Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 16 maj 2024(1)
Förenade målen C‑512/22 P och C‑513/22 P
Finanziaria d’investimento Fininvest S.p.A. (Fininvest)
mot
Silvio Berlusconi,
Europeiska centralbanken (ECB) (C‑512/22 P)
och
Marina Elvira Berlusconi, Pier Silvio Berlusconi, Barbara Berlusconi, Eleonora Berlusconi och Luigi Berlusconi, i egenskap av övertagare av Silvio Berlusconis rättigheter,
Silvio Berlusconi,
mot
Finanziaria d’investimento Fininvest S.p.A. (Fininvest)
Europeiska centralbanken (ECB) (C‑513/22 P)
”Överklagande – Direktiv 2013/36/EU – Tillsyn över kreditinstitut – Bedömning av förvärv av kvalificerade innehav – Förordning (EU) nr 1024/2013 – Gemensam tillsynsmekanism – Europeiska centralbankens befogenheter – Tidigare kvalificerat innehav – Invändning mot finansbolaget Fininvests förvärv av ett kvalificerat innehav i Banca Mediolanum”
1. I sin dom av den 19 december 2018, Berlusconi och Fininvest,(2) klargjorde EU-domstolen domstolsprövningen av beslut som fattats av Europeiska centralbanken (nedan kallad ECB) i administrativa förfaranden för att bedöma anmälningar om förvärv och avyttringar av kvalificerade innehav i kreditinstitut.
2. Efter den domen ogillade tribunalen, i sin dom av den 11 maj 2022,(3) talan mot ECB:s beslut av den 25 oktober 2016,(4) genom vilket ECB motsatte sig det förvärv som Silvio Berlusconi och Finanziaria d’investimento Fininvest S.p.A. (Fininvest) hade gjort av ett kvalificerat innehav i Banca Mediolanum.
3. I dessa två förenade mål, som rör överklaganden, ska domstolen ta ställning till följande:
– Begreppet förvärv eller ökning av ett kvalificerat innehav i ett kreditinstitut.
– Tillämpningen av förfarandet för tillstånd till förvärv av kvalificerade innehav före ikraftträdandet av den gemensamma tillsynsmekanismen.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
4. De unionsrättsliga bestämmelser som är tillämpliga i förevarande mål är i allt väsentligt desamma som de som jag återgav i mitt förlag till avgörande i mål C‑219/17.(5) Jag hänvisar därför till dem utan att behöva upprepa dem igen.
5. De bestämmelser som jag återgav där var följande:
– Direktiv 2013/36/EU.(6)
– Förordning (EU) nr 1024/2013.(7)
– Förordning (EU) nr 468/2014.(8)
B. Nationell rätt
6. Jag hänvisar även här till återgivningen av artiklarna i den konsoliderade italienska banklagstiftningen(9) och andra bestämmelser i italiensk rätt i mitt förslag till avgörande i mål C‑219/17.
II. Faktiska omständigheter, förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
7. I punkterna 1–13 i den överklagade domen finns följande redogörelse för bakgrunden till tvisten:
”Finanziaria d’investimento Fininvest SpA (Fininvest) är ett holdingbolag bildat enligt italiensk rätt som till 61,21 procent ägs av Silvio Berlusconi genom innehav i fyra bolag bildade enligt italiensk rätt.
Mediolanum var ett börsnoterat blandat finansiellt holdingbolag som, fram till den 30 december 2015, innehade 100 procent av kapitalet i Banca Mediolanum SpA.
Fininvest innehade 30,1 procent av aktiekapitalet i Mediolanum och Fin. Prog. Italia innehade 26,5 procent av kapitalet i nämnda bolag.
Efter ikraftträdandet av lagstiftningsdekret [53/2014(10)] inledde Banca d’Italia (Italiens centralbank) ett förfarande för att bedöma sökandena Fininvest och Silvio Berlusconi, i deras egenskap av aktieägare med kvalificerade innehav i blandade finansiella holdingbolag.
Genom beslut av den 7 oktober 2014 slog den italienska centralbanken fast att Silvio Berlusconi inte längre uppfyllde det krav på gott anseende som uppställs i decreto ministeriale [144/1998] … på grund av att han genom lagakraftvunnen dom hade dömts till fängelse för skattebrott genom dom nr 35729/13 av Corte suprema di cassazione (Högsta domstolen, Italien) av den 1 augusti 2013 (nedan kallat beslutet av den 7 oktober 2014).
Av det skälet beslutade den italienska centralbanken dels att sökandenas rösträtter inte fick utövas och att deras andelar som översteg 9,99 procent i Mediolanum skulle avyttras, dels att avslå den ansökan om tillstånd som sökandena hade ingett i syfte att ha ett kvalificerat innehav.
Sökandena överklagade beslutet av den 7 oktober 2014 till Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien), som genom dom av den 5 juni 2015 ogillade överklagandet.
Den 30 december 2015 övertogs Mediolanum av sitt dotterbolag, Banca Mediolanum, genom en omvänd fusion.
Den 3 mars 2016 biföll Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) sökandenas överklagande av domen från Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio) och upphävde beslutet av den 7 oktober 2014.
Efter den fusion som har nämnts … och Consiglio di Statos (Högsta förvaltningsdomstolen) dom av den 3 mars 2016 … ansåg Italiens centralbank och Europeiska centralbanken … att det krävdes en ny ansökan om tillstånd avseende detta kvalificerade innehav, enligt artikel 22 och följande artiklar i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36 … samt artikel 19 och följande artiklar [i TUB].
Genom skrivelse av den 14 juli 2016 anmodade Italiens centralbank Fininvest att inkomma med en ansökan om tillstånd till förvärv av ett kvalificerat innehav inom två veckor. Eftersom ingen ansökan ingavs inom den föreskrivna tiden, beslutade Italiens centralbank ex officio den 3 augusti 2016 att inleda ett administrativt förfarande mot Fininvest. I slutet av detta förfarande översände Italiens centralbank, enligt artikel 15.2 i … förordning … 1024/2013 … ett förslag till beslut till ECB som var daterat den 23 september 2016 och som innehöll ett negativt yttrande om anseendet hos förvärvarna av det aktuella innehavet i Banca Mediolanum och som uppmanade ECB att invända mot förvärvet.
