DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
12 juillet 2012 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale HYPOCHOL – Marque nationale figurative antérieure HITRECHOL – Motif relatif de refus – Absence de risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑517/10,
Pharmazeutische Fabrik Evers GmbH & Co. KG, établie à Pinneberg (Allemagne), représentée par Mes R. Kaase et R. Möller, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Ozone Laboratories Pharma SA, établie à Bucureşti (Roumanie),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 1er septembre 2010 (affaire R 1332/2009‑4), relative à une procédure d’opposition entre Pharmazeutische Fabrik Evers GmbH & Co. KG et Ozone Laboratories Pharma SA,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de MM. H. Kanninen, président, N. Wahl et S. Soldevila Fragoso (rapporteur), juges,
greffier : Mme S. Spyropoulos, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 4 novembre 2010,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 14 février 2011,
à la suite de l’audience du 26 avril 2012,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 27 février 2007, Ozone Laboratories Pharma SA a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal HYPOCHOL.
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Produits pharmaceutiques pour faire baisser le cholestérol ; compléments diététiques à usage médical pour faire baisser le cholestérol ».
4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 44/2007, du 20 août 2007.
5 Le 16 novembre 2007, la requérante, Pharmazeutische Fabrik Evers GmbH & Co. KG, a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6 L’opposition était fondée sur la marque figurative antérieure, enregistrée en Allemagne le 21 janvier 1991, sous le numéro 1171145, pour des produits relevant de la classe 5 désignés comme « médicaments, produits pharmaceutiques et vétérinaires, produits chimiques à usage sanitaire ; produits diététiques pour enfants et personnes malades ; emplâtres, pansements ; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires ; désinfectants ; produits herbicides et pour la destruction des animaux nuisibles ». Cette marque est représentée ci-après :
7 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].
8 Le 22 octobre 2009, la division d’opposition a rejeté l’opposition.
9 Le 6 novembre 2009, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
10 Par décision du 1er septembre 2010 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. D’une part, elle a considéré que le territoire pertinent pour évaluer le risque de confusion était l’Allemagne et que le public pertinent se composait de professionnels de la santé ainsi que de consommateurs finaux en général. D’autre part, elle a estimé que les produits étaient identiques, qu’il existait un faible degré de similitude visuelle et phonétique entre les signes en cause et que, d’un point de vue conceptuel, ceux-ci n’avaient pas de signification en allemand. Prenant en considération les éléments qui viennent d’être mentionnés, le degré d’attention élevé du public pertinent, ainsi que le caractère distinctif moyen de la marque nationale figurative antérieure, la chambre de recours a conclu à l’absence de risque de confusion entre les signes en cause.
Conclusions des parties
11 La requérante conclut, en substance, à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’OHMI aux dépens, y compris à ceux afférents à l’opposition et au recours devant l’OHMI.
12 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours dans son ensemble ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
13 À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. En substance, elle soutient, en premier lieu, que les signes en cause sont très similaires d’un point de vue visuel et phonétique, en deuxième lieu, qu’aucun d’eux n’a de signification conceptuelle et, en dernier lieu, que, au regard des éléments qui viennent d’être mentionnés, du caractère distinctif moyen de la marque nationale figurative antérieure, ainsi que de l’identité des produits en cause, il existe un risque de confusion entre les marques en cause. L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
14 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.
15 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
16 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, point 42, et la jurisprudence citée].
17 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].
18 En l’espèce, il convient d’abord d’approuver les constatations de la chambre de recours, non contestées par les parties, selon lesquelles le territoire pertinent pour évaluer le risque de confusion est l’Allemagne et les produits en cause sont identiques, dès lors que les produits couverts par la marque nationale figurative antérieure incluent les produits désignés par la marque demandée.
19 De plus, comme l’a correctement constaté la chambre de recours dans la décision attaquée, le public pertinent se compose de professionnels de la santé ainsi que de consommateurs finaux. Cependant, il convient de préciser que le public pertinent est constitué de consommateurs susceptibles d’utiliser tant les produits de la marque antérieure que ceux de la marque demandée. Or, en règle générale, lorsque les produits de l’une de ces marques sont inclus dans la désignation plus large de l’autre marque, le public pertinent est défini par référence au libellé le plus spécifique [arrêt du Tribunal du 30 septembre 2010, PVS/OHMI – MeDiTA Medizinische Kurierdienst (medidata), T‑270/09, non publié au Recueil, point 28].
