FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
G. PITRUZZELLA
fremsat den 3. september 2020(1)
Sag C-563/19 P
Recylex SA,
Fonderie et Manufacture de Métaux SA,
Harz-Metall GmbH
mod
Europa-Kommissionen
»Appel – karteller – købspriser for brugte blysyrebatterier – punkt 26 i samarbejdsmeddelelsen af 2006 – delvis bødefritagelse – relevant kriterium – inddeling med hensyn til bødenedsættelse – kronologisk orden«
1. Ved den appel, som er genstand for dette forslag til afgørelse, har Recylex SA, Fonderie et Manufacture de Métaux SA og Harz-Metall GmbH (herefter samlet »Recylex« eller »appellanterne«) nedlagt påstand om ophævelse af dom af 23. maj 2019, Recylex m.fl. mod Kommissionen (2), hvorved Retten frifandt Kommissionen for påstanden om annullation af Europa-Kommissionens afgørelse af 8. februar 2017 om en procedure i henhold til artikel 101 TEUF (3) (herefter »den omtvistede afgørelse«).
2. Inden for rammerne af denne appel skal Domstolen udtale sig om bl.a. fortolkningen af punkt 26, tredje afsnit, i Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (4) (herefter »samarbejdsmeddelelsen af 2006«), hvorefter virksomhederne kan indrømmes delvis bødefritagelse med hensyn til visse elementer i overtrædelsen, hvis de opfylder bestemte betingelser herfor. Domstolen skal nærmere bestemt afklare, i hvilket omfang kriterierne for at indrømme virksomhederne delvis bødefritagelse i henhold til denne bestemmelse er blevet ændret i forhold til den tidligere gældende udgave af samarbejdsmeddelelsen (5) (herefter »samarbejdsmeddelelsen af 2002«), henset til den ændrede formulering, som Kommissionen har vedtaget, i forhold til affattelsen af den sidstnævnte meddelelses punkt 23, tredje afsnit.
I. Retsforskrifter
3. Den tredje del af samarbejdsmeddelelsen af 2006 omhandler bødenedsættelser. Afsnit A med overskriften »Betingelser for at opnå bødefritagelse« omfatter punkt 23-26. Punkt 23 bestemmer, at »[v]irksomheder, der afslører deres deltagelse i et påstået kartel, der påvirker Fællesskabet, som ikke opfylder betingelserne i afsnit II ovenfor [om bødefritagelse], kan være berettiget til en nedsættelse af bøder, de ellers ville være blevet pålagt«. Punkt 24 bestemmer efterfølgende, at »[f]or at være berettiget hertil skal en virksomhed forsyne Kommissionen med bevismateriale vedrørende den formodede overtrædelse, som repræsenterer en betydelig merværdi i forhold til det bevismateriale, Kommissionen allerede er i besiddelse af«. Punkt 25 definerer begrebet »merværdi«. I punktets sidste punktum præciseres, at »[d]et vil […] påvirke bevismaterialets værdi, om det kan bekræftes af andre kilder, så det kan gøres gældende over for andre virksomheder, der er involveret i sagen, og afgørende bevismateriale vil således blive anset for at have en større værdi end bevismateriale, som f.eks. virksomhedserklæringer, der skal bekræftes, hvis de bestrides«.
4. Punkt 26, første afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 er affattet således:
»Kommissionen afgør i de endelige beslutninger, der vedtages ved afslutningen af den administrative procedure, hvor stor en bødenedsættelse en virksomhed vil få i forhold til den bøde, den ellers ville blive pålagt. For:
– første virksomhed, der fremlægger betydelig merværdi: en nedsættelse på 30-50%
– anden virksomhed, der fremlægger betydelig merværdi: en nedsættelse på 20-30%
– efterfølgende virksomheder, der fremlægger betydelig merværdi: en nedsættelse på indtil 20%.«
5. Punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 fastsætter, at »[h]vis en ansøger om bødenedsættelse er den første til at fremlægge afgørende bevismateriale efter punkt 25, som Kommissionen benytter til at påvise yderligere forhold, der øger overtrædelsens grovhed eller varighed, tager Kommissionen ikke sådanne yderligere forhold i betragtning, når den fastsætter en eventuel bøde, som skal pålægges den virksomhed, der har fremlagt bevismaterialet« (6).
6. I overensstemmelse med punkt 23, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2002 bestemmes, at »[…] såfremt en virksomhed indsender bevismateriale vedrørende forhold, som Kommissionen ikke tidligere har haft kendskab til, og som er af direkte betydning for alvoren eller varigheden af det formodede kartel, tager Kommissionen ikke disse elementer i betragtning, når den fastsætter en eventuel bøde, som skal pålægges den virksomhed, der har indsendt dette bevismateriale«.
II. Tvistens baggrund
7. For så vidt som den er relevant for den foreliggende sag, fremgår tvistens baggrund af den appellerede doms præmis 1-11 og 67-72.
8. Appellanterne er selskaber, der har hjemsted i henholdsvis Belgien, Frankrig og Tyskland, og som beskæftiger sig med fremstilling af genvundet bly og andre materialer (polypropylen, zink og specialmetaller).
9. Ved den omtvistede afgørelse fastslog Kommissionen, at Recylex og tre andre virksomheder – Campine NV og Campine Recycling NV (herefter samlet »Campine«), Eco-Bat Technologies Ltd, Berzelius Metall GmbH og Société de traitement chimique des métaux SAS (herefter samlet »Eco-Bat«) samt Johnson Controls, Inc., Johnson Controls Tolling GmbH & Co. KG og Johnson Controls Recycling GmbH (herefter samlet »JCI«) – havde deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF i sektoren for køb af brugte blysyrebatterier til biler til fremstilling af genvundet bly, som havde varet fra den 23. september 2009 til den 26. september 2012 og havde bestået i aftaler og/eller samordnet praksis vedrørende koordinering af priser (jf. den omtvistede afgørelses artikel 1).
10. Undersøgelsen blev indledt efter en ansøgning om bødefritagelse som omhandlet i samarbejdsmeddelelsen af 2006, der blev indgivet den 22. juni 2012 af JCI. Den 13. september 2012 indrømmede Kommissionen denne virksomhed en betinget bødefritagelse i henhold til meddelelsens punkt 18 (29. betragtning til den omtvistede afgørelse).
11. Fra den 26. til den 28. september 2012 udførte Kommissionen inspektioner i JCI’s, Recylex’, Eco-Bats og Campines lokaler i Belgien, Frankrig og Tyskland (30. betragtning til den omtvistede afgørelse).
12. Eco-Bat fremsatte den 27. september 2012, og Recylex fremsatte den 23. oktober 2012, en ansøgning om bødefritagelse eller ansøgning om bødenedsættelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen af 2006. Den 4. december 2012 fremsatte Campine en ansøgning om bødenedsættelse i henhold til samme meddelelse (31. betragtning til den omtvistede afgørelse).
13. Den 24. juni 2015 indledte Kommissionen den administrative procedure mod JCI, Recylex, Eco-Bat og Campine og meddelte dem de respektive klagepunkter. Ved skrivelse af samme dato underrettede Kommissionen Eco-Bat og Recylex om sin foreløbige konklusion om, at det bevismateriale, som disse sidstnævnte havde fremlagt for Kommissionen, udgjorde en betydelig merværdi som omhandlet i punkt 24 og 25 i samarbejdsmeddelelsen af 2006, og følgelig om sin hensigt til at nedsætte den bøde, der ville blive pålagt dem. Kommissionen underrettede ligeledes Campine om sin foreløbige konklusion om, at sidstnævnte ikke opfyldte betingelserne for at blive indrømmet en bødenedsættelse (33. betragtning til den omtvistede afgørelse).
14. Ved den omtvistede afgørelse pålagde Kommissionen appellanterne en bøde på 26 739 000 EUR in solidum for at have deltaget i den konstaterede overtrædelse fra den 23. september 2009 til den 26. september 2012 [jf. artikel 1, stk. 1, litra d), og artikel 2, stk. 1, litra d)].
