Edición provisional
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 16 de mayo de 2024 (1)
Asuntos acumulados C‑512/22 P y C‑513/22 P
Finanziaria d’investimento Fininvest S.p.A. (Fininvest)
contra
Silvio Berlusconi,
Banco Central Europeo (BCE) (C‑512/22 P)
y
Marina Elvira Berlusconi, Pier Silvio Berlusconi, Barbara Berlusconi, Eleonora Berlusconi y Luigi Berlusconi, como causahabientes de Silvio Berlusconi,
Silvio Berlusconi
contra
Finanziaria d’investimento Fininvest S.p.A. (Fininvest),
Banco Central Europeo (BCE) (C‑513/22 P)
«Recurso de casación — Directiva 2013/36/UE —Supervisión prudencial de entidades de crédito — Evaluación de las adquisiciones de participaciones cualificadas — Reglamento (UE) n.º 1024/2013 — Mecanismo Único de Supervisión —Poderes del Banco Central Europeo — Participación cualificada anterior — Oposición a la adquisición por la sociedad financiera Fininvest de una participación cualificada en Banca Mediolanum»
1. La sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de diciembre de 2018, Berlusconi y Fininvest, (2) clarificó el ejercicio del control jurisdiccional de las decisiones del Banco Central Europeo (en lo sucesivo, «BCE») recaídas en los procedimientos administrativos incoados para evaluar las notificaciones de adquisición y venta de participaciones cualificadas en entidades de crédito.
2. Tras aquella sentencia, el Tribunal General desestimó, en la suya de 11 de mayo de 2022, (3) el recurso interpuesto contra la Decisión del BCE de 25 de octubre de 2016, (4) que se opuso a la adquisición de la participación cualificada, por parte del Sr. Silvio Berlusconi y de Finanziaria d’investimento Fininvest S.p.A (Fininvest), en Banca Mediolanum S.p.A.
3. En estos dos recursos de casación acumulados, el Tribunal de Justicia habrá de afrontar:
– La noción de adquisición o incremento de una participación cualificada en una entidad de crédito.
– La aplicación del procedimiento de autorización a las participaciones cualificadas anteriores a la entrada en vigor del Mecanismo Único de Supervisión (en lo sucesivo, «MUS»).
I. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
4. Las normas del derecho de la Unión aplicables en este recurso coinciden, en lo sustancial, con las que transcribí en mis conclusiones del asunto C-219/17. (5) Me remito, por tanto, a ellas, sin necesidad de reproducirlas nuevamente.
5. Las disposiciones entonces transcritas correspondían a:
– La Directiva 2013/36/UE. (6)
– El Reglamento (UE) n.º 1024/2013. (7)
– El Reglamento (UE) n.º 468/2014. (8)
B. Derecho nacional
6. Me remito igualmente a la transcripción de los artículos del Texto único bancario (9) y de otras disposiciones del derecho italiano que llevé a cabo en mis conclusiones del asunto C‑219/17.
II. Hechos, procedimiento ante el Tribunal General y sentencia recurrida
7. Los antecedentes del litigio se detallan en los apartados 1 a 13 de la sentencia recurrida en estos términos:
«Finanziaria d’investimento Fininvest SpA (en lo sucesivo, “Fininvest”) es una sociedad de cartera constituida con arreglo al derecho italiano de cuyo capital [era] titular en un 61,21 % el Sr. Silvio Berlusconi a través de participaciones en cuatro sociedades de cartera constituidas con arreglo al derecho italiano.
Mediolanum era una sociedad financiera mixta de cartera que cotizaba en bolsa y que, hasta el 30 de diciembre de 2015, poseía el 100 % del capital de Banca Mediolanum SpA.
Fininvest poseía el 30,1 % del capital social de Mediolanum y Fin. Prog. Italia poseía el 26,5 % del capital de dicha sociedad.
A raíz de la entrada en vigor del Decreto Legislativo [53/2014, (10)] la Banca d’Italia (Banco de Italia) inició un procedimiento de evaluación de los demandantes, Fininvest y el Sr. Berlusconi, en su calidad de accionistas cualificados de sociedades financieras mixtas de cartera.
Mediante decisión de 7 de octubre de 2014, el Banco de Italia consideró que el Sr. Berlusconi ya no cumplía el requisito relativo a la reputación exigido por el decreto ministeriale [144/1998], […] como consecuencia de su condena firme a una pena de prisión por un delito de fraude fiscal a raíz de la sentencia n.º 35729/13 de la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación, Italia), de 1 de agosto de 2013 (en lo sucesivo, “decisión de 7 de octubre de 2014”).
Por ello, el Banco de Italia, por una parte, ordenó la suspensión de los derechos de voto de los demandantes y la cesión de sus participaciones que excediesen del 9,99 % en Mediolanum y, por otra parte, denegó su solicitud de autorización para poseer participaciones cualificadas en dicha entidad.
Los demandantes impugnaron la decisión de 7 de octubre de 2014 ante el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo contencioso administrativo del Lacio, Italia), que, mediante sentencia de 5 de junio de 2015, desestimó el recurso.
El 30 de diciembre de 2015, a raíz de una operación de fusión inversa, Mediolanum fue absorbida por su filial, Banca Mediolanum.
El 3 de marzo de 2016, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) estimó el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo contencioso administrativo del Lacio) y anuló la decisión de 7 de octubre de 2014.
A raíz de la fusión mencionada […] y de la sentencia del Consiglio di Stato (Consejo de Estado) de 3 de marzo de 2016 […], el Banco de Italia y el Banco Central Europeo […] consideraron que era necesaria una nueva solicitud de autorización en relación con esta participación cualificada, con arreglo a los artículos 22 y siguientes de la Directiva 2013/36 […] y a los artículos 19 y siguientes del [TUB].