Genom beslut … av den 25 oktober 2016 motsatte sig ECB sökandenas förvärv av det kvalificerade innehavet i Banca Mediolanum, på grund av att de inte uppfyllde kravet på gott anseende och att det förelåg allvarliga tvivel angående deras förmåga att säkerställa en sund och ansvarsfull ledning av detta finansinstitut i framtiden …
ECB slog i synnerhet fast, med tillämpning av artiklarna 19 och 25 TUB och artikel 1 i ministerdekret nr 144, varigenom direktiv 2013/36 har införlivats, att med hänsyn till att Silvio Berlusconi, som var majoritetsaktieägare och faktisk ägare av Fininvest, var indirekt förvärvare av innehavet i Banca Mediolanum och att han genom en lagakraftvunnen dom hade dömts till fyra års fängelse för skattebrott, uppfyllde han inte det krav på gott anseende som föreskrivs för den som har ett kvalificerat innehav, i den mening som avses i artikel 23.1 a i direktiv 2013/36, såsom det har införlivats. ECB hänvisade även till att Silvio Berlusconi hade gjort sig skyldig till andra oegentligheter och att han var föremål för andra fällande domar, i likhet med andra medlemmar av Fininvests ledningsorgan.”
8. Denna redogörelse kan kompletteras med några av de faktiska omständigheter som jag redogjorde för i mitt förslag till avgörande i mål C‑219/17:
– De båda bolagens styrelser beslutade att Mediolanum skulle övertas av Banca Mediolanum genom en ”omvänd fusion”.(11) Denna fusionsplan översändes den 26 maj 2015 till den Italiens centralbank för godkännande i enlighet med artikel 57 TUB.
– Italiens centralbank gav tillstånd för fusionen genom beslut nr 7969932/21 av den 21 juli 2015. I meddelandet om beslutet, daterat den 23 juli 2015, bekräftade Italiens centralbank beslutet av den 7 oktober 2014 och preciserade att den genom detta beslut fastställda avyttringsskyldigheten skulle förstås så, att den ”gällde Banca Mediolanums aktier som till följd [av] fusionen skulle tilldelas [Fininvest] i utbyte mot [bolaget] Mediolanums aktier”.
9. Den 23 december 2016 väckte Fininvest och Silvio Berlusconi talan vid tribunalen om ogiltigförklaring av ECB:s beslut av den 25 oktober 2016.
10. Tribunalen (andra avdelningen i utökad sammansättning) beslutade att inleda det muntliga förfarandet och uppmanade, som en åtgärd för processledning, parterna att yttra sig över vilka konsekvenser som i detta mål skulle dras av domen av den 19 december 2018, Berlusconi och Fininvest.
11. Mot bakgrund av denna dom från EU-domstolen åberopade sökandena den 21 januari 2019 nya grunder för ogiltigförklaring enligt artikel 84 i tribunalens rättegångsregler, vilka ECB och Europeiska kommissionen besvarade.
12. Sökandena yrkade att tribunalen skulle ogiltigförklara det omtvistade beslutet och förplikta ECB att ersätta rättegångskostnaderna, vilket ECB och kommissionen motsatte sig.
13. I den överklagade domen ogillade tribunalen talan om ogiltigförklaring i dess helhet och förpliktade Fininvest och Silvio Berlusconi att bära sina egna rättegångskostnader och ersätta ECB:s rättegångskostnader, varvid kommissionen skulle bära sina egna rättegångskostnader.
III. Parternas yrkanden och förfarandet vid EU-domstolen
14. Den 22 juli 2022 överklagade Fininvest respektive Silvio Berlusconi(12) den överklagade domen. De båda överklagandena har ett likartat innehåll.
15. I sina överklaganden har Fininvest och Silvio Berlusconi yrkat att domstolen ska
– upphäva den överklagade domen, och
– följaktligen ogiltigförklara ECB:s beslut av den 25 oktober 2016,
– i andra hand återförvisa målet till tribunalen för förnyad prövning, och
– förplikta ECB att ersätta rättegångskostnaderna, även i första instans.
16. ECB och kommissionen har yrkat att EU-domstolen ska ogilla överklagandena på grund av att de delvis inte kan tas upp till prövning eller är verkningslösa och under alla omständigheter är ogrundade. Kommissionen har i andra hand yrkat att talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet ska ogillas. De har vidare yrkat att domstolen ska förplikta Silvio Berlusconi och Fininvest att ersätta rättegångskostnaderna.
17. Målen förenades vad gäller det skriftliga och det muntliga förfarandet samt domen.
18. Domstolen har beslutat att det inte är nödvändigt att hålla förhandling, men att det är nödvändigt att utarbeta ett förslag till avgörande om den första, den andra och den nionde grunden för överklagandet.
IV. Upptagande till sakprövning av överklagandena
19. ECB anser inte att det påstådda beslutet om upprättelse (riabilitazione) för Silvio Berlusconi av den 11 maj 2018,(13) gör det möjligt för honom att begära en ny bedömning av sitt goda anseende, vars avsaknad låg till grund för det omtvistade beslutet. Av detta följer att klagandena inte har något intresse av att få till stånd en ogiltigförklaring av detta beslut och ett upphävande av den överklagade domen.
20. Invändningen kan inte godtas, eftersom det fortfarande ligger i både Berlusconis (nu hans arvingars) och Fininvests intresse att få ett beslut ogiltigförklarat, och den dom som fastställer beslutet upphävd, som de anser vara till nackdel för deras intressen.
V. Inledande anmärkningar: Begreppet förvärv eller ökning av ett kvalificerat innehav
21. Innan jag bedömer grunderna för överklagandet vill jag erinra om att syftet med förfarandet för tillstånd till kvalificerade innehav är att säkerställa att endast fysiska och juridiska personer som inte riskerar att äventyra att banksektorns verksamhet fungerar väl får tillgång till denna sektor.