15. I 384.-411. betragtning til den omtvistede afgørelse tog Kommissionen stilling til anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen af 2006 over for de virksomheder, som havde begået overtrædelsen.
16. For det første indrømmede Kommissionen JCI bødefritagelse i henhold til meddelelsens punkt 8, litra a), efter at have konstateret, at denne virksomheds samarbejde opfyldte betingelserne i meddelelsens punkt 12 (384.-386. betragtning til den omtvistede afgørelse).
17. For det andet fandt Kommissionen, at Eco-Bat havde været den første til at fremlægge bevismateriale, der havde betydelig merværdi, og indrømmede virksomheden den maksimale bødenedsættelse på 50% i henhold til punkt 26, første afsnit, første led, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 (387.-393. betragtning til den omtvistede afgørelse).
18. For det tredje indrømmede Kommissionen Recylex en bødenedsættelse på 30% i henhold til punkt 26, første afsnit, andet led, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 med den begrundelse, at Recylex havde været den anden til at fremlægge bevismateriale, der havde betydelig merværdi, vedrørende bl.a.: i) kartellets oprindelse, ii) flere konkurrencebegrænsende kontakter, som andre virksomheder ikke havde afsløret; iii) det multilaterale møde i Windhagen den 23. september 2009, som udgjorde overtrædelsesperiodens begyndelse, og iv) flere telefoniske kontakter og udvekslinger af beskeder mellem Recylex og dennes konkurrenter (394.-399. betragtning til den omtvistede afgørelse). Kommissionen tiltrådte ikke de argumenter, som Recylex havde fremsat for at opnå en større bødenedsættelse, fra 30% til 50%. Selv om Kommissionen lagde til grund, at Recylex havde været den første til at oplyse om mødet i Windhagen, præciserede Kommissionen bl.a., at disse elementer vedrørte »organisatoriske spørgsmål«, og at Kommissionen i forbindelse med inspektionen i Campines lokaler allerede havde indhentet »afgørende bevismateriale« angående dagsordenen for og indholdet af dette møde (401. betragtning til den omtvistede afgørelse, der henviser til 68. og 69. betragtning). Kommissionen forkastede endvidere Recylex’ argument om, at denne virksomhed havde været den første til at fremlægge bevismateriale vedrørende kartellets aktivitet i Frankrig. I denne sammenhæng præciserede Kommissionen, at den »allerede var i besiddelse af oplysninger om kartellets geografiske udstrækning, herunder hvad angår Frankrig« (402. betragtning til den omtvistede afgørelse).
19. Afslutningsvis gav Kommissionen afslag på Campines ansøgning om bødenedsættelse (404.-411. betragtning til den omtvistede afgørelse).
III. Sagen for Retten og den appellerede dom
20. Den 18. april 2017 anlagde Recylex søgsmål til prøvelse af den omtvistede afgørelse i henhold til artikel 263 TEUF med påstand om nedsættelse af den pålagte bøde. Recylex fremsatte seks anbringender til støtte for søgsmålet. Med de første to anbringender påberåbte Recylex sig en urigtig anvendelse af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006. I det væsentlige gjorde virksomheden gældende at være berettiget til delvis bødefritagelse i henhold til denne bestemmelse, fordi den havde været den første til at fremlægge afgørende bevismateriale, som Kommissionen støttede sig på for at fastslå starttidspunktet for overtrædelsen (det første anbringende) og udvidelsen af overtrædelsen til det franske marked (det andet anbringende). Med det tredje anbringende fremsatte Recylex indsigelse mod det bødetillæg på 10%, som virksomheden var blevet pålagt i medfør af punkt 37 i retningslinjerne for beregning af bøder (7). Med det fjerde anbringende gjorde Recylex gældende, at Kommissionen ved en fejl havde indrømmet virksomheden en bødenedsættelse på 30% i henhold til punkt 26, første afsnit, andet led, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 i stedet for en nedsættelse på 50% i henhold til første led, selv om virksomheden havde været den første til at fremlægge afgørende bevismateriale om overtrædelsens varighed og geografiske udstrækning. Det femte anbringende vedrørte en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling og princippet om individuelle straffe. Afslutningsvis anmodede Recylex med det sjette anbringende om, at Retten under udøvelse af sin fulde prøvelsesret skulle indrømme virksomheden en udsættelse af betaling af den skyldige del af bøden.
21. Ved den appellerede dom forkastede Retten søgsmålet i sin helhed og pålagde Recylex at betale sagsomkostningerne.
IV. Sagen for Domstolen og parternes påstande
22. Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 23. juli 2019 har Recylex iværksat den appel, som er genstand for dette forslag til afgørelse.
23. I sin appel har Recylex nedlagt følgende påstande:
– Den appellerede dom ophæves, for så vidt som den stadfæster den bøde, som Kommissionen pålagde appellanten ved den omtvistede afgørelse, og pålægger appellanten at betale sagsomkostningerne.
– Den omtvistede afgørelse annulleres, for så vidt som den pålægger appellanten en bøde på 26 739 000 EUR.
– Den pålagte bøde nedsættes (8).
– Kommissionen tilpligtes at betale samtlige omkostninger i denne sag, herunder i sagen for Retten.
24. Kommissionen har nedlagt påstand om frifindelse og om, at Recylex tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
V. Bedømmelse
A. Indledende betragtninger
25. Formålet med samarbejdsordningerne er, at de virksomheder, som deltager i et hemmeligt kartel, der naturligvis er vanskeligt at afsløre og undersøge, tilskyndes til at anmelde det og til at samarbejde med konkurrencemyndigheden, således at overtrædelsen kan bringes til ophør hurtigt. Disse ordninger tager udgangspunkt i, at formålet om at afsløre og straffe karteller i markedernes, forbrugernes og ofrene for kartellers individuelle interesse vejer tungere end formålet om at pålægge de samarbejdende virksomheder en bøde (9).
26. Samarbejdsmeddelelsen af 2006 indeholder de retningslinjer, som Kommissionen, eftersom den er opmærksom på de forventninger, som skabes hos de virksomheder, der er villige til at samarbejde (10), agter at følge ved bedømmelsen af ansøgninger om straflempelse for at sikre gennemsigtigheden. Der er således tale om vejledende regler, der skal fremkalde retsvirkninger udadtil, for den praksis, der skal følges, og som Kommissionen ikke kan fravige i konkrete tilfælde uden at angive grunde, som er i overensstemmelse med princippet om ligebehandling (11).
27. Det skal endvidere bemærkes, at eftersom reglerne om straflempelse har karakter af en undtagelse i forhold til EU-rettens bestemmelser om forbud mod konkurrencebegrænsende karteller, må disse regler undergives en streng fortolkning (12).
28. Recylex har fremsat tre anbringender til støtte for sin appel.
29. Det første og det andet anbringende sigter begge mod at bestride den af Retten anlagte fortolkning af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 og anvendelsen af denne regel på appellanternes situation. Jeg vil derfor behandle disse to anbringender samlet.
30. Med det tredje anbringende har Recylex gjort gældende, at Retten fejlagtigt fandt, at Kommissionen ikke havde begået fejl ved ikke at indrømme virksomheden en nedsættelse inden for intervallet 30-50% i medfør af punkt 26, første afsnit, første led, i samarbejdsmeddelelsen af 2006.
B. Det første og det andet appelanbringende
31. Det første anbringende vedrører den appellerede doms præmis 79-99 og er opdelt i tre led. Med det første led har Recylex gjort gældende, at Rettens ræsonnement mangler sammenhæng og klarhed hvad angår de retlige kriterier for indrømmelse af delvis bødefritagelse i medfør af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006. Med det andet og det tredje led af det første anbringende har Recylex påberåbt sig henholdsvis en urigtig gengivelse af beviserne og en tilsidesættelse af reglerne om bevisbyrde, for så vidt som Retten fandt, at Kommissionen kunne støtte sig på Campines håndskrevne notater for at fastlægge afholdelsen af det multilaterale kartelmøde i Windhagen den 23. september 2009.