Mediante escrito de 14 de julio de 2016, el Banco de Italia instó a Fininvest a que presentara una solicitud de autorización de adquisición de una participación cualificada en un plazo de quince días. Dado que no se presentó ninguna solicitud […], el Banco de Italia decidió, el 3 de agosto de 2016, iniciar de oficio un procedimiento administrativo contra Fininvest, al término del cual transmitió al BCE, con arreglo al artículo 15, apartado 2, del Reglamento 1024/2013 […], una propuesta de decisión, de 23 de septiembre de 2016, que contenía una opinión desfavorable sobre la reputación de los adquirentes de la participación en cuestión en Banca Mediolanum e invitaba al BCE a oponerse a la adquisición.
Mediante su Decisión […] de 25 de octubre de 2016, el BCE se opuso a que los demandantes adquirieran una participación cualificada en Banca Mediolanum, alegando que no cumplían el requisito relativo a la reputación y que había dudas fundadas sobre su capacidad para asegurar en el futuro una gestión sana y prudente de esta entidad financiera […].
En particular, el BCE consideró, de conformidad con los artículos 19 y 25 del TUB y con el artículo 1 del Decreto Ministerial n.º 144, por el que se adapta el derecho interno a la Directiva 2013/36, que, habida cuenta de que el Sr. Berlusconi, accionista mayoritario y propietario efectivo de Fininvest, era el adquirente indirecto de la participación en Banca Mediolanum y de que había sido condenado en firme a una pena de cuatro años de prisión por fraude fiscal, no se cumplía el requisito relativo a la reputación aplicable a los titulares de participaciones cualificadas, en el sentido del artículo 23, apartado 1, letra a), de la Directiva 2013/36, tal como se transpuso al ordenamiento jurídico italiano. También se basó en el hecho de que el Sr. Berlusconi había cometido otras irregularidades y había sido objeto de otras condenas, al igual que otros miembros de los órganos de dirección de Fininvest».
8. Este relato puede completarse añadiendo algunas de las circunstancias de hecho que expuse en mis conclusiones del asunto C‑219/17:
– Los consejos de administración de ambas sociedades acordaron una fusión por «absorción inversa» de Mediolanum por parte de Banca Mediolanum. (11) Este proyecto de fusión se comunicó al Banco de Italia el 26 de mayo de 2015, para su autorización, de conformidad con el artículo 57 del TUB.
– Con la decisión n.º 7969932/21, de 21 de julio de 2015, el Banco de Italia autorizó la fusión propuesta. En el escrito de remisión de esa decisión, de 23 de julio de 2015, confirmó la resolución de 7 de octubre de 2014, precisando que la obligación de enajenación prevista en esta última debía entenderse «respecto de las acciones de Banca Mediolanum que, como resultado [de la] fusión, se asignarán [a Fininvest] a cambio de las acciones de [la Sociedad] Mediolanum».
9. El 23 de diciembre de 2016, Fininvest y el Sr. Berlusconi interpusieron ante el Tribunal General un recurso de anulación contra la Decisión del BCE de 25 de octubre de 2016.
10. El Tribunal General (Sala Segunda ampliada) decidió iniciar la fase oral del procedimiento y, como diligencia de ordenación, instó a las partes a presentar sus observaciones sobre las consecuencias que debían deducirse, en aquel asunto, de la sentencia de 19 de diciembre de 2018, Berlusconi y Fininvest.
11. El 21 de enero de 2019, a la vista de esa sentencia del Tribunal de Justicia, los demandantes invocaron motivos nuevos de anulación, con arreglo al artículo 84 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, sobre los que se pronunciaron el BCE y la Comisión Europea.
12. Los demandantes solicitaron al Tribunal General que anulase la decisión impugnada y que condenara en costas al BCE, a lo que se opusieron éste y la Comisión.
13. En la sentencia recurrida, el Tribunal General desestimó el recurso de anulación en su totalidad y condenó a Fininvest y al Sr. Berlusconi a cargar con sus propias costas y con las del BCE, debiendo la Comisión asumir las suyas.
III. Pretensiones de las partes y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
14. El 22 de julio de 2022, Fininvest y el Sr. Berlusconi (12) interpusieron sendos recursos de casación, de contenido análogo, contra la sentencia recurrida.
15. En sus recursos, Fininvest y el Sr. Berlusconi solicitan:
– La anulación de la sentencia recurrida.
– Por vía de consecuencia, la anulación de la Decisión del BCE de 25 de octubre de 2016.
– A título subsidiario, la devolución del asunto al Tribunal General para que este lo juzgue.
– La condena en costas, incluidas las de instancia, del BCE.
16. El BCE y la Comisión han instado del Tribunal de Justicia que desestime los recursos de casación como parcialmente inadmisibles o inoperantes y, en todo caso, como infundados, procediendo, en su caso, a la sustitución de algunos motivos de la sentencia recurrida. La Comisión pide, subsidiariamente, el rechazo del recurso de anulación contra la decisión impugnada. Solicitan, además, la condena en costas del Sr. Berlusconi y de Fininvest.
17. Los dos recursos de casación se acumularon a efectos de las fases escrita y oral del procedimiento y de la sentencia.
18. El Tribunal de Justicia ha decidido que no era necesaria la celebración de vista y sí la elaboración de conclusiones sobre los motivos de casación primero, segundo y noveno.
IV. Admisibilidad de los recursos de casación
19. EL BCE objeta que la alegada rehabilitación del Sr. Berlusconi, acordada el 11 de mayo de 2018, (13) le permitiría solicitar una reevaluación de su honorabilidad, cuya ausencia determinó la Decisión impugnada. De ahí deduce que los recurrentes carecen de interés en obtener la anulación de esa Decisión y de la sentencia recurrida.
20. La objeción no puede acogerse, pues subsiste el interés tanto del Sr. Berlusconi (ahora, de sus herederos) y de Fininvest para que se anule una Decisión, y la sentencia que la confirma, que entienden lesiva a sus intereses.