20 En l’espèce, les consommateurs finaux des produits concernés sont des patients souffrant de troubles liés au cholestérol. Quant aux professionnels de la santé, il s’agit de médecins qui prescrivent les produits pharmaceutiques ou les compléments diététiques à usage médical pour faire baisser le cholestérol, ainsi que les professionnels, tels que les pharmaciens, qui vendent les produits en cause, que ces derniers nécessitent ou non une prescription médicale [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 23 septembre 2009, GlaxoSmithkline e.a./OHMI – Serono Genetics Institute (FAMOXIN), T‑493/07, T‑26/08 et T‑27/08, non publié au Recueil, point 50].
21 Par ailleurs, comme l’a correctement indiqué la chambre de recours, le degré d’attention du public pertinent est élevé au regard des produits en cause. Tel est le cas à l’évidence pour les professionnels de la santé, dans la mesure où il s’agit de produits pharmaceutiques ou de compléments diététiques à usage médical. Il en va de même pour les consommateurs finaux de ces produits, dès lors que ces derniers sont susceptibles d’affecter leur état de santé [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 21 octobre 2008, Aventis Pharma/OHMI – Nycomed (PRAZOL), T‑95/07, non publié au Recueil, point 29].
Sur la similitude des signes
22 S’agissant de la comparaison des signes, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. II‑4335, point 30]. L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 41, et la jurisprudence citée).
23 Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêt OHMI/Shaker, précité, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt de la Cour du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié au Recueil, point 43).
24 Dans la décision attaquée, tout d’abord, examinant les éléments verbaux des marques en cause et les éléments figuratifs de la marque nationale antérieure, la chambre de recours a estimé qu’il existait un faible degré de similitude visuelle entre les marques en conflit. De plus, elle a relevé que les caractères chinois n’étaient pas prononcés par le public pertinent et a considéré que la similitude phonétique entre les éléments verbaux des marques en cause était faible. Enfin, d’un point de vue conceptuel, la chambre de recours a estimé que les marques en conflit, prises dans leur ensemble, n’avaient pas de signification en allemand. En effet, selon la chambre de recours, il n’existe pas de preuve que les consommateurs allemands reconnaissent la syllabe « chol » comme se référant au cholestérol et, même si la terminaison « ol » est familière pour ce qui concerne les produits pharmaceutiques et que l’élément « hypo » indique « quelque chose qui se trouve sous, quelque chose inférieur à la normale », le signe verbal HYPOCHOL n’a pas une signification claire, en allemand, pouvant influer sur la comparaison des signes.
25 En l’espèce, les marques à comparer sont, d’une part, la marque communautaire verbale HYPOCHOL et, d’autre part, la marque nationale figurative antérieure HITRECHOL.
26 Concernant la marque antérieure, il convient de constater qu’elle se compose de l’élément verbal « hitrechol », écrit en lettres majuscules, et d’éléments figuratifs, à savoir deux caractères chinois. Ainsi que le soutient l’OHMI, la taille de ces caractères chinois est comparable à celle des lettres de l’élément verbal « hitrechol » et leur position au-dessus de ce dernier élément a pour conséquence qu’ils apparaissent clairement. Par ailleurs, l’élément verbal comme les éléments figuratifs de la marque antérieure sont reproduits en caractère gras. Ainsi, que ces éléments figuratifs soient perçus ou non comme une translittération de l’élément verbal susmentionné, il y a lieu de considérer qu’ils constituent des éléments non négligeables dans l’impression d’ensemble produite par la marque nationale antérieure et, partant, ainsi que cela ressort de la décision attaquée, qu’ils ne peuvent être ignorés dans le cadre de l’examen de la comparaison des signes en cause.