32. Med det andet anbringende, der er rettet mod den appellerede doms præmis 100-108, har Recylex påberåbt sig en fejlagtig fortolkning og anvendelse af betingelserne for indrømmelse af delvis bødefritagelse i henhold til punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006, for så vidt som Retten fandt, at Kommissionen med rette nægtede at anvende denne regel på appellanterne, alene fordi den allerede havde kendskab til, at kartellet også omfattede Frankrig.
1. Det første led af det første appelanbringende og det andet appelanbringende: manglende sammenhæng i begrundelsen og fejlagtig fortolkning af det relevante retlige kriterium for indrømmelse af delvis bødefritagelse
a) Den appellerede dom
33. I den appellerede doms præmis 79-99 behandlede Retten det første anbringende, hvormed Recylex havde anfægtet Kommissionens afgørelse om at nægte at indrømme delvis bødefritagelse med hensyn til det af virksomheden fremlagte bevismateriale angående mødet i Windhagen den 23. september 2009.
34. I den appellerede doms præmis 84 og 85 henviste Retten først og fremmest til formålet med punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 og præciserede efterfølgende, i lyset af overvejelserne i dom af 29. februar 2016, Deutsche Bahn m.fl. mod Kommissionen (13) (herefter »Deutsche Bahn-dommen«), at brugen af udtrykket »den første til at fremlægge afgørende bevismateriale« giver grundlag for en restriktiv fortolkning af denne bestemmelse, således at den kun omfatter de tilfælde, hvor en virksomhed, der har deltaget i et kartel, giver Kommissionen »nye oplysninger«. I den appellerede doms præmis 86 fastslog Retten, at logikken bag delvis bødefritagelse, som fortolket i retspraksis vedrørende punkt 23, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2002 og især i dom af 23. april 2015, LG Display og LG Display Taiwan mod Kommissionen (14) (herefter »LG Display-dommen«), ikke er blevet ændret ved formuleringen af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006, og at kriteriet for anvendelse af denne bestemmelse fortsat hviler på, at virksomheden fremlægger bevismateriale vedrørende »nye forhold«, der øger overtrædelsens grovhed eller varighed, undtaget det tilfælde, hvor virksomheden kun tilvejebringer oplysninger, der bestyrker beviserne for overtrædelsens eksistens. Med henvisning til præmis 81 i LG Display-dommen præciserede Retten endvidere, at såfremt de oplysninger, som en virksomhed fremlægger, vedrører »forhold, som Kommissionen tidligere har haft kendskab til«, skal der gives afslag på ansøgningen om delvis bødefritagelse i henhold til punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006, uden at det er nødvendigt at sammenligne deres bevisværdi i forhold til de oplysninger, som en anden virksomhed tidligere har indgivet (den appellerede doms præmis 88). Vurderingen af bevisværdien af det bevismateriale, som er fremlagt af en ansøger om delvis bødefritagelse, er ifølge Retten kun påkrævet, såfremt disse oplysninger vedrører nye forhold, der øger overtrædelsens grovhed eller varighed (den appellerede doms præmis 89).
35. På grundlag af de ovenfor beskrevne principper tiltrådte Retten ingen af de argumenter, som Recylex havde fremsat inden for rammerne af det første anbringende.
36. I præmis 100-108 behandlede Retten det andet anbringende, hvormed Recylex havde anfægtet Kommissionens afgørelse om at nægte at indrømme delvis bødefritagelse med hensyn til det af virksomheden fremlagte bevismateriale vedrørende overtrædelsen i Frankrig. I den appellerede doms præmis 104 henviste Retten til de principper, der var redegjort for i dommens præmis 82-89, og efterfølgende i præmis 105-107 konkluderede Retten på grundlag af disse principper, at det andet anbringende skulle forkastes.
b) Parternes argumenter
37. Inden for rammerne af det første led af det første anbringende har Recylex anført, at Retten fulgte et usammenhængende og uklart ræsonnement hvad angår det retlige kriterium, som skal anvendes for at indrømme delvis bødefritagelse i medfør af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006. I visse præmisser i den appellerede dom henviste Retten til et kriterium baseret på Kommissionens manglende kendskab til de forhold, som omfattes af bevismaterialet fra virksomheden (præmis 88, 91 og 96), hvorimod Retten i andre præmisser henviste til et kriterium baseret på Kommissionens muligheder for at påvise disse forhold på grundlag af bevismaterialet fra virksomheden (præmis 93 og 95).
38. Inden for rammerne af det andet anbringende har Recylex anført, at Retten baserede sit ræsonnement på et kriterium om Kommissionens »kendskab til« de forhold, som omfattes af det bevismateriale, som er fremlagt af den virksomhed, som ansøger om delvis bødefritagelse. Såfremt dette kriterium var det, som faktisk var fastsat i punkt 23, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2002, understøttes dette kriterium imidlertid ikke i samarbejdsmeddelelsen af 2006.
39. Ifølge Recylex består det kriterium, som skal anvendes i henhold til meddelelsens punkt 26, tredje afsnit, i at vurdere, om en virksomhed er den første til at fremlægge afgørende bevismateriale, som gør det muligt for Kommissionen i tilstrækkelig grad at påvise yderligere forhold, der øger overtrædelsens grovhed eller varighed. I henhold til denne bestemmelse er det således ikke relevant, at Kommissionen på tidspunktet for indgivelse af ansøgningen om delvis bødefritagelse allerede er i besiddelse af oplysninger om de forhold, som omfattes af det til støtte for ansøgningen fremlagte bevismateriale, men hvorvidt Kommissionen allerede i tilstrækkelig grad kan godtgøre disse forhold uden at gøre brug af dette bevismateriale.
40. I modsætning til Rettens bemærkninger kræver anvendelsen af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 ifølge Recylex en egentlig sammenligning mellem bevisværdien af oplysningerne fra den virksomhed, som ansøger om delvis bødefritagelse, og bevisværdien af de oplysninger, som Kommissionen allerede er i besiddelse af. Til støtte for sit synspunkt har Recylex henvist til præmis 405 og 406 i Deutsche Bahn-dommen, samt dom af 29. februar 2016, Schenker mod Kommissionen (15), og af 17. maj 2013, MRI mod Kommissionen (16).
41. Recylex har afslutningsvis gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 88 og 89 fejlagtigt tog udgangspunkt i retspraksis vedrørende punkt 23, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2002, eftersom denne bestemmelse og punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 er baseret på forskellige kriterier for indrømmelse af delvis bødefritagelse.
42. Kommissionen har anført, at formålet med delvis bødefritagelse, som en undtagelse fra reglen om, at en virksomhed skal sanktioneres for sine overtrædelser af konkurrencereglerne, er at fremskynde virksomhedernes samarbejde ved at skabe usikkerhed i kartellet i den forstand, at virksomheder, der samarbejder på et senere tidspunkt, indrømmes bødenedsættelser i et mindre omfang.
43. I overensstemmelse med dette formål forudsætter det relevante kriterium for indrømmelse af delvis bødefritagelse i henhold til punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 ifølge Kommissionen, at to betingelser er opfyldt: i) den virksomhed, som ansøger om bødefritagelse, skal være den første til at fremlægge bevismateriale for forhold, som Kommissionen ikke tidligere har haft kendskab til, og ii) disse forhold skal gøre det muligt for Kommissionen at nå til en anden konklusion om overtrædelsens grovhed eller varighed. I medfør af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 er det således kun bevismaterialet fra virksomheden – og ikke det bevismateriale, som Kommissionen allerede er i besiddelse af – som har en afgørende rolle.
44. Selv om ordlyden af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 ikke er identisk med ordlyden af punkt 23, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2002, har den nye meddelelse af 2006 efter Kommissionens opfattelse hverken haft til hensigt at anfægte det kriterium, som lå til grund for denne bestemmelse, fortolkningen heraf eller formålet hermed.