V. Consideraciones preliminares: Concepto de adquisición o incremento de participación cualificada
21. Antes de analizar los motivos de casación, recordaré que el procedimiento de autorización de las participaciones cualificadas pretende asegurar que sólo accedan al sector bancario personas físicas o jurídicas que no pongan en riesgo su buen funcionamiento.
22. En particular, la evaluación tiene por objeto verificar que el adquirente propuesto goce de buena reputación y de la solvencia financiera imprescindible, de modo que la entidad cuyas participaciones van a ser adquiridas continúe cumpliendo sus requisitos prudenciales. La evaluación contribuye también a evitar que la operación se financie con fondos surgidos de actividades ilícitas. (14)
23. El artículo 2, punto 8, del Reglamento MUS se remite a la definición de «participación cualificada» del artículo 4, apartado 1, punto 36, del Reglamento (UE) n.º 575/2013. (15) Por tal se entiende «una participación directa o indirecta en una empresa que represente el 10 % o más del capital o de los derechos de voto o que permita ejercer una influencia notable en la gestión de dicha empresa».
24. El artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2013/36 impone la obligación de notificar a «[…] toda persona física o jurídica (denominada “adquirente propuesto”) que por sí sola o en concertación con otras haya decidido adquirir, directa o indirectamente, una participación cualificada en una entidad de crédito o incrementar, directa o indirectamente, tal participación cualificada en una entidad de crédito, de tal manera que la proporción de derechos de voto o de capital poseída sea igual o superior al 20 %, 30 % o 50 %, o que la entidad de crédito pase a ser su filial […]». (16)
25. De la lectura combinada de estas disposiciones se infiere que una «participación cualificada» será aquella participación, directa o indirecta, en una entidad de crédito que:
– represente el 10 % o más del capital o de los derechos de voto de la empresa; o
– permita ejercer una influencia notable en la gestión de la empresa; o
– dé como resultado que la entidad de crédito pase a ser la filial del adquirente propuesto.
26. El artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2013/36 obliga a notificar las adquisiciones de este tipo de participaciones en una entidad de crédito y equipara a ellas los incrementos, directos o indirectos, de tales participaciones cuando la proporción de derechos de voto o de capital poseída sea igual o superior al 20 %, 30 % o 50 %.
27. Los requisitos para evaluar las adquisiciones y los incrementos de participaciones cualificadas se fijan en los artículos 22 a 27 de la Directiva 2013/36. Las legislaciones nacionales no pueden establecer requisitos más rigurosos. (17)
28. El artículo 23 de la Directiva 2013/36 armoniza los criterios sustantivos para evaluar la adquisición o el incremento de una participación cualificada. (18) Con el fin de homogeneizar la práctica de los Estados miembros, las autoridades europeas de supervisión adoptaron en 2016 unas Directrices conjuntas. (19)
29. El procedimiento para otorgar este tipo de autorizaciones lo regulan los artículos 4, apartado 1, letra c), 6, apartado 4, y 15 del Reglamento MUS, completados por los artículos 85 a 87 del Reglamento Marco del MUS. Este procedimiento fue objeto de un exhaustivo escrutinio por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 19 de diciembre de 2018, Berlusconi y Fininvest.
30. El BCE dispone de la competencia exclusiva para evaluar y decidir sobre la adquisición y el incremento de participaciones cualificadas en todas las entidades financieras sometidas al mecanismo único de supervisión, (20) con independencia de que sean o no significativas y estén bajo la supervisión directa del BCE o de las autoridades nacionales.
VI. Primer motivo de casación
A. Alegaciones de las partes
31. Los recurrentes impugnan la argumentación expuesta por el Tribunal General para rechazar el primer motivo de anulación invocado ante él. Articulan su primer motivo de casación en seis imputaciones, designadas con las letras A, B, C, D, E y F, en las que se refieren a las siguientes cuestiones:
– Control conjunto ejercido por los demandantes sobre Banca Mediolanum. Apreciación errónea de sus consecuencias.
– Estatuto de Fininvest como poseedor de una participación cualificada en Banca Mediolanum. Desnaturalización de los hechos y error de derecho manifiesto.
– Sustitución, por la motivación del Tribunal General, de la motivación del autor de la Decisión. Vulneración de los artículos 263 TFUE y 264 TFUE.
– Nueva noción europea de adquisición de una participación cualificada. Falta de aplicación del derecho nacional.
– Creación, por el Tribunal General, de un supuesto no previsto por el derecho de la Unión.
– Distinción entre participación indirecta cualificada y participación directa cualificada: violación del artículo 22 de la Directiva 2013/36 y del artículo 22 del TUB.
32. El BCE y la Comisión rechazan los argumentos de los recurrentes y solicitan la desestimación del motivo.
B. Apreciación
1. Primera y segunda imputación
33. Las imputaciones A y B de este primer motivo de casación se basan en estos argumentos:
– El Tribunal General (apartado 81 de la sentencia recurrida) admitió que el Sr. Berlusconi y Fininvest poseían una participación cualificada en Banca Mediolanum, que les permitía ejercer un control conjunto sobre Mediolanum y Banca Mediolanum antes de la fusión inversa.
– Sentada esa premisa (es decir, reconocido el control de Fininvest sobre Banca Mediolanum antes de la fusión), el Tribunal General erró al apreciar las consecuencias de un hecho que él mismo había admitido: si el control precedió a la fusión, el BCE no debió iniciar un procedimiento de autorización para la adquisición de participación cualificada. Tal participación cualificada existía con anterioridad a la entrada en vigor de las normas del MUS.
– El Tribunal General consideró (apartado 70 de la sentencia recurrida) que Fininvest y el Sr. Berlusconi, a través de Fininvest, disponían del 30,16 % de las participaciones en Mediolanum, que, a su vez, poseía el 100 % de las participaciones de Banca Mediolanum. Y entendió asimismo (apartado 71 de la sentencia recurrida) que, como la proporción de los derechos de voto susceptibles de ser ejercidos indirectamente, a través de Mediolanum, por Fininvest era superior al umbral del 20 %, Fininvest y, en consecuencia, el Sr. Berlusconi poseían de manera indirecta una participación cualificada en Banca Mediolanum.