27 Par ailleurs, ainsi que cela ressort du point 19 ci-dessus, le public pertinent se compose de professionnels de la santé ainsi que de patients souffrant de troubles liés au cholestérol. Dès lors, il ne peut être exclu que ce public soit capable de percevoir le suffixe « chol » comme une référence au cholestérol, qui se traduit en allemand par le terme « Cholesterin ». Tel est le cas pour les professionnels de la santé, qui connaissent à l’évidence ce terme médical, ainsi que pour les patients souffrants de troubles liés au cholestérol, lesquels sont susceptibles d’être familiarisés avec l’élément « chol », qui peut leur rappeler les troubles dont ils souffrent.
28 Premièrement, s’agissant de la comparaison visuelle, la requérante fait valoir que le public pertinent ne remarquera pas explicitement, ni ne se remémorera, les éléments figuratifs de la marque nationale antérieure, d’abord, car le public pertinent se réfère plus facilement à l’élément verbal qu’aux éléments figuratifs d’une marque complexe, ensuite, car le public allemand ne connaît pas bien les caractères chinois. Comparant les éléments verbaux des marques en cause, à savoir le nombre de lettres ainsi que la coïncidence de la première et des dernières lettres, la requérante considère qu’il existe un degré élevé de similitude visuelle entre les marques en conflit. L’OHMI conteste les allégations de la requérante.
29 Concernant les éléments verbaux des marques en cause, il convient de noter qu’ils sont de longueur comparable. En effet, la marque demandée est composée de huit lettres tandis que l’élément verbal de la marque nationale antérieure est composé de neuf lettres. Il y a également lieu de relever que la première lettre « h » et les dernières lettres « chol » coïncident.
30 Toutefois, l’impact visuel du suffixe commun « chol » doit être nuancé dans la mesure où il est descriptif des produits en cause. De plus, les éléments verbaux en cause diffèrent en ce qui concerne les groupes de lettres « ypo » et « hitre », figurant respectivement dans la marque demandée et dans la marque nationale antérieure. Ainsi, les groupes de lettres « hypo » et « hitre » se distinguent clairement et ne peuvent passer inaperçus dans la perception du public pertinent. Il en va d’autant plus ainsi que ces groupes de lettres sont placés au début des marques en cause et attireront donc davantage l’attention du public pertinent que le suffixe commun « chol » (arrêt FAMOXIN, précité, point 68). En effet, la partie initiale d’une marque a normalement, sur les plans visuel et phonétique, un impact plus fort que la partie finale de celle-ci [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 7 septembre 2006, Meric/OHMI – Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T‑133/05, Rec. p. II‑2737, point 51, et du 3 septembre 2010, Companhia Muller de Bebidas/OHMI – Missiato Industria e Comercio (61 A NOSSA ALEGRIA), T‑472/08, Rec. p. II‑3907, point 62].
31 Comme l’a correctement fait remarquer l’OHMI, il en résulte une impression visuelle globale différente malgré le fait que les éléments verbaux en cause présentent une construction similaire. Le degré de similitude visuelle entre les éléments verbaux apparaît donc moyen, voire faible.
32 Concernant les éléments figuratifs de la marque nationale antérieure, la chambre de recours a correctement considéré qu’il y avait lieu d’en tenir compte d’un point de vue visuel. En effet, quand bien même les éléments verbaux d’une marque sont, en principe, plus distinctifs que ses éléments figuratifs, car le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque [arrêt du Tribunal du 14 juillet 2005, Wassen International/OHMI – Stroschein Gesundkost (SELENIUM-ACE), T‑312/03, Rec. p. II-2897, point 37], il n’en reste pas moins, au regard de ce qui a été exposé au point 26 ci-dessus, que la présence des caractères chinois dans la marque nationale antérieure, lesquels participent visuellement à l’impression d’ensemble produite par celle-ci, affaiblit encore la similitude visuelle des marques en conflit.
33 Par ailleurs, contrairement à ce que la chambre de recours a avancé, il convient de considérer qu’il n’est pas exclu que les caractères chinois produisent un impact visuel auprès du public pertinent en ce sens que ce dernier identifiera ces caractères et les associera à la médecine chinoise, ou, à tout le moins, à une médecine d’origine asiatique. Loin d’invalider les motifs de la décision attaquée, cette considération renforce au contraire le bien-fondé de la conclusion de la chambre de recours selon laquelle, au regard des éléments verbaux des marques en cause comme des éléments figuratifs de la marque nationale antérieure, il existe, en l’espèce, un faible degré de similitude visuelle entre les marques en conflit.