45. Afslutningsvis har Kommissionen gjort gældende, at det kriterium, som Recylex anser for at være relevant, ikke er i overensstemmelse med målsætningerne med samarbejdsmeddelelsen af 2006. Først og fremmest er dette kriterium vanskeligt at anvende i praksis, fordi det ville kræve en sammenligning mellem bevisværdien af oplysningerne fra en virksomhed og bevisværdien af de oplysninger, som Kommissionen allerede er i besiddelse af vedrørende de samme forhold, for at undersøge, om de sidstnævnte er afgørende som omhandlet i punkt 25 i samarbejdsmeddelelsen af 2006, dvs. de oplysninger, der ikke skal bekræftes af andet bevismateriale. Såfremt dette kriterium anvendes analogt på ansøgninger om fuldstændig bødefritagelse, kan det endvidere føre til en situation, hvor to virksomheder samtidigt kan indrømmes fuldstændig bødefritagelse(17), selv om samarbejdsmeddelelsen sigter mod, at en enkelt virksomhed kan belønnes med fuldstændig bødefritagelse.
c) Bedømmelse
46. Først og fremmest kan Recylex’ klagepunkt mod den appellerede dom ikke tiltrædes hvad angår sammenhængen og klarheden af Rettens ræsonnement. Den appellerede doms præmis 84-89, som er genstand for dette klagepunkt, er efter min opfattelse ikke tvetydige. Det fremgår nemlig klart af begrundelsen i disse præmisser, at Retten fortolkede punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 således, at denne bestemmelse kun finder anvendelse i det tilfælde, hvor en karteldeltager giver Kommissionen »nye oplysninger« (præmis 85), dvs. fremlægger bevismateriale angående »nye forhold« (præmis 86), »som Kommissionen ikke tidligere har haft kendskab til« (præmis 84). Det fremgår ligeledes klart af disse præmisser, at såfremt denne betingelse ikke er opfyldt, dvs. hvis bevismaterialet fra virksomheden ikke vedrører forhold, som Kommissionen ikke tidligere har haft kendskab til, skal der ifølge Retten gives afslag på ansøgningen om delvis bødefritagelse uanset enhver vurdering af bevisværdien af dette materiale (præmis 88), og at en sådan vurdering ikke er påkrævet, medmindre virksomheden har fremlagt bevismateriale vedrørende »nye forhold« (præmis 89).
47. Rettens bedømmelse i den appellerede doms præmis 90-115 vedrørende det første anbringende og i præmis 105-108 angående det andet anbringende fulgte nøje de principper, for hvilke der var redegjort i den appellerede doms præmis 84-89, og den i disse præmisser anlagte fortolkning af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006. I overensstemmelse med denne fortolkning vurderede Retten nemlig kun, om Kommissionen, da Recylex ansøgte om delvis bødefritagelse, »allerede havde kendskab til« dels kartelmødet i Windhagen og det forhold, at overtrædelsen var startet i efteråret 2009 (det første anbringende), dels den omstændighed, at kartellet også omfattede det franske område (18) (det andet anbringende).
48. Ovennævnte betragtning anfægtes ikke af den omstændighed, at Retten i to forskellige passager i den appellerede dom brugte en anden terminologi med hensyn til Campines håndskrevne notater og på den ene side konstaterede, at disse notater »indeholder forskellige oplysninger, som godtgjorde, at der var tale om referatet af et kartelmøde« (»they contain information that established that this was a record of anticompetitive discussions«) (præmis 93), og på den anden side, at »det på baggrund af indholdet af og hensigten med disse notater kunne godtgøres, at de forskellige nævnte virksomheder og deres repræsentanter den 23. september 2009 havde deltaget i et kartelmøde« (»it was possible to establish from the content and meaning of the handwritten notes that the various undertakings referred to and their representatives had participated, on 23 September 2009, in an anticompetitive meeting«) (præmis 95) (19).
49. Selv om der bortses fra, at brugen af verbet »to establish« i den appellerede doms præmis 95 ikke er en helt nøjagtig oversættelse af det udtryk, der blev anvendt på fransk – som ikke er det autentiske sprog, men dommens originalsprog (20) – bemærkede Retten klart i den appellerede doms præmis 97, at dens bedømmelse ikke omfattede vurderingen af bevisværdien af det bevismateriale, som Kommissionen allerede var i besiddelse af, inden Recylex ansøgte om straflempelse. Retten spurgte med andre ord ikke sig selv, hvorvidt dette bevismateriale i sig selv ville gøre det muligt for Kommissionen i tilstrækkelig grad at godtgøre de forhold, som var omfattet af det af Recylex fremlagte bevismateriale, og Retten tog heller ikke stilling til dette spørgsmål, som det derimod er blevet anført af Recylex. Jeg uddyber dette emne i forbindelse med vurderingen af det andet og det tredje led af det første anbringende.
50. På grundlag af de foregående betragtninger finder jeg derfor, at det første led af det første anbringende, for så vidt som det betegner Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 79-99 som usammenhængende og uklart, skal forkastes.
51. Ifølge nogle af de argumenter, som er fremført inden for rammerne af dette led og det andet anbringende, begik Retten en fejl i forbindelse med fortolkningen af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006.
52. For at vurdere dette klagepunkt er det efter min opfattelse nødvendigt i første omgang at se bort fra spørgsmålet om, hvilken betydning de ved samarbejdsmeddelelsen af 2006 indførte ændringer i ordningen for delvis bødefritagelse skal tillægges, selv om dette spørgsmål er centralt i parternes modsatrettede argumenter. I stedet for – i det mindste indledningsvis – at fokusere på forskellene i ordlyden af samarbejdsmeddelelsens to udgaver, forekommer det mig hensigtsmæssigt at starte med en ordlydsbaseret, systematisk og teleologisk fortolkning af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006.
53. Set ud fra det første aspekt rummer ordlyden af dette punkt mulighed for at identificere fire betingelser, som en virksomhed, der ansøger om delvis bødefritagelse, skal opfylde for at være berettiget dertil.
54. Den første betingelse er af tidsmæssig karakter: Virksomheden skal være den første til at fremlægge det bevismateriale for Kommissionen, der giver virksomheden ret til delvis bødefritagelse. Den samme betingelse er fastsat i punkt 8 i samarbejdsmeddelelsen af 2006 med hensyn til fuldstændig bødefritagelse. En tidsmæssig betingelse er af grundlæggende betydning for den effektive virkning af en samarbejdsordning, fordi den tilskynder virksomhederne til så hurtigt som muligt at samarbejde med konkurrencemyndigheden. Hvis denne betingelse ikke fandtes, ville virksomhederne være ansporet til at foretrække en afventende strategi – henset til bl.a. de negative konsekvenser, som møder virksomhederne, når de afslører eksistensen af et kartel – i håbet om, at også de øvrige karteldeltagere beslutter ikke at samarbejde. En sådan strategi udgør derimod ingen fordel, såfremt hver enkelt virksomhed er bekendt med, at bødefritagelse kun kan indrømmes, såfremt den afslører kartellets eksistens før de øvrige deltagere (21). Fastsættelsen af en tidsmæssig betingelse kan endvidere danne grobund for en vis grad af gensidig mistro blandt karteldeltagerne, hvilket kan bidrage til en hurtigere opløsning eller afsløring af kartellet. Dette gør sig gældende både med hensyn til indrømmelse af fuldstændig bødefritagelse og – om end med de nødvendige forskelle – i tilfælde af et samarbejde, som alene giver ret til delvis bødefritagelse eller en bødenedsættelse. Den omhandlede betingelse bevirker, at kun en enkelt virksomhed – den første i kronologisk orden til at fremlægge bevismateriale som omhandlet i samarbejdsmeddelelsens punkt 26, tredje afsnit – kan indrømmes delvis bødefritagelse, på tilsvarende måde, som Kommissionen med rette har understreget, at kun en enkelt virksomhed kan indrømmes fuldstændig bødefritagelse.
55. Den anden betingelse i punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 vedrører værdien af bevismaterialet fra den virksomhed, som ansøger om delvis bødefritagelse: Det skal dreje sig om »afgørende bevismateriale«. Det fremgår af meddelelsens punkt 25, at ved »afgørende« forstås det bevismateriale, som ikke skal bekræftes, hvis det bestrides. For at indrømmes delvis bødefritagelse skal virksomheden med andre ord fremlægge bevismateriale, der i sig selv gør Kommissionen i stand til i tilstrækkelig grad at godtgøre de af virksomheden anførte forhold (22).