– Esas constataciones debieran haber llevado al Tribunal General a concluir que no se produjo una adquisición a raíz de la articulación entre la fusión y la sentencia del Consiglio di Stato (Consejo de Estado) de 3 de marzo de 2016, pues Fininvest y el Sr. Berlusconi eran ya participantes cualificados en Banca Mediolanum. La autorización del BCE no tenía, pues, sentido.
– Al no deducir las consecuencias lógicas de su apreciación de los hechos, el Tribunal General incurrió en varios errores de derecho.
– En el apartado 72 de la sentencia recurrida, el Tribunal General afirmó que, tras la decisión de 7 de octubre de 2014 (por la que el Banco de Italia suspendió los derechos de voto de los demandantes, se negó a expedir una autorización que les permitiese poseer una participación cualificada en Mediolanum y les ordenó la cesión de sus participaciones que excediesen del 9,99 % en Mediolanum), la participación indirecta de los demandantes ya no era una participación cualificada.
– Esa conclusión es errónea, pues la participación cualificada se mantiene en su integridad mientras la cesión de las acciones no se produzca. En cuanto a los derechos de voto, la decisión de 7 de octubre de 2014 no implica, técnicamente, la suspensión de esos derechos, habida cuenta del artículo 24 del TUB.
– En el apartado 73 de la sentencia recurrida, el Tribunal General sostuvo que, a raíz de la fusión por absorción de Mediolanum por Banca Mediolanum, que tuvo lugar el 30 de diciembre de 2015, Fininvest se convirtió en titular directa del 9,99 % de las acciones de Banca Mediolanum.
– De nuevo, según los recurrentes, esta conclusión es errónea, pues la participación cualificada de Fininvest en Mediolanum era, y siguió siendo en todo momento la misma, esto es, el 30,16 % del capital social.
– En el apartado 76 de la sentencia recurrida, el Tribunal General aseveró que, tras la anulación de la decisión de 7 de octubre de 2014 por la sentencia del Consiglio di Stato (Consejo de Estado) de 3 de marzo de 2016, Fininvest se convirtió en titular directa del 30,16 % de las acciones de Banca Mediolanum.
– Una vez más, esa apreciación, que arrastra la de las dos precedentes, es errónea, en opinión de los recurrentes. Al anularse la decisión de 7 de octubre de 2014 por la sentencia de 3 de marzo de 2016, en nada se alteró la posición originaria de las participaciones. Fininvest, pues, no habría recobrado, por obra de esa sentencia, su participación del 30,16% en Banca Mediolanum, que nunca había perdido. Esa sentencia es neutra en lo que atañe al montante de la participación.
– En suma, la participación del 30,16% de Fininvest nunca se ha reducido al 9,99 (por la decisión del Banco de Italia) y nunca ha vuelto a convertirse en participación cualificada (tras la sentencia del Consejo de Estado). Siempre ha sido una participación cualificada del 30,16%.
34. Entiendo que esta censura es fundada, pues, respetando el relato de hechos que hace el Tribunal General, éste debió declarar que el BCE no podía incoar el procedimiento de autorización de las participaciones cualificadas.
35. Mi posición parte del artículo 15 del Reglamento MUS y del artículo 22 de la Directiva 2013/36. Ambos establecen un control de la adquisición o del incremento de participaciones cualificadas por el BCE desde el momento de la entrada en vigor del MUS, que aconteció el 4 de noviembre de 2014.
36. Ese control no se extiende, sin embargo, a las participaciones cualificadas que podrían denominarse «históricas», es decir, existentes antes de esa fecha. Si una participación cualificada histórica en una entidad financiera se mantiene, pero no se incrementa, la fiscalización del BCE no se extiende a ella.
37. Este es, precisamente, el argumento de base que los recurrentes aducen al afirmar, con acierto, que el Tribunal General no extrajo las consecuencias debidas de haber considerado que la participación del Sr. Berlusconi y Fininvest en Mediolanum y, a través de ésta, en Banca Mediolanum era una participación cualificada histórica, anterior a la entrada en vigor del MUS, que se había mantenido constante.
38. Para el Tribunal General, esta participación histórica se vio sacudida por tres acontecimientos, a saber: a) la decisión de 7 de octubre de 2014, que ordenó la cesión de las participaciones del Sr. Berlusconi y Fininvest en Mediolanum superiores al 9,99 %; b) la absorción de Mediolanum por Banca Mediolanum, acaecida el 30 de diciembre de 2015, que convirtió a Fininvest en titular directa del 9,99 % de las acciones de Banca Mediolanum; y c) la anulación de la decisión de 7 de octubre de 2014 por la sentencia del Consiglio di Stato (Consejo de Estado) de 3 de marzo de 2016, en cuya virtud Fininvest y el Sr. Berlusconi volvieron a disponer por completo de sus acciones en Banca Mediolanum.
39. En relación con la fusión, el Tribunal General admite que el Sr. Berlusconi ostentó siempre una participación en Banca Mediolanum «en un primer momento a través de Fininvest y en un segundo momento a través de Mediolanum». (21) Añade, sin embargo, que la fusión por absorción inversa habría provocado una modificación en la estructura jurídica de esa participación, que el BCE podía calificar de adquisición «aun cuando el nivel de participación cualificada de los demandantes no se modificó con respecto al nivel del que disponían anteriormente a través de Mediolanum». (22)
40. Como analizaré al abordar la quinta imputación de las que integran el motivo, este planteamiento de la sentencia recurrida, basado en la noción de modificación de la estructura jurídica de la participación, no me parece correcto.
41. Tampoco lo es, a mi juicio, el modo de razonar del Tribunal General sobre las consecuencias que atribuye a la decisión de 7 de octubre de 2014, en concreto, respecto a la reducción de la participación cualificada de Fininvest y el Sr. Berlusconi en Banca Mediolanum al 9,99 %.
