ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção)
12 de dezembro de 2012 (*)
«Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Mercado do carboneto de cálcio e do magnésio nas indústrias siderúrgica e do gás no EEE, com exceção da Irlanda, da Espanha, de Portugal e do Reino Unido — Decisão que declara uma infração ao artigo 81.° CE — Fixação dos preços e repartição do mercado — Coimas — Dever de fundamentação — Proporcionalidade — Igualdade de tratamento — Orientações para o cálculo do montante das coimas de 2006 — Capacidade de pagamento»
No processo T‑352/09,
Novácke chemické závody a.s., com sede em Nováky (Eslováquia), representada inicialmente por A. Černejová e, em seguida, por M. Bol’oš e L. Bányaiová, advogados,
recorrente,
apoiada por:
República Eslovaca, representada por B. Ricziová, na qualidade de agente,
interveniente,
contra
Comissão Europeia, representada por F. Castillo de la Torre, N. von Lingen e A. Tokár, na qualidade de agentes,
recorrida,
que tem por objeto um pedido de anulação da Decisão C (2009) 5791 final da Comissão, de 22 de julho de 2009, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° [CE] e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/39.396 — Reagentes de carboneto de cálcio e de magnésio nas indústrias siderúrgica e do gás), na parte em que visa a recorrente, bem como, a título subsidiário, um pedido de anulação ou de redução do montante da coima aplicada à recorrente pela referida decisão,
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção),
composto por: O. Czúcz, presidente, I. Labucka e D. Gratsias (relator), juízes,
secretário: N. Rosner, administrador,
vistos os autos e após a audiência de 25 de abril de 2012,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1 Através da sua Decisão C (2009) 5791 final, de 22 de julho de 2009, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° [CE] e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/39.396 — Reagentes de carboneto de cálcio e de magnésio nas indústrias siderúrgica e do gás) (a seguir «decisão recorrida»), a Comissão das Comunidades Europeias declarou que os principais fornecedores de carboneto de cálcio e de magnésio para as indústrias siderúrgica e do gás tinham violado o artigo 81.°, n.° 1, CE e o artigo 53.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), ao participarem, de 7 de abril de 2004 a 16 de janeiro de 2007, numa infração única e continuada. Esta traduziu‑se numa repartição de mercados, numa fixação de quotas, numa repartição dos clientes, numa fixação dos preços e numa troca de informações comerciais sensíveis relativas aos preços, aos clientes e aos volumes de vendas no EEE, com exceção da Irlanda, de Espanha, de Portugal e do Reino Unido.
2 O processo foi iniciado com base num pedido de imunidade, na aceção da comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO 2002, C 45, p. 3), apresentado pela Akzo Nobel NV.
3 A recorrente, a Novácke chemické závody a.s., produz, designadamente, carboneto de cálcio. No artigo 1.°, alínea e), da decisão recorrida, a Comissão declarou que a recorrente tinha participado na infração durante toda a sua duração e, no artigo 2.°, primeiro parágrafo, alínea e), da mesma decisão, aplicou‑lhe uma coima de 19,6 milhões de euros, conjunta e solidariamente com a 1. garantovaná a.s., a sua sociedade‑mãe na altura da infração.
Tramitação processual e pedidos das partes
4 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 14 de setembro de 2009, a recorrente interpôs o presente recurso.
5 Por requerimento apresentado na Secretaria no mesmo dia e registado sob a referência T‑352/09 R, a recorrente apresentou igualmente um pedido de medidas provisórias, ao abrigo dos artigos 242.° CE e 243.° CE e dos artigos 104.° e seguintes do Regulamento de Processo do Tribunal Geral. Por despacho do presidente do Tribunal Geral de 29 de outubro de 2009, Novácke chemické závody/Comissão (T‑352/09 R, não publicado na Coletânea), esse pedido de medidas provisórias foi indeferido.
6 Por carta apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 7 de outubro de 2009, a recorrente informou o Tribunal de que tinha sido declarada insolvente. Através de outra carta, apresentada na Secretaria do Tribunal em 6 de novembro de 2009, informou o Tribunal da designação de um novo representante pelo administrador da insolvência. Acrescentou que, de acordo com as disposições do direito eslovaco aplicáveis em caso de insolvência de uma parte num processo pendente num tribunal, o presente processo devia ser suspenso. Considerando que essa carta continha, no essencial, um pedido de suspensão do presente processo, o Tribunal solicitou as observações da Comissão sobre este pedido. Nas suas observações apresentadas na Secretaria do Tribunal em 7 de dezembro de 2009, a Comissão opôs‑se à suspensão do processo pretendida.
7 Por despacho do presidente da Quinta Secção do Tribunal Geral de 21 de janeiro de 2010, o presente processo foi suspenso, em aplicação do artigo 77.°, alínea d), do Regulamento de Processo, até 31 de outubro de 2010, a fim de permitir ao administrador da insolvência da recorrente decidir se pretendia prosseguir, em nome da recorrente, o presente processo ou desistir do recurso.
8 Por carta apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 16 de março de 2010, a Comissão pediu a reabertura do presente processo. Por despacho de 11 de maio de 2010, não tendo a recorrente apresentado observações sobre o referido pedido no prazo fixado, o presidente da Quinta Secção do Tribunal Geral decidiu reiniciar o presente processo.
9 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 25 de novembro de 2009, a República Eslovaca pediu que fosse autorizada a intervir em apoio dos pedidos da recorrente. Por despacho de 24 de junho de 2010, retificado por despacho de 26 de julho de 2010, o presidente da Quinta Secção do Tribunal Geral autorizou essa intervenção. A República Eslovaca apresentou as suas alegações de intervenção em 14 de setembro de 2010.
10 Tendo a composição das secções do Tribunal Geral sido alterada, o juiz‑relator inicialmente designado foi afetado à Terceira Secção, à qual o presente processo foi, por conseguinte, distribuído. Devido à renovação parcial do Tribunal, o presente processo foi atribuído a um novo juiz‑relator, da mesma secção.
11 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Terceira Secção) decidiu dar início à fase oral e, no quadro das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do Regulamento de Processo, convidou, em primeiro lugar, a recorrente e a Comissão a apresentarem certos documentos, em segundo, a recorrente a responder a uma questão e, em terceiro, todas as partes a responderem a uma outra questão. As partes acederam a esses pedidos, salvo no que diz respeito a um documento, cuja apresentação tinha sido pedida à Comissão.
12 Por despacho de 27 de março de 2012, o Tribunal ordenou à Comissão, no âmbito de uma diligência de instrução prevista no artigo 65.° do Regulamento de Processo, a apresentação do documento que esta não tinha apresentado no quadro das medidas de organização do processo mencionadas no número precedente. A Comissão cumpriu essa diligência de instrução no prazo fixado.
13 Na audiência de 25 de abril de 2012 foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal.
14 Na audiência, a República Eslovaca pediu para apresentar um novo documento. Não se tendo as outras partes oposto a esse pedido, o Tribunal autorizou a apresentação do documento em causa e fixou às outras partes um prazo para apresentarem as suas observações escritas relativas ao referido documento. A fase oral do processo foi encerrada em 15 de maio de 2012, após a apresentação das observações das outras partes sobre o documento apresentado pela República Eslovaca.
15 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
¾ anular a decisão recorrida na parte que lhe diz respeito e, consequentemente, anular a coima que lhe foi aplicada;
¾ a título subsidiário, anular ou reduzir de forma significativa o montante da coima que lhe foi aplicada;
¾ condenar a Comissão nas despesas.
16 A República Eslovaca apoia o pedido de anulação da recorrente ou de redução substancial do montante da coima que lhe foi aplicada.
17 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
¾ negar provimento ao recurso;
¾ condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
18 Em apoio do seu recurso, a recorrente invoca três fundamentos relativos, em primeiro lugar, à violação dos princípios gerais da proporcionalidade e da igualdade de tratamento no cálculo do montante da coima, em segundo lugar, à violação das formalidades essenciais, a um erro de facto, bem como a um erro manifesto de apreciação, na medida em que a Comissão recusou ter em conta a falta de capacidade da recorrente em pagar a coima, na aceção do n.° 35 das suas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2, alínea a), do artigo 23.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, a seguir «orientações»), e, em terceiro lugar, à violação do artigo 3.°, n.° 1, alínea g), CE.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação dos princípios gerais da proporcionalidade e da igualdade de tratamento no cálculo do montante da coima
As orientações
19 Como resulta do considerando 285 da decisão recorrida, o montante das coimas aplicadas à recorrente e aos outros participantes no cartel foi fixado ao abrigo das orientações publicadas pela Comissão.
20 Tal como resulta dos n.os 9 a 11 das orientações, a fixação do montante da coima é efetuada segundo uma metodologia que comporta duas etapas.
21 Em primeiro lugar, a Comissão determina um montante de base para cada empresa ou associação de empresas. Para esse efeito, a Comissão utiliza o valor das vendas de bens ou serviços, realizadas pela empresa em causa, relacionadas direta ou indiretamente com a infração, na área geográfica em causa (n.° 13). O montante de base da coima está ligado a uma proporção do valor das vendas, determinado em função do grau de gravidade da infração, multiplicado pelo número de anos de infração (n.° 19). Os períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão contados como um ano completo (n.° 24). A proporção do valor das vendas tomada em conta pode, regra geral, ir até 30% (n.° 21).
22 O n.° 22 das orientações enuncia que, «[a] fim de decidir se a proporção do valor das vendas a tomar em consideração num determinado caso se deverá situar num nível inferior ou superior desta escala, a Comissão terá em conta certos fatores, como a natureza da infração, a quota de mercado agregada de todas as partes em causa, o âmbito geográfico da infração e se a infração foi ou não posta em prática».
23 O n.° 25 das orientações prevê, além disso, que, «independentemente da duração da participação de uma empresa na infração, a Comissão incluirá no montante de base uma soma compreendida entre 15% e 25% do valor das vendas […] a fim de dissuadir as empresas de participarem até mesmo em acordos horizontais de fixação de preços, de repartição de mercado e de limitação de produção».
24 Em segundo lugar, a Comissão poderá ajustar este montante de base, fixado na primeira etapa, para cima ou para baixo. Assim, o n.° 28 das orientações prevê o aumento do referido montante quando a Comissão verifique a existência de circunstâncias agravantes, como as mencionadas no mesmo número. A reincidência, ou seja, o facto de uma «uma empresa prossegu[ir] ou reincid[ir] numa infração idêntica ou similar depois de a Comissão ou uma autoridade nacional de concorrência ter verificado que esta empresa infringiu as disposições do artigo 81.° [CE] ou do artigo 82.° [CE]», figura entre as circunstâncias agravantes mencionadas nesse número e justifica um aumento até 100% do montante de base da coima (v. n.° 28, primeiro travessão, das orientações). Ter desempenhado o papel de líder ou de instigador da infração também constitui uma circunstância agravante, nos termos do terceiro travessão do n.° 28 das orientações.
25 Além disso, é previsto um aumento específico do montante da coima com caráter dissuasivo, designadamente, no n.° 30 das orientações, nos termos do qual «[a] Comissão prestará especial atenção à necessidade de assegurar que as coimas apresentam um efeito suficientemente dissuasivo. Para esse efeito, pode aumentar a coima a aplicar às empresas que tenham um volume de negócios particularmente elevado que se estenda para lá das vendas de bens e serviços relacionadas com a infração».
26 Por outro lado, o n.° 29 das orientações enuncia que o montante de base da coima pode ser reduzido quando a Comissão verifique a existência de circunstâncias atenuantes, como as mencionadas no mesmo número. De acordo com o segundo travessão desse número, a Comissão verifica a existência de circunstâncias atenuantes quando a empresa em causa prova que a infração foi cometida por negligência. Além disso, segundo o quarto travessão do mesmo número, a Comissão verifica a existência de circunstâncias atenuantes quando «a empresa em causa colabora efetivamente com [ela], fora do âmbito de aplicação da comunicação sobre a clemência e para além das suas obrigações legais de cooperação».
27 A esse título, como resulta do considerando 339 da decisão recorrida, a cooperação das empresas com a Comissão estava regulada, desde 14 de fevereiro de 2002, pela comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO 2002, C 45, p. 3, a seguir «comunicação relativa à clemência de 2002»), que foi substituída, a partir de 8 de dezembro de 2006, por uma nova comunicação da Comissão (JO 2006, C 298, p. 17, a seguir «comunicação relativa à clemência de 2006»). Tendo a Akzo Nobel contactado a Comissão a título de um pedido de clemência desde 20 de novembro de 2006, ou seja, antes da entrada em vigor da comunicação relativa à clemência de 2006, é, assim, a comunicação relativa à clemência de 2002 que se aplica ao presente caso, bem como, por exceção, nos termos do n.° 37 da comunicação relativa à clemência de 2006, os n.os 31 e 35 desta última comunicação.