22. I synnerhet syftar bedömningen till att kontrollera att den tilltänkta förvärvaren har det anseende och den ekonomiska ställning som krävs, så att kreditinstitutet i vilket innehav ska förvärvas kan fortsätta att uppfylla sina tillsynskrav. Bedömningen bidrar även till att förhindra att transaktionen finansieras med medel som härrör från olaglig verksamhet.(14)
23. I artikel 2.8 i SSM-förordningen hänvisas det till definitionen av ”kvalificerat innehav” i artikel 4.1.36 i förordning (EU) nr 575/2013.(15) Härmed avses ”direkt eller indirekt ägande i ett företag, där innehavet representerar 10 % eller mer av kapitalet eller samtliga röster eller möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av detta företag”.
24. Enligt artikel 22.1 i direktiv 2013/36 ska medlemsstaterna kräva att ”alla fysiska eller juridiska personer, eller sådana personer som handlar i samförstånd (nedan kallade tilltänkta förvärvare), som har fattat ett beslut om att direkt eller indirekt förvärva ett kvalificerat innehav i ett kreditinstitut eller om att ytterligare öka, direkt eller indirekt, ett kvalificerat innehav i ett kreditinstitut, varigenom andelen av röstetalet eller kapitalet kommer att överstiga 20 %, 30 % eller 50 % eller så att kreditinstitutet kommer att få ställning som dotterföretag … skriftligen underrättar de behöriga myndigheterna …”.(16)
25. Av en samlad tolkning av dessa bestämmelser följer att med ett ”kvalificerat innehav” avses ett direkt eller indirekt innehav i ett kreditinstitut som
– representerar 10 % eller mer av kapitalet eller samtliga röster i företaget, eller
– möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av detta företag, eller
– får till följd att kreditinstitutet får ställning som dotterföretag till den tilltänkta förvärvaren.
26. Enligt artikel 22.1 i direktiv 2013/36 ska förvärv av sådana innehav i ett kreditinstitut anmälas och direkta eller indirekta ökningar av sådana innehav likställs med dessa om andelen av röstetalet eller kapitalet kommer att överstiga 20 %, 30 % eller 50 %.
27. Kraven för att bedöma förvärv och ökningar av kvalificerade innehav anges i artiklarna 22–27 i direktiv 2013/36. Nationell lagstiftning får inte föreskriva strängare krav.(17)
28. Genom artikel 23 i direktiv 2013/36 harmoniseras de materiella kriterierna för att bedöma ett förvärv eller en ökning av ett kvalificerat innehav.(18) För att skapa en enhetlig praxis i medlemsstaterna antog de europeiska tillsynsmyndigheterna gemensamma riktlinjer år 2016.(19)
29. Vad beträffar förfarandet för den här typen av tillstånd regleras det av artiklarna 4.1 c, 6.4 och 15 i SSM-förordningen, vilka kompletteras av artiklarna 85–87 i ramförordningen om SSM. Detta förfarande blev föremål för en omfattande granskning av EU-domstolen i domen av den 19 december 2018, Berlusconi och Fininvest.
30. ECB har exklusiv befogenhet att bedöma och fatta beslut om förvärv och ökningar av kvalificerade innehav i alla kreditinstitut som omfattas av den gemensamma tillsynsmekanismen,(20) oberoende av hur betydande de är och om de står under direkt tillsyn av ECB eller av de nationella myndigheterna.
VI. Den första grunden för överklagandet
A. Parternas argument
31. Klagandena har ifrågasatt tribunalens motivering till att den underkände den första grunden för ogiltigförklaring. Deras första grund för överklagandet innehåller sex delgrunder, betecknade med bokstäverna A, B, C, D, E och F, vilka avser följande frågor:
– Klagandenas gemensamma kontroll över Banca Mediolanum. Oriktig bedömning av följderna av den.
– Fininvests ställning som kvalificerad delägare i Banca Mediolanum. Förvanskning av de faktiska omständigheterna och uppenbart felaktig rättstillämpning.
– Att tribunalen ersatte beslutsfattarens motivering med sin egen. Åsidosättande av artiklarna 263 och 264 FEUF.
– Det nya unionsbegreppet förvärv av ett kvalificerat innehav. Bristfällig tillämpning av nationell rätt.
– Att tribunalen uppfunnit en faktor som inte föreskrivs i unionslagstiftningen.
– Distinktionen mellan indirekt och direkt kvalificerat innehav: åsidosättande av artikel 22 i direktiv 2013/36 och artikel 22 TUB.
32. ECB och kommissionen har tillbakavisat klagandenas argument och yrkat att överklagandet inte ska vinna bifall såvitt avser denna grund.
B. Bedömning
1. Den första och den andra delgrunden
33. Delgrunderna A och B i den första grunden för överklagandet bygger på följande argument:
– Tribunalen medgav (punkt 81 i den överklagade domen) att Silvio Berlusconi och Fininvest hade ett kvalificerat innehav i Banca Mediolanum, som gjorde det möjligt för dem att gemensamt kontrollera Mediolanum och Banca Mediolanum före den omvända fusionen.
– Mot denna bakgrund (det vill säga Fininvests kontroll över Banca Mediolanum före fusionen), gjorde tribunalen en felaktig bedömning av följderna av en omständighet som den själv hade medgett: om kontrollen hade föregått fusionen, skulle ECB inte ha inlett ett tillståndsförfarande för förvärvet av ett kvalificerat innehav. Detta kvalificerade innehav fanns redan innan SSM-reglerna trädde i kraft.
– Tribunalen fann (punkt 70 i den överklagade domen) att Fininvest och Silvio Berlusconi, genom Fininvest, ägde 30,16 procent av andelarna i Mediolanum, vilket i sin tur ägde 100 procent av andelarna i Banca Mediolanum. Den fann vidare (artikel 71 i den överklagade domen) att eftersom andelen av röstetalet som kunde utövas indirekt av Fininvest, genom Mediolanum, översteg tröskelvärdet på 20 procent, hade Fininvest och följaktligen Silvio Berlusconi indirekt ett kvalificerat innehav i Banca Mediolanum.