42. Con su decisión de 7 de octubre de 2014, el Banco de Italia ordenó, ciertamente, la cesión de las acciones de Fininvest en Mediolanum que superasen el 9,99 %. La cesión debía materializarse en un plazo de treinta meses desde la creación de un fideicomiso encargado de su venta. Ahora bien, la cesión de las acciones no se llevó a cabo, porque el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) ordenó, primero, la suspensión de la ejecución de la decisión del Banco de Italia y, luego, la anuló, con efectos ex tunc, en la sentencia de 3 de marzo de 2016.
43. De esta secuencia de actos se infiere que las acciones representativas de la participación de Fininvest en Banca Mediolanum estuvieron siempre en manos de aquella sociedad y no fueron transferidas a ningún comprador.
44. Por tanto, en contra de lo que concluye el Tribunal General (apartado 72 de la sentencia recurrida), la participación cualificada de Fininvest y del Sr. Berlusconi en Banca Mediolanum no bajó al 9,99 %, sino que se mantuvo incólume cuando el MUS comenzó a operar y el BCE adquirió la competencia para autorizar la adquisición y el incremento de participaciones cualificadas. Lo único que se vio limitado durante un corto periodo de tiempo fueron los derechos de votos ligados a las acciones sometidas a la obligación de cesión.
45. Este primer error llevó al Tribunal General (apartado 73 de la sentencia recurrida) a cometer otro, al afirmar que, a raíz de la fusión por absorción de Mediolanum por Banca Mediolanum, Fininvest se convirtió en titular directa del 9,99 % de las acciones de dicho banco.
46. Sin embargo, como Fininvest ya era titular de una participación del 30,16 % de Mediolanum, tras la fusión por absorción siguió teniendo la misma participación cualificada del 30,16 % (221 828 000 acciones) en Banca Mediolanum de forma directa y no un 9,99 %, como entendió el Tribunal General.
47. Ambos errores condujeron al Tribunal General a cometer (apartado 76 de la sentencia recurrida) uno más, al defender que, tras la anulación de la decisión de 7 de octubre de 2014 por la sentencia del Consiglio di Stato (Consejo de Estado) de 3 de marzo de 2016, Fininvest se convirtió en titular directa del 30,16 % de las acciones de Banca Mediolanum.
48. La referida sentencia del Consiglio di Stato (Consejo de Estado) no provocó, en contra de lo que sostiene el Tribunal General, un aumento de la participación de Fininvest del 9,99 % al 30,16 % en Banca Mediolanum: esa participación, repito, no se había reducido en virtud de la decisión de 7 de octubre de 2014.
49. Estos tres errores del Tribunal General invalidan la conclusión a la que llegó en el apartado 77 de la sentencia recurrida. (23)
50. De lo expuesto se deduce que la participación de Fininvest y del Sr. Berlusconi en Banca Mediolanum fue siempre una participación cualificada del 30,16 %. Como no hubo aumento de dicha participación tras la entrada en vigor del MUS, no era necesaria la autorización del BCE, por tratarse de una participación cualificada «histórica».
51. Por consiguiente, las imputaciones primera y segunda (letras A y B) del primer motivo de casación deben estimarse, en cuanto revelan un error de derecho de la sentencia recurrida sobre las condiciones que habilitan al BCE para imponer la exigencia de autorización de la adquisición o del incremento de las participaciones cualificadas en las entidades de crédito.
2. Tercera imputación (letra C)
52. Los recurrentes reprochan al Tribunal General haber empleado argumentos que no figuran en la decisión del BCE, infringiendo de este modo los artículos 263 TFUE y 264 TFUE.
53. La censura se detiene en esa mera formulación, anunciando que se desarrollará en las imputaciones posteriores. Carece, pues, de sustantividad propia, por lo que ha de desestimarse.
3. Cuarta imputación (letra D)
54. Según los recurrentes, el Tribunal General habría cometido un error de derecho al entender que el artículo 4, apartado 3, del Reglamento MUS no contiene una remisión expresa a los derechos nacionales para determinar el concepto de adquisición de participación cualificada en una entidad bancaria.
55. En mi opinión, el Tribunal General no ha infringido el artículo 4, apartado 3, del Reglamento MUS. (24) Ciertamente, este precepto establece el derecho que debe aplicar el BCE al ejercer sus tareas de supervisión en el marco del MUS. Pero no remite a los derechos nacionales para interpretar una noción establecida por una norma de la Unión, como la de adquisición de una participación cualificada. (25)
56. Con respecto a esta noción, ni el artículo 15 del Reglamento MUS ni el artículo 22 de la Directiva 2013/36 contienen una remisión expresa al derecho de los Estados miembros.
57. La noción de adquisición o incremento de una participación cualificada es, como acertadamente entendió el Tribunal General, (26) un concepto autónomo del derecho de la Unión, que se ha de interpretar de manera uniforme en todos los Estados miembros. La uniformidad desaparecería si cada Estado miembro pudiera definirlo a su arbitrio.
58. A esta conclusión lleva la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia: de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme. (27)
59. En suma, la imputación cuarta debe ser desestimada.
4. Quinta imputación (letra E)
60. Los recurrentes censuran que el Tribunal General haya asimilado la noción de «adquisición de una participación cualificada» a la de «modificación de la estructura jurídica de una participación». A su juicio, esta última noción, que el Tribunal General emplea en la sentencia recurrida, (28) es ajena al derecho de la Unión y no puede utilizarse en supuestos como este.
61. La crítica de los recurrentes a este pasaje de la sentencia recurrida es fundada. La modificación de la estructura jurídica de una participación es un concepto que no figura en la Directiva 2013/36 ni en el Reglamento MUS, para apreciar si existe una adquisición o incremento de una participación cualificada. Sus disposiciones no especifican que un cambio de la estructura jurídica pueda ser entendido como adquisición de una participación.