34 Deuxièmement, s’agissant de la comparaison phonétique, la requérante est d’accord avec l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle le consommateur allemand ne sera pas capable de prononcer les caractères chinois de la marque nationale antérieure. Elle ajoute que les deux éléments verbaux « hitrechol » et « hypochol » des marques en conflit sont phonétiquement très similaires et que les différences concernant la deuxième syllabe ainsi que la prononciation légèrement différente des lettres « i » et « y » ne sauraient l’emporter sur les similitudes existantes tenant au phonème « h » et à la dernière syllabe « chol », lesquels sont prononcés de manière identique. L’OHMI conteste ces dernières allégations de la requérante.
35 À titre liminaire, il y a lieu de relever, ainsi que la requérante et l’OHMI le font observer, que la chambre de recours a, à juste titre, limité la comparaison phonétique des signes en cause à leurs éléments verbaux.
36 Concernant la prononciation de ces éléments verbaux, il est vrai qu’elle coïncide par leur première lettre « h », par le nombre de syllabes, ainsi que par l’accent tonique sur la dernière syllabe « chol ». Toutefois, il ne saurait être accordé un poids décisif à l’élément final « chol », dans la mesure où il constitue un élément descriptif se référant au cholestérol (arrêt FAMOXIN, précité, point 69). Par ailleurs, il est constant que les syllabes « po » et « tre » n’ont aucun phonème en commun et que les lettres « y » et « i » se prononcent différemment en allemand. Ainsi, les deux premières syllabes desdits éléments verbaux, à savoir « hypo » et « hitre », se prononcent différemment et ces différences sont clairement perceptibles par le public pertinent sur le plan phonétique. Il en va d’autant plus ainsi que, conformément à la jurisprudence mentionnée au point 30 ci-dessus, la partie initiale des marques en conflit a, sur le plan phonétique, un impact plus fort que la partie finale commune « chol » de celles-ci.
37 Il en résulte que la chambre de recours a correctement considéré que la similitude phonétique entre les éléments verbaux « hypochol » et « hitrechol » était faible.
38 Troisièmement, s’agissant de la comparaison conceptuelle, la requérante approuve la constatation de la chambre de recours selon laquelle, considérés globalement, les signes en conflit n’ont aucun sens en allemand. Selon l’OHMI, la conclusion de la chambre de recours quant à l’absence de risque de confusion entre les signes en conflit est encore renforcée s’il est tenu compte, dans le cadre de l’analyse conceptuelle, des caractères chinois de la marque nationale antérieure et de la circonstance que le public pertinent pourrait comprendre la signification de la marque demandée HYPOCHOL en ce sens que les produits couverts par cette dernière viseraient à faire baisser le niveau de cholestérol dans le sang.
39 Il ressort de la décision attaquée que, selon la chambre de recours, la comparaison conceptuelle entre les signes en cause s’avère impossible, car aucun d’eux, considérés dans leur ensemble, n’a de signification en allemand. Toutefois, contrairement à ce qu’a estimé la chambre de recours, il est possible de procéder à une comparaison des signes en cause sur le plan conceptuel.
40 D’une part, s’agissant des éléments figuratifs de la marque nationale antérieure, il convient de relever que les caractères chinois introduisent un élément de différence conceptuelle. En effet, ainsi que cela ressort également du point 33 ci-dessus, il n’est pas exclu que ces caractères chinois seront identifiés par le public pertinent, qui les associera à la médecine chinoise ou, à tout le moins, à une médecine d’origine asiatique. Dans ces conditions, même si de tels éléments sont dépourvus de signification conceptuelle claire, ils peuvent cependant influer, dans une certaine mesure, sur la perception que des signes sont similaires ou différents sur le plan conceptuel [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 13 avril 2010, Esotrade/OHMI – Segura Sánchez (YoKaNa), T‑103/06, non publié au Recueil, point 40].