28 Por último, o n.° 35 das orientações prevê a tomada em consideração da incapacidade de pagamento da coima por parte de uma empresa num dado contexto social e económico, com vista a uma redução eventual do montante da coima.
Decisão recorrida
29 O valor das vendas de cada participante no acordo, durante o último ano completo da sua participação na infração, utilizado pela Comissão para efeitos da fixação do montante da coima é indicado num quadro que consta no considerando 288 da decisão recorrida. Dessa tabela resulta que o valor das vendas de carboneto de cálcio em pó realizadas pela recorrente, em 2006, se situava entre 5 e 10 milhões de euros. O valor das vendas de carboneto de cálcio granulado realizadas pela mesma situava‑se entre 20 e 25 milhões de euros.
30 Resulta do considerando 294 da decisão recorrida que a Comissão entendeu que a infração em litígio se situava, pela sua própria natureza, entre as restrições de concorrência mais graves.
31 Além disso, no considerando 299 da decisão recorrida, a Comissão entendeu que cartel em causa dizia respeito a clientes dentro do EEE, com exceção da Espanha, de Portugal, do Reino Unido e da Irlanda.
32 No considerando 301 da decisão recorrida, a Comissão fixou a proporção do valor das vendas a ter em consideração em relação a todos os participantes no acordo em 17%, à luz das «circunstâncias especiais do processo» e tendo em conta os «critérios examinados nos considerandos 294 e 299».
33 Tendo em conta as considerações relativas à duração da infração, expostas nos considerandos 302 e 303 da decisão recorrida, a Comissão indicou, num quadro que figura no considerando 304 da mesma decisão, o multiplicador determinado em função dos anos de participação na infração fixados para cada empresa visada por essa decisão. No caso da recorrente, a Comissão fixou um multiplicador de 2,5 para o carboneto de cálcio em pó e de 3 para o carboneto de cálcio granulado.
34 Além disso, no considerando 306 da decisão recorrida, a Comissão fixou a percentagem do valor das vendas que corresponde ao montante adicional a incluir na coima em conformidade com o n.° 25 das orientações, no presente caso 17%, «[a]tendendo às circunstâncias especiais do presente caso e tendo em conta os critérios acima examinados relativos à natureza da infração e [à sua] dimensão geográfica».
35 O considerando 308 da decisão recorrida contém um quadro que indica o montante de base da coima calculado para cada participante. No caso da recorrente, esse montante ascende a 19,6 milhões de euros.
36 Nos considerandos 309 a 312 da decisão recorrida, a Comissão examinou se havia que aumentar o montante de base da coima devido a circunstâncias agravantes. Considerou que existiam tais circunstâncias relativamente a outros dois participantes no cartel, pelo facto de serem reincidentes, a Akzo Nobel e a Degussa AG, tendo esta passado a ser, na fase da adoção da decisão recorrida, a Evonik Degussa GmbH. Não foi mencionada nem considerada nenhuma circunstância agravante relativamente à recorrente.
37 Nos considerandos 313 a 333 da decisão recorrida, a Comissão examinou se havia que declarar a existência de circunstâncias atenuantes relativamente a um ou a vários participantes no cartel. Em especial, examinou sucessivamente os argumentos relativos a uma participação limitada no cartel, invocados por todos os participantes (considerandos 313 a 316), os argumentos invocados por alguns participantes e relativos à falta de execução dos acordos abrangidos pelo cartel principal e à inexistência de lucros auferidos pelos mesmos pela sua participação no cartel (considerandos 317 a 320), os argumentos de alguns participantes, entre os quais a recorrente, relativos à sua cooperação efetiva com a Comissão fora do âmbito de aplicação da comunicação relativa à clemência de 2006 (considerandos 321 a 327 da decisão recorrida) e os argumentos invocados por vários participantes e relativos à situação económica difícil dos fornecedores de carboneto de cálcio e de magnésio antes e durante o período do cartel (considerandos 328 à 331). Em todos os casos, a Comissão concluiu que não havia que atender à existência de circunstâncias atenuantes (considerandos 314, 320, 327 e 331 da decisão recorrida).
38 Nos considerandos 335 a 360 da decisão recorrida, a Comissão examinou se devia aplicar a comunicação relativa à clemência de 2002 a um ou mais participantes no acordo. Resulta do considerando 358 da decisão recorrida que a recorrente tinha apresentado um pedido nesse sentido em 6 de fevereiro de 2008 (a seguir «pedido de clemência»). A Comissão entendeu, no mesmo considerando, que o pedido tinha sido apresentado mais de um ano após as inspeções e quando a recorrente já tinha recebido pedidos de informações, ao abrigo do artigo 18.° do Regulamento n.° 1/2003. O pedido não forneceu um valor acrescentado significativo porque a recorrente só assinalou factos relativos ao carboneto de cálcio em pó, relativamente ao qual a Comissão na altura já possuía elementos de prova suficientes. Assim, a Comissão considerou que as informações fornecidas pela recorrente já não podiam, pela sua natureza ou pelo seu nível de precisão, reforçar a sua capacidade de provar os factos. Por estes motivos, concluiu que a recorrente não podia beneficiar de uma redução do montante da coima.
39 Em compensação, a Comissão concedeu uma imunidade de coimas à Akzo Nobel (considerandos 335 e 336 da decisão recorrida), uma redução do montante da coima de 35% à Donau Chemie AG (considerando 346 da decisão recorrida), bem como uma redução do montante da coima de 20% à Evonik Degussa (considerando 356 da decisão recorrida). Rejeitou o pedido de imunidade ou de redução do montante da coima apresentado pela Almamet GmbH (considerando 349) e, além disso, considerou que a SKW Stahl‑Metallurgie GmbH, a SKW Stahl‑Metallurgie AG e a Arques Industries AG não podiam beneficiar da redução do montante da coima concedida à Evonik Degussa, uma vez que esta apresentou o seu pedido de clemência apenas em seu próprio nome (considerando 357 da decisão recorrida).
40 Os montantes das coimas a aplicar figuram no considerando 361 da decisão recorrida. O montante indicado para a recorrente é de 19,6 milhões de euros.
41 Por último, nos considerandos 362 a 378 da decisão recorrida, a Comissão examinou os pedidos de vários participantes no cartel para beneficiarem das disposições do n.° 35 das orientações. A Comissão rejeitou o pedido da recorrente nesse sentido (considerando 377 da decisão recorrida), bem como os apresentados por outros participantes no cartel, mas concedeu uma redução da coima de 20% à Almamet (considerando 372 da decisão recorrida).
Quanto aos argumentos invocados pela recorrente
42 A recorrente alega que a fixação do montante da coima que lhe foi aplicada pela Comissão está viciada por uma violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento. Adianta, a esse respeito, cinco argumentos relativos, em primeiro lugar, ao caráter dissuasivo da coima, em segundo lugar, às circunstâncias agravantes, em terceiro lugar, às circunstâncias atenuantes, em quarto lugar, à redução do montante da coima concedida à Almamet, e, em quinto lugar, à coima na medida em que é calculada na proporção dos volumes de negócios globais dos destinatários da decisão recorrida. Estes argumentos serão examinados sucessivamente, após a exposição de algumas considerações preliminares. Na audiência, a recorrente evocou um argumento relativo ao valor das vendas a ter com consideração para o cálculo do montante de base da coima. Segundo ela, esse argumento já figurava da petição inicial. Pelo seu lado, a Comissão alegou que se tratava de um argumento novo, não baseado em elementos revelados durante a instância, e, logo, inadmissível. Este argumento será examinado em último lugar.
– Considerações preliminares
43 Há que recordar que a Comissão dispõe de uma margem de apreciação na fixação do montante das coimas, a fim de orientar o comportamento das empresas no sentido do respeito das regras da concorrência (v. acórdão do Tribunal Geral de 29 de abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 a T‑246/01, T‑251/01 e T‑252/01, Colet., p. II‑1181, n.° 216 e jurisprudência referida).
44 No entanto, como a recorrente alega, cada vez que a Comissão decide aplicar coimas nos termos do direito da concorrência, é obrigada a observar os princípios gerais de direito, entre os quais figuram os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, tal como interpretados pelos tribunais da União (acórdão do Tribunal Geral de 13 de julho de 2011, Schindler Holding e o./Comissão, T‑138/07, Colet., p. II‑4819, n.° 105).
45 Nos termos do artigo 23.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003, para determinar o montante da coima, a Comissão toma em consideração, além da gravidade da infração, a duração da mesma. Resulta da jurisprudência que, nesse contexto, a Comissão deve designadamente assegurar o caráter dissuasivo da sua ação (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão, 100/80 a 103/80, Colet., p. 1825, n.° 106, e acórdão do Tribunal Geral de 5 de abril de 2006, Degussa/Comissão, T‑279/02, Colet., p. II‑897, n.° 272).
46 A necessidade de assegurar à coima um efeito dissuasivo suficiente, quando não motiva o aumento do nível geral das coimas no quadro da aplicação de uma política de concorrência, exige que o montante da coima seja ajustado de forma a levar em conta o impacto pretendido na empresa à qual é aplicada, e isto para que a coima não se torne irrisória, ou pelo contrário excessiva, face, nomeadamente, à capacidade financeira da empresa em questão, de acordo com as exigências relativas, por um lado, à necessidade de garantir a eficácia da coima e, por outro, ao respeito do princípio da proporcionalidade (acórdãos do Tribunal Geral de 5 de abril de 2006, Degussa/Comissão, referido no n.º 45, supra, T‑279/02, Colet., p. II‑897, n.° 283, e de 18 de junho de 2008, Hoechst/Comissão, T‑410/03, Colet., p. II‑881, n.° 379).
47 No que se refere às orientações, resulta de jurisprudência assente que, ao adotar tais regras de conduta e ao anunciar pela sua publicação que passaria a aplicá‑las aos casos por elas abrangidos, a Comissão impôs limites a si própria no exercício do seu poder de apreciação ao adotar essas normas de conduta e não se pode afastar delas sob pena de poder ser sancionada, eventualmente, por violação de princípios gerais do direito, como o da igualdade de tratamento ou o da proteção da confiança legítima (acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Colet., p. I‑5425, n.° 211; acórdãos do Tribunal Geral de 8 de outubro de 2008, Schunk e Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comissão, T‑69/04, Colet., p. II‑2567, n.° 44, e de 28 de abril de 2010, Amann & Söhne e Cousin Filterie/Comissão, T‑446/05, Colet., p. II‑1255, n.° 146).
48 Daqui resulta, como a recorrente, de resto, reconhece, que, na fixação da coima a aplicar a uma empresa ao abrigo do artigo 23.° do Regulamento n.° 1/2003, a tomada em conta das orientações não constitui, em si mesma, uma violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento mas, pelo contrário, pode impor‑se, designadamente para observar o segundo desses princípios. No entanto, inversamente, a simples observação da metodologia para a fixação do montante das coimas consagrada nas orientações não dispensa a Comissão da obrigação de assegurar que a coima aplicada num caso concreto seja conforme aos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento. Além disso, no n.° 37 das orientações, a Comissão reservou ela própria o direito de se afastar da metodologia ou dos limites nelas fixados, quando a especificidade de um processo ou a necessidade de atingir um nível dissuasivo da coima o justifiquem.
49 Além do mais, cabe destacar que, no que toca a recursos de decisões da Comissão que aplicam coimas a empresas por violação das regras da concorrência, o Tribunal tem uma dupla competência (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de novembro de 2000, SCA Holding/Comissão, C‑297/98 P, Colet., p. I‑10101, n.° 53).
50 Por um lado, incumbe‑lhe fiscalizar a legalidade das referidas decisões e, nesse âmbito, deve fiscalizar o cumprimento do dever de fundamentação (acórdão SCA Holding/Comissão, referido no n.° 49, supra, n.° 54) e, além disso, é chamado a efetuar, com base nos elementos apresentados pelo recorrente para alicerçar os fundamentos invocados, uma fiscalização aprofundada, tanto de direito como de facto (acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de dezembro de 2011, KME Germany e o./Comissão, C‑389/10 P, Colet., p. I‑13125, n.° 129).