62. Lo relevante para evaluar la adquisición o el incremento es, como a continuación razonaré, el número de participaciones adquiridas (o incrementadas), (29) pero no su estructura jurídica, concepto por lo demás de perfiles inciertos que introduce cierta inseguridad para aplicarlo.
63. En cualquier caso, de aceptarse que las modificaciones de la estructura jurídica de una participación fueran relevantes, lo serían sólo las posteriores a la implantación del MUS, pero no las anteriores, según ya he expuesto.
64. En las participaciones anteriores a la implantación del MUS únicamente se necesitará la autorización del BCE si su adquisición provoca un incremento en el nivel de control del adquirente sobre la entidad financiera. La modificación de la estructura jurídica de la participación (de admitir la relevancia de esa nueva noción, quod non) no necesitará autorización del BCE, si la participación cualificada se mantiene estable y no se incrementa.
65. Así ha ocurrido en este asunto. Fininvest ha dispuesto en todo momento de una participación cualificada sobre Mediolanum y, por ende, en Banca Mediolanum. La fusión por absorción inversa de Mediolanum por Banca Mediolanum constituyó una reordenación interna de la estructura jurídica del grupo empresarial, pero no varió el nivel ni la intensidad del control de Fininvest (30) (e indirectamente del Sr. Berlusconi), sobre aquella entidad financiera.
66. En operaciones como la controvertida, que mantienen el mismo nivel de control e influencia por las mismas personas y entidades sobre la entidad de crédito, no se produce adquisición o incremento de una participación cualificada. En esa tesitura, el BCE no debe activar el procedimiento administrativo de autorización.
67. La imputación quinta ha de ser, pues, estimada.
5. Sexta imputación (letra F)
68. Los recurrentes reprochan al Tribunal General haber incurrido en un error de derecho al declarar que el carácter directo o indirecto de una participación es un elemento relevante para dilucidar si ha existido una adquisición de la participación cualificada.
69. Aducen que el artículo 22 de la Directiva 2013/36 y el artículo 22 del TUB hablan únicamente de adquisición de una participación cualificada, tanto si es directa como indirecta. Por lo demás, el Sr. Berlusconi (cuya falta de honorabilidad está en el origen de la Decisión del BCE) siempre ha tenido, antes y después de la fusión y de la sentencia del Consiglio di Stato (Consejo de Estado) de 3 de marzo de 2016, una participación indirecta en la entidad de crédito.
70. También esta censura ha de acogerse. Del artículo 2, punto 8, del Reglamento MUS, del artículo 4, apartado 1, punto 36, del Reglamento 575/2013 y del artículo 22 de la Directiva 2013/36 se infiere que el primer criterio para determinar si hay adquisición o incremento, directos o indirectos, (31) de una participación cualificada es cuantitativo.
71. En efecto, la adquisición debe representar el 10 % o más del capital o de los derechos de voto de la empresa (32) y el incremento debe conllevar un aumento de capital o de derechos de voto igual o superior al 20 %, 30 % o 50 %. Los otros dos criterios (influencia notable del adquirente en la gestión de la empresa y entidad crediticia que pasa a ser filial del adquirente) no se plantean en este caso.
72. Más concretamente, para el artículo 22 de la Directiva 2013/36 la participación cualificada en una entidad de crédito puede adquirirse o incrementarse directa o indirectamente, sin que el empleo de uno u otro medio de adquisición (directo o indirecto) influya en el resultado.
73. Lo determinante no es, pues, que la adquisición de la participación cualificada sea directa o indirecta, sino que exista, bajo cualquiera de ambas formas, y que con ella se consiga un determinado nivel de control o influencia sobre la entidad de crédito.
74. A partir de esta premisa, el Tribunal General no interpreta correctamente el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2013/36, al atribuir importancia al cambio de una participación indirecta de Fininvest en Banca Mediolanum a una participación directa, tras la fusión inversa por absorción. (33)
75. En cuanto al artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2013/36, el Tribunal General entiende que «[…] cuando una participación indirectamente poseída a través de dos sociedades pasa a ser poseída indirectamente a través de una única sociedad, la propia titularidad de la participación cualificada resulta modificada en su estructura jurídica, de manera que tal operación debe considerarse como la adquisición de una participación cualificada en el sentido de esta disposición». (34)
76. Pues bien, ese razonamiento, que se apoya, una vez más, en la noción de modificación de la estructura jurídica de la participación (noción que ya he calificado de improcedente en este contexto), no puede compartirse. Su aplicación a los hechos que el Tribunal General considera probados es tributaria del error inicial de planteamiento.
77. Ya he señalado cómo el Tribunal General reconoce que, a raíz de la fusión, «[…] el nivel de la participación cualificada de los demandantes no se modificó con respecto al nivel del que disponían anteriormente a través de Mediolanum». (35) Es decir, el paso de una participación indirecta a una participación directa no alteró la situación de control de Fininvest sobre Banca Mediolanum, pues Fininvest dispuso siempre del 30,16 % de las acciones.
78. El mismo argumento es predicable a fortiori respecto a la participación del Sr. Berlusconi, que siempre ha sido una participación cualificada indirecta en Banca Mediolanum. (36)
79. Pues bien, si eso es así, (37) la irrelevancia del paso de una modalidad de participación (directa) a otra (indirecta) determina, en un supuesto como el ahora analizado, que no se hubiera producido una (nueva) adquisición o incremento de la participación cualificada. En esa tesitura, no era precisa la intervención del BCE.
80. En definitiva, debe estimarse la sexta (y última) imputación del primer motivo de casación.
VII. Segundo motivo de casación.
A. Alegaciones de las partes
81. Los recurrentes censuran que el Tribunal General haya desestimado su segundo motivo de anulación, en el que denunciaban que la aplicación de los artículos 22 y 23 de la Directiva 2013/36 a las participaciones en el capital social adquiridas desde hace más de veinte años implicaría violar el principio de irretroactividad.
