy egy tevékenységet ki lehessen zárni a kikötés hatálya alól, azt közvetlenül valamelyik félnek vagy közvetetten a felek valamelyike által ellenőrzött társaságnak kell végeznie.

174    Az e megállapítás megkérdőjelezésére alkalmas olyan bizonyítékok vagy legalább érvek hiányában, amelyekből szükségszerűen az következik, hogy a Zon, amelyben a felperes csak kisebbségi részesedéssel rendelkezik (lásd a fenti 4. pontot), tevékenységeit nem lehet a kikötés hatálya alóli kivétel körébe tartozónak tekinteni, a felperes e tekintetben előadott kijelentéseit el kell utasítani.

175    A fenti megfontolások összességéből az következik, és ennyiben a felperes tanúkihallgatás iránti indítványát el kell utasítani (lásd az alábbi 357. és azt követő pontokat), hogy a felperes nem terjesztett elő annak megállapítására alkalmas bizonyítékokat, hogy a kikötés annak a feltétele volt, hogy a portugál kormány ne akadályozza meg a Vivo‑műveletet, és hogy e körülménynél fogva a Telefónicának nem volt más választása, mint hogy alkalmazza azt, és korlátozza hatását többek között azzal, hogy a „jogszabályok által megengedett mértékben” fordulat beiktatásával azt önellenőrzési kikötéssé alakítja át.

e)     A „jogszabály által megengedett mértékben” biztosíték állítólagos tárgyi tartalmáról és állítólagos gyakorlati céljairól

176    A felperes szerint, ha azt a tényt, hogy szorosan kötődött a Vivo‑művelethez, figyelembe vennék, azonnal kitűnne, hogy a kikötés – távol attól, hogy ne lenne gyakorlati haszna – teljesítette azoknak a klasszikus és jogszerű funkcióknak a jelentős részét, amelyeket a szerződéskötési gyakorlatban a jogi biztosítékoknak teljesíteniük kell, vagyis: az ügylet költségeinek mérséklését, stratégiai erőt a megállapodás eléréséhez, valamint az ügylet fenntartásának biztosítékát. Ezenkívül a kikötés Bizottság által elfogadott értelmezése nyilvánvalóan ellentétes annak szövegével.

177    Előzetesen meg kell jegyezni, hogy ez az érvelés azon az előfeltevésen alapul, amely szerint a portugál kormány a kikötés alkalmazását a Vivo‑művelet feltételeként írta elő, arra kényszerítve ezáltal a Telefónicát, hogy minden tőle telhetőt tegyen meg hatásának korlátozása érdekében. Márpedig a fenti 136–162. és 167–175. pontban szereplő megfontolásokból az következik, hogy a felperes nem terjesztett elő olyan bizonyítékokat, amelyek lehetővé teszik ezen előfeltevés megalapozottságának megállapítását, ennélfogva az arra alapított érvelésének nem lehet helyt adni. Mindazonáltal nem terjeszt elő a „jogszabályok által megengedett mértékben” biztosíték állítólagos tárgyi tartalmának és állítólagos gyakorlati céljainak megállapítását lehetővé tevő bizonyítékokat sem.

 Az ügylet költségei csökkentésére irányuló állítólagos szerepről

178    Az ügylet költségeinek csökkentésére irányuló szerepet illetően a felperes azt állítja, hogy a jogi biztosítékokat általában a felek jogi elemzéseiben felmerülő kétségek vagy különbségek esetén használják, valamint amikor a felek el kívánják kerülni, hogy pénzt, energiát és időt veszítsenek a jogi viták során, amelyek elhúzhatják és késleltethetik a tárgyalás folyamatát. A felperes szerint a jelen ügyben pontosan ez történt: mivel a PT belefoglalta a kikötést az ellenajánlatába, megerősítette, hogy azt járulékos korlátozásként igazolni lehet. A Telefónica erről nem volt meggyőződve, de elismerte, hogy a kétség lehetséges.

179    Jóllehet kétségei voltak a kikötés indokait illetően, a felperes amiatt, hogy a kikötés fontos volt a portugál kormány számára, arra kényszerült, hogy a kikötés elfogadásával hagyja továbbfolyni a tárgyalási folyamatot azzal, hogy amennyire tudott, objektív és időbeli korlátozásokat vezessen be ahhoz, valamint hogy tudta, hogy csak azzal a feltétellel írhatja alá azt, hogy jogszerűségét és terjedelmét utólag igazolják. A felperes szerint a versenytilalmi megállapodást kijavították, és elkerülték, hogy abban az esetben is hatást váltson ki, amikor a jogszerűség egyedi – és nem, ahogy azt a Bizottság tévesen értelmezi, közös – vizsgálatát követően megállapítást nyer, hogy az jogszerűen nem fogadható el. Azzal, hogy a korlátozást jogszerűségi vizsgálatnak rendelte alá, a Telefónica szociális és politikai jóhírnevét illetően szintén kizárt mindenfajta felelősséget a PT‑vel szemben, ha annak a korlátozással összeegyeztethetetlen kezdeményezései lettek volna.

180    Meg kell jegyezni, hogy a felperes álláspontjából kiderül, hogy ezek az érvek lényegében azon az elképzelésen alapulnak, hogy kétségek merültek fel azzal a kérdéssel kapcsolatban, hogy a kikötés minősülhetett‑e a Vivo‑ügylethez kapcsolódó járulékos korlátozásnak. Mivel az e tekintetben szükséges feltételek jogi vizsgálata hosszú és költséges lett volna, a felek a „jogszabályok által megengedett mértékben” jogi biztosítékot iktatták be, későbbre halasztva a kikötés jogszerűségének elemzését.

181    Márpedig anélkül, hogy dönteni kellene a PT‑nek vagy a felperesnek a kikötés lehetséges jogszerűségével kapcsolatos kétségeit illetően, meg kell állapítani, hogy az arra az elképzelésre alapított érvelést, amely szerint a felek valamilyen módon „ideiglenesen megállapodtak” egy versenytilalmi kötelezettségről, fenntartva jogszerűségének utólagos ellenőrzését, el kell utasítani, azon oknál fogva, hogy a felperes adós marad egyrészt annak magyarázatával, hogy miért nem lehetett tisztázni ezt a kérdést a megállapodás 2010. július 28‑i aláírását vagy legalább az ügylet ugyanezen év szeptember 27‑i végleges megkötésének időpontjában történő hatálybalépését megelőzően, másrészt pedig annak bizonyításával, hogy ezt a vizsgálatot a megállapodás hatálybalépését követően lefolytatták.

182    Ebben az összefüggésben emlékeztetni kell arra, hogy a megtámadott határozat (96)–(100) preambulumbekezdésében a Bizottság előadta, hogy a felek fenntartották, hogy a kikötés önellenőrzés gyakorlását írta elő, valamint hogy ennek végrehajtására a 2010. október 26. és 29. között folytatott telefonbeszélgetések alkalmával került sor (lásd a fenti 28. pontot). Ezenkívül a Bizottság utalt arra, hogy a felek különböző indokokat terjesztettek elő annak igazolása érdekében, hogy ezen önellenőrzés végrehajtására nem került sor a megállapodásnak a művelet 2010. szeptember 27‑i végső megkötésének időpontjában történő hatálybalépését megelőzően (lásd a fenti 25. pontot), vagyis:

–        figyelemmel arra, hogy a megállapodást a PT nevében és javára írták alá anélkül, hogy azt ez utóbbi részvényeseinek közgyűlése előzetesen jóváhagyta volna, a Telefónica szerint fennállt a kockázata annak, hogy a portugál kormány nem ért egyet ezzel az eljárási móddal; a Bizottság azonban megcáfolta ezt az érvet, amennyiben azt az ügy egyik irata sem támasztja alá, és a megállapodás 4.1 melléklettel együttesen értelmezett 4. cikke megállapítja, hogy a PT garantálja a Telefónica számára, hogy „a jelen megállapodás aláírását és megkötését, valamint az annak tárgyát képező műveletek végrehajtását igazgatótanácsa, valamint a PT Movéis igazgatótanácsa jogszerűen és érvényesen jóváhagyta, és hogy semmilyen más formai követelményre nincs szükség sem a PT, sem a PT Movéis tekintetében a jelen szerződés aláírásának, megkötésének vagy teljesítésének, illetve az abban foglalt ügylet végrehajtásának engedélyezéséhez”;

–        az önellenőrzés és az eredményeinek felek közötti megosztása megkövetelte volna, hogy tárgyalásokat folytassanak a kikötés hatályáról és azon hatásairól, amelyek megzavarhatják a megállapodás keretében elért egyensúlyt; a Bizottság mindazonáltal e tekintetben előadja, hogy ha igaz, hogy a felek megállapodtak abban, hogy későbbre halasszák az ilyen, a kikötés jogszerűségére irányuló önellenőrzés utólagos elvégzésének kötelezettségéről szóló megbeszéléseket, ezt a kötelezettséget bele kellett volna foglalni a szerződési feltételekbe;

–        az Oi ügyletet és „az ipari partnerség programjának” bevezetését illetően bizonytalanságok következtek be csupán „néhány héttel” az ügylet megkötését követően, amelyet a sajtó úgy jelentett be, hogy a PT brazíliai jelenlétének megújítása fenyeget; a Bizottság mégis úgy vélte, hogy a Telefónica az Oi műveletet illetően nem bizonyította egy bizonytalansági forgatókönyv biztos helyzetre történő alkalmazását 2010 októberében;

–        a Comisión Nacional de la Competencia (CNC, spanyol nemzeti versenybizottság) 2010. szeptember 9‑i és 30‑i információkérése, amelyekkel többek között a Vivo‑művelet keretében a felek közötti esetleges versenyellenes megállapodások vizsgálatára tekintettel kértek adatokat, megerősíthették a versenytilalmi kötelezettségvállalás jogszerűségével kapcsolatos kétségeket; márpedig a Bizottság megjegyezte, hogy a CNC 2010. szeptember 9‑i első információkérése hét héttel előzi meg azt az időpontot, vagyis 2010. október 26‑át és 29‑ét, amikor az állítólagos önellenőrzésre sor került (lásd a fenti 28. pontot).

183    A Bizottság tehát a megtámadott határozat (98) preambulumbekezdésében megállapította, hogy a Telefónica által az állítólagos önellenőrzés elvégzésével kapcsolatos késedelmet illetően előadott magyarázatokat az ügy egyik irata sem támasztotta alá.

184    Ezenkívül a Bizottság a megtámadott határozat (99) és (100) preambulumbekezdésében elutasította a PT arra alapított érveit, hogy a kikötés a megállapodás aláírását követően már nem élvezett prioritást. Először, a PT előadta, hogy erőfeszítéseit a Vivo és az Oi ügyletekre összpontosította. Másodszor, a versenytilalmi kikötés jogszerűségének és hatályának megerősítésétől függött. Harmadszor, az nem lépett hatályba az ügylet megkötésének végső időpontját, vagyis 2010. szeptember 27‑ét megelőzően. Negyedszer, a PT előadja, hogy semmilyen versenyhatóság nem lépett vele kapcsolatba. Ötödször, a PT úgy vélte, hogy az önellenőrzés azzal az eredménnyel járt, hogy a versenytilalmi kötelezettségvállalás törlésére kevés az esély, annak hatályától függetlenül. A Jornal de Negóciosban és a Cinco Díasban 2010 augusztusának végén a feleket kötő kikötéssel kapcsolatban és a Diario Economicóban 2010. október 19‑én a kikötéssel kapcsolatban a CNC által lefolytatott vizsgálat tárgyában közölt információk azok, amelyek arra vezettek, hogy a felek kapcsolatba lépjenek egymással.

185    A Bizottság szerint ezek az érvek nem elegendőek azon okok magyarázatához, amelyek miatt egy kötelező erejű szerződéses kötelezettséget, vagyis az önellenőrzés elvégzésére vonatkozó állítólagos kötelezettséget nem tartottak tiszteletben. Ezenfelül, még ha a kikötéshez valamilyen önellenőrzés elvégzésére vonatkozó kötelezettség társul is, e kötelezettség tiszteletben tartásának a Vivo‑ügylet megkötésének integráns részét kellett volna képeznie, amely ügylettel kapcsolatban úgy tűnik, hogy a PT minden figyelmét arra fordította. Az a tény egyébként, hogy a versenytilalmi kötelezettségvállalás az ügylet megkötésének végleges időpontjában, vagyis 2010. szeptember 27‑én lép hatályba, nem igazolhatja az önellenőrzés elvégzésében – amelyre októberben került sor – megállapított késedelmet. Épp ellenkezőleg, azt várhattuk volna, hogy a kikötés jogszerűségének az értékelésére annak hatálybalépését megelőzően kerüljön sor. Végül annak, hogy kevésbé volt valószínű a versenytilalmi megállapodás igazolása, inkább a kikötés gyors törlését, nem pedig annak fenntartását kellett volna eredményeznie.

186    A megtámadott határozat (298) preambulumbekezdésében a Bizottság végül azt állította, hogy az ügy iratai között a felek kikötéssel és többek között ez utóbbit megszüntető 2011. február 4‑i megállapodással (lásd a fenti 29. pontot) kapcsolatos tényleges magatartására vonatkozóan szereplő bizonyítékok egyértelművé tették, hogy a kikötés semmilyen önellenőrzési kötelezettséget nem tartalmazott. E tekintetben a Bizottság ezt követően megvizsgálta a kapcsolódó bizonyítékokat, vagyis először a feleknek a kikötés jellegével kapcsolatban, a kifogásközlésre adott válaszukat megelőzően tett nyilatkozatait, másodszor a kikötést megszüntető 2011. február 4‑i megállapodást, harmadszor a 2010 októberében folytatott telefonbeszélgetéseket, negyedszer az állítólagos önellenőrzés elvégzésének időpontját, valamint ötödször a felek által hivatkozott egyéb körülményeket, mint a kikötés nyilvánosságát (a megtámadott határozat (299)–(328) preambulumbekezdése).

187    Meg kell állapítani, hogy a felperes nem terjeszt elő olyan bizonyítékot, amely alkalmas a Bizottság azon megállapításainak a vitatására, amelyeket a kikötés jogszerűségének igazolása érdekében elvégzendő állítólagos önellenőrzést illetően tett.

188    A felperes egyrészt megelégszik annak kijelentésével, hogy a Bizottság tévesen értelmezi az önellenőrzés elvégzését, amely szükségszerűen nem közös, hanem olyan egyéni értékelés elvégzését jelentette, amelyet az eredmények megosztása követett, ennélfogva azt, hogy ez a megosztás csak négy héttel a megállapodás hatálybalépését követően történt meg, nem lehet aránytalan időtartamnak minősíteni. Márpedig, még ha feltételezhető is, hogy a felek egyénileg értékelték a kikötést, az nem igazolja az annak hatálybalépése és a jogszerűségének állítólagos önellenőrzésére vonatkozó eredmények megosztása között eltelt négyhetes időtartamot.

189    Másrészt, bár a felperes előadja, hogy a 2010. október 26‑i és 29‑i beszélgetések tartalmát illetően nyújtott be bizonyítékokat, megelégszik azzal, hogy a felek kifogásközlésre adott válaszaiban foglalt állításokra, valamint két külső jogi tanácsadó, a Telefónica egy képviselője és a PT egy képviselője nyilatkozataira utal. Márpedig igaz ugyan, hogy a felek képviselői által tett nyilatkozatokat nem kell teljesen hiteltelennek tekinteni, különösen abban az esetben, ha ezeket a nyilatkozatokat közjegyző előtt teszik, mindazonáltal meg kell állapítani, amint azt a Bizottság a megtámadott határozat (313)–(323) preambulumbekezdésében is hangsúlyozza, hogy a Telefónica által hivatkozott megbeszélések eredményeit és tartalmát a kikötést hatályon kívül helyező 2011. február 4‑i megállapodás megfogalmazása semmilyen módon nem támasztja alá, holott az részletesen magyarázza azokat a körülményeket, amelyek miatt a felek a kikötés megszüntetéséről döntöttek (lásd a fenti 29. pontot).

190    Ezenkívül, amint azt a Bizottság hangsúlyozza (a megtámadott határozat (120) és (122) preambulumbekezdése), a szóban forgó nyilatkozatok nem minősülnek a 2010. októberi megbeszélések tartalmát egyidejűleg igazoló bizonyítéknak, amely körülmény azoknak jelentős bizonyító erőt adna (lásd ebben az értelemben: 1999. március 11‑i Ensidesa kontra Bizottság ítélet, T‑157/94, EU:T:1999:54, 312. pont, valamint 2003. december 16‑i Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied és Technische Unie kontra Bizottság ítélet, T‑5/00 és T‑6/00, EU:T:2003:342, 181. pont). Hasonlóképpen, még ha az általa említett körülmények közvetlen tanújának tanúvallomását főszabály szerint jelentős bizonyító erejű bizonyítéknak kell is tekinteni (2011. március 3‑i Siemens kontra Bizottság ítélet, T‑110/07, EU:T:2011:68, 75. pont), figyelembe kell venni azt is, hogy a jelen ügyben szóban forgó nyilatkozatokat olyan személyek tették, akiknek közvetlen érdekük fűződhet az ügyhöz, és akik nem tekinthetők a felperestől függetlennek (lásd ebben az értelemben: a fent hivatkozott Siemens kontra Bizottság ítélet, EU:T:2011:68, 69. és 70. pont).

191    Ebből következik, hogy a rendelkezésre álló bizonyítékok összességére tekintettel ezek a nyilatkozatok egyedüli bizonyítékként nem elegendőek annak bizonyításához, hogy a kikötés önellenőrzési kötelezettséget tartalmazott, mivel emlékeztetni kell arra, hogy azon bizonyító erőt illetően, amelyet a különböző bizonyítékoknak kell tulajdonítani, az egyetlen olyan releváns tényező, amelyet a szabadon benyújtott bizonyítékok mérlegelése során meg kell vizsgálni, a bizonyítékok hitelessége (lásd: 2004. július 8‑i Mannesmannröhren‑Werke kontra Bizottság ítélet, T‑44/00, EU:T:2004:218, 84. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat; 2004. július 8‑i Dalmine kontra Bizottság ítélet, T‑50/00, EU:T:2004:220, 72. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat, valamint JFE Engineering és társai kontra Bizottság ítélet, fenti 125. pont, EU:T:2004:221, 273. pont), valamint hogy az általánosan alkalmazandó bizonyítási szabályok szerint valamely okirat hitelessége, következésképpen bizonyító ereje annak eredetétől, kidolgozási körülményeitől, címzettjétől, valamint tartalmának értelmétől és megbízhatóságától függ (2000. március 15‑i Cimenteries CBR és társai kontra Bizottság ítélet, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 és T‑104/95, EU:T:2000:77, 1053. pont).

192    A fenti megfontolások összességéből az következik, hogy a felperes 2010 októberében állítólagosan elvégzett önellenőrzésre alapított érveit figyelmen kívül kell hagyni, azon érvek összességéhez hasonlóan, amelyek annak kijelentésére irányulnak, hogy a kikötés teljesítette az ügylet költségeinek csökkentésére irányuló funkciót.

 A megállapodás eléréséhez szükséges stratégiai eszköz állítólagos funkciójáról

193    Ami a „mértékben” fordulatra vonatkozó megállapodás eléréséhez szükséges stratégiai eszköz állítólagos funkcióját illeti, a Telefónica előadja, hogy mindig meg akarta szüntetni a kikötést, a tárgyalási folyamatban azonban a portugál kormány politikai napirendje miatt figyelembe vette, hogy nem szüntetheti meg a kikötést a művelet veszélyeztetése nélkül, ennélfogva tehát annak semlegesítését választotta a „mértékben” kivétellel. Mivel szándéka a kikötés hatástalanítására irányult, továbbra is fenntartotta annak kétoldalú jellegét, mivel ez tette lehetővé számára, hogy adott esetben elkerülje a jogvitákat, valamint egyszerűen és gyorsan elvégezze a megkövetelt jogszerűségi tesztet.