51 Além disso, essa fiscalização da legalidade é completada pela competência de plena jurisdição que é reconhecida ao juiz da União pelo artigo 31.° do Regulamento n.° 1/2003, em conformidade com o artigo 261.° TFUE (acórdão KME Germany e o./Comissão, referido no n.° 50, supra, n.° 130). Para além da simples fiscalização da legalidade, que só permite negar provimento ao recurso de anulação ou anular total ou parcialmente o ato impugnado, a competência de plena jurisdição de que dispõe habilita o juiz a alterar o ato impugnado, mesmo sem o anular, tendo em conta todas as circunstâncias de facto (acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, Colet., p. I‑8375, n.° 692, e de 3 de setembro de 2009, Prym e Prym Consumer/Comissão, C‑534/07 P, Colet., p. I‑7415, n.° 86). Pode assim substituir a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação e, deste modo, suprimir, reduzir ou aumentar a coima ou a sanção pecuniária compulsória aplicada (acórdão KME Germany e o./Comissão, referido no n.° 50, supra, n.° 130).
52 É à luz destas considerações gerais que se devem examinar os argumentos invocados pela recorrente no âmbito do presente fundamento.
– Quanto ao primeiro argumento, relativo ao caráter dissuasivo da coima
53 A recorrente alega que a Comissão não teve adequadamente em conta, na decisão recorrida, o facto de a coima aplicada a uma empresa que participou num cartel dever apresentar um caráter dissuasivo específico para a empresa em causa. A recorrente salienta que é necessária uma abordagem individualizada a esse respeito, uma vez que uma coima de um certo montante pode produzir um efeito dissuasivo relativamente a uma empresa mas não relativamente a outra. Daqui resulta, segundo a recorrente, que o montante previsto no n.° 25 das orientações não deve ser fixado ao mesmo nível para todos os participantes no acordo. A necessidade da utilização de multiplicadores de dissuasão diferentes para cada participante foi confirmada pelo Tribunal, no seu acórdão Degussa/Comissão, referido no n.° 45, supra.
54 Além disso, a recorrente observa que a Comissão não fez uso, no presente caso, da sua faculdade, prevista no n.° 30 das orientações, de aumentar o montante da coima para assegurar um efeito suficientemente dissuasivo. Segundo a recorrente, esse aumento podia ter sido considerado relativamente aos participantes no cartel cujos volumes de negócios globais eram os mais elevados, mais concretamente a Akzo Nobel, a Ecka Granulate GmbH & Co KG (a seguir «Ecka») e a Evonik Degussa. Por último, as reincidentes, a Akzo Nobel e a Evonik Degusa, deviam ter sido sancionadas com coimas mais elevadas do que a aplicada à recorrente, que só desempenhou um papel menor na infração. A simples tomada em consideração da reincidência, como circunstância agravante prevista no n.° 28 das orientações, não é suficiente.
55 A título preliminar, no que se refere ao caráter operante do argumento resumido no número precedente, há que observar que é certo que a competência de plena jurisdição atribuída ao juiz da União inclui expressamente o poder de aumentar, eventualmente, o montante da coima aplicada. Assim, na hipótese de uma desigualdade de tratamento entre vários participantes numa infração relativa ao facto de a gravidade do comportamento infrator de uns ter sido subavaliada relativamente à gravidade do comportamento infrator dos outros, a solução mais adequada para estabelecer o equilíbrio justo seria de aumentar o montante da coima aplicada aos primeiros (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2004, JFE Engineering e o./Comissão, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 e T‑78/00, Colet., p. II‑2501, n.° 576).
56 No entanto, esse aumento só pode ocorrer na hipótese de os participantes na infração cuja coima deve ser aumentada terem contestado essa coima perante o Tribunal e terem podido apresentar as suas observações relativas a esse aumento (v., neste sentido, acórdão JFE Engineering e o./Comissão, referido no n.° 55, supra, n.os 577 e 578). Se estas condições não estiverem reunidas, o meio mais apto para remediar a desigualdade de tratamento observada consiste numa redução da coima aplicada aos outros participantes da infração (v., neste sentido, acórdão JFE Engineering e o./Comissão, referido no n.° 55, supra, n.° 579). Logo, o argumento resumido no n.° 54, supra, não pode ser afastado de imediato como sendo inoperante.
57 Em seguida, há que observar que a Comissão está ciente da necessidade de assegurar não apenas o caráter dissuasivo, no plano geral, da sua ação em matéria de infrações ao direito da concorrência mas, em especial, o efeito dissuasivo específico da coima que aplica a uma empresa que cometeu uma infração desse tipo. Isto é confirmado pelo n.° 4 das orientações que enuncia designadamente que «[a]s coimas devem ser fixadas segundo um nível suficientemente dissuasivo […] para sancionar as empresas em causa (efeito dissuasivo específico)».
58 Dito isto, deve recordar‑se que o montante referido no n.° 25 das orientações faz parte do montante de base da coima que, como resulta do n.° 19 das mesmas orientações (v. n.° 21, supra), deve refletir a gravidade da infração e não a gravidade relativa da participação na infração de cada uma das empresas em causa. Segundo a jurisprudência, esta última questão deve ser examinada no âmbito da eventual aplicação de circunstâncias agravantes ou atenuantes (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 8 de outubro de 2008, Carbone‑Lorraine/Comissão, T‑73/04, Colet., p. II‑2661, n.° 100). Por conseguinte e tal como a Comissão observa justamente, é‑lhe permitido fixar a percentagem do valor das vendas referido no n.° 25 das orientações, como de resto é referido no n.° 21 das mesmas orientações, ao mesmo nível para todos os participantes no cartel. A fixação de uma mesma percentagem para todos os participantes no cartel não implica, contrariamente ao que a recorrente parece sustentar, a fixação, ao abrigo do n.° 25 das orientações, de um mesmo montante para todos os participantes no acordo. A partir do momento em que esse montante consiste numa percentagem do valor das vendas realizadas em relação com a infração por cada participante no cartel, o montante será diferente para cada um de entre eles, em função das diferenças no valor das vendas que realizaram.
59 O acórdão Degussa/Comissão, referido no n.° 45, supra, invocado pela recorrente, não pode conduzir a uma conclusão diferente. É certo que, no n.° 335 desse acórdão, o Tribunal concluiu que a Comissão não podia, sem violar o princípio da igualdade de tratamento, aumentar o montante da coima determinada em função da gravidade da infração, por aplicação da mesma percentagem aos dois participantes do cartel que realizaram volumes de negócios substancialmente diferentes.
60 Contudo, como resulta dos n.os 20, 21, 326 e 327 do mesmo acórdão, o montante da coima aplicada aos diferentes participantes no cartel que estava em causa nesse processo foi determinado segundo uma metodologia diferente da consagrada nas orientações e aplicada pela Comissão no presente caso. No processo que culminou no acórdão Degussa/Comissão, referido no n.° 45, supra, a Comissão repartiu os participantes no cartel em diferentes grupos em função dos seus volumes de negócios e fixou, relativamente a todos os membros de cada grupo, o mesmo montante de base da coima. A recorrente nesse processo foi colocada no mesmo grupo que outra empresa que realizou um volume de negócios mais elevado e, assim, foi determinado o mesmo montante de base para essas duas empresas. Depois, a fim de assegurar um efeito dissuasivo suficiente, a Comissão aumentou esse montante com a mesma taxa, no caso 100%, para cada uma dessas duas empresas. Foi este último aspeto que foi criticado pelo Tribunal Geral (acórdão Degussa/Comissão, referido no n.° 45, supra, n.os 328 a 335).
61 Ora, no presente caso, por um lado, como já foi observado, o montante de base da coima é diferente para os diferentes participantes no cartel, em função da diferença no volume de negócios que realizaram. Por outro lado, como a Comissão alega com razão, não procedeu a um aumento específico do montante de base com vista a assegurar um caráter suficientemente dissuasivo à coima. Donde resulta que as circunstâncias do presente processo não são em nada equiparáveis às do processo que culminou no acórdão Degussa/Comissão, referido no n.° 45, supra.
62 A recorrente critica igualmente o facto de a Comissão não ter procedido, ao abrigo do n.° 30 das orientações, a um aumento do montante da coima aplicada aos participantes no cartel que realizaram os volumes de negócios globais mais elevados. A esse respeito, há que observar que, embora resulte efetivamente do referido número das orientações que um aumento da coima a aplicar a uma empresa cujo volume de negócios, para lá das vendas de bens e serviços relacionadas com a infração, seja particularmente elevado, possa revelar‑se necessário para assegurar a essa coima um efeito suficientemente dissuasivo, não resulta desse número, inversamente, que uma coima que não represente uma percentagem significativa do volume de negócios global da empresa em causa não tenha um efeito suficientemente dissuasivo relativamente a essa empresa.
63 Com efeito, uma coima fixada segundo a metodologia definida nas orientações representa, em princípio, uma percentagem considerável do valor das vendas que a empresa sancionada realizou no setor abrangido pela infração. Assim, devido à coima, a empresa em questão verá os seus lucros nesse setor diminuir de forma significativa, ou registará mesmo perdas. Ainda que o volume de negócios realizado pela referida empresa nesse setor só represente uma pequena fração do seu volume de negócios global, não se pode excluir a priori que a diminuição dos lucros realizados nesse setor, ou a sua transformação em perdas, tenha um efeito dissuasivo, na medida em que, em princípio, uma empresa comercial se dedica a um determinado setor para realizar lucros.
64 É por isso que o n.° 30 das orientações prevê a faculdade e não a obrigação de a Comissão aumentar a coima a aplicar a uma empresa que tenha um volume de negócios particularmente elevado que ultrapasse as vendas de bens e serviços relacionadas com a infração. Ora, além de uma referência vaga ao volume de negócios global alegadamente elevado de alguns participantes no cartel, referência que mais não faz do que refletir a argumentação desenvolvida no âmbito do quinto fundamento examinado em seguida, a recorrente não adiantou nenhum elemento concreto, suscetível de demonstrar que a Comissão deveria ter feito uso dessa faculdade no presente caso. Por conseguinte, não se lhe pode censurar nenhuma violação dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade por esse motivo.
65 Por último, no que se refere à tomada em consideração da reincidência, há que observar, como a própria recorrente reconhece, que a reincidência é tida em consideração na fase do ajustamento do montante de base da coima a título de circunstâncias agravantes, em conformidade com o n.° 28, primeiro travessão, das orientações e pode levar a um aumento significativo desse montante que pode chegar até à sua duplicação. Pelo contrário, a determinação do montante de base, na qual se insere a fixação da percentagem prevista no n.° 25 das orientações, é efetuada, como já foi observado (v. n.° 58, supra), tendo em conta a gravidade da infração. A não tomada em consideração, nessa fase, de uma circunstância agravante que será tida em conta numa fase posterior não constitui nenhum erro de direito (v., neste sentido, despacho do Tribunal de Justiça de 11 de setembro de 2008, Coats Holdings e Coats/Comissão, C‑468/07 P, não publicado na Coletânea, n.° 28).
66 Resulta de todas as considerações precedentes que o primeiro argumento é infundado e deve ser rejeitado.
– Quanto ao segundo argumento, relativo às circunstâncias agravantes
67 A recorrente censura a Comissão por não ter examinado, na decisão recorrida, a questão de saber quais eram os membros do cartel que desempenhavam um papel de líder da infração e precisa que ela própria era um elemento passivo. A recorrente reconhece que não é possível em todos os casos de cartéis identificar um ou mais líderes. No entanto, num cartel complexo como o do presente caso, é dificilmente concebível que o cartel tenha podido funcionar sem que uma ou várias empresas tenham lançado a ideia do acordo e efetuado a preparação necessária. A recorrente considera que a Comissão não fez esforços suficientes para identificar essas empresas. A esse respeito menciona, como exemplos do que devia ter sido examinado pela Comissão, a questão de saber quem organizou as primeiras reuniões e convidou para as mesmas os membros passivos do cartel ou a de saber em que instalações de qual empresa essa reuniões ocorreram. Daqui resulta, segundo a recorrente, que a Comissão violou os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, na medida em que os membros passivos do cartel foram tratados da mesma forma do que os líderes e instigadores.
68 Pelo seu lado, a Comissão alega o caráter inoperante deste argumento. Considera que, ainda que se tivesse verificado que uma ou várias empresas foram os líderes da infração, essa constatação não teria incidência sobre a coima aplicada à recorrente e só poderia, no melhor dos casos, implicar um aumento das coimas aplicadas a essas outras empresas.