82. Afirman que, pese a que el Tribunal General declara en la sentencia recurrida que la Directiva 2013/36 no se aplicaba a la adquisición de participaciones cualificadas anteriores a su entrada en vigor, en realidad confirma esa aplicación retroactiva al supuesto de autos. En esa misma medida, el error denunciado en el primer motivo de casación es determinante del que se censura en el segundo.
83. El BCE y la Comisión rechazan esta argumentación.
B. Apreciación
84. El Tribunal General confirma, con acierto, que el ámbito de aplicación de los artículos 22 y 23 de la Directiva 2013/36 no abarca las adquisiciones de participaciones cualificadas anteriores a su entrada en vigor y, en consecuencia, ya poseídas, sino únicamente las decisiones de adquisiciones de participaciones cualificadas propuestas después de su entrada en vigor. (38)
85. Ahora bien, como sostienen los recurrentes, esa declaración de principio deviene inoperante si, según ha puesto de relieve el análisis del primer motivo de casación, se aplican aquellos preceptos de la Directiva 2013/36 a una participación cualificada, como la de Fininvest en Banca Mediolanum, que no ha sufrido cambios reales (en cuanto a su nivel de control e influencia sobre la entidad de crédito) antes y después de la entrada en vigor de esa Directiva.
86. El motivo segundo de casación ha de ser, pues acogido.
VIII. Noveno motivo de casación
A. Alegaciones de las partes
87. Los recurrentes reprochan al Tribunal General haber incurrido en un error de derecho al declarar inadmisibles los dos nuevos motivos de anulación invocados ante él, basados en la ilegalidad de los actos preparatorios adoptados por el Banco de Italia. (39)
88. El error de derecho se habría producido en la aplicación del artículo 84 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, en relación con los nuevos motivos presentados a raíz de la sentencia de 19 de diciembre de 2018, Berlusconi y Fininvest.
89. Se trataría de un error manifiesto de apreciación respecto a la existencia de un «nuevo elemento de derecho», al que acompañan la insuficiencia y manifiesta falta de lógica de la motivación, y la omisión de la motivación sobre la falta de examen de oficio de los nuevos motivos. Denuncian la vulneración, a resultas de lo anterior, del principio de tutela judicial efectiva y del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Carta).
90. En el desarrollo del motivo de casación, los recurrentes aducen estos argumentos:
– Los nuevos motivos de anulación presentaban un vínculo material estrecho con los anteriormente aducidos.
– La sentencia de 19 de diciembre de 2018, Berlusconi y Fininvest, incorpora elementos interpretativos de gran alcance innovador, que van más allá de su pretendido carácter confirmatorio de una jurisprudencia anterior. En esa sentencia se hace una primera interpretación erga omnes de las competencias del BCE en la materia, resolviendo cuestiones de novedad y de complejidad absolutas.
– La declaración de inadmisibilidad de esos motivos nuevos vulnera el derecho de los recurrentes a la protección jurisdiccional efectiva y completa. Al servicio de esa protección, el Tribunal General podría examinar aquellos motivos incluso de oficio, en aplicación del artículo 84 de su Reglamento de Procedimiento.
91. El BCE y la Comisión se oponen a estos argumentos.
B. Apreciación
92. En la sentencia de 19 de diciembre de 2018, Berlusconi y Fininvest, el Tribunal de Justicia declaró que:
– El artículo 263 TFUE se opone a que los órganos jurisdiccionales nacionales ejerzan el control de la legalidad sobre los actos de apertura, de instrucción y de propuesta no vinculante adoptados por las autoridades nacionales competentes en el marco del procedimiento de autorización de la adquisición o el incremento de participaciones cualificadas. (40)
– Corresponde al juez de la Unión, en virtud de su competencia exclusiva para controlar la legalidad de los actos de la Unión con arreglo al artículo 263 TFUE, pronunciarse sobre la legalidad de la decisión final adoptada por el BCE y examinar, para garantizar la tutela judicial efectiva de los interesados, los eventuales vicios de que adoleciesen los actos de trámite o las propuestas procedentes de las autoridades nacionales y que pudiesen afectar a la validez de la decisión final. (41)
93. A raíz de la publicación de esa sentencia, y tras la invitación del Tribunal General a que presentasen observaciones sobre sus consecuencias para el recurso, (42) los demandantes adujeron dos nuevos motivos de anulación, con los que se proponían atacar la legalidad de los actos preparatorios adoptados por el Banco de Italia (en particular, la decisión de apertura del procedimiento y la propuesta de decisión presentada al BCE).
94. El Tribunal General declaró inadmisibles ambos motivos nuevos, por entender que: a) no tenían un vínculo estrecho con los motivos de anulación recogidos en la demanda; y b) la sentencia del Tribunal de Justicia no podía considerarse un elemento de derecho aparecido durante el procedimiento, en el sentido del artículo 84, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General. (43)
95. Los argumentos de los recurrentes me parecen fundados.
96. En lo que respecta a la ausencia de un vínculo estrecho entre los nuevos motivos de anulación y los contenidos inicialmente en la demanda, estimo que la sentencia recurrida debió apreciar ese vínculo.
97. Es cierto que la demanda inicial no cuestionaba la ilegalidad de los actos preparatorios del Banco de Italia. Ahora bien, como el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia de 19 de diciembre de 2018, Berlusconi y Fininvest, la autorización de la adquisición o el incremento de participaciones cualificadas en entidades de crédito se enmarca en un procedimiento administrativo compuesto, en el que intervienen las autoridades nacionales y el BCE. Este último dispone del poder de decisión final, lo que conlleva que la competencia exclusiva para apreciar la legalidad de los actos adoptados en estos procedimientos corresponda al Tribunal General y al Tribunal de Justicia.