194    Egyrészt, mivel ez az érvelés azon a fenti 136–162. pontban elutasított előfeltevésen alapul, hogy a portugál kormány megkövetelte a kikötést, annak nem lehet helyt adni. Másrészt a fenti 154. és 171. pontban már megállapítást nyert, hogy a felperesnek a kikötés kétoldalú jellegére vonatkozó érveit el kell utasítani.

 Az ügylet fenntartásában betöltött állítólagos biztonsági funkcióról

195    A felperes szerint a „jogszabályok által megengedett mértékben” fordulat biztonsági funkciót is betölt az ügylet fenntartásában, biztosítva annak túlélését még annak vitatása vagy egy azzal kapcsolatos későbbi döntés esetén is. A kikötésnek a PT által tulajdonított fontosság arra engedett következtetni, hogy a PT azt alapvetőnek tekintette, ennélfogva fennállt a kockázata annak, hogy a kikötés semmissége esetén a PT a megállapodás egészének a semmisségét kívánja elérni; ezt a kockázatot csak enyhítette, de nem szüntette meg az „általános elválaszthatósági záradék”, amely a portugál jogban csak megfordítja a bizonyítási terhet a kikötés megállapodás egésze szempontjából fennálló alapvető jellegét illetően.

196    Ennek az érvelésnek nem lehet helyt adni, mivel azon az állításon alapul, amely szerint a „jogszabályok által megengedett mértékben” fordulattal a felperes el kívánta kerülni, hogy a versenytilalmi kikötés semmissége az egész megállapodás érvénytelenségét eredményezze. Márpedig ennek előfeltétele, hogy a kikötést a megállapodás egésze szempontjából alapvetőnek tekintsék, és mivel a felperes nem állítja, hogy a kikötés a Vivo‑ügylet járulékos korlátozásának minősült (lásd a fenti 107–110. pontot), valamint többek között a mellékletként benyújtott jogi véleménnyel sem bizonyítja, hogy a Telefónica szubjektív észlelése vagy a PT állítólagos előfeltevései relevánsak lehettek a kikötés egész megállapodás tekintetében való fontosságát illetően, meg kell állapítani, hogy a felperes nem terjesztett elő olyan bizonyítékot, amely azt magyarázza, hogy egy versenytilalmi kikötést az ibériai piacon miért lehet objektíven alapvetőnek tekinteni egy olyan ügylet szempontjából, amely egy brazil piaci szereplőben fennálló részesedés visszaszerzésére irányul.

 A kikötés szövegének értelmezéséről

197    A felperes előadja, hogy a Bizottság azzal, hogy a „versenytilalom” elnevezésre koncentrál, és figyelmen kívül hagyja a „mértékben” fordulatot, csak részlegesen veszi figyelembe a kikötés szövegét, és ezáltal megsérti a védelemhez való jogot, valamint az őt terhelő bizonyítási kötelezettséget. A kikötés valóban releváns szövege annak rendelkező részében található, amely azt mutatja, hogy a szándék nem a verseny korlátozására, hanem a törvénynek való megfelelésre irányult. A kikötés nyilvánossága és rövid időbeli hatálya nem értelmezhető a piac felosztására irányuló megállapodás keretében, amint azt a Bizottság állítja. A megállapodás nem rendelkezett a korlátozás tiszteletben tartásának ellenőrzésére irányuló mechanizmusról sem, és annak hatálya távol állt az egyértelműtől. A piac felosztására irányuló „tiszta” megállapodások nem nyilvánosak, nem függnek a jogszerűség értékelésétől sem, azokat nem tárgyalják meg a kormánnyal, nem korlátozott időtartamra kötik, és mindenekelőtt ezeket a megállapodásokat alkalmazzák és végrehajtják.

198    A felperesnek a kikötés szövegére alapított érvelését nem lehet elfogadni, mivel állításával ellentétben a kikötés nem utal egyértelműen arra, hogy a felek szándéka nem a verseny korlátozására, hanem a törvénynek való megfelelésre irányult.

199    E tekintetben árulkodó jel, hogy a felperes előadja, hogy elképzelhető, hogy a kikötés azt kívánta egyértelművé tenni, hogy „[a] felek szabadon versenyezhettek egymással az ibériai piacon (a PT Spanyolországban és a Telefónica Portugáliában), azokat az eseteket kivéve, amikor jogos indok tette lehetővé a verseny jogszerű korlátozását”. A felperes álláspontja szerint, ha a kikötést ilyen módon fogalmazták volna meg, a Bizottság más döntést hozott volna, amely eset nem állhat fenn, mivel a tényleges és alternatív megfogalmazások funkcionális szempontból egyenértékűek. Márpedig anélkül, hogy dönteni kellene abban a kérdésben, hogy a felperes által javasolt alternatív megfogalmazás valóban egyenértékű‑e a kikötés megfogalmazásával, pusztán az a tény, hogy a felperes ily módon funkcionális szempontból állítólagosan egyenértékű alternatív megfogalmazást javasol, egyértelműen bizonyítja, hogy a kikötés értelmezése nem alapulhat kizárólag annak szövegén, hanem annak hátterét is figyelembe kell venni, amely – amint az a fenti érvelésből következik – nem támasztja alá a felperes által javasolt értelmezést.

200    A fenti megfontolások összességéből következik, hogy a felperes nem bizonyította, hogy a körülmények összességére tekintettel a kikötés nem tartalmaz cél általi versenykorlátozást, mivel a „jogszabályok által megengedett mértékben” fordulat azt a versenytilalmi kötelezettségvállalás jogszerűségének önellenőrzésére irányuló kikötéssé alakította. Az első három jogalapot tehát el kell utasítani.

2.     A negyedik, az EUMSZ 101. cikk megsértésére, a megfelelő indokolás hiányára és a gyakorlat verseny korlátozására való alkalmasságának téves értékelésére alapított jogalapról

201    A felperes előadja, hogy a Bizottság nyilvánvaló értékelési hibát követett el azzal kapcsolatban, hogy a kikötés képes a PT és a közte lévő verseny korlátozására, valamint hogy a Bizottság nem megfelelően indokolta a megtámadott határozatot e tekintetben. A Bizottság elmulasztotta ennek a kifogásközlésre adott válaszban előadott pontnak a vizsgálatát, és a legkevésbé sem tanulmányozta az érintett piacok szerkezetét, a gazdasági környezetet, valamint a felek azon tényleges és konkrét lehetőségeit, hogy a kikötéssel érintett rövid időszak alatt egymás szomszédos piacaira belépjenek. A felperes szerint, ha a Bizottság lefolytatta volna ezt a vizsgálatot, megállapította volna, hogy a felek nem voltak egymás potenciális versenytársai. Márpedig a korlátozásra alkalmas potenciális verseny hiányában a kikötés sem lehet cél általi versenykorlátozás. Végül a Bizottság által a megtámadott határozatban annak érdekében előterjesztett bizonyítékokat, hogy igazolja a piacok részletes elemzésének elmaradását, valamint válaszoljon a felek által a kifogásközlésre adott válaszaikban előadott érvekre, a felperes szerint nem lehet elfogadni.

202    A felperes egyebekben azt kifogásolja, hogy a Bizottság a megtámadott határozat (364) preambulumbekezdésében azt állította (lásd a fenti 46. pontot), hogy még ha a kikötés nem is volt alkalmas a verseny korlátozására, ez csak azt akadályozhatja meg, hogy azt cél általi versenykorlátozásnak lehessen tekinteni.

203    Előzetesen, ezen utóbbi érvre válaszul meg kell jegyezni, hogy nem lehet kijelenteni, hogy „még ha a kikötés nem is alkalmas a verseny korlátozására, ez csak azt akadályozhatja meg, hogy azt cél általi versenykorlátozásnak lehessen tekinteni”. Amint arra a Bizottság utalt, a versenykorlátozó cél fennállásához az összehangolt magatartásnak alkalmasnak kell lennie arra, hogy kedvezőtlen hatással legyen a piacra, vagyis ténylegesen képes legyen arra, hogy a közös piac keretében megakadályozza, korlátozza vagy torzítsa a versenyt (2013. március 14‑i Allianz Hungária Biztosító és társai ítélet, C‑32/11, EU:C:2013:160, 38. pont).

204    Mindazonáltal rá kell mutatni, hogy a felperes elmulasztja megemlíteni, hogy a Bizottság a megtámadott határozat (364) preambulumbekezdésében a 2007. január 25‑i Sumitomo Metal Industries és Nippon Steel kontra Bizottság ítéletet (C‑403/04 P és C‑405/04 P, EU:C:2007:52, 44. és 45. pont) idézte, valamint, hogy azt állította, hogy ha egy megállapodásnak versenykorlátozó célja van, a jogsértés fennállása szempontjából lényegtelen, hogy a megállapodás megkötése a szerződő felek kereskedelmi érdekében állt‑e, vagy sem. A Bizottság tehát azt állapította meg, hogy az, hogy a kikötés alkalmatlan lehet arra, hogy a Telefónica vagy a PT kereskedelmi érdekében álló hatásokat váltson ki, egyáltalán nem releváns (lásd a fenti 46. pontot).

205    Ebből következik, hogy az említett preambulumbekezdésből az tűnik ki, hogy a Bizottság nem azt állította általános jelleggel, hogy ahhoz, hogy egy megállapodás cél általi versenykorlátozásnak minősüljön, közömbös, hogy az alkalmas legyen hatások kiváltására, hanem azt, hogy a jelen ügyben a Telefónica többek között a megtámadott határozat (359) preambulumbekezdésének d) pontjában megismételt érvelése, amely szerint a feleket nem ösztönözték arra, hogy a másik fél piacára lépjenek, nem releváns, mivel azon megállapodás szempontjából, amelynek célja a verseny korlátozása, lényegtelen, hogy a megállapodás megkötése a felek kereskedelmi érdekében állt‑e, vagy sem.

206    Ezenkívül, ami először a nem megfelelő indokolásra alapított kifogást illeti, a felperes érveléséből kitűnik, hogy tulajdonképpen nem a megtámadott határozat indokolását vitatja, hanem azt, hogy a Bizottság – álláspontja szerint tévesen – elmulasztotta az érintett piacok szerkezetének, valamint a felek e piacokon való versenyzése tényleges lehetőségeinek tanulmányozását. A felperes ugyanis a megtámadott határozat (265)–(278) preambulumbekezdésében előadott érveket vitatja.

207    Mindazonáltal a hivatkozott preambulumbekezdésekből az következik, hogy a Bizottság azokat az okokat magyarázta, amelyek miatt nem tartotta szükségesnek az érintett piacok szerkezetének részletes elemzését, valamint hogy a felek által a kifogásközlésre adott válaszaikban a közöttük fennálló potenciális versenyre tekintettel megfogalmazott és a megtámadott határozat (268)–(270) preambulumbekezdésében összefoglalt érvekre válaszolt. Amennyiben a felperes érvelése úgy érthető, hogy a megtámadott határozat e tekintetben való indokolásának állítólagos hiányát kifogásolja, annak nem lehet helyt adni.

208    Ami másodsorban az arra alapított kifogást illeti, hogy a kikötésnek a PT és a Telefónica közötti verseny korlátozására való „alkalmasságának” értékelése téves a Bizottság azon álláspontja folytán, amely szerint a jelen ügyben nem volt köteles lefolytatni az érintett piacok szerkezetének részletes elemzését, ki kell emelni – mint az a megtámadott határozatból is kitűnik – három olyan elemet, amelyekre a Bizottság annak megállapítása érdekében támaszkodott, hogy az egyes konkrét piacokra tekintettel a felek közötti potenciális verseny semmilyen részletes elemzése nem bizonyult szükségesnek ahhoz, hogy értékelni lehessen, hogy a megállapodás cél általi versenykorlátozásnak minősült‑e (a megtámadott határozat (278) preambulumbekezdése).

209    A Bizottság mindenekelőtt megállapította, hogy egy versenytilalmi megállapodás megkötése, illetve egy járulékos versenytilalmi kötelezettségvállalás jogszerűségére és hatályára vonatkozó önellenőrzés lefolytatásának szükségessé tétele – amennyiben a kikötésnek a felek által javasolt értelmezéséhez tartjuk magunkat – a felek részéről annak elismerését jelenti, hogy bizonyos szolgáltatásokat illetően legalább potenciális versenytársak voltak. Bármilyen potenciális verseny hiányában ugyanis nem lett volna szükséges versenytilalmi megállapodást kötni, illetve egy versenytilalmi kötelezettségvállalással kapcsolatos önellenőrzés lefolytatását előírni (a megtámadott határozat (271) preambulumbekezdése).

210    A Bizottság ezt követően megjegyezte, hogy a kikötésnek széles körű hatálya volt, mivel az összes elektronikus hírközlési szolgáltatásra, valamint televíziós szolgáltatásra alkalmazandó volt (a megtámadott határozat (141), (265) és (278) preambulumbekezdése).

211    A Bizottság végül jelezte, hogy az említett szolgáltatásokat liberalizálták azon uniós szabályozási kerettel összhangban, amely lehetővé tette és ösztönözte a gazdasági szereplők közötti versenyt (a megtámadott határozat (265) preambulumbekezdése), továbbá, hogy e liberalizációs háttérnek – amelyben a verseny lehetséges és ösztönzött – kell képeznie a kikötés értékelésének kiindulópontját (a megtámadott határozat (267) preambulumbekezdése).

212    Egyebekben emlékeztetni kell a fenti 104. pontban már idézett ítélkezési gyakorlatra, amely szerint annak értékelése során, hogy valamely vállalkozások közötti megállapodás vagy vállalkozások társulása által hozott döntés elegendő károssági fokot mutat‑e ahhoz, hogy az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdése értelmében vett cél általi versenykorlátozásnak kelljen tekinteni, e megállapodás rendelkezéseinek tartalmát és az általa elérni kívánt célkitűzéseket, valamint azt a gazdasági és jogi hátteret kell megvizsgálni, amelybe a megállapodás illeszkedik. Az említett háttér értékelése keretében figyelembe kell venni továbbá az érintett termékek vagy szolgáltatások jellegét, valamint az érintett piac vagy piacok működésének és szerkezetének tényleges feltételeit is (lásd: CB kontra Bizottság ítélet, fenti 100. pont, EU:C:2014:2204, 53. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

213    Ugyanakkor, jóllehet a megállapodás hátterének értelmezése keretében figyelembe kell venni az érintett piac vagy piacok működésének és szerkezetének tényleges feltételeit, a Bizottság nem mindig köteles a szóban forgó piac vagy piacok pontos meghatározására. Az érintett piac meghatározása ugyanis nem ugyanazt a szerepet tölti be, ha az EUMSZ 101. cikk vagy az EUMSZ 102. cikk alkalmazásáról van szó. Az EUMSZ 102. cikk alkalmazása során az érintett piac megfelelő meghatározása szükséges előfeltétele az állítólagos versenyellenes magatartás megítélésének (1992. március 10‑i SIV és társai kontra Bizottság ítélet, T‑68/89, T‑77/89 és T‑78/89, EU:T:1992:38, 159. pont; 2003. december 11‑i Adriatica di Navigazione kontra Bizottság ítélet, T‑61/99, EU:T:2003:335, 27. pont), mivel az erőfölénnyel való visszaélés megállapítását megelőzően meg kell állapítani az erőfölény fennállását egy adott piac vonatkozásában, ami feltételezi, hogy ezt a piacot előzetesen körülhatárolták. Ezzel szemben az állandó ítélkezési gyakorlatból következik, hogy az EUMSZ 101. cikk alkalmazására vonatkozó eljárásban az érintett piacot annak megállapítása érdekében kell meghatározni, hogy egy megállapodás alkalmas‑e a tagállamok közötti kereskedelem befolyásolására, és a közös piacon belül a verseny akadályozását, korlátozását vagy torzítását célozza‑e, vagy ilyen hatása van‑e (1995. február 21‑i SPO és társai kontra Bizottság ítélet, T‑29/92, EU:T:1995:34, 74. pont, valamint a fent hivatkozott Adriatica di Navigazione kontra Bizottság ítélet, EU:T:2003:335, 27. pont; lásd továbbá: 2007. szeptember 12‑i Prym és Prym Consumer kontra Bizottság ítélet, T‑30/05, EU:T:2007:267, 86. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

214    Így az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdése keretében a releváns piac előzetes meghatározása nem kötelező akkor, ha a vitatott megállapodás önmagában versenykorlátozó célra irányul, azaz, ha a Bizottság előzetes piacmeghatározás nélkül helytállóan arra az eredményre juthatott, hogy a szóban forgó megállapodás torzította a versenyt, és alkalmas volt arra, hogy érezhetően befolyásolja a tagállamok közötti kereskedelmet. Különösen a legsúlyosabb, az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdésének a)–e) pontjában kifejezetten tiltott korlátozások esetéről van szó (Bot főtanácsnoknak az Erste Group Bank és társai kontra Bizottság egyesített ügyekre vonatkozó indítványa, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P és C‑137/07 P, EU:C:2009:192, 168–175. pont). Ha a megállapodásnak maga a célja a versenynek a „piacfelosztás” révén való korlátozása, nem kell pontosan meghatározni a kérdéses piacokat, mivel a tényleges vagy potenciális verseny szükségszerűen korlátozott volt (Mannesmannröhren‑Werke kontra Bizottság ítélet, fenti 191. pont, EU:T:2004:218, 132. pont).

215    Következésképpen, mivel a jelen ügyben a Bizottság megállapította, hogy a megtámadott határozatban szankcionált kikötés célja a piacok felosztása volt, a felperes nem állíthatja, hogy az érintett piacok részletes elemzése volt szükséges annak eldöntéséhez, hogy a kikötés cél általi versenykorlátozásnak minősült‑e.

216    A versenykorlátozó célú megállapodást kötő vállalkozások ugyanis főszabály szerint nem mentesülhetnek az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdésének alkalmazása alól arra hivatkozva, hogy a megállapodásuknak nem lehetett értékelhető hatása a versenyre (Mannesmannröhren‑Werke kontra Bizottság ítélet, fenti 191. pont, EU:T:2004:218, 130. pont). Mivel a jelen ügyben szankcionált megállapodás olyan versenytilalmi kikötésből állt, amelyet a felek akként határoztak meg, hogy az alkalmazandó minden „olyan projekt[re], amelyek a távközlési ágazathoz kapcsolódnak (ideértve a vezetékes és mobilszolgáltatásokat, valamint az internet‑hozzáférési és televíziós szolgáltatásokat, kivéve a jelen szerződés létrejöttének napján már megvalósult vagy megvalósuló beruházásokat vagy tevékenységeket), és amelyek során a felek az ibériai piacon egymás versenytársainak minősülnek”, a létezésének csak akkor volt értelme, ha volt olyan verseny, amelyet korlátozni lehetett (Mannesmannröhren‑Werke kontra Bizottság ítélet, fenti 191. pont, EU:T:2004:218, 131. pont, valamint 2014. május 21‑i Toshiba kontra Bizottság ítélet, T‑519/09, EU:T:2014:263, 231. pont).

217    E tekintetben figyelmen kívül kell hagyni a felperes azon érvelését, amely szerint, még ha el is lehetne fogadni – bár bizonyítást nyert, hogy a felek tényleges szándéka a verseny jogellenes korlátozására irányult –, hogy a kikötés a potenciális verseny fennállására utaló jelnek minősül, a jelen ügyben nem ez a helyzet, mivel a kikötésnek nem volt korlátozó célja, az a tárgyalásokra vonatkozó stratégiai követelményeknek tett eleget.