56. På baggrund af den tredje betingelse skal den virksomhed, som ansøger om delvis bødefritagelse, fremlægge bevismateriale vedrørende »yderligere forhold« for Kommissionen. Som det fremgår mere tydeligt af andre sprogversioner, eksempelvis den franske (»éléments de fait supplémentaires«), den engelske (»additional facts«) eller den spanske (»hechos adicionales«), henviser dette udtryk til andre, supplerende forhold, som tjener til at supplere eller komplettere dem, som Kommissionen allerede har kendskab til (23). Det skal fremhæves, at det, som ifølge denne betingelse skal »kompletteres«, er det faktuelle grundlag for Kommissionens vurdering af overtrædelsen, og ikke dets bevismæssige grundlag (24).
57. Den fjerde betingelse vedrører den omstændighed, at de forhold, som er omfattet af bevismaterialet fra virksomheden, kan øge overtrædelsens grovhed eller varighed. Samarbejdet skal understøtte det eksisterende faktuelle grundlag i et omfang, som gør det muligt for Kommissionen at nå til en anden konklusion (25) vedrørende overtrædelsen end den konklusion, som Kommissionen indtil det pågældende tidspunkt har nået på baggrund af oplysningerne fra andre virksomheder eller sine egne undersøgelser.
58. Ovenstående betingelser er kumulative.
59. Hvis samarbejdsmeddelelsens punkt 26, tredje afsnit, i stedet vurderes med hensyn til dets systematiske placering, er det mest iøjnefaldende umiddelbart den omstændighed, at ordningen for delvis bødefritagelse er placeret under det punkt, som definerer konsekvenserne i form af bødenedsættelse for det i meddelelsens punkt 24 regulerede samarbejde. Af de grunde, som jeg vil anføre, mener jeg imidlertid ikke, at denne systematiske omstændighed skal have afgørende betydning for fortolkningen af de omhandlede regler om delvis bødefritagelse, især ved at begrænse det samarbejde, som giver ret til denne form for bødefritagelse, til det samarbejde, som omhandles i meddelelsens punkt 24.
60. Faktisk følger punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 en anden logik end meddelelsens punkt 24, ikke alene hvad angår ovenstående betingelser for indrømmelse (26), men også med hensyn til de måder, hvorpå virksomhedens samarbejde belønnes. Anvendelsen af punkt 24 i samarbejdsmeddelelsen af 2006 i henhold til dens punkt 26, første afsnit, fører til en bødenedsættelse i form af procentvise reduktioner på baggrund af det reelle bidrag – hvad angår samarbejdets kvalitet og starttidspunkt – fra hver enkelt virksomhed, hvorimod meddelelsens punkt 26, tredje afsnit, bestemmer, at Kommissionen, når den fastsætter størrelsen af den eventuelle bøde til virksomheden, ikke vurderer de forhold, som er omfattet af ansøgningen om delvis bødefritagelse og derfor, i det væsentlige, for en del af den pågældende virksomheds ulovlige adfærd. Set ud fra dette aspekt er delvis bødefritagelse beslægtet med fuldstændig bødefritagelse, som indrømmes den virksomhed, der giver »et afgørende bidrag til, at der indledes en undersøgelse eller konstateres en overtrædelse« (27).
61. De forskellige kriterier, som betinger anvendelsen af delvis bødefritagelse, i forhold til kriterierne for bødenedsættelser i medfør af punkt 24, sammenholdt med punkt 26, første afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006, samt de forskellige kompensationsmåder afspejler en kvalitativ forskel i virksomhedens samarbejde. For at være berettiget til delvis bødefritagelse er det ikke tilstrækkeligt, at en virksomhed fremlægger »bevismateriale […], som repræsenterer en betydelig merværdi i forhold til det bevismateriale, Kommissionen allerede er i besiddelse af«, og »styrker Kommissionens muligheder for at bevise det påståede kartels eksistens« (28), selv om det har afgørende karakter som omhandlet i meddelelsens punkt 25, sidste punktum, men det er påkrævet quid pluris. Det er således nødvendigt, at bevismaterialet fra virksomheden giver Kommissionen oplysninger om en anden dimension af overtrædelsen, henset til varighed eller grovhed.
62. I modsat fald ville den situation, som er reguleret i punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006, kun adskille sig fra den i meddelelsens punkt 24 og 25 beskrevne – dvs. det tilfælde, hvor virksomheden fremlægger »afgørende bevismateriale« – hvad angår karakteren af de forhold, som er omfattet af dette bevismateriale. Det forhold, at punkt 26, tredje afsnit, ikke indeholder udtrykkelige henvisninger til det bevismæssige grundlag, som Kommissionen på tidspunktet for indgivelse af ansøgningen om delvis bødefritagelse er i besiddelse af, hvilket derimod gøres i punkt 24, hvor det udtrykkeligt foreskrives, at virksomhederne skal fremlægge bevismateriale, som repræsenterer en betydelig merværdi »i forhold til det bevismateriale, Kommissionen allerede er i besiddelse af«, taler ud over det ovenfor anførte mod en sådan sidestilling.
63. Afslutningsvis består målsætningerne med punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 i, dels at Kommissionen kan belønne en virksomhed, som fremlægger nyt bevismateriale, der afslører en øget varighed eller grovhed af et kartel, som Kommissionen allerede har haft kendskab til, og med hensyn til hvilket Kommissionen allerede har indrømmet fuldstændig bødefritagelse til en anden karteldeltager, dels at den virksomhed, som ikke længere kan være berettiget til bødefritagelse, kan være sikker på, at dens bidrag, såfremt den samarbejder og fremlægger nyt bevismateriale til undersøgelsen, ikke fører til en forøgelse af den bøde, som virksomheden ellers ville blive pålagt, hvis den ikke afslørede disse forhold (29). Den virksomhed, som blot har forbedret det kendskab, som Kommissionen allerede havde til en bestemt periode eller et vist aspekt af overtrædelsen, er i lyset af disse målsætninger ikke berettiget til en delvis bødefritagelse, og dette til trods for relevansen og brugbarheden af de indgivne dokumenter for at bekræfte Kommissionens bevismæssige grundlag med hensyn til de oplysninger om karakteren, omfanget eller mekanismerne ved kartellet, som Kommissionen allerede har kendskab til (30).
64. På grundlag af ovenstående betragtninger mener jeg, at punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006, i lyset af en ordlydsbaseret, systematisk og teleologisk fortolkning heraf, skal forstås således, at det for at indrømmes delvis bødefritagelse ikke er tilstrækkeligt, at en virksomhed fremlægger afgørende bevismateriale, som gør det muligt for Kommissionen at påvise yderligere forhold, der øger overtrædelsens grovhed eller varighed, idet det også er påkrævet, at Kommissionen på tidspunktet for indgivelse af denne ansøgning ikke allerede har haft kendskab til disse forhold i den forstand, som jeg vil uddybe i det følgende.
65. Denne konklusion modsiges efter min opfattelse ikke af, at punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 ikke har gengivet den mere udtrykkelige affattelse af punkt 23, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2002.
66. Der er ingen tvivl om, at udtrykket »forhold, som Kommissionen ikke tidligere har haft kendskab til«, er uden tvetydighed med hensyn til betingelsen om, at ansøgningen om delvis bødefritagelse giver Kommissionen »nye oplysninger« (31). Jeg mener imidlertid ikke, at det, alene fordi dette udtryk ikke er gengivet i samarbejdsmeddelelsen af 2006, med rette kan udledes, at Kommissionen havde til hensigt at fjerne denne betingelse fra betingelserne for indrømmelse af delvis bødefritagelse.
67. For det første kan ordlyden af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006, selv om den som anført ovenfor er mindre eksplicit og anvender udtrykket »yderligere forhold«, alligevel fortolkes således, at ansøgningen om delvis bødefritagelse skal forsyne Kommissionen med supplerende forhold, som Kommissionen ikke tidligere har haft kendskab til.