69 Pelos motivos expostos nos n.os 55 e 56, supra, o presente argumento não pode ser imediatamente afastado como sendo inoperante. Por outro lado, sem que seja necessário examinar se as condições de um aumento do montante da coima enunciadas no n.° 56, supra, estão, no presente caso, reunidas, há, de qualquer forma, que considerar o argumento infundado.
70 A este respeito, deve precisar‑se, a título preliminar, que a afirmação da recorrente segundo a qual a mesma teve um comportamento passivo no cartel não é pertinente no âmbito do presente argumento, devendo ser examinada no contexto da análise do terceiro argumento, relativo às circunstâncias atenuantes e isso tanto mais quanto, pela sua argumentação adiantada para alicerçar esse argumento, a recorrente reitera e amplifica essa afirmação.
71 Em seguida, deve observar‑se que as questões mencionadas pela recorrente na sua argumentação foram examinadas, no essencial, na decisão recorrida. Como resulta do considerando 177 dessa decisão, a infração em litígio diz respeito a três produtos, concretamente o carboneto de cálcio em pó, o magnésio granulado e o carboneto de cálcio granulado, e a dois mercados, o dos dois primeiros produtos, substituíveis entre si e destinados à indústria siderúrgica e o do terceiro produto, destinado à indústria do gás. A Comissão refere‑se a acordos distintos relativos a cada um desses produtos (v., respetivamente, considerandos 54 a 91, 113 a 135 e 92 a 112 da decisão recorrida), mas conclui, no considerando 177 da sua decisão, que esses três acordos se inseriam no quadro de uma infração única e continuada.
72 No que se refere, em especial, ao carboneto de cálcio em pó, a Comissão observou no considerando 56 da decisão recorrida que «[a]s duas primeiras reuniões foram organizadas nas instalações da Almamet». Para fundamentar esta declaração, remeteu, de resto, pela nota de rodapé n.° 106, designadamente para o pedido de clemência. O desenrolar da primeira reunião é descrito com mais pormenores nos considerandos 64 a 66 da decisão recorrida. Pode deduzir‑se dessa descrição que foi a Almamet que convidou os outros participantes para a reunião, uma vez que a mesma não só decorreu nas suas instalações como foi o seu representante que abriu a discussão (v. considerando 65 da decisão recorrida).
73 A segunda reunião relativa ao mesmo produto também ocorreu, segundo a decisão recorrida (v. considerando 67), nas instalações da Almamet. No entanto, como resulta do considerando 69 da decisão recorrida, nessa segunda reunião, os participantes, entre os quais a recorrente, decidiram organizar regularmente reuniões análogas e assumir à vez a responsabilidade da sua organização. A decisão recorrida refere‑se em seguida, nos considerandos 70 a 89, a nove outras reuniões organizadas por diferentes participantes no cartel, duas das quais, concretamente as de 7 de abril de 2005 e de 25 de abril de 2006, tiveram lugar na Eslováquia e foram organizadas pela recorrente (v., respetivamente, considerandos 74 e 83 da decisão recorrida).
74 No que se refere ao carboneto de cálcio granulado, a Comissão observou, no considerando 98 da decisão recorrida, que a primeira reunião ocorreu em 7 de abril de 2004, num hotel na Eslovénia e que foi organizada pela TDR‑Metalurgija d.d. A recorrente e a Donau Chemie foram as duas outras únicas empresas a participar nessa reunião. No considerando 99 da decisão recorrida, a Comissão refere‑se a duas outras reuniões em Bratislava (Eslováquia) entre os mesmos três produtores desse produto. Acrescenta, contudo, que as questões relativas ao carboneto de cálcio granulado também eram abordadas quer no quadro das reuniões relativas ao carboneto de cálcio em pó quer nas reuniões especiais que se inseriam no prolongamento das primeiras (v. considerandos 101 e 108 da decisão recorrida).
75 Por último, só a Almamet, a Donau Chemie e a Ecka estavam envolvidas no cartel relativo ao magnésio. Os outros destinatários da decisão recorrida, incluindo a recorrente, não produziam magnésio. Resulta do considerando 125 da decisão recorrida que a primeira reunião entre as três empresas em que o magnésio estava em causa ocorreu em fins de 2004 ou no início de 2005, mas que a data exata não pode ser determinada. A decisão recorrida refere‑se a cinco outras reuniões relativas a esse produto. Com exceção da de 2 de maio de 2006, organizada pela Ecka que também assumiu os respetivos custos (v. considerando 129 da decisão recorrida), não é indicado que empresa organizou as reuniões. No entanto, o considerando 115 da decisão recorrida observa que as três empresas que participavam nessas reuniões assumiam à vez a responsabilidade da sua organização, bem como os custos correspondentes.
76 Todas estas considerações podem ser invocadas contra a tese defendida pela recorrente, segundo a qual, no essencial, a infração em litígio, pela sua natureza, necessitava da existência de um ou de mais líderes. Com efeito, resulta das considerações da decisão recorrida mencionadas nos n.os 71 a 73, supra, que todos os participantes no acordo se encontravam em pé de igualdade. O facto de a Almamet ter organizado a primeira reunião relativa ao carboneto de cálcio em pó e de a TDR‑Metalurgija ter agido da mesma forma no que diz respeito ao carboneto de cálcio granulado não parece revestir um significado especial. Nenhum indício na decisão recorrida leva a pensar que o papel dessas duas empresas no acordo era mais importante do que o das outras.
77 Resulta, pelo contrário, do considerando 54 da decisão recorrida que, segundo a Comissão, o cartel relativo ao carboneto de cálcio teve a sua origem na tendência negativa que o preço desse produto manifestava desde o início do século XXI, conjugada com um aumento do custo de produção e uma diminuição da procura.
78 Segundo o considerando 104 da decisão recorrida, um sentimento comparável estava disseminado no mercado do carboneto de cálcio granulado. Esse considerando cita um «empregado da Akzo Nobel» segundo o qual todos os fornecedores do produto em questão «consideravam necessário o aumento de preços». No que se refere ao magnésio, igualmente para a indústria siderúrgica e que pode substituir o carboneto de cálcio em pó, a Comissão reconhece, no considerando 113 da decisão recorrida, que a procura desse produto progredia, mas acrescenta, sem ser contrariada pela recorrente, que «os fornecedores também tinham consciência do aumento do poder dos seus clientes no mercado» e estavam, além disso, sob uma pressão cada vez mais forte após a chegada, ao mercado, de novos concorrentes chineses.
79 Nessas circunstâncias, pouco importa saber quem teve a iniciativa de organizar uma primeira reunião, na medida em que, ao fazê‑lo, essa iniciativa só traduzia os sentimentos comuns de vários produtores do produto em causa. Além disso, a recorrente não explicou a sua afirmação, segundo a qual uma infração como a que estava em causa no presente caso seria dificilmente concebível sem um ou vários líderes, nem invocou elementos concretos em seu apoio. Além do mais, as únicas questões concretas evocadas pela recorrente na sua argumentação, independentemente da sua pertinência para a verificação de eventuais circunstâncias agravantes, foram em todo o caso abordadas no essencial na decisão recorrida, como já foi observado no n.° 71, supra.
80 Daqui resulta que a afirmação da recorrente, segundo a qual a Comissão não examinou a existência de eventuais circunstâncias agravantes relativamente a certos outros participantes no cartel e, devido a essa omissão, violou o princípio da igualdade de tratamento, não pode ser aceite. Por conseguinte, o segundo argumento é infundado e deve ser rejeitado.
– Quanto ao terceiro argumento, relativo às circunstâncias atenuantes
81 A recorrente censura a Comissão por não ter reconhecido a existência de circunstâncias atenuantes que justificavam uma redução do montante da coima que lhe foi aplicada, em conformidade como n.° 29 das orientações. Nesse contexto, evoca, em primeiro lugar, o caráter alegadamente negligente da sua participação no cartel, em segundo lugar, o caráter passivo e limitado da sua participação e, em terceiro lugar, a sua alegada colaboração com a Comissão, não tida em conta por esta, fora do âmbito de aplicação da «comunicação relativa à clemência de 2002/2006» e para além das suas obrigações legais de cooperação.
82 Em primeiro lugar, a recorrente alega que, na época dos factos em litígio, os membros da sua direção eram pessoas que tinham sido educadas e feito carreira nas condições da economia estritamente regulada do regime comunista anterior a 1989. Assim, pelo menos no início do cartel, os dirigentes da recorrente nem sequer tinham tido consciência do caráter ilegal do seu comportamento anticoncorrencial. Consideraram as reuniões do cartel como reuniões de negócios habituais e foram criticados pelos outros participantes devido à sua falta de discrição. A recorrente acrescenta que nunca tinha sido objeto de uma investigação ou de uma sanção por parte de nenhuma autoridade da concorrência e considera que o caráter negligente da sua participação no cartel devia ter sido tomado em consideração, como circunstância atenuante.
83 A Comissão responde que a infração alegada foi cometida mais de catorze anos após o fim do regime comunista checoslovaco e que a República Eslovaca tinha adotado uma legislação que proibia cartéis análogos mesmo antes da sua adesão à União Europeia. A recorrente retorque, na sua réplica, que essa argumentação não tem suficientemente em conta as consequências, para os seus dirigentes na época da infração, do facto de terem passado uma parte substancial e formativa da sua carreira sob um sistema diferente do da economia de mercado.
84 Sem que seja necessário entrar nos pormenores desse debate entre as partes, há que recordar que o artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003, autoriza a Comissão a aplicar coimas às empresas que cometeram uma infração às disposições do artigo 81.° CE, tanto no caso de essa infração ter sido cometida deliberadamente como no caso de ter sido cometida por negligência.
85 Segundo jurisprudência assente, para se poder considerar que uma infração às regras da concorrência foi cometida deliberadamente e não por negligência, não é necessário que a empresa tenha tido consciência de violar as regras da concorrência; basta que não pudesse ignorar que a sua conduta tinha por objetivo violar a concorrência no mercado comum (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de julho de 1989, Belasco e o./Comissão, 246/86, Colet., p. 2117, n.° 41 e jurisprudência referida, e acórdão do Tribunal Geral de 14 de dezembro de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e o./Comissão, T‑259/02 a T‑264/02 e T‑271/02, Colet., p. II‑5169, n.° 205 e jurisprudência referida).
86 No presente caso, a recorrente não contesta ter participado na infração, mas, pelo contrário, na sua argumentação relativa ao presente argumento, «admite e não contesta [a sua responsabilidade pelo] comportamento anticoncorrencial da sua direção precedente». Ora, atendendo aos factos que constituíram a infração em litígio, como são resumidos no n.° 1, supra, é manifesto que os membros da direção da recorrente, que participaram por sua conta nas diferentes reuniões organizadas no âmbito do cartel e, por conseguinte, executaram as decisões tomadas nessas reuniões, não podiam ignorar que o seu comportamento tinha por objetivo violar a concorrência no mercado comum. Com efeito, essa é a consequência direta e imediata de uma partilha de mercados, de uma fixação de quotas, de uma repartição dos clientes e de uma fixação dos preços entre vários participantes nos mesmos mercados, fazendo esses comportamentos todos parte do objeto da infração sancionada pela decisão recorrida.
87 No entanto, como resulta da jurisprudência referida no n.° 85, supra, nesse contexto é indiferente que os membros da direção da recorrente ignorassem, devido às suas experiências passadas sob o antigo regime checoslovaco ou por qualquer outra razão, que esse comportamento violava as regras da concorrência nacionais ou as previstas pelo direito da União.
88 Como a Comissão observa com razão, a conclusão de que os membros da direção da recorrente estavam cientes do objetivo anticoncorrencial da sua conduta é corroborada pelas afirmações da recorrente que constam do pedido de clemência. Nesse pedido, a recorrente explicou que os membros da sua direção que participaram nas reuniões do cartel não tinham mencionado as informações sobre essas reuniões nos «relatórios de viagem ao estrangeiro» que tinham redigido e algumas das quais foram obtidas pela Comissão numa inspeção nas instalações da recorrente. Para evitar deixar um vestígio escrito, os referidos membros apresentaram essas informações oralmente ao diretor‑geral e ao presidente do conselho de direção da recorrente. Esse comportamento dos membros da direção da recorrente em causa só pode indicar que tinham consciência do caráter anticoncorrencial, mesmo ilegal, da sua participação nas reuniões em questão, já que de outra forma é difícil de compreender a razão pela qual queriam evitar qualquer vestígio escrito.
89 Daqui resulta que não se pode censurar qualquer erro à Comissão por não ter concedido à recorrente uma redução do montante da coima por esta ter cometido a infração por negligência.