218    A felperes ugyanis nem csupán nem bizonyította, hogy a kikötés ilyen stratégiai követelményeknek tett eleget (lásd a fenti 121–175. pontot), holott az érvelésében is ebből az előfeltevésből indul ki, de emellett a Bizottsághoz hasonlóan azt is meg kell állapítani, hogy a felperes érvelése bizonyos mértékben nem koherens. Még ha ugyanis a kikötés csak az arra irányuló értékelési kötelezettséget foglalná magában, hogy egy versenytilalmi kötelezettség jogszerűen lehetséges‑e, valamint hogy egy ilyen kötelezettség megállapodásba foglalását a Vivo‑ügyletben részt vevő bármelyik fél tekinthette‑e szükségesnek, az erősen arra utaló jelnek minősül, hogy a felek között potenciális verseny áll fenn.

219    A felperes egyébként nem hivatkozhat a 2012. június 29‑i E.ON Ruhrgas és E.ON kontra Bizottság ítéletre sem (T‑360/09, EU:T:2012:332) annak alátámasztása érdekében, hogy általánosságban egy versenytilalmi megállapodás létezése nem lehet a felek közötti potenciális verseny fennállásának bizonyítéka.

220    Az említett ítélet 115. pontjában ugyanis a Törvényszék csak annak megállapítására szorítkozott, hogy azon időszak alatt, amely során a piacra lépés akadályai fennálltak, és a piac szerkezete is akadályozta az új versenytársak belépését, pusztán a versenytilalmi megállapodás fennállása nem lehet elegendő annak bizonyítására, hogy a szóban forgó piacon potenciális verseny állt fenn.

221    Ezzel szemben az ítélkezési gyakorlatból többek között az következik, hogy a jelen ügy tárgyát képezőhöz hasonló liberalizált piac esetén a Bizottságnak nem az érintett piac szerkezetére, és arra a kérdésre vonatkozó elemzést kell lefolytatnia, hogy az e piacra történő belépés minden egyes fél számára életképes gazdasági stratégiát jelent‑e (lásd ebben az értelemben: E.ON Ruhrgas és E.ON kontra Bizottság ítélet, fenti 219. pont, EU:T:2012:332, 89–93. pont), hanem azt kell megvizsgálnia, hogy a piacra történő belépésnek leküzdhetetlen akadályai vannak‑e, ami kizárna minden potenciális versenyt (lásd ebben az értelemben: Toshiba kontra Bizottság ítélet, fenti 216. pont, EU:T:2014:263, 230. pont).

222    Márpedig a jelen ügyben a Bizottság nem csupán azt állapította meg, hogy a spanyolországi távközlési és televíziós szolgáltatási piacot teljes mértékben liberalizálták (lásd a fenti 211. pontot), hanem azt is, hogy a felek a saját bevallásuk szerint jelen voltak a globális távközlési szolgáltatások és a nagykereskedelmi nemzetközi összekapcsolási szolgáltatások piacain, a teljes ibériai piacon (a megtámadott határozat (173), (174) és (272) preambulumbekezdése); továbbá hogy a felek nem bizonyították, hogy a kikötés tervezett időbeli hatálya nem bizonyult volna elegendőnek ahhoz, hogy le lehessen bonyolítani egy meglévő távközlési szolgáltató mint olyan eszköz megszerzését, amelynek révén anélkül lehet bizonyos hálózatok jogosultjává válni, hogy ki kellene építeni azokat (a megtámadott határozat (273) preambulumbekezdése); hogy a spanyol és a portugál piacok jelenlegi helyzetére nem lehet hivatkozni az ágazatba való befektetés lehetőségének kizárása érdekében, mivel az ezen ágazatba való befektetések a válság ellenére növekedtek, vagy legalábbis stabilak maradtak (a megtámadott határozat (274) preambulumbekezdése); végül pedig, hogy a Telefónica maga is elismerte, hogy a Vivo‑műveletre irányuló tárgyalások során elképzelhető volt a PT‑hez hasonló társaságra vonatkozó nyilvános vételi ajánlat megtétele, vagyis a PT valamely versenytársának megszerzése is lehetséges lett volna (a megtámadott határozat (37) és (275)–(277) preambulumbekezdése).

223    A felperes a keresetlevelében nem ad elő semmilyen adatot, amely arra utalhatna, hogy a fenti körülmények ellenére szükséges lett volna a szóban forgó piacok részletes elemzése annak eldöntéséhez, hogy a kikötés cél általi versenykorlátozásnak minősül‑e, vagy annak bizonyításához, hogy semmilyen leküzdhetetlen akadály nem tartotta vissza a feleket attól, hogy belépjenek egymás piacaira.

224    Meg kell jegyezni ugyanis, hogy a felperes a fenti 201–221. pontban már megvizsgált érvelésén kívül a beadványaiban megelégszik azzal, hogy a Bizottságnak a fenti 222. pontban összefoglalt érvelését vitassa, anélkül hogy e vitatás alkalmasnak tűnne arra, hogy kétségbe vonja a Bizottság azon elemzését, amely szerint a jelen ügyben nem volt köteles lefolytatni a kikötés által érintett piacokon a felek közötti potenciális verseny részletes elemzését.

225    Hasonlóképp, nem lehet helyt adni a felperes azon további érvelésének sem, amelyben annak bizonyítására hivatott adatokat ad elő, hogy az érintett piacokra történő belépés nem felelt meg a felek stratégiai prioritásainak, illetve nem lett volna gazdaságilag előnyös vagy vonzó.

226    Anélkül ugyanis, hogy részletesen meg kellene vizsgálni ezt az érvelést, vagy dönteni kellene a felperes által benyújtott egyik gazdasági jelentés Bizottság által vitatott módszeréről, elegendő megállapítani, hogy jóllehet valamely vállalkozás piacralépési szándéka esetleg releváns lehet annak vizsgálata során, hogy potenciális versenytársnak tekinthető‑e az említett piacon, az említett piacra való belépési képessége jelenti azt az alapvető szempontot, amelyen e minősítésnek alapulnia kell (lásd: E.ON Ruhrgas és E.ON kontra Bizottság ítélet, fenti 219. pont, EU:T:2012:332, 87. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

227    Az eddigi megfontolásokból következően nem állítható, hogy annak ellenére, hogy a kikötésnek maga a létezése erősen valószínűsíti a felek közötti potenciális versenyt, továbbá annak tárgya egy piacfelosztási megállapodás volt, széles körű hatállyal rendelkezett, valamint liberalizált gazdasági háttérbe illeszkedett, a Bizottságnak részletes elemzést kellett volna lefolytatnia az érintett piacok szerkezetére és a felek között e piacokon fennálló potenciális versenyre vonatkozóan annak megállapítása érdekében, hogy a kikötés cél általi versenykorlátozásnak minősült. A negyedik jogalapot tehát el kell utasítani.

3.     Az ötödik, az EUMSZ 101. cikk azzal történő megsértésére alapított jogalapról, hogy a kikötés nem minősül hatás általi korlátozásnak, valamint a bizonyítási teherre vonatkozó szabályoknak és az in dubio pro reo elvének a megsértésére alapított jogalapról

228    A felperes előadja, hogy amennyiben a kikötés nem minősül cél általi korlátozásnak, a Bizottság feladata bizonyítani, hogy az állítólagos korlátozó magatartás megvalósult, hogy ez a magatartás ténylegesen vagy potenciálisan hatással volt a piacra, valamint hogy ezek a hatások jelentősek voltak. Mivel a Bizottság nem bizonyította, hogy a kikötés hatásai által korlátozó volt, helytelenül alkalmazta az EUMSZ 101. cikket, és megsértette az ártatlanság vélelmére és a bizonyítási teherre vonatkozó elveket.

229    Mivel ez az érvelés azon a téves előfeltevésen alapul, amely szerint a szóban forgó magatartást nem lehet cél általi versenykorlátozásnak minősíteni, ezt az érvelést el kell utasítani. Az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdésének magából a szövegéből kitűnik, hogy amennyiben a vállalkozások közötti megállapodásoknak versenyellenes céljuk van, azok minden hatástól függetlenül tilosak. Következésképpen a Bizottság nem köteles a tényleges versenyellenes hatásokat bizonyítani, amennyiben megállapítást nyert a kifogásolt magatartások versenyellenes célja (lásd: 2011. március 3‑i Siemens és VA Tech Transmission & Distribution kontra Bizottság ítélet, T‑122/07–T‑124/07, EU:T:2011:70, 75. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

230    Az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdésének alkalmazásában ugyanis a megállapodás tényleges hatásait felesleges figyelembe venni, amennyiben kitűnik, hogy a megállapodás célja a verseny korlátozása, megakadályozása vagy torzítása. Különösen erről van szó a versenyt nyilvánvalóan korlátozó megállapodások, úgymint az árak rögzítése és a piac felosztása esetén (2011. december 8‑i KME Germany és társai kontra Bizottság ítélet, C‑389/10 P, EU:C:2011:816, 75. pont).

231    Következésképpen az arra alapított ötödik jogalapot, hogy a Bizottság nem vizsgálta meg a kikötés hatásait, el kell utasítani.

B –  A bírság összegére vonatkozó kereseti kérelmekről

232    A másodlagosan előterjesztett hatodik, hetedik és nyolcadik jogalappal a felperes a bírság kiszámítása során elkövetett különböző hibákat kifogásolja.

1.     Előzetes észrevételek

a)     A bírságok összegének kiszámítására vonatkozó elvekről

233    Emlékeztetni kell arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlatból következik, hogy a Bizottság a bírságok összege kiszámításának módszerét illetően széles mérlegelési jogkörrel rendelkezik. Ezen, az iránymutatásban meghatározott módszer különböző rugalmassági tényezőket tartalmaz, amelyek lehetővé teszik a Bizottság számára, hogy a mérlegelési jogkörét az 1/2003 rendelet 23. cikke (2) bekezdése rendelkezéseinek megfelelően gyakorolhassa (lásd ebben az értelemben analógia útján: 2009. szeptember 3‑i Papierfabrik August Koehler és társai kontra Bizottság ítélet, C‑322/07 P, C‑327/07 P és C‑338/07 P, EU:C:2009:500, 112. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

234    Az uniós versenyjogi jogsértések súlyát számos tényező függvényében kell értékelni, úgymint például az ügy sajátos körülményei, háttere és a bírságok elrettentő hatása, anélkül azonban, hogy létezne kötelezően figyelembe veendő szempontok kötött vagy kimerítő listája (2009. március 19‑i Archer Daniels Midland kontra Bizottság ítélet, C‑510/06 P, EU:C:2009:166, 72. pont; 2009. szeptember 3‑i Prym és Prym Consumer kontra Bizottság ítélet, C‑534/07 P, EU:C:2009:505, 54. pont).

235    Amint a fenti 52. pontban kifejtésre került, a Bizottság a jelen ügyben az iránymutatásban meghatározott módszert alkalmazva határozta meg a bírságok összegét.

236    Az iránymutatás ugyan nem minősül olyan jogszabálynak, amelyet a közigazgatásnak mindenképpen kötelezően be kell tartania, mégis olyan, a gyakorlatban követendő magatartási szabályt tartalmaz, amelytől a közigazgatás egyes esetekre nézve nem térhet el anélkül, hogy olyan indokolást ne adna, amely összeegyeztethető az egyenlő bánásmód elvével (lásd analógia útján: 2005. június 28‑i Dansk Rørindustri és társai kontra Bizottság ítélet, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P és C‑213/02 P, EU:C:2005:408, 209. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat, valamint 2008. október 8‑i Carbone‑Lorraine kontra Bizottság ítélet, T‑73/04, EU:T:2008:416, 70. pont).

237    A Bizottság – mivel ilyen magatartási szabályokat fogadott el, és azok közzétételével kijelentette, hogy ezentúl alkalmazni fogja e szabályokat az általuk érintett esetekre – korlátozza magát mérlegelési jogköre gyakorlásában, és nem térhet el e szabályoktól anélkül, hogy ne tenné ki magát egyes esetekben felelősségre vonásnak az általános jogelveknek, mint az egyenlő bánásmód vagy a bizalomvédelem elvének a megsértése címén (lásd analógia útján: Dansk Rørindustri és társai kontra Bizottság ítélet, fenti 236. pont, EU:C:2005:408, 211. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat, valamint Carbone‑Lorraine kontra Bizottság ítélet, fenti 236. pont, EU:T:2008:416, 71. pont).

238    Ezenkívül az iránymutatás általánosan és elvont módon meghatározza azt a módszert, amelyet a Bizottság a maga számára előírt a bírságok összegének megállapítása végett, következésképpen garantálja a vállalkozások jogbiztonságát (lásd analógia útján: Dansk Rørindustri és társai kontra Bizottság ítélet, fenti 236. pont, EU:C:2005:408, 211. és 213. pont).

239    Az iránymutatás 4. és 5. pontja a következőképpen rendelkezik:

„4. A Bizottság azon hatásköre, hogy bírságot szabhat ki a vállalkozásokra vagy vállalkozások társulásaira, amennyiben azok akár szándékosan, akár gondatlanságból megsértik [az EUMSZ 101. cikket] vagy [az EUMSZ 102. cikket], egyike a Bizottság rendelkezésére álló azon eszközöknek, melyek a Szerződés által a Bizottság hatáskörébe utalt felügyeleti feladatok ellátását teszik lehetővé. Ezek a feladatok nem csak az egyéni jogsértések kivizsgálását és büntetését jelentik, hanem egy olyan általános politika követésének a kötelezettségét is magukban foglalják, melynek célja a Szerződésben meghatározott elvek alkalmazása a versenypolitika területén, valamint a vállalkozások magatartásának ilyen irányba történő terelése […]. Ennek érdekében a Bizottságnak fenn kell tartania tevékenységének elrettentő jellegét […]. Következésképpen, abban az esetben, ha a Bizottság [az EUMSZ 101. cikk] vagy [az EUMSZ 102. cikk] rendelkezéseibe ütköző jogsértést észlel, szükségesnek ítélheti a jogsértést elkövető feleket bírsággal sújtani. A bírságoknak elégséges elrettentő hatással kell rendelkezniük, nem csupán az érintett vállalkozásokat szankcionálva (speciális elrettentő hatás), hanem más vállalatokat is elriasztva [az EUMSZ 101. cikkel] és [az EUMSZ 102. cikkel] ellentétes magatartástól, illetve annak folytatásától (általános elrettentő hatás).

5. E célok elérése érdekében szükséges, hogy a Bizottság a bírságok megállapításának alapjaként azon eladott áruk vagy szolgáltatások értékét vegye alapul, amelyekre a jogsértés vonatkozik. A jogsértés időtartamának szintén fontos szerepet kell játszania a bírság megfelelő összegének kiszámításában. A jogsértés időtartama szükségszerűen befolyásolja a jogsértések lehetséges piaci következményeit. Ennélfogva fontos, hogy a bírság tükrözze, a vállalkozás hány évig vett részt a jogsértésben.”

240    Az iránymutatás két lépésből álló bírságszámítási módszert határoz meg (az iránymutatás 9. pontja). Az iránymutatás úgy rendelkezik a számítási módszer első lépését illetően, hogy a Bizottság meghatározza az alapösszeget az egyes érintett vállalkozások vagy vállalkozások társulásai tekintetében, és e tekintetben a következőképpen szól:

„12. Az alapösszeg az eladások értékének megfelelően a következő módszer alapján kerül megállapításra.

[…]

13. A kiszabásra kerülő bírságok alapösszegének meghatározásához a Bizottság a jogsértés által közvetlenül vagy közvetve […] érintett, a vállalkozás által az EGT‑n belül, az érintett földrajzi területen értékesített áruk és szolgáltatások eladásának értékét alkalmazza. A Bizottság rendszerint a vállalkozásnak a jogsértésben való részvétel utolsó teljes üzleti évében történt eladásait veszi figyelembe.

[…]

19. A bírság alapösszege az eladások értékéhez bizonyos meghatározott mértékben aránylik; az arányszámot a jogsértés súlyosságának függvényében állapítják meg, és a jogsértés éveinek számával szorozzák meg.

20. A súlyosságot minden egyes jogsértéstípusnál esetenként állapítják meg, valamennyi releváns körülmény figyelembevételével.

21. Általános szabály szerint az eladások értékének szóban forgó arányát akár 30%‑ban is megállapíthatják.

22. Annak eldöntéséhez, hogy az eladások értékének adott esetben alkalmazandó aránya alacsonyabb vagy magasabb legyen ennél a mértéknél, a Bizottság olyan tényezőket fog figyelembe venni, mint például a jogsértés jellege, az érintett felek összesített piaci részesedése, a jogsértés földrajzi kiterjedése, valamint az, hogy a jogsértés megvalósult‑e.

23. Az árak rögzítéséről, a piac felosztásáról és a termelés korlátozásáról szóló – általában titkos – horizontális megállapodások természetüknél fogva a legsúlyosabb versenykorlátozások közé számítanak. A versenypolitika elvei jegyében szigorú bírságokat kell ellenük alkalmazni. Ezért az ilyen jellegű jogsértések esetén az eladások arányát általában a legmagasabb szinten állapítják meg.

24. Annak érdekében, hogy a jogsértésben részt vevő minden egyes vállalkozás részvételének időtartamát figyelembe vegyék, az eladások értékének függvényében meghatározott összeget (lásd 20–23. pontok) megszorozzák a jogsértésben való részvétel éveinek számával. A hat hónapnál rövidebb időszak fél évként, a hat hónapot meghaladó, de egy évnél rövidebb időszak egy teljes évként kerül beszámításra.

25. Ezenkívül, függetlenül attól, hogy a vállalkozás milyen hosszú időszakon keresztül vett részt a jogsértésben, a Bizottság – az A. szakaszban fent meghatározott módon – az alapösszegbe beépít egy olyan összeget, mely az eladások értékének 15 és 25%‑a között mozog, annak érdekében, hogy a vállalkozásokat elrettentsék attól, hogy egyáltalán árrögzítésről, piacfelosztásról és termeléskorlátozásról szóló horizontális megállapodásokat kössenek. A Bizottság más jogsértések esetén is alkalmazhat ilyen kiegészítő összeget. Annak eldöntésére, hogy adott esetben az eladások értékének mekkora hányada alkalmazandó, a Bizottság figyelembe fog venni bizonyos – főként a 22. pontban meghatározott – tényezőket.

[…]”

241    Az iránymutatás úgy rendelkezik a számítási módszer második lépését illetően, hogy a Bizottság az alapösszeget emelheti vagy csökkentheti egy valamennyi releváns körülményt figyelembe vevő átfogó értékelés alapján (az iránymutatás 11. és 27. pontja).

242    E körülményeket illetően az iránymutatás 29. pontja a következőképpen szól:

„A bírság alapösszege csökkenthető, ha a Bizottság enyhítő körülményeket állapít meg, mint például:

–        amikor az érintett vállalat bizonyítani tudja, hogy a Bizottság első közbelépésére abbahagyta a jogsértést. Ez nem vonatkozik a titkos megállapodásokra és magatartásra (főként a kartellekre nem);

–        amikor az érintett vállalkozás bizonyítani tudja, hogy a jogsértést gondatlanságból követték el;

–        amikor az érintett vállalat bizonyítékkal szolgál arra, hogy részvétele a jogsértésben kifejezetten csekély, és következésképpen bizonyítani tudja azt is, hogy mialatt részt vett a jogsértő megállapodásban, a piacon versenyző magatartás tanúsításával hatékony módon elkerülte azok végrehajtását; annak puszta ténye, hogy egy vállalkozás a jogsértésben rövidebb ideig vett részt, mint a többi vállalkozás, nem számít enyhítő körülménynek, hiszen ez a tény már az alapösszegben is tükröződik;

–        amikor az érintett vállalkozás hatékonyan együttműködik a Bizottsággal az Engedékenységi Közlemény hatályán, valamint a jog által előírt együttműködési kötelezettségein túl;

–        amennyiben a versenyellenes magatartást közhatóságok vagy jogszabályok engedélyezték vagy ösztönözték […].”