68. For det andet fremgår det af Kommissionens udtalelser i forbindelse med vedtagelsen af samarbejdsmeddelelsen af 2006, at kriteriet for indrømmelse af delvis bødefritagelse ikke blev ændret, men kun blev præciseret, især hvad angår den bevisværdi, som kræves af bevismaterialet fra virksomhederne (32).
69. I modsætning til, hvad appellanterne har gjort gældende, kan sammenligningen af de forskelligartede formuleringer af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 og punkt 23, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2002 således ikke tillægges afgørende betydning.
70. På grundlag af samtlige foregående betragtninger er jeg derfor af den opfattelse, at Retten fortolkede punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 korrekt ved at lægge til grund, at en af betingelserne for anvendelse heraf er, at bevismaterialet fra virksomheden vedrører forhold, som Kommissionen ikke tidligere har haft kendskab til.
71. Det skal imidlertid præciseres, at det for at nægte indrømmelse af delvis bødefritagelse ikke er tilstrækkeligt, at Kommissionen på grundlag af simple spekulationer har formodninger om de forhold, som er omfattet af bevismaterialet fra virksomheden, idet det derimod er påkrævet, at Kommissionen er i besiddelse af oplysninger, selv i form af indicier, som gør det muligt at konkludere, at disse forhold er reelle, selv om Kommissionen endnu ikke kan godtgøre dem i tilstrækkelig grad. I disse tilfælde »udgør« bevismaterialet fra virksomheden ikke et nyt bevis, men gør kun det muligt at styrke Kommissionens muligheder for at bevise de forhold, som dette bevismateriale vedrører, og giver derfor kun ret til en bødenedsættelse (33).
72. Sammenfattende skal virksomheden for at være berettiget til delvis bødefritagelse være den første til at oplyse Kommissionen om forhold i et omfang, der øger overtrædelsens grovhed eller varighed, og til at frembringe bevismateriale, som gør denne institution i stand til at påvise de nævnte forhold. Hvis Kommissionen allerede har kendskab til disse forhold i den i foregående punkt afklarede forstand, eller hvis det fremlagte bevismateriale ikke når dette bevisniveau, kan virksomheden højst indrømmes en bødenedsættelse i medfør af samarbejdsmeddelelsens punkt 26, første afsnit.
73. Recylex’ argument om, at anvendelsen af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 ikke kræver, at Kommissionen ikke tidligere har haft kendskab til de forhold, som er omfattet af ansøgningen om delvis bødefritagelse, kan efter min opfattelse ikke tiltrædes (34). I modsætning til, hvad Recylex har gjort gældende inden for rammerne af det andet anbringende, og som derimod med rette præciseret af Retten i den appellerede doms præmis 88, følger det heraf, at en sammenligning mellem bevisværdien af det bevismateriale, som virksomheden har fremlagt til støtte for sin ansøgning om delvis bødefritagelse, og bevisværdien af det bevismateriale, som Kommissionen allerede er i besiddelse af på tidspunktet for indgivelse af ansøgningen, under alle omstændigheder ikke er relevant, såfremt dette bevismateriale vedrører forhold, som Kommissionen allerede har haft kendskab til i den ovenfor afklarede forstand. I dette tilfælde finder punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 nemlig under ingen omstændigheder anvendelse.
74. Jeg vil i øvrigt fremhæve, at selv hvis den af Recylex foreslåede fortolkning af denne bestemmelse tiltrædes, vil den efter min opfattelse alligevel fortsat være forkert. Recylex har i det væsentlige gjort gældende, at delvis bødefritagelse skal indrømmes den pågældende virksomhed, hver gang Kommissionen på tidspunktet for indgivelse af ansøgningen ikke allerede i tilstrækkelig grad kan godtgøre de forhold, som er omfattet af det til støtte for ansøgningen fremlagte bevismateriale. En sådan fortolkning, ifølge hvilken nægtelsen af at indrømme delvis bødefritagelse er betinget af, at Kommissionen allerede er i besiddelse af afgørende bevismateriale med hensyn til disse forhold, understøttes på ingen måde af ordlyden af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006 og er videre ikke omfattet af betingelserne for anvendelse af punkt 24. Det sidstnævnte punkt bestemmer nemlig, at bevismaterialet fra virksomheden skal repræsentere en betydelig merværdi for Kommissionen i et sådant omfang, at det styrker Kommissionens muligheder for at bevise det påståede kartels eksistens, men foreskriver ikke, at ansøgningen om bødenedsættelse automatisk skal godkendes i alle de tilfælde, hvor Kommissionen endnu ikke kan godtgøre de forhold, som er omfattet af dette bevismateriale. Kommissionen kan naturligvis give afslag på ansøgningen om bødenedsættelse, såfremt den allerede er i besiddelse af tilstrækkelige beviser, men i alle øvrige tilfælde er den omstændighed, at bevismaterialet fra virksomheden kan give ret til en bødenedsættelse, betinget af en konkret vurdering af dets værdi.
d) Konklusion om det første led af det første anbringende og om det andet anbringende
75. På grundlag af samtlige foregående betragtninger foreslår jeg Domstolen at forkaste det første led af det første anbringende.
76. Inden for rammerne af det andet anbringende har Recylex anført, at Retten dels anlagde en fejlagtig fortolkning af det retlige kriterium for anvendelse af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006, dels ikke ved anvendelse af det andet kriterium, som Recylex anser for relevant, vurderede, om Kommissionen på grundlag af det bevismateriale, som den var i besiddelse af, inden Recylex ansøgte om straflempelse, var i stand til i tilstrækkelig grad at godtgøre eksistensen af en overtrædelse i Frankrig. På grundlag af de foregående betragtninger skal begge klagepunkter og derfor også det andet anbringende i sin helhed forkastes.
2. Det andet og det tredje led af det første anbringende: urigtig gengivelse af beviserne og tilsidesættelse af reglerne om bevisbyrde
a) Den appellerede dom
77. I den appellerede doms præmis 91-96, som det andet og det tredje led af det første anbringende vedrører, konstaterede Retten, at det på grundlag af de håndskrevne notater udarbejdet af en ansat i Campine, som var blevet indhentet i forbindelse med en inspektion i Campines lokaler i perioden fra den 26. til den 28. september 2012, og læst i lyset af de almindelige oplysninger om kartellet, som JCI havde fremlagt ved sin ansøgning om straflempelse, allerede kunne udledes, at et multilateralt kartelmøde var blevet afholdt omkring den 23. september 2009. Selv om disse notater ikke udtrykkeligt nævnte det sted, hvor dette møde var blevet afholdt, og oplyste, at datoen for mødet havde været den 24. september 2009, og ikke den 23. september 2009, indeholdt de efter Rettens opfattelse en række oplysninger, hvoraf det kunne konkluderes, at der var tale om referatet af et møde, hvor diskussionerne havde vedrørt købsprisen for brugte batterier, og ikke – som Campine gjorde gældende – om referatet af forhandlinger vedrørende fornyelsen af en forarbejdningsaftale mellem JCI og Campine. I den appellerede doms præmis 94 bemærkede Retten, at det for at fastlægge starttidspunktet for et kartel ikke er væsentligt at råde over oplysninger om det sted, hvor det første kartelmøde blev afholdt. På grundlag af disse elementer fandt Retten, at Kommissionen »havde kendskab til«, at et kartelmøde var blevet afholdt den 23. september 2009, før den modtog oplysninger fra Recylex som et led i virksomhedens ansøgning om straflempelse, idet disse oplysninger først og fremmest begrænsede sig til at styrke Kommissionens muligheder for at bevise dette forhold (jf. den appellerede doms præmis 96).
b) Parternes argumenter
78. Med det andet led af det første anbringende har Recylex gjort gældende, at Retten gengav Campines håndskrevne notater og oplysningerne fra JCI åbenbart urigtigt, for så vidt som den fandt, at Kommissionen kunne støtte sig på dette bevismateriale for at godtgøre afholdelsen af et multilateralt kartelmøde den 23. september 2009 og fastsætte starttidspunktet for overtrædelsen til denne dato. Recylex har anført, at de oplysninger, som JCI fremlagde den 28. juni 2012, ikke angav, at noget som helst kartelmøde eller andre konkurrencebegrænsende kontakter havde fundet sted i september 2009, og på ingen måde antydede, at kartellet var blevet indledt netop på dette tidspunkt. Recylex har tilføjet, at Campines håndskrevne notater nævnte en anden dato end den 23. september 2009 (nemlig den 24.9.2009), at disse notater ikke indeholdt oplysninger om mødedeltagerne eller mødets konkurrencebegrænsende karakter, og afslutningsvis at Campine under hele den administrative procedure nægtede, at disse notater vedrørte konkurrencebegrænsende kontakter, selv om Campine i egenskab af ansøger om straflempelse havde pligt til loyalt at samarbejde med Kommissionen.