– Dessa konstateranden borde ha fått tribunalen att dra slutsatsen att det inte skedde något förvärv till följd av sambandet mellan fusionen och Consiglio di Statos dom av den 3 mars 2016, eftersom Fininvest och Silvio Berlusconi redan hade ett kvalificerat innehav i Banca Mediolanum. ECB:s tillstånd hade således ingen betydelse.
– Genom att inte dra de logiska konsekvenserna av sin bedömning av de faktiska omständigheterna har tribunalen gjort sig skyldig till flera felaktiga rättstillämpningar.
– I punkt 72 i den överklagade domen slog tribunalen fast att efter beslutet av den 7 oktober 2014 (genom vilket Italiens centralbank föreskrev att sökandenas rösträtter inte fick utövas, nekade att bevilja ett tillstånd som skulle göra det möjligt för dem att ha ett kvalificerat innehav i Mediolanum och beslutade att deras andelar i Mediolanum som översteg 9,99 procent skulle avyttras), utgjorde sökandenas indirekta innehav inte längre ett kvalificerat innehav.
– Denna slutsats är felaktig, eftersom det kvalificerade innehavet kvarstår i sin helhet så länge aktierna inte har avyttrats. När det gäller rösträtterna innebär att beslutet av den 7 oktober 2014 tekniskt sett inte att dessa rättigheter upphävs, med hänsyn till artikel 24 TUB.
– I punkt 73 i den överklagade domen angav tribunalen att efter fusionen genom vilken Mediolanum övertogs av Banca Mediolanum, vilken ägde rum den 30 december 2015, blev Fininvest direkt ägare till 9,99 procent av aktierna i Banca Mediolanum.
– Enligt klagandena är även denna slutsats felaktig, eftersom Fininvests kvalificerade innehav i Mediolanum var och hela tiden förblev detsamma, det vill säga 30,16 procent av aktiekapitalet.
– I punkt 76 i den överklagade domen angav tribunalen att efter det att beslutet av den 7 oktober 2014 upphävdes genom Consiglio di Statos dom av den 3 mars 2016, blev Fininvest direkt ägare till 30,16 procent av aktierna i Banca Mediolanum.
– Klagandena anser att även denna bedömning, som är en följd av de två föregående bedömningarna, är felaktig. När beslutet av den 7 oktober 2014 upphävdes genom domen av den 3 mars 2016 förändrades inte innehavens ursprungliga ställning på något sätt. Enligt klagandena återfick Fininvest inte sitt innehav i Banca Mediolanum på 30,16 procent genom den domen, eftersom Fininvest aldrig hade förlorat detta innehav. Denna dom är neutral vad gäller innehavets storlek.
– Kort sagt har Fininvests andel på 30,16% aldrig minskats till 9,99% (på grund av Italiens centralbanks beslut) och har aldrig återgått till att bli ett kvalificerat innehav (efter Consiglio di Statos dom). Det har hela tiden varit ett kvalificerat innehav på 30,16%.
34. Enligt min mening är denna invändning välgrundad, eftersom tribunalen, i enlighet med sin redogörelse för de faktiska omständigheterna, borde ha slagit fast att ECB inte kunde inleda förfarandet för tillstånd till kvalificerade innehav.
35. Min ståndpunkt bygger på artikel 15 i SSM-förordningen och på artikel 22 i direktiv 2013/36. Båda föreskriver att ECB ska kontrollera förvärv eller ökningar av kvalificerade innehav från och med den tidpunkt då SSM trädde i kraft, vilket skedde den 4 november 2014.
36. Denna kontroll omfattar dock inte kvalificerade innehav som kan betecknas som ”historiska”, det vill säga innehav som förelåg före detta datum. Om ett historiskt kvalificerat innehav i ett finansinstitut bibehålls, men inte ökas, omfattar ECB:s övervakning inte detta innehav.
37. Det är just detta som är klagandenas grundläggande argument när de med rätta hävdar att tribunalen inte drog de nödvändiga konsekvenserna av att den ansåg att Berlusconis och Fininvests innehav av aktier i Mediolanum och, genom detta, i Banca Mediolanum var ett historiskt kvalificerat innehav, före SSM:s ikraftträdande, som hade förblivit oförändrat.
38. Enligt tribunalen påverkades detta historiska aktieinnehav av tre händelser, nämligen a) Beslutet av den 7 oktober 2014 om att Berlusconis och Fininvests innehav i Mediolanum som översteg 9,99 procent skulle avyttras; b) Banca Mediolanums övertagande av Mediolanum den 30 december 2015, vilket gjorde Fininvest till direkt innehavare av 9,99 procent av aktierna i Banca Mediolanum, och c) upphävandet av beslutet av den 7 oktober 2014 genom Consiglio di Statos dom av den 3 mars 2016, genom vilken Fininvest och Silvio Berlusconi återfick full förfoganderätt till sina aktier i Banca Mediolanum.
39. Vad beträffar fusionen medger tribunalen att Silvio Berlusconi hela tiden har haft ett aktieinnehav i Banca Mediolanum ”först genom Fininvest och därefter genom Mediolanum”.(21) Tribunalen tillägger emellertid att den omvända fusionen ledde till en förändring av den rättsliga strukturen i detta innehav, vilket ECB kunde beteckna som ett förvärv ”även om storleken på sökandenas kvalificerade innehav inte ändrades jämfört med det innehav som de förfogade över tidigare genom Mediolanum”.(22)
40. Som jag ska återkomma till när jag behandlar den femte delgrunden i denna grund för överklagandet, anser jag inte att synsättet i den överklagade domen, som bygger på begreppet ändring av aktieinnehavets rättsliga struktur, är korrekt.
41. Det är inte heller, enligt min mening, tribunalens resonemang om de konsekvenser som den tillskriver beslutet av den 7 oktober 2014, närmare bestämt vad gäller minskningen av Fininvests och Silvio Berlusconis kvalificerade innehav i Banca Mediolanum till 9,99 procent.