243    Végül, ahogy arra a Bíróság KME Germany és társai kontra Bizottság ítéletében (fenti 230. pont, EU:C:2011:816, 129. pont), valamint a KME és társai kontra Bizottság ítéletében (fenti 87. pont, EU:C:2011:810, 102. pont) emlékeztetett, az uniós bíróság feladata, hogy a hivatkozott jogalapok alátámasztása érdekében a felperes által előterjesztett elemek alapján elvégezze a jogszerűség vizsgálatát. E vizsgálat során a bíróság sem az iránymutatásban említett kritériumok alkalmazásakor figyelembe vett tényezők megválasztását, sem pedig e tényezők értékelését illetően nem hivatkozhat a Bizottság rendelkezésére álló mérlegelési mozgástérre annak érdekében, hogy lemondjon a mind jogi, mind pedig ténybeli szempontból alapos felülvizsgálat elvégzéséről.

244    A jogszerűség vizsgálatát kiegészíti a korlátlan felülvizsgálati jogkör, amelyet a Szerződés [81.] és [82.] cikkének végrehajtásáról szóló, 1962. február 6‑i 17. (első) tanácsi rendelet (HL 1962. 13., 204. o.; magyar nyelvű különkiadás: 8. fejezet, 1. kötet, 3. o.) 17. cikke ruházott az uniós bíróságra, és amelyet az EUMSZ 261. cikknek megfelelően jelenleg az 1/2003 rendelet 31. cikke rögzít. E jogkör felruházza a bíróságot arra, hogy a szankció jogszerűségének egyszerű vizsgálatán túl a Bizottság értékelését a sajátjával helyettesítse, és következésképpen a kiszabott bírság vagy kényszerítő bírság összegét törölje, csökkentse vagy növelje (KME Germany és társai kontra Bizottság ítélet, fenti 87. pont, EU:C:2011:810, 103. pont).

b)     A megtámadott határozat

245    A Bizottság úgy vélte, hogy a megtámadott határozatban ismertetett tényállási elemekre tekintettel a jogsértést szándékosan követték el, továbbá az egy egyértelműen jogellenes versenytilalmi megállapodásból, valamint a spanyol és portugál elektronikus hírközlési piacoknak a felek közötti felosztásából állt. A Bizottság szerint az ilyen típusú nyilvánvaló jogsértéseket illetően a felek nem hivatkozhatnak arra, hogy nem szándékosan jártak el (a megtámadott határozat (477) preambulumbekezdése).

246    Az eladásoknak az alapösszeg meghatározási alapjaként szolgáló értékét illetően a Bizottság megállapította, hogy a versenytilalmi kikötés a Spanyolországban vagy Portugáliában nyújtott valamennyi elektronikus hírközlési szolgáltatásra és televíziós szolgáltatásra alkalmazandó volt, kivéve a globális távközlési szolgáltatásokat és a nagykereskedelmi nemzetközi összekapcsolási szolgáltatásokat, amelyek vonatkozásában a felek a megállapodás aláírásakor versenyben voltak egymással az Ibériai‑félszigeten, és amelyeket ennélfogva kizártak a kikötés hatálya alól. Ezenkívül, figyelembe véve, hogy a kikötés a megállapodás időpontjában már folyamatban lévő minden olyan beruházást és tevékenységet kizárt a hatálya alól, amely az ibériai piacon a másik fél tevékenységeivel és beruházásaival versenyben lévőnek tekinthető, a Bizottság az egyes felek tekintetében csak a származási országukban teljesített saját eladások értékét vette figyelembe. Nem vette tehát figyelembe különösen az egyes felek által a másik fél származási országában teljesített eladások értékét, mert ezek az összegek főszabály szerint a már korábban is gyakorolt, a kikötés által le nem fedett tevékenységeknek feleltek meg. Ez azt jelenti, hogy a Bizottság a Telefónicát illetően az eladások értékét az e társaság által Spanyolországban teljesített eladások értékének figyelembevételével határozta meg, míg a PT‑t illetően az említett érték meghatározása az e társaság által Portugáliában teljesített eladások értékének figyelembevételével történt (a megtámadott határozat (482) és (483) preambulumbekezdése).

247    A Bizottság ezt követően jelezte, hogy általában a vállalkozások által a jogsértésben való részvételük utolsó teljes üzleti évében teljesített eladásokat veszi figyelembe. Tudva azt, hogy a jelen ügyben a jogsértés kevesebb mint egy évig tartott, és arra 2010 és 2011 között került sor, a Bizottság a vállalkozások által a 2011. év során teljesített eladásokat használta fel, amelyek alacsonyabb összegűek voltak, mint a felek által 2010‑ben teljesített eladások (a megtámadott határozat (484) preambulumbekezdése).

248    Ami a jogsértés súlyát illeti, amely az eladások értékének a bírságösszeg meghatározásához figyelembe veendő százalékát határozza meg, a Bizottság kiemeli, hogy a jelen ügyben a jogsértés egy versenytilalomról, valamint a spanyol és portugál elektronikus hírközlési és televíziós piacoknak a felek közötti felosztásáról szóló megállapodásból állt, továbbá hogy a Telefónica és a PT a saját országaikban inkumbens gazdasági szereplők voltak (a megtámadott határozat (489) preambulumbekezdése).

249    A Bizottság jelezte: figyelembe vette, hogy a felek a kikötést attól kezdve nem tartották titokban, hogy azt a 2010. június 1‑jei ajánlatban első alkalommal bevezették. Valójában – és mint ezt a megtámadott határozat (128)–(130) preambulumbekezdése is kifejti – a kikötés első tervezetét magában foglaló második ajánlatot a felek feltöltötték az internetes oldalukra, továbbá közölték azt a spanyol és portugál tőzsdei hatóságokkal, amelyek maguk is közzétették azt a saját internetes oldalaikon. Ezenkívül a kikötés végleges változatát tartalmazó megállapodás szerves részét képezte a Telefónica és a PT által az Anatelhez és a CADE‑hez benyújtott iratanyagnak. Végül a Jornal de Negóciosban 2010. augusztus 23‑án közzétett cikkben a Telefónica megerősítette, hogy e megállapodás versenytilalmi kikötést tartalmazott (a megtámadott határozat (491) preambulumbekezdése).

250    A jogsértés időtartamát illetően a Bizottság figyelembe vette, hogy a jogsértés 2010. szeptember 27‑től, vagyis az ügylet közjegyzői okiratba foglalásának, azaz végleges megkötésének időpontjától 2011. február 4‑ig, vagyis a felek által a kikötés megszüntetéséről kötött megállapodás időpontjáig tartott (a megtámadott határozat (492) preambulumbekezdése).

251    Ezen elemekre, valamint a vállalkozások méretére és a korlátozó megállapodás rövid időtartamára tekintettel a Bizottság úgy ítélte meg, hogy a jelen ügy konkrét körülményei között arányos és az elrettentés szempontjából elegendő, ha a bírságok alapösszegének kiszámítása érdekében az eladások értékének alacsony százalékát veszi figyelembe. A Bizottság tehát megállapította, hogy az eladások értéke figyelembe veendő százalékos arányának a két érintett vállalkozás tekintetében 2%‑nak kell lennie (a megtámadott határozat (493) preambulumbekezdése). A Bizottság az eladások értékének az egyes vállalkozások esetében figyelembe vett százalékát megszorozta az időtartam címén figyelembe vett együtthatóval, vagyis 0,33‑mal, amely egy teljes évből négy hónapnak felel meg.

252    A Bizottság végleges alapösszegekként az így kiszámított összegeket vette figyelembe, vagyis meg kell állapítani, hogy a jelen ügyben nem adott hozzá az iránymutatás 25. pontjában előírtak (lásd a fenti 202. pontot) szerinti rögzített elrettentési összeget (belépési díjat), amit egyébként a tárgyaláson is megerősített.

253    Az alapösszeg kiigazítását illetően a Bizottság egyrészt úgy ítélte meg, hogy a jelen ügyben nem kellett figyelembe venni semmilyen súlyosító körülményt (a megtámadott határozat (496) preambulumbekezdése).

254    A Bizottság másrészt emlékeztetett arra, hogy 2011. február 4‑én a felek a kikötés törlése mellett döntöttek, véget vetve ezáltal a szóban forgó versenyellenes magatartásnak. A Bizottság szerint figyelembe véve, hogy a kikötés törlése csupán tizenhat nappal az eljárás Bizottság általi megindítását követően, illetve 30 nappal azt követően történt, hogy a Bizottság a feleknek megküldte az első információkérést, továbbá hogy a kikötés nem volt titkos, meg kellett állapítani, hogy az említett megszüntetés olyan enyhítő körülménynek minősült, amelyet mindkét fél esetében alkalmazni kellett (a megtámadott határozat (500) preambulumbekezdése).

255    E körülményekre tekintettel a Bizottság úgy ítélte meg, hogy a felekkel szemben kiszabandó bírság alapösszegét 20%‑kal csökkenteni kell (a megtámadott határozat (501) preambulumbekezdése), és elutasította a felek által további enyhítő körülmények figyelembevétele érdekében felhozott valamennyi érvet (a megtámadott határozat (502)–(507) preambulumbekezdése).

256    Következésképpen a bírságok végleges összege a Telefónica esetében 66 894 400 euró, a PT esetében pedig 12 290 400 euró.

2.     A hatodik, a bírság alapösszegének megállapítása érdekében a Telefónica eladásai eredeti értékének kiszámítása során elkövetett nyilvánvaló hibára, valamint az arányosság elvének és az indokolási kötelezettség elvének a megsértésére alapított jogalapról

257    A felperes előadja, hogy a Telefónica eladásainak a bírság alapösszegének meghatározásához figyelembe vett értékét csökkenteni kell, és a PT tekintetében alkalmazott alacsonyabb összeghez kell igazítani, valamint hogy a Bizottság tévesen számította hozzá a Telefónica eladásainak értékéhez azokat a szolgáltatásokat, amelyeket versenyen kívül nyújtott, vagy amelyek nem tartoztak a kikötés hatálya alá, vagyis a Spanyolországban, de az Ibériai‑félszigeten kívül teljesített eladásokat, a monopólium keretében nyújtott szolgáltatások alapján teljesített eladásokat, a többi olyan nagykereskedelmi szolgáltatás alapján teljesített eladásokat, amelyekhez a PT nem férhetett hozzá, és végül a Telefónica Zonon keresztül nyújtott szolgáltatások alapján teljesített eladásait, valamint azokra a tevékenységekre vonatkozó eladásokat, amelyek tekintetében a felek tényleges versenytársak voltak.

a)     Az arra alapított első részről, hogy az eladások Telefónica tekintetében figyelembe vett értékének meg kellene egyeznie a PT tekintetében figyelembe vett értékkel

258    A felperes nem ért egyet azzal, hogy a megtámadott határozat (483) preambulumbekezdésében figyelembe vették a székhelye szerinti tagállamban teljesített összes részeladás értékét a bírság alapösszegének meghatározásához. Az arányosság elve alapján ezzel szemben arra utalt, hogy az eladások Telefónica tekintetében figyelembe vett értékét a PT tekintetében figyelembe vett alacsonyabb értékhez kell igazítani annak érdekében, hogy ugyanazért a kölcsönösen elfogadott jogsértésért ne büntessék igazságtalanul a Telefónicát kizárólag azért, mert a spanyol piac sokkal nagyobb, mint a portugál.

259    Ezenkívül, az E.ON Ruhrgas és E.ON kontra Bizottság ítélet (fenti 219. pont, EU:T:2012:332) alapjául szolgáló ügyhöz hasonlóan a jelen ügyben is fennállnak az e csökkentést igazoló kivételes körülmények, vagyis egyrészt az, hogy a kikötés szerződésbe foglalásában a két vállalkozás eltérő szerepet játszott, ami azt mutatja, hogy ahhoz egyedül a PT‑nek fűződött igazán érdeke, míg a Telefónicát a portugál kormány kényszerítette arra, hogy elfogadja a kikötést, másrészt pedig annak a hatásnak a hiánya, amelyet a kikötés tényleges alkalmazása gyakorolhatott volna a tényleges versenyre a spanyol távközlési piacon.

260    Rá kell mutatni arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a jelen ügyben szóban forgó bírsághoz hasonló bírságok megállapításakor a Bizottságnak tiszteletben kell tartania az uniós bíróságok ítélkezési gyakorlata által megfogalmazott általános jogelveket, különösen az egyenlő bánásmód és az arányosság elvét (2006. április 5‑i Degussa kontra Bizottság ítélet, T‑279/02, EU:T:2006:103, 77. és 79. pont, valamint 2008. október 8‑i Schunk és Schunk Kohlenstoff‑Technik kontra Bizottság ítélet, T‑69/04, EU:T:2008:415, 41. pont). Az arányosság elve megköveteli különösen, hogy az intézmények jogi aktusai ne haladják meg a kitűzött cél elérésére alkalmas és az ahhoz szükséges mértéket (2006. szeptember 27‑i Jungbunzlauer kontra Bizottság ítélet, T‑43/02, EU:T:2006:270, 226. pont, valamint Prym és Prym Consumer kontra Bizottság ítélet, fenti 213. pont, EU:T:2007:267, 223. pont).

261    Az állandó ítélkezési gyakorlatból az következik továbbá, hogy a forgalomnak a jogsértés tárgyát képező árukból származó része a jellegénél fogva alkalmas arra, hogy pontosan kimutassa a jogsértés érintett piacra gyakorolt hatásának mértékét (1983. június 7‑i Musique Diffusion française és társai kontra Bizottság ítélet, 100/80–103/80, EU:C:1983:158, 121. pont). Közelebbről a valamely korlátozó magatartás tárgyát képező termékekkel elért forgalom olyan objektív tényezőnek minősül, amely pontosan mutatja e magatartás szabad versenyre gyakorolt káros hatását (1999. március 11‑i British Steel kontra Bizottság ítélet, T‑151/94, EU:T:1999:52, 643. pont; 2008. július 8‑i Saint‑Gobain Gyproc Belgium kontra Bizottság ítélet, T‑50/03, EU:T:2008:252, 84. pont). A Bizottság tehát érvényesen veheti alapul ezt a forgalmat kiindulópontként a versenyjogi szabályok megsértéséért kiszabandó bírság összegének kiszámításához, amint azt az iránymutatással összhangban tette (lásd ebben az értelemben: 2011. június 16‑i Putters International kontra Bizottság ítélet, T‑211/08, EU:T:2011:289, 61. pont).

262    Ezenkívül már megállapítást nyert, hogy az egyazon jogsértésben érintett vállalkozások forgalmát kell alapul venni a kiszabandó bírságok közötti arányok meghatározása során (2011. július 12‑i ítélet, Toshiba kontra Bizottság, T‑113/07, EU:T:2011:343, 283. pont).

263    A jelen ügyben, amint azt a Bizottság helyesen hangsúlyozza, a PT forgalmának felhasználása a Telefónicával szemben kiszabandó bírság alapösszegének kiszámításához – ahogy azt a felperes kéri – ellentétes lenne mind az arányosság elvével, mind azzal az elvvel, amely szerint a bírságot olyan szinten kell meghatározni, amely annak kellően elrettentő jelleget biztosít.

264    Ami az E.ON Ruhrgas és E.ON kontra Bizottság ítélet (fenti 219. pont, EU:T:2012:332) alapjául szolgáló ügyre történő hivatkozást illeti, emlékeztetni kell arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a Bizottság korábbi határozathozatali gyakorlata nem szolgálhat a versenyjogi bírságok rögzítésének jogi háttereként, mivel a bírságok összegének meghatározása terén a Bizottság széles mérlegelési jogkörrel bír, és nem kötik saját korábbi értékelései, ily módon a Telefónicának az E.ON Ruhrgas és E.ON kontra Bizottság ítélet (fenti 219. pont, EU:T:2012:332) alapjául szolgáló határozatra való egyszerű hivatkozása önmagában hatástalan, mivel a Bizottság nem volt köteles a jelen ügyet ugyanolyan módon mérlegelni (lásd ebben az értelemben: Archer Daniels Midland kontra Bizottság ítélet, fenti 234. pont, EU:C:2009:166, 82. pont).

265    A Bizottsághoz hasonlóan meg kell jegyezni továbbá, hogy azok a körülmények, amelyek igazolták, hogy az E.ON Ruhrgas és E.ON kontra Bizottság ítélet (fenti 219. pont, EU:T:2012:332) alapjául szolgáló ügyben érintett két vállalkozás tekintetében azonos eladási értéket alkalmazzanak, a jelen ügyben nem állnak fenn. Az említett ügyben ugyanis a piacot felosztó megállapodásban részes felek egyenlő piaci részesedéssel rendelkeztek. Tekintettel ugyanakkor arra, hogy a francia földgázpiac jelentős része nem állt nyitva a verseny előtt, az iránymutatásban foglalt feltételek alkalmazása jelentős különbséget eredményezett volna a két vállalkozás eladásai között. A piac felosztásáról szóló megállapodás azonban lehetővé tette a GDF számára, hogy a teljes francia piacot megvédje. Emellett az is megállapítást nyert, hogy nem indokolt, hogy a GDF javára vegyék figyelembe azt a körülményt, hogy a francia piac liberalizációja lassabban halad. Ezek a körülmények a jelen ügyben nem állnak fenn, mivel a szóban forgó piacok teljes mértékben liberalizáltak.

266    Végül a felperes arra vonatkozó többi érvét, hogy a jelen ügyben a Telefónicát sújtó bírság kiszámítása során a PT eladásainak értékét figyelembe kellett volna venni, szintén el kell utasítani.

267    Először, ami a két vállalkozás által a kikötés szerződésbe foglalásával kapcsolatban játszott állítólagosan eltérő szerepet illeti, ami azt mutatja, hogy egyedül a PT volt valóban érdekelt abban, míg a Telefónicát kényszerítették a kikötés elfogadására, azt adott esetben csak enyhítő körülményként lehet figyelembe venni a bírság alapösszegének kiszámítása során (lásd e tekintetben az alábbi 330. és azt követő pontokat).

268    Másodszor, annak a hatásnak az állítólagos hiányát illetően, amelyet a kikötés tényleges alkalmazása gyakorolhatott volna a spanyol távközlési piacon lévő tényleges versenyre, a negyedik jogalap vizsgálatára kell utalni (lásd a fenti 201–227. pontot), amelynek keretében megállapítást nyert, hogy a felperes nem bizonyította, hogy a két vállalkozás nem lehetett potenciális versenytárs a kikötéssel érintett időszak alatt. Ennélfogva a felperes nem állíthatja, hogy a kikötés tényleges alkalmazásának nem lett volna hatása.

269    Ezenkívül emlékeztetni kell arra, hogy az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdésének c) pontjában a megállapodásokra vonatkozóan megadott egyik, a belső piaccal kifejezetten összeegyeztethetetlennek nyilvánított példa éppen nem más, mint „a piacok felosztása”. A kikötés tárgyát képező gyakorlatot az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdése így kifejezetten tiltja, mivel e magatartás lényegéből adódó korlátozásokat foglal magában a belső piacon belüli verseny tekintetében (lásd analógia útján: 2013. március 14‑i Fresh Del Monte Produce kontra Bizottság ítélet, T‑587/08, EU:T:2013:129, 768. pont).

270    Az EUMSZ 101. cikk a Szerződésben foglalt többi versenyszabályhoz hasonlóan nem csupán a versenytársak vagy a fogyasztók közvetlen érdekeinek, hanem a piac szerkezetének, ezáltal pedig magának a versenynek a védelmére is irányul. Ennélfogva a megállapodás versenyellenes célja fennállásának megállapítása nem tehető függővé annak megállapításától, hogy e magatartás közvetlen kapcsolatban áll a fogyasztói árakkal (lásd analógia útján: 2009. június 4‑i T‑Mobile Netherlands és társai ítélet, C‑8/08, EU:C:2009:343, 38. és 39. pont; valamint Fresh Del Monte Produce kontra Bizottság ítélet, fenti 269. pont, EU:T:2013:129, 769. pont).