79. Inden for rammerne af det tredje led af det første anbringende har Recylex gjort gældende, at det påhviler Kommissionen at godtgøre eksistensen af forhold, som udgør en overtrædelse. Campines håndskrevne notater, også læst i lyset af de oplysninger, som JCI fremlagde den 28. juni 2012, udgør ikke præcise og samstemmende beviser for eksistensen af en overtrædelse i form af organiseringen af et kartelmøde i Windhagen den 23. september 2009. Ved at konkludere, at disse notater gjorde Kommissionen i stand til at godtgøre afholdelsen af dette møde, tilsidesatte Retten reglerne om bevisbyrde.
80. Ifølge Kommissionen skal de argumenter, som Recylex har fremsat inden for rammerne af ovenstående klagepunkter, afvises, fordi de i det væsentlige foranlediger Domstolen til at foretage en ny vurdering af beviserne. Kommissionen har også bestridt realiteten i disse argumenter.
c) Bedømmelse
81. Begge klagepunkter fra Recylex er efter min opfattelse baseret på en fejlagtig fortolkning af den appellerede dom. I modsætning til, hvad Recylex har gjort gældende, konstaterede Retten slet ikke i den appellerede doms præmis 93-97, at de oplysninger, som Kommissionen var i besiddelse af, inden Recylex ansøgte om straflempelse, dvs. Campines håndskrevne notater og de oplysninger, som JCI havde fremlagt den 28. juni 2012, udgjorde et tilstrækkeligt bevis for, at karteldeltagerne havde afholdt et konkurrencebegrænsende møde den 23. september 2009 i Windhagen (35).
82. Som jeg har anført i punkt 49 i dette forslag til afgørelse, konstaterede Retten blot, at en samlet vurdering af de nævnte dokumenter gjorde det muligt for Kommissionen at få kendskab til, at et kartelmøde var blevet afholdt den 23. september 2009. Dette fremgår klart af dels Rettens overvejelser i den appellerede doms præmis 85-89 vedrørende fortolkningen af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006, som dommens præmis 91-97 udgør en anvendelse af (36), dels især dommens præmis 96 og 97.
83. Efter at have vurderet Campines håndskrevne notater i lyset af de af JCI fremlagte dokumenter konkluderede Retten i den første af disse præmisser, at »Kommissionen allerede havde kendskab til, at et kartelmøde var blevet afholdt den 23. september 2009, inden den modtog oplysningerne fra Recylex« (37). Det er sandt, at Retten i samme præmis endvidere præciserede, at oplysningerne fra Recylex »gjorde […] det muligt at styrke Kommissionens muligheder for at bevise dette forhold«. Jeg mener dog ikke, at det fra dette punktum, især i lyset af den samlede begrundelse, som det er en del af, kan udledes, at Retten ville fastslå, at ovennævnte notater og dokumenter i sig selv var nok til i tilstrækkelig grad at godtgøre afholdelsen af dette møde.
84. I den appellerede doms præmis 97 erklærede Retten, at Recylex’ argumenter var irrelevante med hensyn til en sammenligning mellem bevisværdien af de af virksomheden fremlagte dokumenter og bevisværdien af de dokumenter, som Kommissionen allerede var i besiddelse af. På linje med den fortolkning af punkt 26, tredje afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006, som blev anlagt i den appellerede doms præmis 85-89, fandt Retten det ikke nødvendigt at foretage en sådan sammenligning. Som Recylex fejlagtigt har hævdet, kan Retten således ikke have konkluderet, at det bevismateriale, som Kommissionen allerede var i besiddelse af, i sig selv var nok til at godtgøre starttidspunktet for overtrædelsen, uafhængigt af de oplysninger, som Recylex havde fremlagt inden for rammerne af sin ansøgning om straflempelse.
d) Konklusion om det andet og det tredje led af det første anbringende og om dette anbringende i sin helhed
85. På grundlag af de foregående betragtninger mener jeg, at også det andet og det tredje led af Recylex’ første anbringende skal forkastes, uden at det er nødvendigt at vurdere, om Retten, som Recylex har gjort gældende, gengav de vurderede beviser urigtigt. I denne sammenhæng vil jeg fremhæve, at Recylex ikke – som konstateret af Retten – inden for rammerne af det andet led har gjort gældende, at Kommissionen på grundlag af dette bevismateriale fik kendskab til, at karteldeltagerne havde afholdt et konkurrencebegrænsende møde den 23. september 2009, men alene, at Kommissionen allerede var i stand til i tilstrækkelig grad at godtgøre et sådant forhold, inden den modtog oplysningerne fra Recylex.
86. I lyset af samtlige ovenstående overvejelser skal det første anbringende efter min opfattelse forkastes i sin helhed.
C. Det tredje anbringende: urigtig anvendelse af punkt 26, første afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006
1. Den appellerede dom
87. Det tredje anbringende er rettet mod den appellerede doms præmis 136-154, hvori Retten forkastede Recylex’ fjerde anbringende. Inden for rammerne af dette anbringende havde Recylex gjort gældende, at Eco-Bat, som efter Kommissionens opfattelse havde været den første til at fremlægge bevismateriale, som repræsenterede en betydelig merværdi, ikke havde opfyldt sin samarbejdsforpligtelse over for Kommissionen, fordi den havde fremlagt nogle ufuldstændige og vildledende oplysninger vedrørende de områder, der var berørt af overtrædelsen, og således burde have været udelukket fra en favorabel behandling i henhold til punkt 26, første afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006. Recylex havde videre gjort gældende, at Recylex på baggrund af udelukkelsen af Eco-Bat skulle have erstattet den sidstnævnte og derfor havde ret til den maksimale bødenedsættelse på 50% i henhold til punkt 26, første afsnit, første led, i samarbejdsmeddelelsen af 2006.
88. Uden at vurdere Recylex’ argumenter om Eco-Bats samarbejde udelukkede Retten, at det i et tilfælde, hvor to virksomheder har fremlagt bevismateriale, som repræsenterer en betydelig merværdi, er muligt, at den virksomhed, der var den anden, der fremlagde bevismaterialet, kan erstatte den første virksomhed, såfremt sidstnævntes samarbejde viser sig ikke at have været i overensstemmelse med kravene i punkt 12 i samarbejdsmeddelelsen af 2006 (38). På grundlag af en restriktiv fortolkning af reglerne om straflempelse fandt Retten i den appellerede doms præmis 147-150, at det hverken fremgår af ordlyden af denne meddelelse eller dens logik, at en tilsidesættelse af samarbejdsforpligtelsen påvirker den rækkefølge, i hvilken ansøgningerne om straflempelse modtages.
89. Følgelig fandt Retten, at Kommissionen ikke havde begået en fejl ved ikke at indrømme Recylex en nedsættelse i intervallet 30-50%.