42. Genom sitt beslut av den 7 oktober 2014 beordrade Italiens centralbank visserligen att Fininvest skulle avyttra sitt innehav att Fininvest skulle avyttra sitt innehav i Mediolanum som översteg 9,99 procent. Avyttringen skulle vara genomförd inom 30 månader från det att en trust bildats som skulle ansvara för försäljningen. Avyttringen av aktierna ägde dock inte rum, eftersom Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) först beslutade att skjuta upp verkställigheten av Italiens centralbanks beslut och sedan upphävde det, med retroaktiv verkan , i domen av den 3 mars 2016.
43. Av denna sekvens av handlingar följer att de aktier som representerade Fininvests aktieinnehav i Banca Mediolanum hela tiden innehades av Fininvest och inte överfördes till någon köpare.
44. I motsats till vad tribunalen kom fram till (punkt 72 i den överklagade domen) minskade därför inte Fininvests och Silvio Berlusconis kvalificerade innehav i Banca Mediolanum till 9,99 procent, utan förblev oförändrat när den gemensamma tillsynsmekanismen började tillämpas och ECB fick befogenhet att tillåta förvärv och ökningar av kvalificerade innehav. Det enda som begränsades under en kort tidsperiod var rösträtten för de aktier som omfattades av avyttringsskyldigheten.
45. Detta första fel ledde till att tribunalen (punkt 73 i den överklagade domen) begick ett nytt fel genom att slå fast att Fininvest, till följd av att Banca Mediolanum övertog Mediolanum, blev direkt innehavare av 9,99 procent av aktierna i denna bank.
46. Eftersom Fininvest redan hade ett innehav på 30,16 procent i Mediolanum, fortsatte Fininvest emellertid efter fusionen att ha samma kvalificerade innehav på 30,16 procent (22 828 000 aktier) i Banca Mediolanum direkt och inte 9,99 procent, som tribunalen fann.
47. Dessa båda fel ledde till att tribunalen (i punkt 76 i den överklagade domen) gjorde ytterligare ett fel då den hävdade att Fininvest efter det att beslutet av den 7 oktober 2014 hade upphävts genom Consiglio di Statos (Högsta förvaltningsdomstolen) dom av den 3 mars 2016, blev direkt ägare till 30,16 procent av aktierna i Banca Mediolanum.
48. Till skillnad från vad tribunalen kom fram till ledde Consiglio di Statos (Högsta förvaltningsdomstolen) dom inte till att Fininvests innehav i Banca Mediolanum ökade från 9,99 procent till 30,16 procent, eftersom detta innehav inte hade minskat genom beslutet av den 7 oktober 2014.
49. Dessa tre fel som tribunalen har begått innebär att den slutsats som den har dragit i punkt 77 i den överklagade domen är felaktig.(23)
50. Av ovanstående följer att Fininvests och Silvio Berlusconis aktieinnehav i Banca Mediolanum hela tiden var ett kvalificerat innehav på 30,16 procent. Eftersom det inte skedde någon ökning av detta innehav efter SSM:s ikraftträdande behövdes det inte något tillstånd från ECB, eftersom det var ett ”historiskt” kvalificerat innehav.
51. Följaktligen ska överklagandet bifallas såvitt avser den första och den andra delgrunden (punkterna A och B) i den första grunden för överklagandet, eftersom de visar att den överklagade domen innehåller en felaktig rättstillämpning vad gäller villkoren för ECB:s rätt att kräva tillstånd för förvärv eller ökning av kvalificerade innehav i kreditinstitut.
2. Den tredje delgrunden (punkt C)
52. Klagandena kritiserar tribunalen för att ha använt argument som inte framgår av ECB:s beslut och därigenom åsidosatt artiklarna 263 och 264 FEUF.
53. Kritiken inskränker sig till denna formulering och det anges att den kommer att utvecklas i de efterföljande delgrunderna. Den saknar således substans i sig och kan därför inte godtas.
3. Den fjärde delgrunden (punkt D)
54. Enligt klagandena har tribunalen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att slå fast att artikel 4.3 i SSM-förordningen inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till nationell rätt för att fastställa begreppet förvärv av ett kvalificerat innehav i en bank.
55. Jag anser att tribunalen inte har åsidosatt artikel 4.3 i SSM-förordningen.(24) I denna bestämmelse föreskrivs visserligen vilken lagstiftning som ECB ska tillämpa när den utövar sina tillsynsuppgifter inom SSM, men den hänvisar inte till nationell rätt för att tolka ett begrepp som fastställts i en unionsbestämmelse, såsom förvärv av ett kvalificerat innehav.(25)
56. Vad gäller detta begrepp innehåller varken artikel 15 i SSM-förordningen eller artikel 22 i direktiv 2013/36 någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas lagstiftning.
57. Begreppet förvärv eller ökning av ett kvalificerat innehav är, såsom tribunalen korrekt uppfattade det,(26) ett självständigt unionsrättsligt begrepp som ska tolkas på ett enhetligt sätt i samtliga medlemsstater. Denna enhetlighet skulle försvinna om varje medlemsstat fick definiera begreppet efter eget gottfinnande.
58. Fast praxis vid EU-domstolen leder fram till denna slutsats: såväl av kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten som av likhetsprincipen följer att ordalydelsen i en unionsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för fastställandet av bestämmelsens innebörd och tillämpningsområde, i regel ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen.(27)
59. Sammanfattningsvis ska överklagandet ogillas såvitt avser den fjärde delgrunden.
4. Den femte delgrunden (punkt E)
60. Klagandena har gjort gällande att tribunalen har likställt begreppet ”förvärv av ett kvalificerat innehav” med begreppet ”ändring av den rättsliga strukturen i ett innehav”. Klagandena menar att det sistnämnda begreppet, som tribunalen använder i den överklagade domen,(28) är främmande för unionsrätten och inte kan användas i mål som det här aktuella.
61. Klagandenas kritik av denna del av den överklagade domen är välgrundad. En ändring av den rättsliga strukturen i ett innehav är ett begrepp som inte återfinns i direktiv 2013/36 eller i SSM-förordningen, för att bedöma om det föreligger ett förvärv eller en ökning av ett kvalificerat innehav. Varken i direktivets eller i förordningens bestämmelser anges att en ändring i den rättsliga strukturen kan uppfattas som ett förvärv av ett innehav.