271    A versenyszabályok megsértésére vonatkozó, a 17. és az 1/2003 rendelettel létrehozott és az ítélkezési gyakorlatban értelmezett szankciórendszerből kitűnik, hogy a kartellek jellegüknél fogva a legszigorúbb bírságokkal büntetendők. Valamely versenyellenes magatartás hatása önmagában nem meghatározó tényező a bírságok mértékének meghatározása szempontjából (2009. november 12‑i Carbone‑Lorraine kontra Bizottság ítélet, C‑554/08 P, EU:C:2009:702, 44. pont, valamint Fresh Del Monte Produce kontra Bizottság ítélet, fenti 269. pont, EU:T:2013:129, 770. pont).

272    Ezenkívül meg kell jegyezni, hogy a 17. rendelet 15. cikkének (2) bekezdése és az [ESZAK] 65. cikk (5) bekezdése alapján kiszabott bírság megállapításának módszeréről szóló iránymutatással (HL 1998. C 9., 3. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet, 171. o.) ellentétben az iránymutatás már nem említi, hogy a súly értékelésekor figyelembe kell venni azt, hogy „a jogsértők milyen tényleges gazdasági lehetőségekkel rendelkeznek ahhoz, hogy más piaci szereplőknek […] kárt okozzanak”, sem pedig a jogsértés „piacra gyakorolt tényleges hatását, ha ez a hatás mérhető” (2011. június 16‑i Gosselin Group kontra Bizottság ítélet, T‑208/08 és T‑209/08, EU:T:2011:287, 128. pont; Fresh Del Monte Produce kontra Bizottság ítélet, fenti 269. pont, EU:T:2013:129, 772. pont). Ennélfogva a Bizottság nem volt köteles figyelembe venni a jogsértés hatását az eladások értéke súly alapján rögzített arányának megállapításánál a 2006. évi iránymutatás 19–24. pontjának megfelelően. Márpedig a felperes érveléséből nem tűnik ki, hogy vitatja az iránymutatás jogszerűségét.

273    A fentiekből az következik, hogy a hatodik jogalap arra vonatkozó első részét, hogy az eladások Telefónica tekintetében figyelembe vett értékének azonosnak kellene lennie a PT tekintetében figyelembe vett értékkel, el kell utasítani.

b)     Az arra vonatkozó második részről, hogy a bírság számításából ki kellene zárni bizonyos eladások értékét

274    A felperes előadja, hogy a bírság összegének kiszámításából ki kellene zárni bizonyos eladások értékét, amelyek a versenyen kívül nyújtott vagy a kikötés hatálya alá nem tartozó szolgáltatásoknak felelnek meg, vagyis a Spanyolországban, de az Ibériai‑félszigeten kívül teljesített eladásokat, a monopólium keretében nyújtott szolgáltatások alapján teljesített eladásokat, a többi olyan nagykereskedelmi szolgáltatás alapján teljesített eladásokat, amelyekhez a PT nem férhetett hozzá, és végül a Zonon keresztül nyújtott szolgáltatások alapján teljesített eladásokat, valamint azokra a tevékenységekre vonatkozó eladásokat, amelyek tekintetében a felek tényleges versenytársak voltak. A megtámadott határozat nem tartalmazza azokat az okokat, amelyek miatt a felperes által a közigazgatási eljárásban e tekintetben adott magyarázatokat nem fogadták el, súlyosan sértve ezáltal a védelemhez való jogát.

 Az indokolásról

275    Emlékeztetni kell arra, hogy az indokolásnak a kérdéses aktus jellegéhez kell igazodnia, és abból világosan és egyértelműen ki kell tűnnie az aktust kibocsátó intézmény megfontolásainak, oly módon, hogy az érdekeltek megismerhessék a meghozott intézkedés indokait, illetve hogy a hatáskörrel rendelkező bíróság gyakorolhassa felülvizsgálati jogkörét (lásd: 2011. szeptember 29‑i Elf Aquitaine kontra Bizottság ítélet, C‑521/09 P, EU:C:2011:620, 147. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat). Nem szükséges, hogy az indokolás valamennyi jelentőséggel bíró tény‑ és jogkérdésre külön kitérjen, amennyiben azt, hogy valamely aktus indokolása megfelel‑e az EUMSZ 296. cikk követelményeinek, nem pusztán a szövegére figyelemmel kell megítélni, hanem az összefüggéseire, valamint az érintett tárgyra vonatkozó jogszabályok összességére való tekintettel is (lásd: 1998. április 2‑i Bizottság kontra Sytraval és Brink’s France ítélet, C‑367/95 P, EU:C:1998:154, 63. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

276    Az uniós versenyszabályok megsértéséért kiszabott bírság összegének kiszámításával kapcsolatos indokolási kötelezettség terjedelmét illetően meg kell jegyezni, hogy az 1/2003 rendelet 23. cikkének (3) bekezdése akként rendelkezik, hogy „[a] bírság mértékének meghatározásakor tekintetbe kell venni mind a jogsértés súlyát, mind annak időtartamát”. E tekintetben az iránymutatás, valamint a kartellügyek esetében a bírságok alóli mentességről és a bírságok csökkentéséről szóló közlemény (HL 2006. C 298., 17. o.) tájékoztató jellegű szabályokat tartalmaz azon értékelendő tényezőkről, amelyeket a Bizottság a jogsértés súlyának és időtartamának méréséhez figyelembe vesz (lásd ebben az értelemben: Cheil Jedang kontra Bizottság ítélet, fenti 89. pont, EU:T:2003:193, 217. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

277    E körülmények között a Bizottság teljesíti azon alapvető alaki követelményeket, amelyek az indokolási kötelezettségben nyilvánulnak meg, ha határozatában megjelöli azokat az értékelési körülményeket, amelyeket iránymutatása, illetve adott esetben a kartellügyek esetében a bírságok alóli mentességről és a bírságok csökkentéséről szóló közleménye alkalmazása során figyelembe vett, és amelyek lehetővé tették számára a jogsértés súlyosságának és időtartamának meghatározását a bírság összegének kiszámítása érdekében (lásd ebben az értelemben: Cheil Jedang kontra Bizottság ítélet, fenti 89. pont, EU:T:2003:193, 218. pont).

278    A jelen ügyben a Bizottság a megtámadott határozat 5. és 6.3.3.2 szakaszában, különösen pedig annak (153), (184), (185) és (278) preambulumbekezdésében jelezte, hogy a feleket Spanyolországban és Portugáliában az elektronikus hírközlési szolgáltatások és a televíziós szolgáltatások valamennyi piacán legalább potenciális versenytársaknak kell tekinteni, továbbá nem lehet helyt adni az arra irányuló érveiknek, hogy bizonyos tevékenységeket zárjanak ki a kikötés hatálya alól, valamint tekintettel a felek által a köztük lévő potenciális verseny fennállásával kapcsolatban előadott érvek elutasítására és figyelembe véve a kikötés széles körű hatályát, a jelen esetben azzal kapcsolatban, hogy a felek potenciális versenytársak voltak‑e, az egyes konkrét piacokra tekintettel semmilyen részletes elemzés lefolytatása nem bizonyult szükségesnek ahhoz, hogy mérlegelni lehessen, hogy a kikötést cél általi korlátozásnak kell‑e minősíteni. A Bizottság ezt követően, a megtámadott határozat (482) preambulumbekezdésében, az „Az eladások értéke” cím alatt megjegyezte, hogy megítélése szerint a versenytilalmi kikötés az elektronikus hírközlési szolgáltatások valamennyi típusára és valamennyi televíziós szolgáltatásra alkalmazandó volt, kivéve a globális távközlési szolgáltatásokat és a nagykereskedelmi nemzetközi összekapcsolási szolgáltatásokat, ezáltal pedig a jogsértés közvetlenül vagy közvetve érintette a Spanyolországban vagy Portugáliában nyújtott és az 5.3 szakaszban felsorolt piacok szerves részét képező valamennyi szolgáltatást, kivéve a globális távközlési szolgáltatásokat és a nagykereskedelmi nemzetközi összekapcsolási szolgáltatásokat.

279    A fentiekből következik, hogy a Bizottság elegendő magyarázattal szolgált arról, hogy hogyan határozta meg az eladásoknak a bírságösszeg kiszámítása szempontjából figyelembe veendő értékét, valamint azokról az okokról, amelyek alapján úgy ítélte meg, hogy nem kellett megvizsgálni minden egyes olyan szolgáltatást, amelyek kapcsán a felperes a kifogásközlésre adott válaszában azt kérte, hogy azokat zárják ki a bírság összegének kiszámításából. Amennyiben tehát a felperes érvelését akként lehet értelmezni, hogy az az indokolási kötelezettség megsértésén alapul, azt el kell utasítani.

 Az ügy érdeméről

–       Az Ibériai‑félszigeten kívül végzett tevékenységeknek megfelelő eladásokról

280    A felperes előadja, hogy a bírság kiszámításából ki kellene zárni a Spanyolországban, de az Ibériai‑félszigeten kívül, vagyis a Kanári‑szigeteken, Ceután, Melillán és a Baleár‑szigeteken teljesített eladásokat.

281    Ezt az állítást el kell utasítani.

282    A felperes állításával ellentétben ugyanis a kikötés szövege nem szó szerint az „Ibériai‑félszigetre”, hanem az „ibériai piacra” utal. Márpedig úgy tűnik, hogy az „ibériai piacra” való utalást nem szigorúan földrajzi értelemben kell érteni, hanem Spanyolország és Portugália piacaira történő utalásként, amelyek magukban foglalják az Ibériai‑félszigeten kívüli területeket is. Semmilyen jel nem mutat arra, és a felperes sem közöl érveket annak bizonyítására, hogy ezen államok Ibériai‑félszigeten kívüli területei nem tartoztak a kikötés hatálya alá.

283    E tekintetben meg kell ugyanis jegyezni, hogy a felperes megelégszik azzal, hogy a kikötés területi hatályának Bizottság által elfogadott értelmezését kifogásolja, valamint hogy emlékeztessen arra, hogy a felek egybehangzóan állították, hogy az érintett földrajzi terület az Ibériai‑félsziget volt, azonban nem hoz fel semmilyen érvet, amely megkérdőjelezné a Bizottság által a megtámadott határozat (175)–(182) preambulumbekezdésében kifejtett megállapításokat a kikötés területi hatályával kapcsolatban. Ilyen feltételek mellett a felperes állításait el kell utasítani.

–       A korábban fennálló tevékenységeknek megfelelő eladásokról

284    A felperes szerint a bírság kiszámításából ki kellene zárni az azokhoz a szolgáltatásokhoz kapcsolódó eladásokat, amelyek tekintetében a felek tényleges versenytársak voltak.

285    Egyrészt tehát a bírság kiszámításából ki kellene zárni a globális távközlési szolgáltatásokat, valamint a nagykereskedelmi nemzetközi összekapcsolási szolgáltatásokat, amelyek tekintetében a felek a megállapodás aláírásának időpontjában tényleges versenytársak voltak, és amely szolgáltatások ennélfogva nem tartoztak a kikötés hatálya alá.

286    Meg kell jegyezni, hogy a megtámadott határozat (482) és (483) preambulumbekezdésére tekintettel, amelyekből az következik, hogy a globális távközlési szolgáltatásokhoz, valamint a nagykereskedelmi nemzetközi összekapcsolási szolgáltatásokhoz – amelyek tekintetében a felek a megállapodás aláírásának időpontjában ténylegesen versenytársak voltak – kapcsolódó eladások értékét nem vették figyelembe a bírság kiszámításánál, a tárgyaláson a felperes elállt ettől a kezdeti, e szolgáltatásoknak a bírság kiszámításánál történő mellőzésére vonatkozó kérelmétől, amelyet a tárgyalás jegyzőkönyvében is rögzítettek.

287    Másrészt a felperes előadja, hogy az eladások értékének kiszámításából ki kell zárni a Zonon keresztül nyújtott szolgáltatások alapján teljesített eladásokat. A felperes szerint, mivel részesedéssel rendelkezett ebben a PT versenytársának minősülő társaságban, amely az elektronikus hírközlési ágazatban volt aktív (lásd a fenti 4. pontot), a Zon által nyújtott szolgáltatások nem tartoztak a kikötés hatálya alá, amely kizárta „a […] létrejöttének napján már megvalósult vagy megvalósuló beruházásokat vagy tevékenységeket” (lásd a fenti 1. pontot).

288    Márpedig a felperes csak kisebbségi részesedéssel (5,46%) rendelkezett a Zonban, azt tehát nem ellenőrizte. Amint az egyébként a fenti 172–174. pontban már megállapításra került, a felperes nem cáfolta a megtámadott határozat (156)–(164) preambulumbekezdésében szereplő azon kijelentéseket, amelyek szerint a felek által nem ellenőrzött társaságok által nyújtott szolgáltatások nem tartoztak a kikötés hatálya alól tett kivételhez. Ebből következik, hogy annak az állításnak, amely szerint a Zonon keresztül nyújtott szolgáltatások alapján teljesített eladások értékét ki kell zárni a bírság kiszámításából, nem lehet helyt adni.

289    Mindazonáltal meg kell jegyezni, hogy a Zon által teljesített eladások felperessel szemben kiszabott bírság kiszámításához figyelembe vett értékének kizárására irányuló kérelem hatástalan, mivel a Zon eladásait Portugáliában teljesítették, és a Telefónica bírsága összegének kiszámításához csak azokat az eladásokat vették figyelembe, amelyeket Spanyolországban teljesítettek (lásd a fenti 53. és 246. pontot). Ennélfogva a Zon eladásai értékének a kikötés hatálya alóli kizárása nem gyakorolt hatást az eladások felperes bírságának kiszámításához figyelembe vett értékére.

–       Az olyan tevékenységeknek megfelelő eladásokról, amelyek nem képezhetik verseny tárgyát

290    A felperes előadja, hogy a bírság kiszámításából szintén ki kell zárni a piacon teljesített vagy az azon szolgáltatásokhoz kapcsolódó eladások értékét, amelyek nem képezhetik potenciális verseny tárgyát, és amelyek elméletileg nem tartoznak a kikötés hatálya alá, vagyis a monopólium keretében nyújtott szolgáltatások alapján teljesített eladásokat és más olyan nagykereskedelmi szolgáltatások alapján teljesített eladásokat, amelyekhez a PT nem férhetett hozzá.

291    E tekintetben a felperes előadja, hogy a 2010–2011‑es időszakban monopólium keretében nyújtott különböző távközlési szolgáltatásokat. E szolgáltatások tekintetében ajánlatát nem fedhették le más társaságok akár a kizárólagosság, akár magának a szolgáltatásnak a jellege okán. Többek között a következőkről van szó: először az univerzális szolgáltatás, másodszor a „sistema de radiocomunicaciones digitales de emergencia del Estado” (SIRDEE, a spanyol állam digitális rádiótávközlési sürgősségi rendszere), harmadszor a vezetékes és mobilhálózatán nyújtott hívásvégződtetési szolgáltatás, valamint negyedszer bizonyos tenger alatti főbb vonalak elhelyezésére irányuló nagykereskedelmi szolgáltatások. A PT ezenkívül nem versenyezhetett a Telefónicával a nyilvános vezetékes telefonhálózaton nyújtott hívásfogadási és ‑kezdeményezési szolgáltatások, a nyilvános mobiltelefon‑hálózaton nyújtott hívásfogadási és ‑kezdeményezési szolgáltatások, valamint a nagykereskedelmi adatátviteli szolgáltatások területén. A Törvényszék által az E.ON Ruhrgas és E.ON kontra Bizottság ítélet (fenti 219. pont, EU:T:2012:332) alapjául szolgáló ügyben felhozott indokokra tekintettel a felperes e szolgáltatásokhoz kapcsolódó eladásait ki kell zárni eladásainak a bírság kiszámításához figyelembe vett értékéből.

292    Először is meg kell jegyezni, hogy a Bizottság a megtámadott határozat (478) preambulumbekezdésében utalt az iránymutatás 12. pontjára, amely akként rendelkezik, hogy a bírság alapösszege az eladások értékének megfelelően az ezt követő pontokban kifejtett módszer alapján kerül megállapításra. Az említett preambulumbekezdésben a Bizottság ezenkívül kifejtette, hogy a vállalkozásokkal szemben kiszabandó bírságok alapösszegét a jogsértés által közvetlenül vagy közvetve érintett, a vállalkozás által az Európai Unión belül, az érintett földrajzi területen értékesített áruk és szolgáltatások eladásának értékére utalással kell meghatározni. A Bizottság ezután a megtámadott határozat (482) preambulumbekezdésében (lásd a fenti 278. pontot) jelezte, hogy megítélése szerint a versenytilalmi kikötés az elektronikus hírközlési szolgáltatások valamennyi típusára és valamennyi televíziós szolgáltatásra alkalmazandó volt, kivéve a globális távközlési szolgáltatásokat és a nagykereskedelmi nemzetközi összekapcsolási szolgáltatásokat, ezáltal pedig a jogsértés közvetlenül vagy közvetve érintette a Spanyolországban vagy Portugáliában nyújtott és az 5.3 szakaszban felsorolt piacok szerves részét képező valamennyi szolgáltatást, kivéve a globális távközlési szolgáltatásokat és a nagykereskedelmi nemzetközi összekapcsolási szolgáltatásokat.

293    A tárgyaláson a Bizottság a Törvényszék kérdéseire válaszolva kifejtette (lásd a fenti 61. pontot), hogy a kikötés nagyon széles körű hatályára tekintettel nem kellett a felperes által hivatkozott minden egyes szolgáltatás vonatkozásában elemeznie a felek közötti potenciális versenyt annak érdekében, hogy meghatározza az eladásoknak a bírságösszeg kiszámítása során figyelembe veendő értékét. A jelen ügy tárgyát képezőhöz hasonló olyan cél általi jogsértés keretében, ahol a jogsértés bizonyításához nem volt szükség ilyen műveletre, az említett művelet a bírság összegének meghatározásához sem lehet követelmény. Másodlagosan a Bizottság hozzátette, hogy a felperes által hivatkozott szolgáltatások nem „valódi” piaci szolgáltatások, hanem olyan szolgáltatások, amelyeket olyan piacon nyújtottak, amelyen a felek potenciális versenytársak voltak, és amelyek így a kikötés hatálya alá tartoztak.

294    Ennek az érvelésnek nem lehet helyt adni.

295    A kikötés ugyanis a szövege értelmében alkalmazandó volt minden olyan „projekt[re], amelyek a távközlési ágazathoz kapcsolódnak (ideértve a vezetékes és mobilszolgáltatásokat, valamint az internet‑hozzáférési és televíziós szolgáltatásokat, kivéve a jelen szerződés létrejöttének napján már megvalósult vagy megvalósuló beruházásokat vagy tevékenységeket), és amelyek során a felek az ibériai piacon egymás versenytársainak minősülnek”. Ezenkívül a Bizottság a bírság összegének kiszámításához azon tevékenységek eladásainak értékét használta fel, amelyek szerinte a kikötés hatálya alá estek, és kizárta a folyamatban lévő azon tevékenységeknek megfelelő eladásokat, amelyek a kikötés szövege szerint ki voltak zárva annak hatálya alól. Következésképpen az olyan tevékenységeknek megfelelő eladásokat, amelyek a kikötés időbeli hatálya alatt nem képezhették a másik féllel folytatott verseny tárgyát, és amelyek a kikötés szövege értelmében is ki voltak zárva annak hatálya alól, a bírságösszeg kiszámítása szempontjából is ki kellene zárni.