2. Parternes argumenter
90. Recylex har gjort gældende, at Retten anvendte samarbejdsmeddelelsen af 2006 forkert og begik en retlig fejl ved at konkludere, at selv om Eco-Bats samarbejde ikke havde været i overensstemmelse med kravene i meddelelsens punkt 12, kunne Recylex ikke have erstattet Eco-Bat i rækkefølgen med hensyn til bødenedsættelse i henhold til meddelelsens punkt 26, første afsnit. Ifølge Recylex fremgår det af ordlyden og opbygningen af samt målsætningerne med samarbejdsmeddelelsen af 2006, at Kommissionen ikke kan tage en virksomhed, hvis samarbejde ikke opfylder betingelserne i meddelelsens punkt 12, i betragtning, når den inddeler virksomhedernes ansøgninger i medfør af meddelelsens punkt 26, første afsnit, og at spørgsmålet om at fastlægge den pågældende virksomheds placering i denne rækkefølge ikke opstår. I modsætning til Rettens bemærkninger risikerer en sådan tilgang slet ikke at svække incitamentet for virksomhederne til at samarbejde med Kommissionen så hurtigt som muligt, men tilskynder dem snarere til et effektivt, fuldt og hurtigt samarbejde.
91. Ifølge Kommissionen er det tredje anbringende ugrundet. Selv om Eco-Bat havde tilsidesat sin samarbejdsforpligtelse, ville dette alene føre til udelukkelsen af Eco-Bat fra bødenedsættelse, uden at dette ville have medført en favorabel behandling af Recylex, der ikke ville have kunnet erstatte Eco-Bat, fordi den alligevel ikke havde opfyldt betingelsen om at være den »første« til at fremlægge bevismateriale, som repræsenterer en betydelig merværdi. Efter Kommissionens opfattelse er den af Recylex foreslåede fortolkning ikke forenelig med formålet med samarbejdsmeddelelsen af 2006, eftersom den, ud over ikke at tilskynde medlemmer af et kartel til at samarbejde med Kommissionen så hurtigt som muligt, endog ville kunne føre til en hypotetisk situation, hvor to virksomheder indrømmes en bødenedsættelse inden for samme interval.
3. Bedømmelse
92. For at være berettiget til en bødenedsættelse i henhold til punkt 24 i samarbejdsmeddelelsen af 2006 skal en virksomhed forsyne Kommissionen med bevismateriale vedrørende den formodede overtrædelse, som repræsenterer en betydelig merværdi i forhold til det bevismateriale, Kommissionen allerede er i besiddelse af.
93. I henhold til punktets sidste punktum skal virksomheden endvidere opfylde de kumulative betingelser, der er fastsat i meddelelsens punkt 12, litra a) til punkt 12, litra c). Virksomheden »samarbejder oprigtigt, fuldt ud, permanent og effektivt fra tidspunktet for indgivelse af ansøgning og under hele Kommissionens administrative procedure« [punkt 12, litra a)], »bringer sin deltagelse i det påståede kartel til ophør straks efter indgivelse af ansøgning« [punkt 12, litra b)], og når den overvejer at indgive ansøgning om straflempelse, »må den ikke have ødelagt, forfalsket eller skjult beviser […] eller afsløret forhold eller noget af indholdet i den planlagte ansøgning« [punkt 12, litra c)]. Hvis Kommissionen finder, at virksomheden ikke har opfyldt betingelserne i punkt 12 i samarbejdsmeddelelsen af 2006, vil virksomheden i medfør af meddelelsens punkt 30, andet afsnit, »ikke blive omfattet af en favorabel behandling«.
94. Punkt 24 i samarbejdsmeddelelsen af 2006 fastsætter derfor dels det materielle krav for at være berettiget til bødenedsættelse – dvs. at forsyne Kommissionen med bevismateriale, som har en særlig bevisværdi – dels en række betingelser, som kan defineres som godkendelsesbetingelser og vedrører virksomhedens adfærd både før og efter tidspunktet for indgivelse af ansøgning om bødenedsættelse. Hvis det førstnævnte krav ikke er opfyldt, er virksomheden ikke berettiget til en bødenedsættelse i medfør af meddelelsens punkt 29, mens den, hvis de sidstnævnte betingelser ikke er opfyldt, selv om den er berettiget til nedsættelse, i henhold til ovennævnte punkt 30, andet afsnit, ikke vil blive omfattet af en favorabel behandling.
95. Punkt 26 i samarbejdsmeddelelsen af 2006 indeholder kriterierne for fastsættelse af, hvor stor en bødenedsættelse der indrømmes den virksomhed, som er berettiget til en sådan nedsættelse og opfylder de i ovennævnte punkt 12 fastsatte godkendelsesbetingelser.
96. I denne sammenhæng er det vigtigt at fremhæve, at ifølge den ordning, der er indført med denne meddelelse, fastlægges først intervallet for den bødenedsættelse, som den enkelte virksomhed kan indrømmes, på et tidsmæssigt grundlag, og efterfølgende fastsættes den konkrete bødenedsættelse inden for dette interval på baggrund af merværdien af det fremlagte bevismateriale (39).
97. Denne tilgang styrker den tidsmæssige betingelse, som tilskynder til samarbejde, hvis betydning for den effektive virkning af en samarbejdsordning jeg allerede har uddybet ovenfor (40). Virksomhederne er bekendt med, at de kun ved at samarbejde før andre kan være berettiget til den maksimale nedsættelse, og dette uafhængigt af den faktiske merværdi af det fremlagte bevismateriale, som først bliver vurderet på et senere tidspunkt for at fastsætte størrelsen af nedsættelsen inden for det fastsatte interval.
98. Heraf følger, at samarbejdets tidsmæssige aspekt og således den rækkefølge, i hvilken ansøgninger om bødenedsættelse modtages, har afgørende betydning i den ordning, der er indført ved samarbejdsmeddelelsen af 2006 (41).
99. En tiltrædelse af Recylex’ standpunkt ville derfor ikke bare være ensbetydende med ikke at tage højde for ordlyden af punkt 26, første afsnit, i samarbejdsmeddelelsen af 2006, ifølge hvilket intervallerne om bødenedsættelse kun fastlægges med udgangspunkt i den rækkefølge, i hvilken ansøgninger modtages, men også med at underminere meddelelsens grundtanke.
100. Selv om Eco-Bat ikke havde opfyldt de ovenfor nævnte godkendelsesbetingelser og således ikke ville blive omfattet af en favorabel behandling, ville Recylex alligevel ikke have været berettiget til en nedsættelse i intervallet ifølge punktets første led – som Kommissionen med rette har gjort gældende – alene af den grund, at Recylex ikke var den første til at fremlægge bevismateriale, som repræsenterede en betydelig merværdi, og derfor ikke opfyldte betingelserne i punkt 26, første afsnit, første led, i samarbejdsmeddelelsen af 2006.
101. Den omstændighed, at en virksomhed ikke er berettiget til bødenedsættelse som følge af manglende opfyldelse af betingelserne i punkt 12 i samarbejdsmeddelelsen af 2006, er ikke ensbetydende med fastlæggelsen af, at det materielle krav i meddelelsens punkt 24 ikke er opfyldt, og må således ikke begunstige de øvrige deltagere i Kommissionens samarbejdsordning, som har indgivet deres ansøgning på et senere tidspunkt, idet dette ville sætte spørgsmålstegn ved den rækkefølge, i hvilken ansøgninger modtages, som ligger til grund for fastlæggelsen af intervallerne om nedsættelse i medfør af meddelelsens punkt 26, første afsnit(42).
102. På grundlag af de foregående betragtninger mener jeg derfor, at også Recylex’ tredje anbringende skal forkastes.
VI. Foreløbige konklusioner
103. I lyset af samtlige ovenstående betragtninger er jeg af den opfattelse, at alle de anbringender, som Recylex har fremsat, og derfor appellen i sin helhed, skal forkastes.
VII. Sagsomkostninger
104. I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagens omkostninger, såfremt appellen ikke tages til følge. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
105. Eftersom jeg foreslår Domstolen at forkaste appellen, og da Kommissionen har nedlagt påstand herom, skal appellanterne efter min opfattelse tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
VIII. Forslag til afgørelse
106. På grundlag af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:
»– Appellen forkastes.
– Appellanterne betaler sagsomkostningerne.«