90 Em segundo lugar, a recorrente censura a Comissão por não ter tido em conta, a título de circunstâncias atenuantes, o caráter passivo da sua participação na infração. Alega, a este respeito, que os membros da sua direção que a tinham representado nas diferentes reuniões do cartel não falavam fluentemente nenhuma língua estrangeira e tinham de recorrer aos serviços de um intérprete. Além disso, os outros membros do cartel tinham observado que o representante da recorrente nas diferentes reuniões adotava um comportamento passivo e não comunicava com os outros participantes. A própria Comissão reconheceu, na comunicação de acusações, que a recorrente era o membro menos ativo do cartel, uma vez que nunca elaborava quadros, nem recolhia dados provenientes de membros do cartel ausentes de uma reunião determinada, nem comunicava esses dados aos outros membros. A recorrente acrescenta que o cartel tinha muito mais importância para a Almamet, o distribuidor dos seus produtos e, por isso, pôde beneficiar do cartel sem mesmo nele participar. De resto, foi a Almamet que convidou a recorrente a participar no cartel. Antes desse convite, a recorrente não tinha tido nenhum contacto regular com os outros membros do cartel.
91 À luz desta argumentação, há que observar que, segundo jurisprudência assente, quando uma infração foi cometida por várias empresas, há que examinar, no quadro da determinação do montante das coimas, a gravidade relativa da participação de cada uma delas, o que implica, em particular, definir os respetivos papéis na infração enquanto durou a sua participação na mesma. Esta conclusão constitui a consequência lógica do princípio da individualização das penas e das sanções em virtude do qual uma empresa só deve ser punida pelos factos que lhe são individualmente censurados, princípio que é aplicável em todo o procedimento administrativo suscetível de conduzir à aplicação de sanções por força das regras da concorrência do direito da União (v. acórdão do Tribunal Geral de 25 de outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão, T‑38/02, Colet., p. II‑4407, n.os 277 e 278 e jurisprudência referida).
92 Em conformidade com estes princípios, as orientações preveem, no n.° 29, um ajustamento do montante de base da coima em função de determinadas circunstâncias atenuantes, específicas de cada empresa em causa. Este número estabelece, em especial, uma lista não exaustiva das circunstâncias atenuantes suscetíveis de ser tidas em conta. Há contudo que observar que o «papel exclusivamente passivo ou ‘seguidista’» de uma empresa na realização da infração não figura nessa lista não exaustiva, quando estava expressamente previsto como circunstância atenuante no n.° 3, primeiro travessão, das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA (JO 1998, C 9, p. 3), substituídas por novas orientações.
93 A este respeito, há que observar, como já se observou no n.° 46, supra, que, embora a Comissão não se possa afastar das regras que impôs a si própria, é no entanto livre de alterar essas regras ou de as substituir. Num caso abrangido pelo âmbito de aplicação das novas regras, como é o caso da infração em litígio que faz parte, ratione temporis, do âmbito de aplicação das orientações, como resulta do n.° 38 das mesmas, não se pode censurar a Comissão por não ter tido em conta uma circunstância atenuante não prevista por essas novas regras, pelo simples facto de estar prevista nas antigas. Com efeito, o facto de a Comissão ter considerado, na sua prática decisória anterior, que certos elementos constituíam circunstâncias atenuantes para efeitos da determinação do montante da coima não implica que seja obrigada a fazer a mesma apreciação numa decisão ulterior (acórdãos do Tribunal Geral de 14 de maio de 1998, Mayr‑Melnhof/Comissão, T‑347/94, Colet., p. II‑1751, n.° 368, e de 20 de março de 2002, LR AF 1998/Comissão, T‑23/99, Colet., p. II‑1705, n.° 337).
94 Não deixa contudo de ser verdade, como já foi observado no n.° 92, supra, que a enumeração das circunstâncias atenuantes suscetíveis de ser tidas em conta pela Comissão no n.° 29 das orientações não é exaustiva. Por conseguinte, o facto de as orientações não enumerarem, entre as circunstâncias atenuantes, o papel passivo de uma empresa que participou numa infração não constitui um obstáculo à tomada em consideração, a esse título, dessa circunstância, se a mesma for suscetível de demonstrar que a gravidade relativa da participação da referida empresa na infração é menos importante.
95 Ora, sem que seja necessário determinar se essa última condição está preenchida no presente caso, há que declarar, de qualquer forma, que não resulta de forma alguma dos elementos e dos argumentos invocados pela recorrente que o seu papel na infração em litígio era passivo ou seguidista.
96 A este respeito, há que recordar, como o Tribunal julgou no seu acórdão de 9 de julho de 2003, Cheil Jedang/Comissão (T‑220/00, Colet., p. II‑2473, n.os 167 e 168), invocado pela própria recorrente para alicerçar a sua argumentação, que um tal papel passivo implica a adoção pela empresa de uma «atitude discreta», ou seja, não participar ativamente na elaboração do ou dos acordos anticoncorrenciais. Entre os elementos suscetíveis de revelar o papel passivo de uma empresa num cartel podem ser tidos em conta o caráter sensivelmente mais esporádico das suas participações nas reuniões relativamente aos membros normais do cartel, bem como a sua entrada tardia no mercado objeto da infração, independentemente da duração da sua participação na infração, ou ainda a existência de declarações expressas nesse sentido por parte dos representantes de empresas terceiras que participaram na infração.
97 Ora, no presente caso, em primeiro lugar, como a Comissão observa com razão, a recorrente participou em dez das onze reuniões relativas ao carboneto de cálcio em pó (v. considerandos 64 a 88 da decisão recorrida) e organizou mesmo duas delas. Participou igualmente em todas as reuniões relativas ao carboneto de cálcio granulado mencionadas na decisão recorrida (v. considerandos 98 e 99 da decisão recorrida).
98 Em segundo lugar, resulta da decisão recorrida que a contribuição da recorrente para as reuniões em que estava presente era equiparável à dos outros participantes. Com efeito, os considerandos acima mencionados da decisão recorrida observam que os participantes nas diferentes reuniões comunicavam informações sobre os seus volumes de vendas e que, em consequência, o quadro de partilha do mercado era atualizado. Além disso, os preços a aplicar eram discutidos e eram decididos ocasionalmente aumentos de preços (v., por exemplo, considerandos 67 e 68 da decisão recorrida). Nada nessas indicações permite concluir que o comportamento da recorrente era passivo ou, mais em geral, diferente do adotado pelos outros participantes. Pelo contrário, resulta do considerando 73 da decisão recorrida que, no seu relatório interno sobre a reunião de 24 de janeiro de 2005, a recorrente tinha observado que tinha conseguido compensar um aumento do preço do coque aumentando os preços do carboneto de cálcio. Além disso, segundo o considerando 110 da decisão recorrida, a recorrente manifestou o seu acordo para conceder compensações à Donau Chemie pelas suas perdas de volume na Áustria, dando‑lhe volumes adicionais na Alemanha. Trata‑se de indicações que demonstram uma participação da recorrente nas reuniões pelo menos tão ativa como a dos outros membros do cartel.
99 Em terceiro lugar, a afirmação da recorrente de que nunca tinha comunicado, numa reunião, os dados fornecidos por outro membro do cartel ausente dessa reunião parece, é certo, exata face à leitura da decisão recorrida, mas não permite concluir que a sua participação no acordo fosse passiva. Com efeito, resulta da decisão recorrida que a maior parte dos membros do cartel estavam presentes nas reuniões. O facto de que, ocasionalmente, um membro não podia participar numa determinada reunião e transmitia os seus dados a outro membro que, em seguida, os apresentava na reunião em questão (v., a título de exemplo, o considerando 83 da decisão recorrida, segundo o qual a Akzo Nobel não pôde participar na reunião de 25 de abril de 2006, mas tinha anteriormente comunicado os seus dados à Donau Chemie) não parece ter uma importância especial e não constitui, em si mesmo, uma indicação de uma participação mais ativa do membro do cartel que prestou esse serviço a outro membro ausente.
100 Em quarto lugar, a afirmação da recorrente de que os outros membros do cartel fizeram alusão ao comportamento passivo do seu representante nas reuniões não é corroborada por nenhuma prova.
101 No que se refere à afirmação da recorrente de que foi reconhecido, na comunicação de acusações, que ela era o membro menos ativo do cartel, o Tribunal pediu‑lhe, no âmbito de uma medida de organização do processo, que apresentasse o extrato da referida comunicação a que se referia. Em resposta a esse pedido, a recorrente indicou, no essencial, que a referência, na comunicação de acusações, ao facto de a Almamet ter tomado a iniciativa para a organização das reuniões do cartel, ao facto de as reuniões posteriores terem sido presididas pelo representante da SKW Stahl‑Metallurgie e ao facto de o representante da Donau Chemie ter estado frequentemente encarregado de atualizar e de distribuir os quadros trocados entre os participantes, ao passo que a própria recorrente não era especificamente evocada na descrição das diferentes reuniões, constituía uma indicação do seu papel passivo no cartel.
102 Há que observar que a recorrente não invoca nenhum reconhecimento expresso, que figure na comunicação de acusações, do seu papel alegadamente passivo no cartel. Com efeito, a recorrente admite implicitamente que a afirmação em causa no número precedente não se encontra, enquanto tal, em nenhuma parte da comunicação de acusações, constituindo antes a sua própria interpretação da mesma. Ora, essa interpretação não pode ser aceite. Como foi observado no n.° 99, supra, o simples facto de alguns participantes do cartel terem assumido algumas tarefas administrativas nas diferentes reuniões do cartel não basta para concluir que o papel dos outros era passivo. É tanto mais assim quanto a recorrente não contesta ter sido ela própria a organizar duas reuniões da parte do cartel relativa ao carboneto de cálcio em pó (v. n.° 73, supra).
103 Em quinto lugar, a questão do nível de conhecimento de línguas estrangeiras dos dois membros da direção da recorrente que a representaram nas reuniões do acordo é desprovida de pertinência. Com efeito, independentemente desses conhecimentos, o que importa é que, como já foi observado no n.° 98, supra, a recorrente participou nas referidas reuniões de uma forma tão ativa quanto os outros membros do acordo, ou seja, comunicou os dados relativos às suas vendas, teve conhecimento dos dados análogos dos outros membros do cartel e assumiu compromissos relativos à partilha dos mercados pertinentes, à fixação de quotas, à repartição dos clientes, bem como à fixação dos preços. O facto, admitindo que é verdadeiro, de que, devido a uma falta de conhecimentos linguísticos, a interação social entre os representantes da recorrente e os dos outros membros do cartel era restrita é, a este respeito, indiferente.
104 Em sexto lugar, o facto de a recorrente poder beneficiar do cartel sem nele participar, devido à participação da Almamet, ainda que considerado provado, não constitui uma justificação para a sua participação no cartel nem uma circunstância atenuante.
105 De qualquer forma, essa afirmação da recorrente contradiz as suas próprias declarações contidas no pedido de clemência, como a Comissão observa com razão. Resulta com efeito dessa declaração que a recorrente se propunha aumentar o preço de venda dos seus produtos à Almamet. Esta última respondeu, no essencial, que esse aumento a obrigaria a aumentar os preços a que vendia aos clientes finais e que estes se oporiam a esse aumento. A Almamet observou então que a única solução consistia na organização de uma reunião dos produtores e dos fornecedores em causa, com vista ao aumento dos preços. A recorrente respondeu que, independentemente da forma como a Almamet decidisse resolver o problema, esta devia aceitar um aumento dos preços de compra. Essas afirmações da recorrente indicam que a Almamet teve a iniciativa de organizar a primeira reunião relativa ao carboneto de cálcio em pó na sequência da pressão exercida pela recorrente e que esta, que estava ao corrente dessa iniciativa, não só não a desencorajou e não se dissociou, mas, pelo contrário, manteve a pressão insistindo num aumento dos preços. Estas afirmações não confirmam a tese segundo a qual a participação da recorrente era passiva, mas infirmam‑na pelo contrário consideravelmente.
106 Tendo em conta todas as considerações que precedem, deve concluir‑se que foi com razão que a Comissão não teve em consideração, como circunstância atenuante, o caráter alegadamente passivo da participação da recorrente na infração.