296    Ebből következik, hogy attól a kérdéstől függetlenül, hogy azok a szolgáltatások, amelyek tekintetében a felperes azt kéri, hogy zárják ki azokat a bírság kiszámításából, olyan piaci szolgáltatások‑e, amelyek esetén a Bizottságnak a jogsértés megállapítása érdekében a potenciális versenyt értékelnie kell (lásd a fenti 215. pontot), a Bizottságnak meg kellett volna vizsgálnia, hogy a felperes megalapozottan állította‑e, hogy a szóban forgó szolgáltatások eladásainak értékét ki kellett volna zárni a bírság kiszámításából amiatt, hogy a felek között e szolgáltatások tekintetében nem volt potenciális verseny.

297    E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy amint a Bíróság már kimondta, a Bizottságnak az adott eset körülményeit és az 1/2003 rendelet által létrehozott szankciórendszer által követett célkitűzéseket is figyelembe véve kell minden egyes esetben mérlegelnie az érintett vállalkozásra gyakorolni szándékozott hatást, és különösen figyelembe kell vennie e vállalkozásnak a jogsértés elkövetése időszakában fennállt tényleges gazdasági helyzetét tükröző forgalmat (2007. június 7‑i Britannia Alloys & Chemicals kontra Bizottság ítélet, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, 25. pont; 2014. november 12‑i Guardian Industries és Guardian Europe kontra Bizottság ítélet, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, 53. pont, valamint 2015. április 23‑i LG Display és LG Display Taiwan kontra Bizottság ítélet, C‑227/14 P, EU:C:2015:258, 49. pont).

298    A Bizottság a bírság összegének meghatározása érdekében figyelembe veheti nem csupán a vállalkozás teljes forgalmát, amely – még ha hozzávetőleges és hiányos is – információval szolgál a vállalkozás méretéről és gazdasági erejéről, hanem e forgalomnak a jogsértés tárgyát képező termékekből származó részét is, amely tehát a jogsértés terjedelméről nyújt tájékoztatást (Musique Diffusion française és társai kontra Bizottság ítélet, fenti 261. pont, EU:C:1983:158, 121. pont; Guardian Industries és Guardian Europe kontra Bizottság ítélet, fenti 297. pont, EU:C:2014:2363, 54. pont, valamint LG Display és LG Display Taiwan kontra Bizottság ítélet, fenti 297. pont, EU:C:2015:258, 50. pont).

299    Jóllehet az 1/2003 rendelet 23. cikkének (2) bekezdése a Bizottságnak mérlegelési mozgásteret enged, a Bizottság által tiszteletben tartandó, objektív kritériumok megállapításával korlátozza annak gyakorlását. Így egyrészről a vállalkozással szemben kiszabható bírság összegének számszerűsíthető és abszolút felső határa van, ily módon az adott vállalkozással szemben kiszabható bírság maximális összege előre meghatározható. Másrészről e mérlegelési jogkör gyakorlását a Bizottság által többek között a bírságkiszabási iránymutatásban saját magával szemben felállított magatartási szabályok is korlátozzák (Guardian Industries és Guardian Europe kontra Bizottság ítélet, fenti 297. pont, EU:C:2014:2363, 55. pont, valamint LG Display és LG Display Taiwan kontra Bizottság ítélet, fenti 297. pont, EU:C:2015:258, 51. pont).

300    Így, ha a Bizottság – mint azt a jelen ügyben is tette – az iránymutatásban kifejtett módszer alapján határozza meg a bírság alapösszegét, akkor tiszteletben kell tartania az említett módszert.

301    E tekintetben emlékeztetni kell, hogy az iránymutatás 13. pontja értelmében „[a] kiszabásra kerülő bírságok alapösszegének meghatározásához a Bizottság a jogsértés által közvetlenül vagy közvetve […] érintett, a vállalkozás által az EGT‑n belül, az érintett földrajzi területen értékesített áruk és szolgáltatások eladásának értékét alkalmazza”. Ugyanezen iránymutatás a 6. pontjában pontosítja, hogy „[a] jogsértéssel összefüggő eladások értékének és [a jogsértés időtartamának] a kombinációja megfelelő helyettesítő értéknek tekinthető, mely tükrözi a jogsértés gazdasági jelentőségét, valamint a jogsértésben részt vevő egyes vállalkozások egymáshoz viszonyított súlyát”.

302    Ezenkívül, amint arra a fenti 261. pont emlékeztet, az ítélkezési gyakorlatból következik, hogy a forgalomnak a jogsértés tárgyát képező árukból származó része a jellegénél fogva alkalmas arra, hogy pontosan kimutassa a jogsértés érintett piacra gyakorolt hatásának mértékét, mivel a valamely korlátozó magatartás tárgyát képező termékekkel elért forgalom olyan objektív tényezőnek minősül, amely pontosan mutatja e magatartás szabad versenyre gyakorolt káros hatásának mértékét (lásd ebben az értelemben: Musique Diffusion française és társai kontra Bizottság ítélet, fenti 261. pont, EU:C:1983:158, 121. pont; British Steel kontra Bizottság ítélet, fenti 261. pont, EU:T:1999:52, 643. pont, valamint Saint‑Gobain Gyproc Belgium kontra Bizottság ítélet, fenti 261. pont, EU:T:2008:252, 84. pont).

303    Az iránymutatás 13. pontjának a célja az, hogy a vállalkozással szemben kiszabott bírság kiszámításának a kiindulópontja egy olyan összeg legyen, amely tükrözi a jogsértés gazdasági jelentőségét és e vállalkozás abban való viszonylagos súlyát (2013. július 11‑i Team Relocations és társai kontra Bizottság ítélet, C‑444/11 P, EU:C:2013:464, 76. pont; Guardian Industries és Guardian Europe kontra Bizottság ítélet, fenti 297. pont, EU:C:2014:2363, 57. pont, valamint LG Display és LG Display Taiwan kontra Bizottság ítélet, fenti 297. pont, EU:C:2015:258, 53. pont).

304    Következésképpen az eladások értékének e 13. pontban szereplő fogalma felöleli az EGT‑n belül a jogsértéssel érintett piacon teljesített eladásokat, anélkül hogy meg kellene határozni, hogy e jogsértés ténylegesen kihatott‑e ezen eladásokra, mivel a forgalomnak a jogsértés tárgyát képező termékek eladásából származó része tükrözheti a legjobban e jogsértés gazdasági jelentőségét (lásd ebben az értelemben: Team Relocations és társai kontra Bizottság ítélet, fenti 303. pont, EU:C:2013:464, 75–78. pont; Guardian Industries és Guardian Europe kontra Bizottság ítélet, fenti 297. pont, EU:C:2014:2363, 57–59. pont; 2015. március 19‑i Dole Food és Dole Fresh Fruit Europe kontra Bizottság ítélet, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, 148. és 149. pont, valamint LG Display és LG Display Taiwan kontra Bizottság ítélet, fenti 297. pont, EU:C:2015:258, 53–58. és 64. pont).

305    Ugyanakkor, jóllehet kétségkívül sértené az e rendelkezés által követett célkitűzést, ha az eladások értékének e rendelkezés szerinti fogalmát úgy kellene értelmezni, hogy az kizárólag az olyan eladások révén elért forgalomra vonatkozik, amelyek tekintetében megállapítást nyert, hogy azokra a kifogásolt kartell ténylegesen kihatott, e fogalom mégsem terjedhet odáig, hogy magában foglalja a szóban forgó vállalkozás által teljesített olyan eladásokat, amelyek közvetlenül vagy közvetve nem tartoznak e kartell körébe (lásd ebben az értelemben: Team Relocations és társai kontra Bizottság ítélet, fenti 303. pont, EU:C:2013:464, 76. pont, valamint Dole Food és Dole Fresh Fruit Europe kontra Bizottság ítélet, fenti 304. pont, EU:C:2015:184, 148. pont).

306    Ezzel összefüggésben meg kell jegyezni, hogy a jelen ügy tárgyát képezőhöz hasonló, cél általi korlátozás esetén kétségkívül nem követelhető meg a Bizottságtól, hogy a jogsértés hatályával érintett valamennyi piac és szolgáltatás vonatkozásában hivatalból folytassa le a potenciális verseny vizsgálatát, ellenkező esetben ugyanis eltérnénk a fenti 213., 214. és 216. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlattól, és az eladásoknak a bírság kiszámítása szempontjából figyelembe veendő értékének meghatározása révén a potenciális verseny vizsgálatára irányuló kötelezettség kerülne bevezetésre, miközben cél általi versenykorlátozás esetén az ilyen vizsgálat nem követelmény (lásd a fenti 215. pontot). E tekintetben ugyanis a Bíróság egy olyan ügyben, amelyre a fenti 272. pontban hivatkozott 1998. évi iránymutatás vonatkozott, úgy ítélte meg, hogy a piacok felosztására irányuló megállapodásból álló jogsértés esetén nem lehet helye olyan értelmezésnek, amely azzal a következménnyel járna, hogy a bírságok kiszámításának módszere címén olyan kötelezettséget támaszt a Bizottsággal szemben, amely az EUMSZ 101. cikk alkalmazása szempontjából nem terheli őt, amennyiben a szóban forgó jogsértésnek versenyellenes célja van (Prym és Prym Consumer kontra Bizottság ítélet, fenti 234. pont, EU:C:2009:505, 64. pont).

307    A jelen ügyben kialakított megoldás nem abból áll, hogy a bírság összegének meghatározása keretében olyan kötelezettséget támasszon a Bizottsággal szemben, amely versenyellenes célú jogsértés esetén az EUMSZ 101. cikk alkalmazása szempontjából nem terheli őt, hanem abból, hogy megállapítsa az abból eredő következményeket, hogy az iránymutatás 13. pontja értelmében az eladások értékének közvetlenül vagy közvetve kapcsolódnia kell a jogsértéshez, és nem foglalhatja magában azokat az eladásokat, amelyek közvetlenül vagy közvetve nem tartoznak a szankcionált jogsértés körébe (lásd a fenti 305. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlatot). Ebből következően attól kezdve, hogy a Bizottság úgy dönt, hogy a bírság összegének meghatározása során a jogsértéshez közvetlenül vagy közvetve kapcsolódó eladások értékére támaszkodik, ezt az értéket pontosan meg kell határoznia.

308    E tekintetben meg kell állapítani, hogy a jelen ügyben, tekintettel a kikötés szövegére, amely kifejezetten hivatkozik minden olyan „projekt[re], amelyek a távközlési ágazathoz kapcsolódnak (ideértve a vezetékes és mobilszolgáltatásokat, valamint az internet‑hozzáférési és televíziós szolgáltatásokat, kivéve a jelen szerződés létrejöttének napján már megvalósult vagy megvalósuló beruházásokat vagy tevékenységeket), és amelyek során a felek az ibériai piacon egymás versenytársainak minősülnek”, valamint arra, hogy a felperes a kifogásközlésre adott válaszában ténybeli elemeket adott elő annak bizonyítása érdekében, hogy az így hivatkozott bizonyos szolgáltatások eladásainak értékét a bírság kiszámításából ki kellett volna zárni amiatt, hogy a felek között nem volt semmilyen verseny, a Bizottságnak meg kellett volna vizsgálnia ezeket az elemeket annak érdekében, hogy meghatározza e termékeknek vagy szolgáltatásoknak a vállalkozás által a jogsértéshez közvetlenül vagy közvetve kapcsolódóan teljesített eladásainak értékét.

309    Így a jelen ügyben, mivel a jogsértéshez közvetlenül vagy közvetve kapcsolódó eladások a kikötés hatálya alá tartozó szolgáltatások eladásai, vagyis a folyamatban lévő tevékenységek kivételével a távközlési ágazatba tartozó minden olyan projekt eladásai, amely az ibériai piacon versenyben lehet a másik féllel, a Bizottságnak ezen eladások értékének meghatározása érdekében meg kellett volna határoznia azokat a szolgáltatásokat, amelyek vonatkozásában a felek az ibériai piacon nem voltak egymás potenciális versenytársai, megvizsgálva a felek által a kifogásközlésre adott válaszaikban annak bizonyítása érdekében előadott elemeket, hogy a kikötés hatálya alatt bizonyos szolgáltatások tekintetében nem volt köztük potenciális verseny. Csak ilyen ténybeli és jogi elemzés alapján lehetett volna meghatározni a jogsértéshez közvetlenül vagy közvetve kapcsolódó azon eladásokat, amelyek értékének kiindulási összegként kellett volna szolgálnia a bírság alapösszegének kiszámításához.

310    A fentiekből következően helyt kell adni a felperes azon érvelésének, amelyben azt állítja, hogy a Bizottságnak azon elemek alapján, amelyekre a felperes azzal kapcsolatban hivatkozott, hogy bizonyos szolgáltatásokat illetően a Telefónica és a PT között nem volt potenciális verseny, meg kellett volna határoznia a jogsértéshez közvetlenül vagy közvetve kapcsolódó eladások értékét, a megtámadott határozat 2. cikkét pedig meg kell semmisíteni kizárólag annyiban, amennyiben a bírság összegét az eladásoknak a Bizottság által alapul vett értéke alapján határozza meg.

311    Másodszor, emlékeztetni kell arra, hogy a Bizottság által az EUMSZ 101. cikk és az EUMSZ 102. cikk alkalmazására vonatkozó eljárásokban hozott határozatok bírósági felülvizsgálatának rendszere az intézmények jogi aktusainak az EUMSZ 263. cikkben létrehozott jogszerűségi vizsgálatából áll, amely a Bizottság által e területen alkalmazott szankciókat illetően az EUMSZ 261. cikk alapján és a felperesek kérelmére kiegészíthető a Törvényszék által gyakorolt korlátlan felülvizsgálati jogkörrel (Telefónica és Telefónica de España kontra Bizottság ítélet, fenti 87. pont, EU:C:2014:2062, 42. pont). E tekintetben meg kell állapítani, hogy a jelen ügyben megállapított jogellenesség az eladásoknak a felperessel szemben kiszabott bírság összegének meghatározása szempontjából figyelembe vett értékét, vagyis a bírság összegének magát a számítási alapját érinti.

312    Ezzel összefüggésben hasznos ismét emlékeztetni arra, hogy a Bizottság a megtámadott határozat (482) preambulumbekezdésében a felperes által hivatkozott szolgáltatások vonatkozásában nem folytatta le a felek közötti potenciális verseny elemzését. Továbbá egy pervezetési intézkedésére válaszolva, hogy a Bizottság részéről választ kapjon a felperes által azzal kapcsolatban előadott érvekre, hogy a Telefónica és a PT között bizonyos szolgáltatásokat illetően Spanyolországban állítólag nem volt potenciális verseny (lásd a fenti 61. és 293. pontot), azon álláspontjának ismételt előadására szorítkozott, amely szerint a bírság összegének meghatározása érdekében nem volt köteles elemezni a felek közötti potenciális versenyt, egyébként pedig megelégedett azzal, hogy a felperes valamennyi érvére annak kijelentésével válaszoljon, hogy a szóban forgó szolgáltatásokat illetően a PT a Telefónica potenciális versenytársa volt, mivel részt vehetett volna közbeszerzési eljárásokban, vagy megvásárolhatott volna egy meglévő szolgáltatót.

313    A fentiekből következik, hogy a Törvényszék nem rendelkezik elegendő adattal ahhoz, hogy meghatározza a felperessel szemben kiszabandó bírság végleges összegét.

314    Igaz, hogy az 1/2003 rendelet 31. cikke értelmében a Törvényszéket megillető korlátlan felülvizsgálati jogkör feljogosítja a bíróságot arra, hogy a szankció jogszerűségének egyszerű vizsgálatán túl a Bizottság értékelését a sajátjával helyettesítse. Ugyanakkor a jelen ügyben a Bizottság az eladásoknak a bírságösszeg kiszámítása szempontjából figyelembe veendő értékének meghatározása során nem folytatta le a felperes által annak bizonyítása érdekében előadott körülmények elemzését, hogy bizonyos szolgáltatásokat illetően a felek között nem volt potenciális verseny. Ezen eladások értékének a Törvényszék általi meghatározása tehát azzal járna, hogy az iratanyag vizsgálati hiányosságát a Törvényszéknek kellene pótolnia.

315    Márpedig a korlátlan felülvizsgálati jogkör gyakorlása nem terjedhet addig, hogy a Törvényszék ilyen vizsgálatot folytasson le, amely meghaladná a Bizottság értékelésének a Törvényszék értékelésével való helyettesítését, hiszen a Törvényszék értékelése lenne az egyetlen és első értékelése azoknak a körülményeknek, amelyeket a Bizottságnak figyelembe kellett volna vennie azon eladások értékének meghatározása érdekében, amelyek az iránymutatás 13. pontja értelmében a jogsértéssel közvetlenül vagy közvetve kapcsolatban állnak, és amely körülmények elemzése a Bizottság feladata.

316    A fentiekből következik, hogy a jelen ügyben a Törvényszék nem gyakorolhatja a korlátlan felülvizsgálati jogkörét, vagyis a Bizottság feladata, hogy a jelen ítélet végrehajtása keretében levonja a megállapított jogellenesség valamennyi következményét, és újra határozzon a bírság összegének meghatározásáról. A Törvényszék továbbá úgy ítéli meg, hogy a bírság összegére vonatkozó többi jogalapot is meg kell vizsgálni.

3.     A hetedik, az EUMSZ 101. cikknek az alapösszeg kiszámítása során a súlyosság alapján elkövetett nyilvánvaló hiba miatti megsértésére és az arányosság elvének megsértésére alapított jogalapról

317    A felperes előadja, hogy a bírság alapösszegének kiszámítása során a Bizottság nem kellően vette figyelembe a következő, a jelen ügyben kiszabott bírsághoz képest szimbolikus vagy legalábbis csökkentett összegű bírság kiszabását indokoló körülményeket: elsődlegesen a kikötést a portugál kormány magatartása határozta meg; a kikötést nem hajtották végre; a felek írásban, a Bizottság beavatkozását követően haladéktalanul utaltak arra, hogy úgy vélték, a korlátozás nem hatályosulhat, és soha nem is hatályosult; másodlagosan a korlátozást, amelyre a kikötés utal, soha nem hajtották végre, és az soha nem gyakorolt hatást, valamint a Telefónica biztosította, hogy az említett korlátozást ne lehessen végrehajtani, ha az jogellenes; nincsenek olyan precedensek, amelyekben a jelen ügyben vitatotthoz hasonlóan kivételes megállapodást szankcionáltak volna; végül pedig a kikötés nyilvános jellege.

318    Emlékeztetni kell arra, hogy a bírság összegét a Bizottság a jogsértés súlya, valamint – ha ennek helye van – időtartama alapján állapítja meg. A jogsértés súlyát olyan szempontok alapján kell megállapítani, mint az ügy sajátos körülményei, háttere és a bírságok elrettentő hatása. Figyelembe kell venni olyan objektív körülményeket, mint a versenyellenes magatartások tartalma és időtartama, azok száma és intenzitása, az érintett piac terjedelme, valamint a gazdasági rend károsodása. Az elemzésnek figyelembe kell vennie a felelős vállalkozások viszonylagos jelentőségét és piaci részesedését, valamint az esetleges visszaesést is (Toshiba kontra Bizottság ítélet, fenti 262. pont, EU:T:2011:343, 281. pont).

319    Arra is emlékeztetni kell, hogy a jelen ügyben a Bizottság a jogsértés súlyossága alapján az érintett vállalkozások eladásai értékének alacsony százalékát, vagyis 2%‑ot vett figyelembe (lásd a fenti 251. pontot). Ezenkívül rá kell mutatni, hogy a Bizottság a jelen ügyben tartózkodott az irányelv 25. pontja szerinti „belépési díj” annak érdekében történő alkalmazásától, hogy elrettentse a vállalkozásokat az árak rögzítéséről (lásd a fenti 240. pontot), a piac felosztásáról és a termelés korlátozásáról szóló horizontális megállapodásokban való részvételtől (lásd a fenti 252. pontot). A Bizottság végül kijelentette, hogy a jogsértés súlyossága alapján figyelembe veendő százalék meghatározása során figyelembe vette azt a tényt, hogy a kikötés nem volt titkos, valamint a kikötés alkalmazására előírt rövid határidőt (fenti 249. és 251. pont).