41 D’autre part, il n’y a pas lieu d’exclure la comparaison des éléments verbaux des marques en cause d’un point de vue conceptuel. Certes, s’agissant de l’élément verbal de la marque nationale antérieure, il ne possède aucune signification en allemand qui sera comprise par le public pertinent. En effet, en dépit de la présence du suffixe « chol », lequel peut être perçu comme une référence au cholestérol, le préfixe « hitre », placé au début dudit élément verbal, n’a absolument aucun sens en allemand et il en va de même du terme « hitrechol ».
42 En revanche, s’agissant de la marque demandée, comme l’a correctement constaté la chambre de recours, le préfixe « hypo » indique « quelque chose qui se trouve sous, quelque chose inférieur à la normale » et fait partie de la terminologie allemande dans le domaine de la santé. Toutefois, ce préfixe apparaît comme un terme scientifique qui, en allemand, ne sera pas couramment utilisé et, s’il peut être compris des professionnels de la santé, il n’est pas certain qu’il en aille de même des patients souffrant de troubles tels que ceux liés au cholestérol. À cet égard, contrairement à ce que soutient l’OHMI, les termes « hypotension » ou « hypothermie » se traduisent en allemand courant respectivement par « niedriger Blutdruck » et « Unterkühlung ». Ainsi, s’il est possible, pour les professionnels de la santé, qu’un produit pharmaceutique identifié par le signe HYPOCHOL fasse naître l’idée que celui-ci vise à faire baisser le niveau de cholestérol dans le sang, tel n’est pas nécessairement le cas pour les patients souffrant de troubles liés au cholestérol.
43 Dès lors, pour ce qui concerne les professionnels de la santé, même si les éléments verbaux des marques en cause coïncident par le suffixe commun descriptif « chol », il découle cependant des considérations qui viennent d’être énoncées que seule la marque verbale demandée a une signification, tandis qu’il en va différemment pour l’élément verbal de la marque nationale antérieure, lequel ne possède aucun sens. Il en résulte nécessairement que les professionnels de la santé percevront les marques en conflit comme étant conceptuellement différentes [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 21 janvier 2010, G-Star Raw Denim/OHMI – ESGW (G Stor), T‑309/08, non publié au Recueil, point 33]. Cette différence d’un point de vue conceptuel est encore accentuée par la présence des éléments figuratifs dans la marque nationale antérieure.
44 Concernant les patients qui souffrent de troubles liés au cholestérol, pour lesquels, même si le suffixe commun « chol » apparaît descriptif, d’une part, l’élément verbal « hitrechol » n’a pas de sens en allemand et, d’autre part, l’élément verbal « hypochol » n’a pas de signification claire dans cette langue, il y a lieu seulement de considérer que la présence des caractères chinois dans la marque nationale antérieure introduit un élément de différenciation du point de vue conceptuel.
Sur le risque de confusion
45 L’appréciation du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 74]. Il existe un risque de confusion lorsque, cumulativement, le degré de similitude des marques en cause et le degré de similitude des produits ou des services désignés par ces marques sont suffisamment élevés (arrêt MATRATZEN, précité, point 45).
46 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt OHMI/Shaker, précité, point 35, et la jurisprudence citée).
47 Par ailleurs, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, les aspects visuel, phonétique ou conceptuel des signes en conflit n’ont pas toujours le même poids et il importe alors d’analyser les conditions objectives dans lesquelles les marques peuvent se présenter sur le marché [arrêts du Tribunal du 3 juillet 2003, Alejandro/OHMI – Anheuser-Busch (BUDMEN), T‑129/01, Rec. p. II‑2251, point 57, et du 6 octobre 2004, New Look/OHMI – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection), T‑117/03 à T‑119/03 et T‑171/03, Rec. p. II‑3471, point 49]. L’importance des éléments de similitude ou de différence entre les signes en conflit peut dépendre, notamment, des caractéristiques intrinsèques de ceux-ci ou des conditions de commercialisation des produits que ceux-ci désignent. Si les produits désignés par les marques en cause sont normalement vendus dans des magasins en libre-service où le consommateur choisit lui-même le produit et doit, dès lors, se fier principalement à l’image de la marque appliquée sur ce produit, une similitude visuelle des signes sera, en règle générale, d’une plus grande importance. Si, en revanche, le produit visé est surtout vendu oralement, il sera normalement attribué plus de poids à une similitude phonétique des signes (arrêt NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection, précité, point 49).