62. Det som är relevant för bedömningen av förvärvet eller ökningen är, som jag kommer att argumentera för nedan, hur stort innehav som förvärvats (eller hur mycket det ökats),(29) men inte innehavets rättsliga struktur, vilket är ett begrepp som är otydligt och som medför viss osäkerhet när det ska tillämpas.
63. Om det skulle godtas att ändringar i ett innehavs rättsliga struktur är relevanta, gäller det i vilket fall som helst bara ändringar som skett efter det att SSM genomfördes, men inte ändringar som skett dessförinnan, vilket jag redan har förklarat.
64. För innehav före genomförandet av SSM krävs ECB:s tillstånd endast om förvärvet leder till att förvärvarens kontroll över finansinstitutet ökar. En ändring av innehavets rättsliga struktur (om det godtas att detta begrepp är relevant, vilket det inte är) kräver inte tillstånd från ECB om det kvalificerade innehavet förblir oförändrat och inte ökar.
65. Så är fallet i förevarande mål. Fininvest har hela tiden haft ett kvalificerat innehav i Mediolanum och därmed i Banca Mediolanum. Banca Mediolanums övertagande av Mediolanum utgjorde en intern omorganisation av koncernens rättsliga struktur, men den ändrade inte nivån eller omfattningen av Fininvests(30) (och indirekt Silvio Berlusconis) kontroll över detta finansiella institut.
66. I transaktioner som den aktuella, där samma personer och enheter behåller samma grad av kontroll och inflytande över kreditinstitutet, sker inget förvärv eller ökning av ett kvalificerat innehav. I detta sammanhang bör ECB inte aktivera det administrativa tillståndsförfarandet.
67. Överklagandet kan således inte bifallas, såvitt avser den femte delgrunden.
5. Den sjätte delgrunden (punkt F)
68. Klagandena har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att slå fast att ett innehavs direkta eller indirekta karaktär är en relevant faktor vid bedömningen av huruvida ett förvärv av ett kvalificerat innehav har ägt rum.
69. De gör gällande att artikel 22 i direktiv 2013/36 och artikel 22 TUB endast avser förvärv av ett kvalificerat innehav, oavsett om detta sker direkt eller indirekt. Dessutom har Silvio Berlusconi (vars bristande vandel ligger till grund för ECB:s beslut) hela tiden, både före och efter fusionen och Consiglio di Statos (Högsta förvaltningsdomstolen) dom av den 3 mars 2016, haft ett indirekt innehav i kreditinstitutet.
70. Även detta argument bör godtas. Det följer av artikel 2.8 i SSM-förordningen, artikel 4.1.36 i förordning 575/2013 och artikel 22 i direktiv 2013/36 att det första kriteriet för att fastställa om det föreligger ett direkt eller indirekt förvärv eller en ökning(31) av ett kvalificerat innehav är kvantitativt.
71. Förvärvet måste nämligen motsvara 10 procent eller mer av företagets kapital eller röster(32) och ökningen måste leda till en ökning av kapitalet eller rösterna med 20 procent, 30 procent eller 50 procent eller mer. De andra två kriterierna (att förvärvaren har ett betydande inflytande över företagets ledning och att kreditinstitutet blir ett dotterbolag till förvärvaren) är inte tillämpliga i detta fall.
72. Närmare bestämt får, enligt artikel 22 i direktiv 2013/36, ett kvalificerat innehav i ett kreditinstitut förvärvas eller ökas direkt eller indirekt, utan att det medel som används för förvärvet (direkt eller indirekt) har någon inverkan på resultatet.
73. Den avgörande faktorn är därför inte om förvärvet av det kvalificerade innehavet är direkt eller indirekt, utan om det existerar, oavsett form, och om det uppnår en viss grad av kontroll eller inflytande över kreditinstitutet.
74. Mot denna bakgrund har tribunalen gjort en felaktig tolkning av artikel 22.1 i direktiv 2013/36 genom att tillmäta betydelse åt förändringen från Fininvests indirekta innehav av aktier i Banca Mediolanum till ett direkt innehav av aktier, till följd av den omvända fusionen.(33)
75. Vad beträffar artikel 22.1 i direktiv 2013/36 anser tribunalen att ”… när ett indirekt innehav som ägs genom två bolag blir ägt indirekt genom ett enda bolag, ändras själva ägandet av ett kvalificerat innehav till sin rättsliga struktur, så att en sådan transaktion ska anses utgöra förvärv av ett kvalificerat innehav i den mening som avses i denna bestämmelse”.(34)
76. Detta resonemang, som även det bygger på begreppet ändring av innehavets rättsliga struktur (ett begrepp som jag redan har betecknat som olämpligt i detta sammanhang), kan inte godtas. Dess tillämpning på de faktiska omständigheter som tribunalen anser vara styrkta är en följd av det ursprungliga felaktiga resonemanget.
77. Jag har redan påpekat att tribunalen medger att ”… storleken på sökandenas kvalificerade innehav inte ändrades jämfört med det innehav som de förfogade över tidigare genom Mediolanum”.(35) Med andra ord förändrade inte övergången från ett indirekt till ett direkt innehav Fininvests kontroll över Banca Mediolanum, eftersom Fininvest hela tiden ägde 30,16 procent av aktierna.
78. Samma argument gäller i än högre grad för Silvio Berlusconis innehav, som hela tiden har varit ett indirekt kvalificerat innehav i Banca Mediolanum.(36)
79. Om så är fallet(37) innebär den irrelevanta övergången från en typ av aktieinnehav (direkt) till en annan (indirekt), i ett fall som det här aktuella, att inget (nytt) förvärv eller någon ökning av det kvalificerade aktieinnehavet har ägt rum. Mot denna bakgrund fanns det inget behov för ECB att ingripa.
80. Sammanfattningsvis ska överklagandet vinna bifall såvitt avser den sjätte (och sista) delgrunden i den första grunden.