320    Arra figyelemmel, hogy a kikötés piacfelosztó megállapodásnak minősült, amely rendszerint a legsúlyosabb jogsértések közé tartozik, valamint arra figyelemmel, hogy a figyelembe vett eladások értékének aránya a jogsértések e típusánál 30%‑ig terjedhet (lásd az iránymutatás 21. és 23. pontját, fenti 240. pont), úgy tűnik, hogy a Bizottság a jelen ügyben széles körben figyelembe vette a jogsértés súlyosságát enyhítő körülményeket.

321    Hasonlóképpen nem lehet helyt adni a felperes annak alátámasztására irányuló érveinek, hogy a Bizottság nem kellően vette figyelembe azokat az egyéb körülményeket, amelyeknek csökkenteniük kellett volna a jogsértés súlyossága alapján figyelembe vett százalékot.

322    Először, ami a jogsértés súlyosságának meghatározása érdekében a portugál kormány állítólagos magatartásának figyelembevételét illeti, meg kell jegyezni, hogy az iránymutatás kifejezetten előírja, hogy azt a körülményt, hogy „a versenyellenes magatartást közhatóságok vagy jogszabályok engedélyezték vagy ösztönözték”, enyhítő körülményként figyelembe lehet venni (lásd e tekintetben az alábbi 333. és azt követő pontokat). Ennélfogva az ilyen ösztönzést, még ha feltételezhetően bizonyított is, nem lehet a jogsértés súlyosságának meghatározása során figyelembe venni.

323    Másodszor, ami a kikötés alkalmazását illeti, rá kell mutatni, hogy nem bizonyított, hogy azt alkalmazták‑e, vagy sem. A Bizottság a megtámadott határozat (365) preambulumbekezdésében megelégedett annak kijelentésével, hogy bár az új kereskedelmi tevékenységek hiányából közvetlenül nem lehet arra következtetni, hogy a kikötést alkalmazták, a kikötés lehetséges alkalmazására utaló (nem bizonyító) jelként fenn kell tartani azt az észrevételt, amely szerint a felek nem bizonyították, hogy új tevékenységekbe kezdtek Spanyolországban vagy Portugáliában, amely lehetővé tenné annak megállapítását, hogy a kikötést nem alkalmazták. A körülményekre tekintettel nem állítható, hogy a Bizottságnak a jogsértés súlyossága alapján alacsonyabb százalékot kellett volna alkalmaznia a kikötés alkalmazásának állítólagos hiánya miatt. Ezenkívül annak az érvnek, amely szerint a Telefónica nem bizonyította, hogy a kikötést nem lehetne végrehajtani, ha jogellenesnek bizonyulna, nem lehet helyt adni, mivel az első három jogalap vizsgálatának keretében megállapítást nyert (lásd többek között a fenti 121. és 176–199. pontot), hogy a felperes nem bizonyította, hogy a „jogszabály által megengedett mértékben” biztosíték a kikötést a verseny lehetséges korlátozásának önellenőrzésére vonatkozó kötelezettséggé alakította.

324    Harmadszor, amint arra a Bizottság a megtámadott határozat (500) preambulumbekezdésében utalt (lásd a fenti 254. pontot), az iránymutatás 29. pontjának megfelelően (lásd a fenti 242. pontot) enyhítő körülményként vette figyelembe azt a tényt, hogy a felek nagyon röviddel bevezetését követően törölték a kikötést, ennélfogva azt nem lehet a jogsértés súlyosságát illetően is figyelembe venni.

325    Negyedszer, a felperes előadja, hogy nem megfelelő módon vették figyelembe azt a körülményt, hogy a kikötés nem volt titkos. Meg kell jegyezni, hogy a Bizottság a megtámadott határozat (491) preambulumbekezdésében utalt arra, hogy a kikötés nyilvánossága az egyik olyan elem volt, amely igazolta, hogy a jogsértés súlyossága alapján csak az eladási érték alacsony százalékát vegyék figyelembe (lásd a fenti 249. és 319. pontot). Bár a titokban tartás a kartell típusú megállapodások súlyossága alapján figyelembe vett körülmény (lásd az iránymutatás 23. pontját, fenti 240. pont), a jelen ügyben úgy tűnik, hogy a Bizottság azzal, hogy a jogsértés súlyossága alapján csak az eladások értékének 2%‑át fogadta el, kellően figyelembe vette a kikötés nyilvánosságát.

326    Végül ötödször, ami a jelen ügyben szóban forgó megállapodás állítólagosan kivételes jellegét illeti, emlékeztetni kell arra, hogy a felperes többek között azzal a ténnyel kívánta igazolni a kikötés fennállását, hogy annak a kérdésnek az értékelése, hogy a kikötés minősülhetett‑e a Vivo‑ügylethez kapcsolódó járulékos korlátozásnak, nehéz volt, ennélfogva később kiegészítették a kikötést a „jogszabályok által megengedett mértékben” biztosítékkal (lásd a fenti 178. pontot). Márpedig amint azt a Bizottság helyesen hangsúlyozza, a járulékos korlátozások területén léteznek precedensek, így a felek mindenképp értékelhették, hogy a kikötés ilyen járulékos korlátozásnak minősülhetett. Ennélfogva egy, a felpereshez hasonló gondos vállalkozás, amely ezenkívül számos minőségi jogi tanácsot kapott, nem hivatkozhat arra, hogy a kikötés jogszerűségével kapcsolatban észszerűtlen kétségei állnak fenn.

327    A felperes ezenkívül nem állíthatja, hogy a megtámadott határozat olyan új értékelési szabályt állapít meg azon korlátozásokat illetően, amelyek végrehajtása jogi biztosítéktól függ, amely szerint az ilyen korlátozások cél általi jogsértést valósítanak meg, kivéve ha utólagos értékelés keretében a Bizottság úgy véli, hogy észszerű kétségek merülnek fel azok korlátozó jellegét illetően, valamint hogy a felek haladéktalanul lefolytatják az önellenőrzést, és annak következtében felbontják vagy módosítják a korlátozást előíró megállapodást. Úgy tűnik ugyanis, hogy a Bizottság helyesen egyedül azt gondolta, hogy a jelen ügy körülményei között az, hogy a megállapodás aláírásának időpontjában nem merültek fel jelentős kétségek a kikötés jogszerűségét illetően, valamint az, hogy a felek a megállapodás hatálybalépését megelőzően nem végezték el a kikötés jogszerűségének értékelését, amelyre csak az aláírást követő két hónap elteltével került sor, ellentmond a felek azon állításának, amely szerint a jogi biztosíték a versenytilalmi kikötést önellenőrzési kikötéssé alakította. Ha ezeket a körülményeket nem vennék figyelembe a jogi biztosítékot tartalmazó kikötés értékelése során, akkor ahhoz, hogy egy versenyellenes megállapodás már ne minősüljön a verseny cél általi korlátozásának, a Bizottság pedig köteles legyen annak hatásait megvizsgálni, elegendő lenne, hogy a felek „a jogszabályok által megengedett mértékben” fordulatot beépítsék a kikötésbe. Márpedig az ilyen helyzet nemcsak aránytalanul megnehezítené a Bizottság EUMSZ 101. cikkel ellentétes magatartásokkal kapcsolatos bizonyítási terhét, és ellentétes lenne a Szerződésekben neki biztosított, az e rendelkezések helyes alkalmazására irányuló felügyeleti szereppel, de megnyitná a különféle visszaélési lehetőségeket is a versenyellenes megállapodásban részes felek számára.

328    Mindazonáltal, mivel a kikötés piacokat felosztó megállapodást tartalmazott, az nem mentesülhet a szankció alól, még ha feltételezhető is, hogy a „jogszabályok által megengedett mértékben” fordulat miatt új jellegű volt. Az a tény ugyanis, hogy hasonló sajátosságokkal jellemezhető magatartást a korábbi határozatokban még nem vizsgáltak, nem mentesíti a vállalkozást felelőssége alól (2010. július 1‑jei AstraZeneca kontra Bizottság ítélet, T‑321/05, EU:T:2010:266, 901. pont).

329    A fenti megfontolásokból következik, hogy a hetedik jogalapot el kell utasítani.

4.     A nyolcadik, az EUMSZ 101. cikknek az arányosság elvének megsértése és az egyéb enyhítő körülmények figyelembevételével kapcsolatban elkövetett nyilvánvaló hiba miatti megsértésére alapított jogalapról

330    A felperes előadja, hogy a Bizottság nyilvánvaló hibát követett el, mivel enyhítő körülményként nem vette kellőképpen figyelembe a portugál kormánynak a kikötés megfogalmazására és beiktatására gyakorolt befolyását, valamint a Telefónica proaktív szerepét és jóhiszeműségét.

331    Rá kell mutatni, hogy a megtámadott határozatból, az iránymutatásból, amelynek az elveit alkalmazták a határozatban, és végül az ítélkezési gyakorlatból következik, hogy bár a jogsértés súlyát első lépésben a jogsértést jellemző tényezők alapján értékelik, mint a jogsértés jellege, az érintett felek összesített piaci részesedése, a jogsértés földrajzi kiterjedése, valamint az, hogy a jogsértés megvalósult‑e, második lépésben ezen értékelés módosulhat a jogsértésben részt vevő egyes vállalkozásokra jellemző súlyosító vagy enyhítő körülmények függvényében (lásd: 2011. október 25‑i Aragonesas Industrias y Energía kontra Bizottság ítélet, T‑348/08, EU:T:2011:621, 264. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

332    Ennélfogva, amint arra a fenti 254. és 255. pontban utaltunk, a Bizottság a jelen ügyben az enyhítő körülmények alapján 20%‑os csökkentést alkalmazott, mivel a felek nagyon röviddel annak bevezetését követően törölték a kikötést, amely ezenfelül nem volt titkos, a felek egyéb enyhítő körülmények figyelembevételére alapított érvét elutasította.

333    Először, a felperes előadja, hogy a Bizottság nem kellően vette figyelembe azt a tényt, hogy a kikötést a portugál kormány tette kötelezővé, holott a megtámadott határozat (75) preambulumbekezdésében elismeri, hogy e kormány magatartása meggyőzhette a felperest arról, hogy e korlátozás szükséges volt a művelet elvégzéséhez.

334    Ennek az érvelésnek nem lehet helyt adni. Meg kell ugyanis jegyezni, hogy bár az iránymutatás enyhítő körülményként kifejezetten utal arra a tényre, hogy egy versenyellenes magatartást a közhatóságok vagy jogszabályok engedélyeztek vagy ösztönöztek (lásd a fenti 242. pontot), a jelen ügyben a fenti 122–175. pontból kiderül, hogy a felperes nem bizonyította, hogy a portugál kormány ösztönözte a kikötés megállapodásba foglalását, ennélfogva az ilyen ösztönzést nem lehet enyhítő körülményként figyelembe venni. Mivel a felperes nem terjesztett elő semmilyen, a portugál kormány kikötéshez fűződő valamilyen érdekének tanúsítására alkalmas bizonyítékot, nem állíthatja azt sem, hogy e kormány magatartása ösztönözte arra, hogy úgy gondolja, hogy a kikötés elengedhetetlen volt az ügylet teljesítéséhez. E tekintetben meg kell egyébként jegyezni, hogy a Bizottság a megtámadott határozat (75) preambulumbekezdésében nem ismerte el, hogy a portugál kormány magatartása meggyőzhette a Telefónicát arról, hogy a kikötés szükséges volt az ügylet működéséhez, hanem annak megjegyzésére szorítkozott, hogy még ha a Telefónica úgy is vélte volna, hogy ez a helyzet állt fenn, az nem lett volna elegendő, hogy a kikötést a Vivót érintő művelet járulékos korlátozásának lehessen minősíteni.

335    Másodszor, a felperes előadja, hogy a Bizottságnak figyelembe kellett volna vennie azt a tényt, hogy a felperes jóhiszeműen járt el, és nem állt szándékában egy piacfelosztó megállapodás teljesítése; ellenkező esetben a „mértékben” fordulat szükségtelen, a megállapodás nyilvánossága pedig abszurd lett volna. Hasonlóképpen, a kikötés jogszerűsége vizsgálata elvégzésének állítólagos késedelmét is lehetne hanyagságnak, nem pedig a verseny korlátozására irányuló szándékos akaratnak tekinteni.

336    Ez az érvelés szintén nem fogadható el.

337    Mindenekelőtt az első három jogalap vizsgálatából az következik, hogy a felperes nem bizonyította sem azt, hogy ellenezte a kikötés elfogadását (lásd a fenti 122–175. pontot), sem azt, hogy proaktívan járt el hatásának korlátozása érdekében (lásd a fenti 167–174. pontot).

338    Ezenkívül a felperes feltételezett „jóhiszeműségének” enyhítő körülményként való elismerése nem lenne kellő figyelemmel arra a tényre, hogy a kikötésben foglalt versenytilalmi kötelezettség kétoldalú jelleggel rendelkezett, ennélfogva annak a Telefónica javát is kellett szolgálnia, valamint hogy a megállapodás a két fél között jött létre. E tekintetben a Bizottsághoz hasonlóan emlékeztetni kell egyébként a Telefónica 2010. július 6‑i belső levelére, amely arra utalt, hogy „el kell képzelni az esetleges új feltételekre vonatkozó menetrendet/forgatókönyvet annak érdekében, hogy úgy tűnjön – ahogy azt már magyaráztuk –, hogy le tudunk ülni a tárgyalóasztalhoz, és hogy az új feltételeket »kötelezővé tették« számunkra (holott mi vagyunk azok, akik azokat javasolták)”. E körülmény fényében a felperes nem állíthatja azt, hogy a megállapodás tárgyalása során csupán védekező szerepet játszott.

339    Végül a felperes előadja, hogy a kikötés jogszerűsége állítólagos értékelésének és törlésének késedelmét legfeljebb hanyagságnak, nem pedig a verseny korlátozására irányuló szándékos akaratnak lehet tekinteni. Márpedig a Vivo‑művelet jelentőségére figyelemmel, amelyet maga a felperes is hangoztat, egyszerűen nem hihető, hogy egy, az ezen ügyletre vonatkozó megállapodásban állítólagosan szereplő feltételezett kényszerítő jellegű szerződéses kötelezettség – vagyis a kikötésben foglalt versenytilalmi kötelezettség jogszerűségének értékelése – megfelelő időben történő teljesítésének elmulasztása az olyan vállalkozások, mint a Telefónica vagy a PT hanyagságának legyen betudható, amelyek kifinomult jogi tanácsokhoz férnek hozzá és használnak fel.

340    A fenti megfontolásokból következik, hogy a nyolcadik jogalapot el kell utasítani.

C –  A tanúk kihallgatására irányuló indítványról

341    A 2015. március 31‑i levéllel benyújtott kiegészítő kereseti kérelmével (lásd a fenti 62. pontot) a felperes azt kéri, hogy azon állításának alátámasztására, amely szerint a Bizottság nyilvánvaló hibát követett el a harmadik és negyedik ajánlat tárgyalására, valamint a kikötés felek által elvégzett önellenőrzésére és ezen önellenőrzés eredményeinek különböző, 2010. október 26. és 29. közötti telefonbeszélgetések útján történő megosztására vonatkozó tények értékelése során, a Törvényszék hallgassa meg az említett eseményeken részt vevő személyek tanúvallomásait.

342    A 2015. március 31‑i külön levéllel benyújtott tanúkihallgatás iránti indítványában a felperes ezenkívül a felsorolt tanúk egyike, A. V. külső ügyvéd, aki a portugál kormánnyal fennálló kapcsolatokban és a vele folytatott tárgyalásokon is kapcsolattartója volt, meghallgatásának fontosságát hangsúlyozza.

343    Írásbeli beadványaiban, ahogy a tanúkihallgatás iránti indítványra adott válaszában is, a Bizottság vitatja a felperes által javasolt tanúk kihallgatásának a jogvita eldöntése szempontjából való relevanciáját.

344    Emlékeztetni kell arra, hogy egyedül a Törvényszék dönthet az előtte folyamatban lévő üggyel kapcsolatban a rendelkezésére álló információk kiegészítésének esetleges szükségességéről (lásd: 2010. június 10‑i Thomson Sales Europe kontra Bizottság végzés, C‑498/09 P, EU:C:2010:338, 138. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

345    Mint azt a Bíróság egy versenyjogi ügyben már megállapította, még ha a keresetlevélben megfogalmazott, tanúkihallgatásra irányuló indítvány pontosan megjelöli is, hogy mely tényekre vonatkozóan, illetve milyen okokból szükséges a tanút vagy tanúkat kihallgatni, a jogvita tárgyát és a megnevezett tanúk kihallgatásának szükségességét illetően a Törvényszéknek kell értékelnie az indítvány helytállóságát (lásd: 2013. december 19‑i Siemens kontra Bizottság ítélet, C‑239/11 P, C‑489/11 P és C‑498/11 P, EU:C:2013:866, 323. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

346    A Bíróság másfelől jelezte, hogy a Törvényszék e mérlegelési jogköre összhangban áll a tisztességes eljáráshoz való alapvető joggal, különösen pedig az emberi jogok és alapvető szabadságok védelméről szóló, Rómában, 1950. november 4‑én aláírt egyezmény (EJEE) 6. cikke (3) bekezdésének d) pontjával. A Bíróság ítélkezési gyakorlatából ugyanis kitűnik, hogy ez utóbbi rendelkezés nem ismeri el a vádlottnak a tanúk bíróság elé idézéséhez való feltétlen jogát, és elvileg a bíróságnak kell határoznia a tanú idézésének szükségességéről vagy célszerűségéről. Az EJEE 6. cikkének (3) bekezdése nem az összes tanú idézését írja elő, hanem olyan teljes fegyveregyenlőségre törekszik, amely biztosítja, hogy a peres eljárás – egészében véve – megfelelő és elegendő lehetőséget nyújtson a vádlottnak arra, hogy a vele kapcsolatban felmerült gyanút vitassa (lásd: Siemens kontra Bizottság ítélet, fenti 345. pont, EU:C:2013:866, 324. és 325. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

347    E tekintetben a Törvényszék már megállapította, hogy nem lehet helyt adni a felperes vállalkozás tanú kihallgatására irányuló kérelmének, amennyiben a felperes által a Törvényszék előtt ilyen tanúvallomás útján beszerezni kívánt nyilatkozatokat a Bizottság előtt már megtették, és azokkal kapcsolatban megállapítást nyert, hogy azokat okirati bizonyítékok nem támasztják alá, sőt, azoknak az ügy irataiban szereplő bizonyos elemek ellent is mondanak (lásd ebben az értelemben: 2011. július 13‑i ThyssenKrupp Liften Ascenseurs kontra Bizottság ítélet, T‑144/07, T‑147/07–T‑150/07 és T‑154/07, EU:T:2011:364, 152. és 154. pont).

348    Ezenkívül meg kell jegyezni, hogy az arra irányuló indítvány, hogy a Törvényszék egészítse ki a rendelkezésére álló információkat, hatástalan, amennyiben a határozat tartalma akkor sem változna, ha a Törvényszék helyt adna az ilyen indítványnak (lásd ebben az értelemben: Thomson Sales Europe kontra Bizottság végzés, fenti 344. pont, EU:C:2010:338, 141. pont).

349    Ha a Törvényszék az eljárásnak mind az írásbeli, mind pedig a szóbeli szakaszában előadott kérelmek, jogalapok és érvek alapján, valamint a benyújtott dokumentumokra tekintettel érdemben határozni tud, a felperes által tanú kihallgatása iránt előterjesztett indítványt anélkül el kell utasítani, hogy a Törvényszéknek konkrét indokolással alá kellene támasztania a további bizonyítékok felkutatásának feleslegességével kapcsolatos mérlegelését (lásd ebben az értelemben: 2005. szeptember 15‑i Marlines kontra Bizottság végzés, C‑112/04 P, EU:C:2005:554, 39. pont, valamint 2009. szeptember 9‑i Clearstream kontra Bizottság ítélet, T‑301/04, EU:T:2009:317, 218. pont).