107 Em terceiro lugar, a recorrente considera que a sua cooperação efetiva com a Comissão devia ter sido tomada em consideração por esta última como circunstância atenuante. Alega, a esse respeito, que aceitou a sua parte de responsabilidade pela infração, exprimindo simultaneamente o seu desacordo relativo ao caráter excessivo da avaliação da gravidade relativa da sua participação na mesma e à coima que lhe foi aplicada. Considera que as suas confissões relativas à participação dos membros da sua direção nas reuniões do cartel e o facto de ter confirmado a própria existência de um cartel horizontal para a fixação dos preços não constituem uma simples admissão dos factos estabelecidos pela Comissão, como o considerando 327 da decisão recorrida deixa entender. Acrescenta que não tentou contestar cada uma das conclusões da Comissão relativas à infração em litígio, mas que tinha antes a intenção de ajudar a Comissão na sua investigação. A esse respeito, observa que vários considerandos da decisão recorrida remetem para as suas declarações como elementos de prova. Em especial, a recorrente menciona, a título de exemplo, as notas de rodapé números 100, 104, 106, 111, 118, 146 a 150, 158, 161, 174, 180, 182 a 185, 188, 190, 194 e 617 da decisão recorrida.
108 Na réplica, a recorrente observa que a sua argumentação é igualmente confirmada pela contestação da Comissão que contém, segundo ela, várias remissões para o pedido de clemência. Além disso, sustenta que, ao sancionar uma empresa pela sua cooperação em vez de a recompensar, a Comissão lança por terra o objetivo das disposições sobre a cooperação conforme resultam da «comunicação relativa à clemência de 2002/006» e viola os princípios da boa administração da justiça e da proibição de autoincriminação. Considera que, nestas condições, os argumentos da Comissão apoiados por referências ao pedido de clemência e as provas correspondentes devem ser afastados por serem desprovidos de pertinência.
109 No que se refere à argumentação da recorrente resumida no número precedente, deve observar‑se que, na verdade, como a Comissão sustenta com razão, a utilização por esta última, nos seus articulados apresentados no Tribunal, do pedido de clemência da recorrente, não pode afetar a validade da decisão recorrida, uma vez que esse pedido é posterior, nem constituir um indício útil do valor acrescentado dessa declaração comparativamente aos outros elementos de prova de que a Comissão dispunha. Não deixa contudo de ser verdade que a argumentação da recorrente coloca a questão da legalidade da utilização da declaração de clemência no processo perante o Tribunal. Assim, antes de mais, há que examinar essa questão, tendo em conta as numerosas referências à declaração de clemência que figuram na argumentação da Comissão.
110 A este respeito, deve declarar‑se que a cooperação ao abrigo da comunicação relativa à clemência de 2002 assume um caráter puramente voluntário da parte da empresa em causa. Com efeito, esta não é de forma alguma obrigada a fornecer elementos de prova relativos ao cartel presumido. O grau de cooperação que a empresa pretende oferecer durante o processo administrativo depende assim exclusivamente da sua livre escolha e não é, em nenhum caso, imposto pela referida comunicação (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de julho de 2005, ThyssenKrupp/Comissão, C‑65/02 P e C‑73/02 P, Colet., p. I‑6773, n.° 52, e conclusões do advogado‑geral P. Léger relativas a esse acórdão, Colet., p. I‑6777, n.° 140).
111 Além disso, o n.° 31 da comunicação relativa à clemência de 2006, que é aplicável ao presente caso (v. n.° 27, supra), observa, designadamente, que «[q]ualquer declaração feita à Comissão em relação com esta comunicação faz parte do processo da Comissão e pode, por conseguinte, ser invocada como elemento de prova». Daqui resulta que, depois da publicação da comunicação relativa à clemência de 2006, uma empresa que, como a recorrente no presente caso, decide apresentar uma declaração para obter uma redução do montante da coima, tem consciência de que, apesar de a redução só lhe ser concedida se, no entender da Comissão, as condições de uma redução previstas na comunicação estiverem preenchidas, a declaração fará de qualquer forma parte do processo e poderá ser invocada a título de prova, inclusive contra o seu autor.
112 Tendo, assim, livremente e com todo o conhecimento de causa, escolhido apresentar essa declaração, a empresa em causa não pode invocar utilmente a jurisprudência relativa à proibição de autoincriminação. Resulta designadamente dessa jurisprudência que a Comissão não pode impor a uma empresa a obrigação de fornecer respostas através das quais seja levada a admitir a existência da infração, cuja prova cabe à Comissão (acórdãos do Tribunal de Justiça de 18 de outubro de 1989, Orkem/Comissão, 374/87, Colet., p. 3283, n.os 34 e 35; de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Colet., p. I‑123, n.os 61 e 65; e ThyssenKrupp/Comissão, referido no referido no n.° 110, supra, n.° 49). Ora, no presente caso, uma vez que a recorrente apresentou o pedido de clemência pela sua própria vontade e sem ser obrigada a isso não pode invocar utilmente o seu direito de não ser obrigada pela Comissão a confessar a sua participação numa infração (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de janeiro de 2007, Dalmine/Comissão, C‑407/04 P, Colet., p. I‑829, n.° 35).
113 Por conseguinte, a recorrente não pode criticar a Comissão por esta se ter apoiado no pedido de clemência nos seus articulados no Tribunal.
114 No que se refere, em seguida, à questão de saber se o referido pedido é constitutivo de uma cooperação efetiva suscetível de ser tida em consideração como circunstância atenuante, nos termos do n.° 29, quarto travessão, das orientações, há que observar que a aplicação dessa disposição das orientações não pode ter por consequência privar a comunicação relativa à clemência de 2002 do seu efeito útil. Com efeito, há que declarar que comunicação relativa à clemência de 2002 define um quadro que permite recompensar, pela sua cooperação na investigação da Comissão, as empresas que participam ou participaram em cartéis secretos que afetaram a União. Logo, resulta do texto e da economia da referida comunicação que as empresas só podem, em princípio, obter uma redução do montante da coima ao abrigo da sua cooperação quando satisfazem os requisitos estritos previstos (acórdãos do Tribunal Geral de 17 de maio de 2011, Arkema France/Comissão, T‑343/08, Colet., p. II‑2287, n.° 169; de 5 de outubro de 2011, Transcatab/Comissão, T‑39/06, Colet., p. II‑6831, n.° 329, e de 30 de novembro de 2011, Quinn Barlo e o./Comissão, T‑208/06, Colet., p. II‑7953, n.° 271).
115 Assim sendo, para preservar o efeito útil da comunicação relativa à clemência de 2002, é só em situações excecionais que se deve conceder uma redução do montante da coima a uma empresa com base no n.° 29, quarto travessão, das orientações. É esse o caso designadamente quando a cooperação de uma empresa, indo para além da sua obrigação legal de cooperar, sem contudo lhe conceder direito a uma redução do montante da coima ao abrigo da comunicação relativa à clemência de 2002, tem utilidade objetiva para a Comissão. Deve declarar‑se essa utilidade quando a Comissão se baseia na sua decisão final em elementos de prova que uma empresa lhe forneceu no âmbito da sua cooperação e na falta dos quais a Comissão não conseguiria sancionar no todo ou em parte a infração em causa (acórdãos, referidos no n.° 114, supra, Arkema France/Comissão, n.° 170, Transcatab/Comissão, n.° 330, e Quinn Barlo e o./Comissão, n.° 270).
116 No presente caso, como resulta do considerando 358 da decisão recorrida, a Comissão entendeu que as informações contidas no pedido de clemência não forneciam um valor acrescentado significativo relativamente aos elementos de que já dispunha e, consequentemente, decidiu não conceder uma redução do montante da coima à recorrente (v., igualmente, n.° 38, supra).
117 Compete à recorrente identificar os elementos contestados da decisão recorrida e produzir provas que possam constituir indícios sérios para demonstrar que as suas alegações têm fundamento (v., neste sentido, acórdão KME Germany e o./Comissão, referido no n.° 50, supra, n.° 132). Ora, como resulta do resumo da argumentação da recorrente que figura no n.° 107, supra, o único argumento concreto por ela invocado para infirmar a apreciação da decisão recorrida, conforme resumida no número precedente, é relativo ao facto de essa decisão remeter, em várias partes, para as suas declarações contidas, designadamente, no pedido de clemência.
118 Deve observar‑se que, durante o processo administrativo, a recorrente e a sua sociedade‑mãe tinham invocado um argumento análogo, relativo à utilização pela Comissão das informações fornecidas pela recorrente. Esse argumento foi rejeitado pela Comissão no considerando 359 da decisão recorrida. A Comissão explicou que o critério pertinente não era o uso que fazia da informação fornecida por um participante no cartel, mas sim o valor acrescentado significativo eventual dessa informação. O facto de fornecer mais informações sobre o que já era conhecido não acrescenta um valor significativo. A Comissão também indicou, no mesmo considerando, que a recorrente não tinha mencionado, nas informações que forneceu, o facto de o comportamento anticoncorrencial se estender ao carboneto de cálcio granulado, quando a sua implicação, inclusive para essa parte da infração, estava claramente documentada.
119 A consideração segundo a qual as informações fornecidas por um participante na infração não têm utilidade objetiva quando incidem sobre factos conhecidos da Comissão e para os quais esta já dispõe de provas suficientes é conforme à jurisprudência mencionada n.° 115, supra, e deve ser aprovada.
120 Coloca‑se então a questão de saber se era esse efetivamente o caso no que diz respeito às informações fornecidas pela recorrente, designadamente no pedido de clemência. Ora, a recorrente limita‑se, a esse respeito, a invocar as remissões para as suas declarações, conforme figuram na decisão recorrida, sem explicar quais eram os elementos de informação ou de prova concretos que forneceu à Comissão e de que esta não dispunha anteriormente.
121 Além disso, deve observar‑se que, entre as numerosas notas de rodapé da decisão recorrida evocadas pela recorrente na sua argumentação, apenas três remetem unicamente para as declarações da recorrente. As outras notas de rodapé evocadas mencionam igualmente quer documentos obtidos pela Comissão durante inspeções, quer declarações da Akzo Nobel e da Evonik Degussa que, como foi mencionado no n.° 39, supra, beneficiaram, respetivamente, de imunidade e de uma redução do montante da coima, precisamente ao abrigo da sua cooperação. Essas outras notas de rodapé confirmam assim a tese da Comissão de que as informações fornecidas pela recorrente eram relativas a factos já conhecidos e suficientemente confirmados por elementos de prova.
122 As três notas de rodapé que só mencionam as declarações da recorrente são as que têm os números 111, 118 e 617. A nota de rodapé n.° 111 refere‑se ao pedido de clemência para sustentar a afirmação, que figura no considerando 56, última frase, da decisão recorrida, de que no decurso de cada reunião do cartel os participantes combinavam, regra geral, a data e o local da próxima reunião. Mesmo pressupondo que essa informação só chegou ao conhecimento da Comissão através da recorrente, não se trata manifestamente de um elemento significativo de utilidade objetiva, mas antes de um elemento totalmente secundário.
123 A nota de rodapé n.° 118 refere‑se a uma declaração da recorrente, de 18 de fevereiro de 2008, para sustentar as informações, que figuram no considerando 57, quinto travessão, da decisão recorrida, relativas às funções exercidas pelas pessoas que representaram a recorrente nas reuniões relativas ao carboneto de cálcio em pó. Como essas indicações diziam especificamente respeito à recorrente, é compreensível que, a respeito das mesmas, só seja feita referência a um documento por ela fornecido. De qualquer forma, as funções exercidas pelas pessoas que representaram a recorrente nas reuniões em questão só tinham utilidade marginal para a Comissão, e isso tanto mais quanto a recorrente não tinha contestado e não contesta ter participado nas referidas reuniões ou, mais em geral, nessa parte da infração.
124 Por último, a nota de rodapé n.° 617 completa a afirmação, que figura no considerando 294 da decisão recorrida, de que a infração em litígio se encontrava entre as restrições da concorrência mais graves, com referência a uma afirmação análoga contida na resposta da recorrente à comunicação de objeções. Assim, neste caso, a referência aos articulados da recorrente durante o processo administrativo nem sequer diz respeito a um elemento de facto ou de prova, mas a uma simples apreciação da gravidade da infração. Evidentemente, também não se trata, neste caso, de um elemento de utilidade objetiva.
125 Daqui resulta que a afirmação da recorrente de que as diferentes referências às suas declarações na decisão recorrida testemunham a sua utilidade para a investigação da Comissão não procede.