VII. Den andra grunden för överklagandet.
A. Parternas argument
81. Klagandena har vänt sig mot att tribunalen ogillade deras talan om ogiltigförklaring såvitt avsåg den andra grunden, i vilken de gjorde gällande att tillämpningen av artiklarna 22 och 23 i direktiv 2013/36 på aktiekapital som förvärvats mer än 20 år tidigare skulle strida mot principen om förbud mot retroaktivitet.
82. De menar att även om tribunalen i den överklagade domen slog fast att direktiv 2013/36 inte var tillämpligt på förvärv av kvalificerade innehav innan det trädde i kraft, bekräftade den i själva verket denna retroaktiva tillämpning i förevarande mål. På samma sätt är det fel som åberopas i den första grunden för överklagandet avgörande för det fel som åberopas i den andra grunden.
83. ECB och kommissionen har tillbakavisat detta resonemang.
B. Bedömning
84. Tribunalen bekräftade, med rätta, att tillämpningsområdet för artiklarna 22 och 23 i direktiv 2013/36 inte omfattar förvärv av kvalificerade innehav som skedde före direktivets ikraftträdande och som personen följaktligen redan hade, utan endast beslut om förvärv av kvalificerade innehav som planeras efter direktivets ikraftträdande.(38)
85. Klagandena har emellertid gjort gällande att denna principförklaring blir verkningslös om, såsom framgår av bedömningen av den första grunden, dessa bestämmelser i direktiv 2013/36 tillämpas på ett kvalificerat innehav, såsom Fininvests innehav i Banca Mediolanum, som inte har genomgått några verkliga förändringar (vad gäller graden av kontroll och inflytande över kreditinstitutet) före och efter ikraftträdandet av detta direktiv.
86. Överklagandet ska således vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
VIII. Den nionde grunden för överklagandet
A. Parternas argument
87. Klagandena har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den avvisade de två nya grunder för ogiltigförklaring som åberopades vid tribunalen och som avsåg att de förberedande åtgärder som Italiens centralbank hade vidtagit var rättsstridiga.(39)
88. Enligt klagandena har den felaktiga rättstillämpningen skett vid tillämpningen av artikel 84 i tribunalens rättegångsregler, med avseende på de nya grunder som åberopats efter domen av den 19 december 2018, Berlusconi och Fininvest.
89. Klagandena menar att tribunalen har gjort en uppenbart oriktig bedömning av förekomsten av en ”ny rättslig omständighet”, tillsammans med en bristande och uppenbart ologisk motivering och bristande motivering till att de nya grunderna inte prövats ex officio. Enligt klagandena åsidosatte tribunalen därmed principen om ett effektivt domstolsskydd och artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (stadgan).
90. När klagandena har utvecklat grunden för överklagandet har de anfört följande argument:
– De nya grunderna för ogiltigförklaring hade ett nära materiellt samband med de grunder som tidigare åberopats.
– Domen av den 19 december 2018, Berlusconi och Fininvest, innehåller mycket nyskapande tolkningsdata som inte bara innebär att tidigare rättspraxis bekräftas. I den domen görs en första tolkning erga omnes av ECB:s befogenheter på detta område och där besvaras frågor som är helt nya och mycket komplicerade.
– Genom att tribunalen avvisade dessa nya grunder åsidosattes klagandenas rätt till ett effektivt och fullständigt rättsligt skydd. För att säkerställa detta skydd hade tribunalen kunnat pröva dessa grunder även på eget initiativ, med stöd av artikel 84 i rättegångsreglerna.
91. ECB och kommissionen har tillbakavisat dessa argument.
B. Bedömning
92. I sin dom av den 19 december 2018, Berlusconi och Fininvest, slog EU-domstolen fast följande:
– Artikel 263 FEUF utgör hinder mot att nationella domstolar utför en laglighetsprövning av sådana åtgärder avseende inledande av förfarande, utredning och icke bindande förslag till beslut som behöriga nationella myndigheter antar inom ramen för förfarandet för att bevilja tillstånd till förvärv eller ökning av kvalificerade innehav.(40)
– Det ankommer på unionsdomstolen att, med stöd av sin exklusiva behörighet att granska lagenligheten av unionens rättsakter enligt artikel 263 FEUF, avgöra huruvida ECB:s slutliga beslut är lagenligt, samt, för att tillförsäkra de berörda personerna ett effektivt domstolsskydd, pröva huruvida förberedande åtgärder eller förslag som härrör från nationella myndigheter är behäftade med oegentligheter som kan påverka giltigheten av det slutliga beslutet.(41)
93. Efter offentliggörandet av den domen och tribunalens uppmaning till parterna att inkomma med yttranden om domens konsekvenser för målet vid tribunalen,(42) åberopade sökandena två nya grunder för ogiltigförklaring i syfte att ifrågasätta lagenligheten av de förberedande åtgärder som vidtagits av Italiens centralbank (särskilt beslutet att inleda förfarandet och det förslag till beslut som överlämnats till ECB).
94. Tribunalen avvisade de båda nya grunderna med motiveringen att a) de inte hade något nära samband med de grunder för ogiltigförklaring som angavs i ansökan, och b) domstolens dom inte kunde anses utgöra en omständighet av rättslig natur som framkommit under förfarandet i den mening som avses i artikel 84.1 i tribunalens rättegångsregler.(43)
95. Jag anser att klagandenas argument är välgrundade.
96. Vad beträffar avsaknaden av ett nära samband mellan de nya grunderna för ogiltigförklaring och de grunder som ursprungligen angavs i ansökan, anser jag att det i den överklagade domen borde ha konstaterats ett sådant samband.
97. I den ursprungliga ansökan ifrågasattes visserligen inte rättsstridigheten hos Italiens centralbanks förberedande handlingar, men som EU-domstolen slog fast i sin dom av den 19 december 2018 i målet Berlusconi och Fininvest är tillstånd för förvärv eller ökning av kvalificerade innehav i kreditinstitut en del av ett sammansatt administrativt förfarande som involverar de nationella myndigheterna och ECB. ECB har befogenhet att fatta slutliga beslut, vilket innebär att tribunalen och domstolen har exklusiv behörighet att pröva lagligheten av de rättsakter som antagits i detta förfarande.