350    Ugyanakkor, jóllehet igaz, hogy a felek nem követelhetik az uniós bíróságtól pervezető vagy bizonyításfelvételi intézkedés meghozatalát, a bíróság abból, hogy az ügy irataiból hiányoznak bizonyos információk, mindaddig nem vonhat le következtetéseket, amíg nem merítette ki azokat az eszközöket, amelyeket a bíróság eljárási szabályzata tartalmaz az adott információnak a szóban forgó féltől való megszerzésére vonatkozóan (lásd: 2013. október 8‑i Michail kontra Bizottság végzés, T‑597/11 P, EU:T:2013:542, 40. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

351    A jelen ügyben a felperes azt kéri, hogy a Törvényszék hallgassa ki a harmadik ajánlat meghosszabbításáról szóló, 2010. július 16‑i és 17‑i és a negyedik ajánlatról szóló, 2010. július 26‑i, 27‑i és 28‑i tárgyalási folyamatban, valamint a Telefónica és a PT között 2010. október 26‑i és 29‑i egyeztetéseken részt vevő személyeket.

352    Ami egyrészt ezen utóbbi egyeztetéseket illeti, rá kell mutatni, hogy a szóban forgó személyek nyilatkozatai már szerepelnek az ügy iratai között.

353    E tekintetben emlékeztetni kell arra, mint azt már a fenti 347. pont is jelezte, hogy a Törvényszék megállapította, hogy nem lehet helyt adni a felperes vállalkozás tanú kihallgatására irányuló indítványának, amennyiben a felperes által a Törvényszék előtt ilyen tanúvallomás útján beszerezni kívánt nyilatkozatokat a Bizottság előtt már megtették, és azokkal kapcsolatban megállapítást nyert, hogy azokat okirati bizonyítékok nem támasztják alá, sőt, azoknak az ügy irataiban szereplő bizonyos elemek ellent is mondanak.

354    A jelen ügyben emlékeztetni kell arra, hogy a Bizottság jelezte, mint azt már a fenti 189–191. pont is megjegyezte, hogy a szóban forgó nyilatkozatot figyelembe vette, és azt a bizonyítékok mérlegelésére vonatkozó elveknek megfelelően értékelte. Így a Bizottság figyelembe vette, hogy e nyilatkozatokat olyan személyek tették, akiknek közvetlen érdekeltségük lehet az ügyben (a megtámadott határozat (122) preambulumbekezdése), e körülményt pedig a rendelkezésre álló egyéb bizonyítékokhoz képest súlyozottan értékelte (a megtámadott határozat (121), (124) és (308) preambulumbekezdése). A Bizottság egyetlen pillanatra sem vonta kétségbe, hogy az említett nyilatkozatokat tevő személyek ténylegesen az e nyilatkozatban foglalt módon fejezték ki magukat.

355    E feltételek mellett az említett nyilatkozatokat tevő személyek Törvényszék általi kihallgatásának elrendelésére irányuló indítványt el kell utasítani, mivel az iratanyagban szereplő adatok elegendők ahhoz, hogy a Törvényszék a 2010. októberi audiokonferenciákról határozhasson (lásd ebben az értelemben: ThyssenKrupp Liften Ascenseurs kontra Bizottság ítélet, fenti 347. pont, EU:T:2011:364, 152. és 154. pont; lásd továbbá ebben az értelemben és analógia útján: 2004. október 7‑i Mag Instrument kontra OHIM ítélet, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, 77. pont).

356    E következtetést nem vonhatja kétségbe a felperes azon állítása a tárgyaláson, amely szerint a közvetlenség elve értelmében a Törvényszék általi tanúkihallgatásnak az írásban tett nyilatkozat figyelembevételéhez képest tagadhatatlan többletértéke van. Mivel ugyanis a nyilatkozatok tartalmát nem vonták kétségbe, és csupán arról van szó, hogy e bizonyítékokat az összes bizonyítékhoz képest hogyan kell felfogni, a felperes által a tárgyaláson előadott érvek nem vonhatják kétségbe azt a megállapítást, amely szerint a szóban forgó nyilatkozatokat tevő személyek Törvényszék általi kihallgatása felesleges.

357    Ami másrészt a harmadik és negyedik ajánlatra vonatkozó 2016. július 16‑i, 17‑i, 26‑i, 27‑i és 28‑i tárgyalások tekintetében javasolt tanúvallomásokat illeti, a tanúk kihallgatása iránti indítványokat szintén el kell utasítani.

358    Ami elsősorban a 2010. július 16‑i és 17‑i harmadik ajánlat tárgyalását illeti, meg kell jegyezni először, hogy a felperes a 2015. március 31‑i tanúkihallgatás iránti indítványában utalt arra, és a tárgyaláson megerősítette, hogy A. V., a külső ügyvédje, aki a portugál kormánnyal fennálló kapcsolatokban és a vele folytatott tárgyalásokon is kapcsolattartója volt, az egyetlen javasolt tanú, aki kapcsolatban állt a portugál kormánnyal, és így „a portugál kormány tevékenysége és a kikötés fennállása közötti oksági kapcsolat egyetlen közvetlen tanúja”, valamint az egyetlen személy, aki „közvetlen tudomással bír a portugál kormány cselekményeiről, valamint annak a szóban forgó ügylet eredményére gyakorolt befolyásáról”. Ebből következik, hogy a 2010. július 16‑i és 17‑i tárgyalásokra tekintettel nem kell megvizsgálni a felperes által javasolt többi személy kihallgatásának szükségességét, mivel azok – saját állítása szerint – nem rendelkeznek közvetlen tudomással a portugál kormány állítólagos cselekményeiről.

359    Másodszor, fontos megjegyezni, hogy a felperes előadja, hogy A. V., külső ügyvédje, aki a portugál kormánnyal fennálló kapcsolatokban és a vele folytatott tárgyalásokon is kapcsolattartója volt, nyilatkozatainak tartalma, amely az ügy egyik iratában sem jelent meg, alapvető a védelme szempontjából, mivel ez a tanú tudna bizonyítékot szolgáltatni a portugál kormány tevékenysége és a kikötés között fennálló oksági kapcsolatról. A tárgyaláson a felperes pontosította, hogy az említett tanú kihallgatása többek között az A.58. sz. mellékletben meghatározott feltételek tisztázására irányulna (lásd a fenti 147. pontot), amelyet a tárgyalás jegyzőkönyvében is rögzítettek.

360    E tekintetben emlékeztetni kell arra, amint az már megállapítást nyert, hogy az A.58. sz. melléklet (lásd a fenti 147. pontot) és általánosabban a felperes által annak igazolása érdekében előterjesztett bizonyítékok, hogy a portugál kormánynak állítólagos érdeke fűződött a kikötéshez (lásd a fenti 136–162. pontot), nem tartalmaznak semmilyen, ezen érdek fennállását lehetővé tevő elemet. Ugyanis, jóllehet a portugál kormánynak a megállapodás tárgyalásához fűződő érdeke bizonyítást nyert, a felperes semmilyen, annak igazolására irányuló bizonyítékot nem terjesztett elő, hogy az említett kormány kötelezővé tette volna a kikötést, vagy legalábbis kívánta volna azt, és adós maradt annak magyarázatával is, hogy külső ügyvédjének, aki kapcsolattartó volt a portugál kormánnyal fennálló kapcsolatokban és a vele folytatott tárgyalásokon az A.58. sz. mellékletben szereplő levelezésben foglalt témában, miként tárja fel „a portugál kormány cselekedetei és a kikötés közötti oksági kapcsolatot”, mivel úgy tűnik, hogy írásbeli beadványaiban maga is elismeri, hogy az azokban közölt „jelek” „a [portugál kormány] […] gyakorlatának a legmagasabb szintű bizonyítását [jelentik], amelyekhez a Telefónica hozzáférhetett, mivel jellegénél fogva a kormány által a kényes kérdésekben gyakorolt nyomás általánosságban bizalmas és informális”.

361    Ezzel kapcsolatban hasznos jelezni, hogy a felperes a tárgyaláson annak magyarázatául, hogy a közigazgatási eljárás folyamán miért nem nyújtotta be az A.58. sz. mellékletben szereplő levelezéseket, és miért nem javasolta külső ügyvédjének, aki kapcsolattartó volt a portugál kormánnyal fennálló kapcsolatokban és a vele folytatott tárgyalásokon e levelezések tekintetében, elismerte, hogy a jelen ügy keretében megvizsgálandó dokumentumok jelentős mennyisége miatt az említett levelezést – amely a hivatkozott ügyvéd jelen ügyben játszott kulcsszerepének, valamint annak feltárására irányult, hogy tanúvallomása a portugál kormány kikötést illetően gyakorolt állítólagos befolyásának bizonyítása szempontjából alapvető fontosságú – csak utólag, egy elektronikus keresés során találta meg. Ezen állítás fényében, amint azt a Bizottság helyesen megállapította, meg kell jegyezni, hogy ha a szóban forgó ügyvéd valóban olyan kulcsszerepet játszott, amelyet a felperes neki tulajdonít, és ha közvetlen vallomással tudott szolgálni a portugál kormány kikötést érintő cselekményeiről, kevéssé valószínű, hogy feledésbe merül addig, míg egy elektronikus keresés felfedi azt a levelezést, amely az ő állítólagos fontosságát tanúsítja a jelen ügy keretében.

362    Márpedig egy tanúvallomás, amely annak megismétlésére korlátozódik, amit a felperes a keresetében már előadott, és amelynek tartalma nem vitatott, valamint arra szorítkozik, hogy ugyanazokat a következtetéseket vonja le, amelyeket a felperes írásbeli beadványaiban is levon (lásd a fenti 136–143. pontban), nem minősülhet olyan ténybeli bizonyítéknak, amely releváns lehet a jelen ügy eldöntése szempontjából. Nem vitatott ugyanis, hogy a portugál kormány közelről követte a megállapodás tárgyalását, ez azonban nem utal arra, hogy kötelezővé akarta tenni a kikötést. Egy tanúvallomás tehát, amely a portugál kormány megállapodáshoz fűződő érdekét általános módon bizonyító tényeket támaszt alá anélkül, hogy felfedné az említett kormány kikötéshez fűződő állítólagos érdekét, nem lehet releváns a felperes érvelése megalapozottságának alátámasztása szempontjából.

363    Ilyen feltételek mellett a Törvényszéknek nem kell elrendelnie a kért bizonyításfelvételi intézkedéseket (lásd ebben az értelemben: Siemens kontra Bizottság, fenti 345. pont, EU:C:2013:866, 323. pont, valamint 1994. október 27‑i Fiatagri és New Holland Ford kontra Bizottság ítélet, T‑34/92, EU:T:1994:258, 27. pont).

364    Ami másodsorban R. S. L. G.‑O.‑nak, a Telefónica főtitkárának és igazgatósági tagjának, A. V. B.‑nek, a Telefónica pénzügyi és vállalkozás‑fejlesztési igazgatójának, J. S. B.‑nek, az ipari szövetségek és leányvállalatok igazgatójának, M. L. M. A.‑nak a Telefónica helyettes főtitkárának és igazgatósági tagjának, és végül ismét A. V.‑nek, aki kapcsolattartó volt a portugál kormánnyal fennálló kapcsolatokban és a vele folytatott tárgyalásokon, tanúként azzal kapcsolatban való kihallgatására irányuló indítványt illeti, hogy 2010. július 27‑én a Telefónica ragaszkodott a kikötés törléséhez, míg a PT azt elutasította, meg kell állapítani, hogy ez az indítvány hatástalan.

365    Még ha feltételezhető is, hogy azok a tanúk, akiknek a kihallgatását a felperes kéri, azt állítanák, hogy a Telefónica 2010. július 27‑én a kikötés törlésére kérte a PT‑t, valamint hogy a PT azt elutasította, a fennálló körülmények összességére és különösen a kikötés kétoldalúságára (lásd a fenti 154. és 171. pontot), valamint a Telefónica tárgyaláson tanúsított magatartására (lásd a fenti 152. és 338. pontot) tekintettel ez az elem nem teszi lehetővé sem annak az elismerését, hogy a kikötés önellenőrzési kötelezettséget tartalmazott, sem pedig annak, hogy a bírság összegének meghatározása során enyhítő körülményként figyelembe kellene venni a Telefónica kikötés hatásának korlátozására irányuló állítólagos erőfeszítéseit (lásd a fenti 335–338. pontot).

366    Ilyen feltételek mellett, és mivel egy arra irányuló indítvány, hogy a Törvényszék egészítse ki a rendelkezésére álló információkat, hatástalan, amennyiben még ha a Törvényszék az ilyen kérelemnek helyt is adna, az a határozatának érdemén nem változtatna (lásd a fenti 348. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlatot), a 2010. július 26‑i és 27‑i tárgyalások tanúinak kihallgatására irányuló indítványt, ahogy a tanúkihallgatás iránti indítványt is egészében, el kell utasítani.

367    Az eddigi megfontolások összességéből következik, hogy a hatodik jogalapnak részben helyt kell adni, amennyiben a felperes által teljesített, a bírságösszeg kiszámítása szempontjából figyelembe veendő eladások értékének meghatározása érdekében a Bizottság köteles lett volna megvizsgálni a felperes annak bizonyítására irányuló érveit, hogy bizonyos szolgáltatásokat illetően a Telefónica és a PT között nem volt potenciális verseny. Következésképpen a megtámadott határozat 2. cikkét meg kell semmisíteni kizárólag annyiban, amennyiben az a bírság összegét az eladásoknak a Bizottság által figyelembe vett értéke alapján állapítja meg, a keresetet pedig ezt meghaladó részében el kell utasítani.

 A költségekről

368    A Törvényszék eljárási szabályzata 134. cikkének (3) bekezdése alapján részleges pernyertesség esetén mindegyik fél maga viseli saját költségeit. Azonban, ha az ügy körülményei alapján indokoltnak látszik, a Törvényszék határozhat úgy, hogy a fél saját költségein felül viseli a másik fél költségeinek egy részét is.

369    Mivel a Törvényszék a keresetnek csak részben adott helyt, az ügy körülményeinek helyes mérlegelése alapján úgy határoz, hogy a felperes maga viseli saját költségeinek háromnegyed részét, valamint a Bizottság költségeinek egynegyed részét. A Bizottság maga viseli saját költségeinek háromnegyed részét, valamint a felperes költségeinek egynegyed részét.

A fenti indokok alapján

A TÖRVÉNYSZÉK (második tanács)

a következőképpen határozott:

1)      A Törvényszék az EUMSZ 101. cikk alkalmazására vonatkozó eljárásban (COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom ügy) 2013. január 23‑án hozott C(2013) 306 final bizottsági határozat 2. cikkét megsemmisíti abban a részében, amelyben Telefónica, SA‑val szemben kiszabott bírság összegét 66 894 000 euróban állapítja meg, amennyiben ez az összeg az eladásoknak az Európai Bizottság által figyelembe vett értéke alapján került megállapításra.

2)      A Törvényszék a keresetet ezt meghaladó részében elutasítja.

3)      A Telefónica maga viseli saját költségeinek háromnegyed részét, valamint a Bizottság költségeinek egynegyed részét. A Bizottság maga viseli saját költségeinek háromnegyed részét, valamint a Telefónica költségeinek egynegyed részét.

Martins Ribeiro Gervasoni Madise

Kihirdetve Luxembourgban, a 2016. június 28‑i nyilvános ülésen.

Aláírások

Tartalomjegyzék

A jogvita előzményei

I –  A Telefónica és a PT bemutatása

II –  A tárgyalások és a megállapodás aláírása

III –  A megállapodás megkötését követően bekövetkezett tények

IV –  A Bizottság előtti eljárás

A megtámadott határozat

Az eljárás és a felek kérelmei

A jogkérdésről

I –  Az elfogadhatóságról

A –  A kereset bizonyos mellékleteinek az elfogadhatóságáról

B –  A megtámadott határozattal szemben a PT által benyújtott párhuzamos keresetre történő utalások elfogadhatóságáról

II –  Az ügy érdeméről

A –  A megtámadott határozat megsemmisítésére irányuló kérelmekről

1.  Az EUMSZ 101. cikknek lényegében amiatt történő megsértésére alapított első három jogalapról, hogy a kikötés nem minősül cél általi versenykorlátozásnak

a)  Előzetes észrevételek

b)  A kikötésnek a Vivo művelethez kapcsolódó lehetséges járulékos korlátozásként való értelmezéséről

c)  A felperes magatartásának önállóságáról

d)  A kikötés Vivo műveletre vonatkozó megállapodásba iktatásának hátteréről és a felek magatartásáról

A portugál kormány állítólagos nyomásgyakorlásáról

–  A bizonyítási teherre vonatkozó elvekről

–  A megtámadott határozat

–  A felperes által előterjesztett körülményekről

–  A vizsgálati kötelezettség és a megfelelő ügyintézés elvének állítólagos megsértéséről

A Telefónicának a kikötés versenyellenes tartalmának minimalizálására irányuló állítólagos törekvéseiről

e)  A „jogszabály által megengedett mértékben” biztosíték állítólagos tárgyi tartalmáról és állítólagos gyakorlati céljairól

Az ügylet költségei csökkentésére irányuló állítólagos szerepről

A megállapodás eléréséhez szükséges stratégiai eszköz állítólagos funkciójáról

Az ügylet fenntartásában betöltött állítólagos biztonsági funkcióról

A kikötés szövegének értelmezéséről

2.  A negyedik, az EUMSZ 101. cikk megsértésére, a megfelelő indokolás hiányára és a gyakorlat verseny korlátozására való alkalmasságának téves értékelésére alapított jogalapról

3.  Az ötödik, az EUMSZ 101. cikk azzal történő megsértésére alapított jogalapról, hogy a kikötés nem minősül hatás általi korlátozásnak, valamint a bizonyítási teherre vonatkozó szabályoknak és az in dubio pro reo elvének a megsértésére alapított jogalapról

B –  A bírság összegére vonatkozó kereseti kérelmekről

1.  Előzetes észrevételek

a)  A bírságok összegének kiszámítására vonatkozó elvekről

b)  A megtámadott határozat

2.  A hatodik, a bírság alapösszegének megállapítása érdekében a Telefónica eladásai eredeti értékének kiszámítása során elkövetett nyilvánvaló hibára, valamint az arányosság elvének és az indokolási kötelezettség elvének a megsértésére alapított jogalapról

a)  Az arra alapított első részről, hogy az eladások Telefónica tekintetében figyelembe vett értékének meg kellene egyeznie a PT tekintetében figyelembe vett értékkel

b)  Az arra vonatkozó második részről, hogy a bírság számításából ki kellene zárni bizonyos eladások értékét

Az indokolásról

Az ügy érdeméről

–  Az Ibériai félszigeten kívül végzett tevékenységeknek megfelelő eladásokról

–  A korábban fennálló tevékenységeknek megfelelő eladásokról

–  Az olyan tevékenységeknek megfelelő eladásokról, amelyek nem képezhetik verseny tárgyát

3.  A hetedik, az EUMSZ 101. cikknek az alapösszeg kiszámítása során a súlyosság alapján elkövetett nyilvánvaló hiba miatti megsértésére és az arányosság elvének megsértésére alapított jogalapról

4.  A nyolcadik, az EUMSZ 101. cikknek az arányosság elvének megsértése és az egyéb enyhítő körülmények figyelembevételével kapcsolatban elkövetett nyilvánvaló hiba miatti megsértésére alapított jogalapról

C –  A tanúk kihallgatására irányuló indítványról

A költségekről

*Az eljárás nyelve: spanyol.

i      A jelen szöveg 214.  és 327. pontjában az első elektronikus közzétételt követően nyelvi módosítás történt.