126 Deve igualmente observar‑se que a recorrente não contestou a afirmação, que figura no considerando 359 da decisão recorrida, de que tinha evitado mencionar, no pedido de clemência, o facto de o comportamento anticoncorrencial em litígio dizer igualmente respeito ao carboneto de cálcio granulado. Com efeito, os considerandos 92 a 112 da decisão recorrida, que dizem respeito às reuniões relativas ao carboneto de cálcio granulado, só contêm três remissões para o pedido de clemência (notas de rodapé n.os 241, 249 e 276), das quais nenhuma parece ter tido utilidade objetiva para a investigação da Comissão relativa a esse aspeto da infração. Em especial, a remissão para a nota de rodapé n.° 249 diz respeito a uma informação insignificante, concretamente o facto de a reunião de 7 de abril de 2004 ter sido precedida de um jantar na noite anterior, e as que figuram nas notas de rodapé n.os 241 e 276 fazem referência ao facto de, por duas ocasiões, alguns participantes no cartel, entre os quais a recorrente, terem recusado uma proposta da Donau Chemie para discutir o preço do carboneto de cálcio granulado (v., respetivamente, considerandos 95 e 108 da decisão recorrida).
127 Daqui resulta que a recorrente, apesar de não contestar a sua participação na parte da infração que dizia respeito ao carboneto de cálcio granulado, evitou revelar, no pedido de clemência, elementos de facto e de prova que podiam ter sido úteis para a investigação da Comissão relativa a esse aspeto da infração. Trata‑se de um elemento adicional que pode ser igualmente invocado contra o reconhecimento do caráter objetivamente útil da alegada cooperação da recorrente.
128 Resulta das considerações precedentes que o argumento da recorrente, segundo o qual a sua alegada cooperação efetiva com a Comissão devia ter sido tomada em consideração a título de circunstância atenuante, não pode ser admitido.
129 Não tendo sido acolhida nenhuma das alegações invocadas pela recorrente para demonstrar que deviam ter sido tomadas em conta circunstâncias atenuantes relativamente a si, deve concluir‑se que o terceiro argumento da recorrente é infundado e deve ser rejeitado.
– Quanto ao quarto argumento, relativo à redução do montante da coima concedida à Almamet
130 Na sua petição, a recorrente observou que, na decisão recorrida, a Comissão concedeu uma redução do montante da coima à Almamet (v. n.° 41, supra) devido à sua alegada incapacidade de pagamento da coima, sem o mínimo motivo razoável, quando um pedido análogo da recorrente foi rejeitado, facto que também impugna no seu segundo fundamento. A redução concedida à Almamet constitui uma violação grave dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento, e isso tanto mais quanto a Almamet foi um dos instigadores da infração.
131 A Comissão precisou, perante o Tribunal, que a redução do montante da coima concedida à Almamet se baseou no n.° 37 das orientações e não no n.° 35. A recorrente respondeu que essa precisão ainda tornava mais convincente a sua alegação relativa à violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento. Resulta das explicações que figuram nos considerandos 369 a 371 da decisão recorrida que o risco de insolvência da Almamet era pequeno e que mesmo essa eventualidade não acarretaria a perda total do valor dos ativos dessa empresa. A recorrente considera que demonstrou que a sua situação financeira era pior do que a da Almamet. Além disso, as características da Almamet, enumeradas no considerando 372 da decisão recorrida para fundamentar a redução do montante da coima que lhe foi concedida, são equiparáveis às da recorrente, de tal forma que, salvo sob violação manifesta do princípio da igualdade de tratamento, a Comissão é obrigada a conceder‑lhe uma redução análoga do montante da coima.
132 Antes de mais, há que observar que resulta da leitura dos considerandos 369 a 371 da decisão recorrida que a Comissão chegou à conclusão de que o pedido da Almamet, baseado no n.° 35 das orientações, não podia ser deferido.
133 No entanto, no considerando 372 da decisão recorrida, a Comissão declarou que «sem prejuízo da análise precedente», devia ter‑se em conta o facto de a Almamet ser um negociante independente de muito pequena dimensão que não pertencia a nenhum grande grupo de sociedades. A Almamet desenvolve a sua atividade no negócio de materiais de valor elevado com uma margem de lucro reduzida e tem uma «gama de produtos relativamente especializada». A Comissão acrescentou que «[o] facto de a coima aplicada ir ter um impacto relativamente elevado na situação financeira desse tipo de sociedade» também era tido em consideração. A Comissão concluiu que, face a essas «características especiais» da Almamet, considerava que uma redução do montante da coima de 20% era adequada, visto que a Almamet seria, de qualquer forma, suficientemente dissuadida por uma coima desse nível. A Comissão remeteu, na nota de rodapé n.° 685, para o n.° 37 das orientações. Observou igualmente, na última frase do considerando 372 da decisão recorrida, que, tendo em conta a adaptação da coima a aplicar à Almamet, a «conclusão [enunciada] no considerando (371) [de que] a coima imposta [era] pouco [passível] de pôr irremediavelmente em perigo a viabilidade económica da Almamet continua igualmente válida».
134 Daqui resulta que a recorrente não pode invocar qualquer desigualdade de tratamento relativamente à Almamet, no que se refere à apreciação dos seus pedidos de redução do montante da coima baseados no n.° 35 das orientações, uma vez que ambos esses pedidos foram rejeitados. Como a Comissão precisou na sua contestação, ao conceder uma redução de 20% à Almamet, fez uso da faculdade prevista no n.° 37 das referidas orientações de se afastar, no todo ou em parte, da metodologia para a fixação de coimas exposta nessas orientações, a fim de ter em conta as especificidades de um dado processo. A remissão, na nota de rodapé n.° 685, para o referido n.° 37, confirma esta conclusão, que também é confirmada pelo considerando 361 da decisão recorrida, no qual o montante da coima a aplicar à Almamet é indicado como sendo de 3,8 milhões de euros «antes da redução [feita em conformidade com o n.°] 37» das orientações.
135 Ora, resulta da jurisprudência mencionada no n.° 47, supra, que a Comissão só se pode afastar das suas próprias orientações no caso de a diferenciação entre vários participantes numa infração que daí resulte ser compatível com o princípio da igualdade de tratamento. Segundo jurisprudência assente, esse princípio exige que situações comparáveis não sejam tratadas de modo diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de modo igual, exceto se esse tratamento diferente for objetivamente justificado (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de abril de 2004, Novartis Pharmaceuticals, C‑106/01, Colet., p. I‑4403, n.° 69 e jurisprudência referida).
136 Nestas circunstâncias, o presente argumento da recorrente só pode ser compreendido no sentido de que a mesma alega que a Comissão se devia ter afastado das orientações igualmente no seu caso, para lhe conceder a mesma redução de coima do que a concedida à Almamet. Este argumento só pode ser acolhido no caso de a desigualdade de tratamento aparente entre a Almamet, que viu a sua coima reduzida em 20%, e a recorrente, que não beneficiou dessa redução, não ser compatível com o princípio da igualdade de tratamento. Resulta da jurisprudência referida no número precedente que, para que seja esse o caso, essas duas sociedades deviam encontrar‑se numa situação comparável.
137 Como foi acima observado (n.° 133), a decisão recorrida enumerou algumas «características especiais» da Almamet para justificar a redução do montante da coima que lhe foi concedida. Deve observar‑se, com efeito, que uma empresa que apresenta essas características encontra‑se, do ponto de vista de uma eventual redução da coima fora dos casos especificamente previstos nas orientações, numa situação diferente da de uma empresa que não apresenta as referidas características.
138 Em primeiro lugar, há que recordar que o artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 prevê, designadamente, que para cada empresa que participa numa infração às disposições do artigo 81.° CE, a coima não deve exceder 10% do respetivo volume de negócios total realizado durante o exercício precedente. Segundo a jurisprudência, o limite relativo ao volume de negócios visa evitar que as coimas aplicadas pela Comissão sejam desproporcionadas em relação à importância da empresa em questão (acórdãos do Tribunal de Justiça, Musique Diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 45, supra, n.° 119, e de 7 de junho de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comissão, C‑76/06 P, Colet., p. I‑4405, n.° 24).
139 Ora, esse limite não é suficiente para evitar o caráter desproporcionado da coima aplicada no caso de um negociante ativo no comércio de materiais de valor elevado com uma margem de lucro reduzida, como a Almamet. Com efeito, devido ao valor elevado dos materiais em causa, essa empresa pode apresentar um volume de negócios desproporcionadamente elevado relativamente aos seus lucros e aos seus ativos, que serão os únicos destinados ao pagamento da coima.
140 Em segundo lugar, visto que, segundo a metodologia das orientações, a coima é fixada tomando como ponto de partida uma proporção do valor das vendas realizadas pela empresa em causa no mercado em que a infração foi cometida (v. n.° 21, supra), o risco de uma coima desproporcionada, por representar uma parte significativa do volume de negócios global da referida empresa, é ainda mais elevado no caso de uma empresa que, como a Almamet, dispõe de uma «gama de produtos altamente especializada».
141 Em terceiro lugar, o facto de a Almamet ser uma empresa de muito pequena dimensão que não pertencia a nenhum grande grupo também é pertinente, visto que teria de fazer face à coima sozinha, não sendo nenhuma outra sociedade solidariamente responsável para o pagamento dessa coima ou, mais em geral, não podendo dar‑lhe o seu apoio para esse efeito.
142 A recorrente não contestou o facto de a Almamet ter efetivamente as características especiais enumeradas no considerando 372 da decisão recorrida para justificar a redução do montante da coima que lhe foi concedida. A fim de responder ao presente argumento da recorrente, há, por conseguinte, que examinar apenas se esta tinha igualmente essas mesmas características.
143 A recorrente sustenta ser esse o caso, mas adianta, a esse respeito, uma argumentação vaga e geral, sem proceder a uma comparação pormenorizada entre a sua situação e a da Almamet, do ponto de vista das características desta última evocadas no considerando 372 da decisão recorrida. Além disso, como a Comissão assinala com razão, a própria recorrente admite que a sua gama de produtos não é tão concentrada como a da Almamet. Além do mais, embora afirme vender os seus produtos com uma margem muito pequena, não detalhou essa afirmação nem a corroborou com nenhum elemento de prova. Para além disso, há que observar que recorrente é um produtor e não um negociante, como a Almamet, e que, ao contrário desta última, pertencia, na época da infração, a um grupo de sociedades e a coima foi‑lhe aplicada conjunta e solidariamente com a sua sociedade‑mãe.
144 Além disso, a Comissão também assinalou, com razão, que o volume de negócios global da recorrente no último exercício completo antes da decisão recorrida ascendia a 205 milhões de euros (considerando 24 da decisão recorrida), ao passo que o da Almamet se situava entre 45 e 50 milhões de euros (considerando 15 da decisão recorrida). Dito de outro modo, existia uma diferença de dimensão considerável entre essas duas empresas. Resulta igualmente dos mesmos considerandos da decisão recorrida que, no caso da Almamet, cerca de 50% do seu volume de negócios global era realizado com os produtos em causa na infração, ao passo que, para a recorrente, essa proporção era de 10%, ou seja, claramente menos elevada.
145 Ao contrário do que a recorrente alega na sua resposta a uma questão escrita do Tribunal, o volume de negócios global consideravelmente menos elevado da Almamet não constituiu o critério determinante em que a Comissão se baseou para conceder uma redução do montante da coima à Almamet. Como foi observado no n.° 133, supra, essa decisão justifica‑se em função de determinadas características específicas da Almamet, que não se aplicam à recorrente. A diferença dos volumes de negócios globais e, logo, da dimensão entre essas duas empresas constitui um elemento adicional, invocado pela Comissão no Tribunal, para demonstrar que as duas empresas não se encontravam na mesma situação. Além disso, deve acrescentar‑se que, ao contrário do que a recorrente parece sustentar, não resulta da decisão recorrida que as dificuldades financeiras com que a Almamet se confrontava tivessem assumido um papel determinante no que se refere à decisão da Comissão de lhe conceder uma redução do montante da coima ao abrigo do n.° 37 das orientações.
146 A Comissão invocou igualmente nos seus articulados os relatórios anuais da recorrente, relativos aos exercícios de 2007 e de 2008 e, a pedido do Tribunal no âmbito de uma medida de organização do processo, apresentou‑os. Resulta dos referidos relatórios que, em 2007, o carboneto de cálcio e os gases técnicos representaram 30,63% das vendas da recorrente e que os mesmos produtos tinham contribuído em 28,95% para as suas exportações. Estas informações corroboram a conclusão de que a gama de produtos da recorrente era significativamente menos concentrada do que a da Almamet.