48 La requérante soutient que, en raison du caractère distinctif moyen de la marque antérieure, de l’identité des produits en cause et du degré élevé de similitude visuelle et phonétique entre les signes en cause, il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. L’OHMI conteste les allégations de la requérante.
49 Dans la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, au regard du degré d’attention élevé du public pertinent, du caractère distinctif normal de la marque figurative nationale antérieure, ainsi que du faible degré de similitude visuelle et phonétique entre les marques en cause, il n’existait pas de risque de confusion, même s’il s’agit de produits identiques.
50 À titre liminaire, il convient de noter que la conclusion de la chambre de recours selon laquelle la marque figurative nationale antérieure possède un caractère distinctif normal n’est pas contestée.
51 Concernant les conditions de commercialisation des produits en cause, il y a lieu de supposer que les « produits pharmaceutiques pour faire baisser le cholestérol » sont prescrits par un médecin, ce qui implique qu’ils sont normalement commandés verbalement à un pharmacien au lieu d’être retirés librement des rayons ou, à tout le moins, que l’ordonnance prescrivant ces produits est directement présentée par le consommateur au pharmacien, qui se charge lui-même de récupérer lesdits produits derrière le comptoir, dans l’espace de la pharmacie non accessible aux clients. Une telle supposition n’empêche cependant pas que le consommateur regarde la marque appliquée sur le produit pharmaceutique au moment de l’achat ou lise l’ordonnance entre le moment où elle est rédigée par le médecin et celui où il la présente au pharmacien.
52 Concernant les « compléments diététiques à usage médical pour faire baisser le cholestérol », il s’agit de produits pouvant être disposés sur des présentoirs en libre-service dans les rayons de pharmacie ou dans d’autres magasins en relation avec la santé. Ces produits peuvent donc être directement visibles et accessibles par les clients, mais le consommateur est, la plupart du temps, conseillé et guidé par un professionnel qui cite oralement les noms des différents produits pharmaceutiques.
53 Dès lors, pour ce qui concerne les patients souffrant de troubles liés au cholestérol, il convient de considérer que, même si les produits en cause sont identiques, il n’existe pas de risque de confusion entre les marques en conflit, eu égard au degré d’attention élevé de ces patients lors de l’achat et au faible degré de similitude sur les plans phonétique et visuel entre les produits en cause. Pour cette partie du public pertinent, cette conclusion est encore renforcée par la circonstance que les caractères chinois de la marque nationale antérieure introduisent un élément de différenciation conceptuelle, ainsi que par le fait que la marque figurative nationale antérieure ne possède qu’un caractère distinctif normal.
54 La conclusion énoncée au point précédent vaut également en ce qui concerne les professionnels de la santé, qui seront tous fortement attentifs tant aux aspects visuels, phonétiques et conceptuels des marques en conflit, que le produit sur lequel la marque est apposée nécessite ou non une prescription médicale. En effet, même si les produits en cause sont identiques, il y a lieu de considérer qu’il n’existe pas de risque de confusion entre les marques en conflit, au regard du faible degré de similitude visuelle et phonétique des marques en cause, de la différence conceptuelle entre les éléments verbaux de ces marques, laquelle est encore accentuée par la présence des éléments figuratifs dans la marque nationale antérieure, ainsi que du caractère distinctif normal de la marque nationale antérieure.
55 En conséquence, la chambre de recours a conclu, à bon droit, à l’absence de risque de confusion entre les marques en conflit, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Dès lors, il y a lieu de rejeter comme non fondé le moyen unique soulevé par la requérante et, partant, le recours dans son intégralité.
Sur les dépens
56 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Pharmazeutische Fabrik Evers GmbH & Co. KG est condamnée aux dépens.
Kanninen | Wahl | Soldevila Fragoso |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 12 juillet 2012.
Signatures