98. Det kan därför inte förnekas att det finns ett direkt och nära samband mellan de nationella myndigheternas förberedande handlingar och ECB:s slutliga rättsakt, eftersom de utgör delar av samma sammansatta administrativa förfarande. Bedömningen av giltigheten av den slutliga rättsakten (ECB:s) kan vara beroende av de materiella fel i de förberedande rättsakterna (de nationella myndigheternas) som klagandena vid tribunalen avsåg att åberopa.
99. Vad gäller kvalificeringen av domen av den 19 december 2018, Berlusconi och Fininvest, som en ny rättsfråga som uppkommit under förfarandet, vilken kan motivera att nya grunder för ogiltigförklaring åberopas, är tribunalens resonemang inte heller korrekt.
100. I den överklagade domen
– stödjer sig tribunalen på domstolens praxis,(44) enligt vilken en dom som endast bekräftar en rättslig situation som är känd för sökanden då talan väcks inte kan anses utgöra en omständighet som gör det möjligt att åberopa en ny grund.
– Tribunalen tillägger att ”… en dom som avkunnas under förfarandet inte kan åberopas som en ny omständighet, eftersom det i den domen i princip endast ges en tolkning av unionsrätten med retroaktiv verkan (ex tunc)”.(45)
– Den hänvisar till att en tolkning i en dom i ett mål om förhandsavgörande inte är av konstitutiv karaktär, utan enbart av deklarativ karaktär, och med retroaktiv verkan.(46)
– Tribunalen påpekar att ”sökandena ,,, [kände] till domstolens tolkning när de väckte sin talan” om ogiltigförklaring.(47)
– Den anger att domen av den 19 december 2018, Berlusconi och Fininvest ”inte [kan] anses utgöra en rättslig omständighet som framkommit först under rättegången enligt artikel 84.1 i rättegångsreglerna”.(48)
101. Jag instämmer inte i detta resonemang och den slutsats som tribunalen har dragit av det.
102. Tribunalen har i andra domar godtagit att en dom som meddelats av domstolen under förfarandets gång är relevant för att införa nya grunder för ogiltigförklaring, om den innehåller nya klargöranden av de tillämpliga bestämmelserna.(49)
103. Domar som endast upprepar tidigare rättspraxis motiverar förvisso inte att nya grunder införs. Detta är dock inte fallet med domstolens domar som innehåller en utveckling av tidigare rättspraxis eller som tar upp ny rättspraxis: i sådana fall tjänar dessa domar till att införa nya grunder i pågående mål om ogiltigförklaring.
104. Detta är domstolens linje i det specifika sammanhang som direktiv 2013/32/EU utgör.(50) Domstolen har slagit fast att en dom som den har meddelat kan omfattas av begreppet ny uppgift, i den mening som avses i artiklarna 33.2 d, 40.2 och 40.3 i direktivet.(51) Det förhållandet att verkningarna av domar som meddelats i mål om förhandsavgörande är av retroaktiv karaktär utgör inte hinder för detta konstaterande.(52)
105. Domen av den 19 december 2018, Berlusconi och Fininvest, innehöll viktiga (och nya) uttalanden om domstolsprövning i de komplexa administrativa förfaranden som skapats inom ramen för bankunionen, av vilka förfarandet för tillstånd till förvärv av kvalificerade innehav är ett av de viktigaste. Den domen kan inte enbart anses bekräfta tidigare rättspraxis.
106. När Fininvest och Silvio Berlusconi väckte talan kunde de inte i förväg veta att Italiens centralbanks förberedande åtgärder i samband med förfarandet för att tillåta förvärv av kvalificerade innehav endast skulle prövas av tribunalen och inte av de italienska domstolarna.
107. Tribunalen har således gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den avvisade de två nya grunderna för ogiltigförklaring.
108. Under dessa omständigheter utgör avvisningen av grunderna ett åsidosättande av klagandenas rätt till ett effektivt domstolsskydd, vilken skyddas av artikel 47 i stadgan, eftersom klagandena därigenom hindrades från att göra gällande eventuella brister i lagligheten av förarbetena till det slutliga beslutet, så att tribunalen kunde pröva dem.
109. Överklagandet ska således bifallas såvitt avser den nionde grunden, vilket tillsammans med bifallandet av talan såvitt avser den första (delvis) och den andra grunden för överklagandet innebär att den överklagade domen ska upphävas.
IX. Tribunalens avgörande i målet om ogiltigförklaring
110. Enligt artikel 61 första stycket i domstolens stadga ska domstolen upphäva tribunalens avgörande om överklagandet är välgrundat. Domstolen kan själv slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande.
111. I detta mål har domstolen tillgång till de uppgifter som krävs för att slutligt avgöra talan om ogiltigförklaring av ECB:s beslut av den 25 oktober 2016.
112. Av de skäl som anges i de föregående punkterna ska överklagandet bifallas såvitt avser den första grund som klagandena har åberopat och ECB:s beslut av den 25 oktober 2016 ogiltigförklaras i sin helhet.
X. Rättegångskostnader
113. Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet bifalls och domstolen själv slutligt avgör saken.
114. Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats.
115. Klagandena har yrkat att ECB ska ersätta rättegångskostnaderna. Om deras överklaganden bifalls, vilket jag föreslår, bör ECB åläggas att betala rättegångskostnaderna och kommissionen bör bära sina egna rättegångskostnader.
XI. Förslag till avgörande
116. Mot bakgrund av ovan anförda överväganden föreslår jag att domstolen ska
– bifalla överklagandena och upphäva tribunalens dom av den 11 maj 2022, Fininvest och Berlusconi/ECB (T‑913/16, EU:T:2022:279),
– ogiltigförklara Europeiska centralbankens beslut ECB/SSM/2016 –7LVZJ6XRIE7VNZ4UBX81/4 av den 25 oktober 2016 samt
– förplikta Europeiska centralbanken att ersätta rättegångskostnaderna och Europeiska kommissionen att bära sina egna rättegångskostnader.