98. Por consiguiente, no puede negarse que existe un vínculo, directo y estrecho, entre los actos preparatorios de las autoridades nacionales y el acto final del BCE, ya que son elementos de un mismo procedimiento administrativo compuesto. El juicio de validez sobre el acto final (del BCE) puede estar condicionado por los vicios sustanciales de los actos preparatorios (de las autoridades nacionales), que los recurrentes ante el Tribunal General pretendían esgrimir.
99. En cuanto a la consideración de la sentencia de 19 de diciembre de 2018, Berlusconi y Fininvest, como un elemento de derecho nuevo aparecido durante el desarrollo del procedimiento, apto para justificar la introducción de nuevos motivos de anulación, el razonamiento del Tribunal General tampoco es acertado.
100. En la sentencia recurrida, el Tribunal General:
– Se apoya en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (44) según la que una sentencia que confirma una situación jurídica conocida por el recurrente en el momento de interponer su recurso no puede considerarse un elemento que permita invocar un motivo nuevo.
– Añade que «[…] una sentencia dictada en el transcurso de un procedimiento no puede ser invocada como razón nueva, pues dicha sentencia solo hace, en principio, una interpretación ex tunc del derecho de la Unión […]». (45)
– Aduce el valor declarativo, no constitutivo, y ex tunc de la interpretación contenida en las sentencias prejudiciales. (46)
– Afirma que «los demandantes conocían la interpretación realizada por el Tribunal de Justicia en el momento en que interpusieron sus recursos» de anulación. (47)
– Indica que la sentencia de 19 de diciembre de 2018, Berlusconi y Fininvest «no puede considerarse un elemento de derecho que haya aparecido durante el procedimiento en el sentido del artículo 84, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento [del Tribunal General]». (48)
101. No comparto este razonamiento y la consecuencia que de él extrae el Tribunal General.
102. El propio Tribunal General ha admitido en otras sentencias que, para introducir nuevos motivos de anulación, es relevante una sentencia del Tribunal de Justicia pronunciada durante el procedimiento, cuando contiene precisiones nuevas sobre las normas aplicables. (49)
103. Las sentencias que se limitan a reiterar jurisprudencia precedente no justifican, ciertamente, la introducción de motivos nuevos. No ocurre así con las sentencias del Tribunal de Justicia que contengan desarrollos de una jurisprudencia precedente o que recojan una jurisprudencia nueva: en tales casos, esas sentencias sirven para introducir nuevos motivos en recursos de anulación pendientes.
104. En esta línea se pronuncia el Tribunal de Justicia en el contexto específico de la Directiva 2013/32/UE. (50) Ha declarado que una sentencia suya puede quedar comprendida en el concepto de circunstancia nueva, en el sentido de los artículos 33, apartado 2, letra d), y 40, apartados 2 y 3, de esa Directiva. (51) No obsta a esta declaración el carácter ex tunc de los efectos de las sentencias dictadas en los procedimientos prejudiciales. (52)
105. La sentencia de 19 de diciembre de 2018, Berlusconi y Fininvest, contenía unas declaraciones importantes (y novedosas) sobre el control jurisdiccional en los procedimientos administrativos complejos creados en el marco de la unión bancaria, entre los que destaca el de autorización de las adquisiciones de participaciones cualificadas. Esa sentencia no puede considerarse como simplemente confirmatoria de una jurisprudencia precedente.
106. Cuando interpusieron sus recursos, Fininvest y el Sr. Berlusconi no podían saber de antemano que los actos preparatorios del Banco de Italia en el procedimiento de autorización de la adquisición de participaciones cualificadas debían ser impugnados exclusivamente ante el Tribunal General, y no ante los tribunales italianos.
107. Por consiguiente, el Tribunal General cometió un error de derecho al declarar inadmisibles los dos nuevos motivos de anulación.
108. En estas condiciones, la inadmisión supone un menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes, protegida por el artículo 47 de la Carta, pues les impidió hacer valer los posibles vicios de legalidad de los actos preparatorios de la decisión final, para que el Tribunal General los analizara.
109. Ha lugar, pues, a la estimación del noveno motivo de casación, lo que, unido a la estimación de los motivos de casación primero (en parte) y segundo, determina la anulación de la sentencia recurrida.
IX. Resolución del recurso de anulación ante el Tribunal General
110. De conformidad con el artículo 61, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia, cuando se estime el recurso de casación, el Tribunal de Justicia anulará la resolución del Tribunal General. En tal caso, el Tribunal de Justicia podrá resolver él mismo definitivamente el litigio, cuando su estado así lo permita.
111. En este asunto el Tribunal de Justicia dispone de los datos necesarios para resolver definitivamente el recurso de anulación contra la Decisión del BCE de 25 de octubre de 2016.
112. Por las razones expuestas en los puntos precedentes, procede estimar el primer motivo de anulación invocado por los recurrentes y anular íntegramente la Decisión del BCE de 25 de octubre de 2016.
X. Costas
113. Con arreglo al artículo 184, apartado 2, de su Reglamento de Procedimiento, el Tribunal de Justicia decidirá sobre las costas cuando el recurso de casación sea fundado y él mismo resuelva definitivamente el litigio.
114. A tenor del artículo 138, apartado 1, del mismo Reglamento, aplicable al procedimiento de casación con arreglo a su artículo 184, apartado 1, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
115. Los recurrentes en casación han solicitado que se condene en costas al BCE. Si, como sugiero, se estiman sus recursos, el BCE deberá ser condenado en costas y la Comisión asumirá las suyas.
XI. Conclusión
116. En virtud de lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia:
– Estimar los recursos de casación y anular la sentencia del Tribunal General de 11 de mayo de 2022, Fininvest y Berlusconi/BCE (T‑913/16, EU:T:2022:279).
– Anular la Decisión del Banco Central Europeo ECB/SSM/2016 — 7LVZJ6XRIE7VNZ4UBX81/4, de 25 de octubre de 2016.
– Condenar en costas al Banco Central Europeo, debiendo cargar la Comisión Europea con sus propias costas.