147 Por último, no que se refere à afirmação da recorrente de que a Almamet era um dos instigadores da infração em litígio, basta recordar que, como resulta dos n.os 76 a 79, supra, a Comissão não considerou essa circunstância agravante contra a Almamet ou contra qualquer outro participante na infração e nada na argumentação da recorrente permite considerar que essa conclusão é errada.
148 À luz de todas as considerações precedentes, o quarto argumento da recorrente não é procedente.
– Quanto ao quinto argumento, relativo à coima na medida em que é calculada proporcionalmente aos volumes de negócios globais dos destinatários da decisão recorrida
149 Em apoio do quinto argumento invocado no âmbito do primeiro fundamento, a recorrente recorda na sua petição inicial, em primeiro lugar, a jurisprudência segundo a qual a fixação de uma coima adequada por uma infração às regras da concorrência não pode ser um simples cálculo baseado no volume de negócios global da empresa em causa, referindo‑se ao acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 45, supra (n.° 121), e, em segundo lugar, a jurisprudência segundo a qual a Comissão não é obrigada, ao proceder à determinação do montante das coimas em função da gravidade e da duração da infração em questão, a assegurar, no caso de serem impostas coimas a várias empresas implicadas numa mesma infração, que os montantes finais das coimas a que o seu cálculo conduziu relativamente às empresas envolvidas traduzam qualquer diferenciação entre elas quanto ao seu volume de negócios global ou quanto ao seu volume de negócios pertinente, referindo‑se ao acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.° 47, supra (n.° 312). Refere‑se igualmente aos n.os 6 e 27 das orientações donde resulta, segundo ela, que a fixação do montante da coima não pode resultar de um método de cálculo automático e aritmético, mas deve ser efetuada no âmbito de uma apreciação global tendo em conta todas as circunstâncias pertinentes e que, portanto, respeite o princípio da proporcionalidade.
150 A recorrente considera que, no presente caso, as coimas aplicadas aos participantes na infração em litígio refletem o volume de negócios pertinente e não outros fatores mais importantes, o que conduz ao resultado «injusto e absurdo» de lhe ser aplicada a coima mais elevada, tanto em valor absoluto como em proporção ao volume de negócios global. A recorrente refere‑se, em apoio destas afirmações, a um quadro comparativo dos montantes das coimas aplicadas aos diferentes participantes da infração. Alega que, ainda que a Comissão tenha aparentemente aplicado as orientações em termos de cálculo aritmético da coima que lhe foi aplicada e que o montante elevado dessa coima relativamente às aplicadas aos outros participantes na infração reflita o facto de os produtos em causa constituírem o núcleo das suas vendas, não se pode negar uma violação manifesta do princípio da proporcionalidade.
151 A recorrente invoca, a esse respeito, o facto de que, como resulta do quadro que apresentou, inclusivamente uma «sociedade gigante como a Akzo Nobel» teria sido sancionada, se o seu pedido de clemência não tivesse sido deferido, por uma coima inferior em termos absolutos à sua e que só representava 0,113% do seu volume de negócios mundial, e isso apesar do facto de a mesma ser um dos membros mais ativos do cartel e de ser reincidente. A recorrente acrescenta que membros do cartel com volumes de negócios globais bem mais elevados do que o seu foram sancionados com coimas que só têm um impacto simbólico nos seus orçamentos, quando a coima que lhe foi aplicada, se for paga, obrigá‑la‑á a pôr termo às suas atividades.
152 A recorrente salienta igualmente, neste contexto, que a fixação em 17% do valor das vendas a tomar em consideração no âmbito da aplicação dos n.os 21 e 25 das orientações pode parecer uma abordagem clemente por parte da Comissão, mas que não o é no que lhe diz respeito, pois uma percentagem mais elevada teria excedido, no seu caso, o limite de 10% do seu volume de negócios global. Pelo contrário, essa aparente clemência mais não faz do que salientar o caráter desproporcionado da coima que lhe foi aplicada relativamente à aplicada a outros participantes.
153 Acrescenta que «a estrutura e montante das coimas aplicadas» pela Comissão na decisão recorrida dão a impressão errada de que era a empresa cuja participação na infração era a mais grave, que tinha o volume de negócios mais elevado e que tinha mesmo sido o líder do cartel e o seu membro mais ativo. Interroga‑se sobre a questão de saber qual teria sido a coima que lhe teria sido aplicada se todas essas hipóteses correspondessem à realidade, tendo em conta que o montante da coima que lhe foi aplicada já é muito próximo do limite de 10% do seu volume de negócios global.
154 À luz desta argumentação da recorrente, há que observar que esta fornecia dois dos três produtos em causa na infração, concretamente o carboneto de cálcio em pó e o carboneto de cálcio granulado. Como resulta do quadro que figura no considerando 288 da decisão recorrida, o valor das vendas dos referidos produtos pela recorrente durante o último ano completo da sua participação na infração ascendia, para o primeiro desses dois produtos, a um montante compreendido entre 5 e 10 milhões de euros e, para o segundo, a um montante compreendido entre 20 e 25 milhões de euros. No que se refere ao primeiro produto, o valor das vendas da recorrente era comparável ao de três outros participantes no cartel, no caso em apreço a Donau Chemie, a Evonik Degussa e a Holding Slovenske elektrarne d.o.o., e só era excedido pelo valor das vendas de dois outros participantes. No que se refere ao segundo produto, o valor das vendas da recorrente era de longe superior ao das vendas dos outros participantes na infração. Apenas três outros participantes na infração forneciam esse produto e o valor das suas vendas situava‑se entre 3 e 5 milhões de euros, no caso da Akzo Nobel, e entre 5 e 10 milhões de euros, no caso da Donau Chemie e da Holding Slovenske elektrarne. Além disso, como resulta do quadro que figura no considerando 304 da decisão recorrida, foram aplicados à recorrente, em relação a esses dois produtos, multiplicadores determinados em função dos anos de participação na infração que eram os mais elevados entre os aplicados aos participantes na infração, mais concretamente 2,5 para o carboneto de cálcio em pó e 3 para o carboneto de cálcio granulado (v. n.° 33, supra).
155 Tendo em conta esses elementos, não contestados de forma alguma pela recorrente, não é de surpreender que lhe tenha sido aplicada a coima mais elevada em valor absoluto entre as aplicadas pela decisão recorrida. Há igualmente que observar que a segunda coima mais elevada, de 13,3 milhões de euros, foi aplicada conjunta e solidariamente à SKW Stahl‑Metallurgie GmbH, à SKW Stahl‑Metallurgie AG e à Arques Industries, mais concretamente ao grupo de empresas cujo valor das vendas de carboneto de cálcio era o mais elevado entre todos os participantes na infração. Contudo, o referido grupo não fornecia carboneto de cálcio granulado, mas magnésio granulado, por um valor de vendas situado entre 5 e 10 milhões de euros. O multiplicador que lhe foi aplicado por este último produto foi fixado em 1,5, ou seja, significativamente inferior ao multiplicador aplicado à recorrente pelas suas vendas de carboneto de cálcio granulado. Essas disparidades explicam a diferença entre o montante da coima aplicada a esse grupo e o montante da coima aplicada à recorrente.
156 Quanto à Akzo Nobel, se a mesma não tivesse obtido uma imunidade de coima devido à sua cooperação com a Comissão, ter‑lhe‑ia sido aplicada uma coima de 8,7 milhões de euros, como resulta do considerando 308 da decisão recorrida. O montante mais reduzido dessa coima relativamente à aplicada à recorrente explica‑se pelo facto de apesar de o valor das vendas de carboneto de cálcio em pó pela Akzo Nobel, mais concretamente entre 10 e 15 milhões de euros, ser certamente superior ao das vendas do mesmo produto pela recorrente, o valor das vendas de carboneto de cálcio granulado pela Akzo Nobel era, pelo contrário, significativamente inferior ao das vendas desse produto pela recorrente (v. n.° 154, supra). Além disso, a duração da participação da Akzo Nobel na infração era inferior à da recorrente e só foi aplicado um multiplicador de 2 à Akzo Nobel para cada um dos dois produtos que fornecia.
157 Estas considerações infirmam a tese da recorrente segundo a qual o montante da coima que lhe foi aplicada é desproporcionado. Demonstram que o caráter elevado do montante da coima que lhe foi aplicada não dependeu do acaso, mas explica‑se pelo facto de a recorrente ser de longe o fornecedor mais importante de um dos três produtos em causa na infração, bem como um fornecedor importante de outro desses produtos e de, além disso, a duração da sua participação na infração ter sido a mais longa entre todos os participantes. Noutros termos, o caráter elevado da coima aplicada à recorrente explica‑se pela gravidade relativa da sua participação na infração, inclusive no que diz respeito à duração, comparativamente aos outros participantes. Deve observar‑se, a esse respeito, que, fora a sociedade‑mãe da recorrente, a 1. garantovaná, só foram aplicados a outra sociedade, concretamente a Donau Chemie, os mesmos multiplicadores que à recorrente. Contudo, enquanto o valor das vendas de carboneto de cálcio em pó por essa sociedade era comparável ao da recorrente, o valor das vendas de carboneto de cálcio granulado por essa sociedade era claramente menos elevado, concretamente entre 5 e 10 milhões de euros. Além disso, a Donau Chemie obteve uma redução da coima de 35% ao abrigo da sua cooperação com a Comissão (v. considerando 346 da decisão recorrida), o que teve por consequência que lhe foi aplicada uma coima de 5 milhões de euros, em vez de 7,7 milhões de euros (v. considerando 308 da decisão recorrida).
158 Resulta destas considerações que o argumento da recorrente de que o montante da coima que lhe foi aplicada é desproporcionado só assenta efetivamente numa comparação entre os montantes das coimas aplicadas aos diferentes participantes na infração, traduzidas em percentagens dos seus volumes de negócios globais respetivos. Ora, nada na jurisprudência permite concluir que se possa proceder a essa comparação, como a recorrente fez, para determinar o caráter proporcionado ou não do montante da coima aplicada.
159 Por um lado, a jurisprudência invocada pela própria recorrente e recordada no n.° 149, supra, opõe‑se claramente a essa comparação.
160 Por outro lado, resulta igualmente de jurisprudência assente que o artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 não exige que, no caso de aplicação de coimas a várias empresas envolvidas na mesma infração, o montante da coima aplicada a uma empresa de pequena ou média dimensão não seja superior, em percentagem do volume de negócios, ao das coimas aplicadas às empresas maiores. Com efeito, resulta dessa disposição que, tanto para as empresas de pequena ou média dimensão como para as empresas de maior dimensão, há que tomar em consideração, na determinação do montante da coima, a gravidade e a duração da infração. Na medida em que a Comissão aplique a cada uma das empresas envolvidas na mesma infração coimas justificadas, relativamente à gravidade e à duração da infração, não merece qualquer reparo o facto de, para algumas delas, o montante da coima ser superior, face ao volume de negócios, ao de outras empresas (acórdãos do Tribunal Geral de 5 de dezembro de 2006, Westfalen Gassen Nederland/Comissão, T‑303/02, Colet., p. II‑4567, n.° 174, e de 28 de abril de 2010, Gütermann e Zwicky/Comissão, T‑456/05 e T‑457/05, Colet., p. II‑1443, n.° 280).
161 No que se refere ao argumento da recorrente relativo ao facto de o montante da coima que lhe foi aplicada ser próximo do limite máximo de 10% do volume de negócios global (v. n.os 152 e 153, supra), há que observar que o argumento não tem em consideração a natureza desse limite. Com efeito, o montante correspondente a 10% do volume de negócios global de um participante numa infração às regras da concorrência não constitui, ao contrário do que a recorrente parece crer, uma coima máxima, a aplicar apenas no caso das infrações mais graves. Como resulta da jurisprudência, trata‑se, antes, de um limite de nivelamento que tem como única consequência possível o facto de o montante da coima calculado com base nos critérios da gravidade e da duração da infração ser reduzido até ao nível máximo autorizado. A sua aplicação implica que a empresa em causa não pague a coima que, em princípio, seria devida segundo uma apreciação baseada nos referidos critérios (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.° 47, supra, n.° 283).
162 Assim, o Tribunal de Justiça declarou que esse limite não proibia a Comissão de utilizar, para o cálculo da coima, um montante intermédio superior ao referido limite. Também não se opõe a que operações de cálculo intermédias que têm em consideração a gravidade e a duração da infração sejam efetuadas sobre um montante que lhe seja superior. Se se verificar que, no termo do cálculo, o montante final da coima deve ser reduzido até ao montante que ultrapassa o referido limite superior, o facto de determinados fatores como a gravidade e a duração da infração não se repercutirem de modo efetivo no montante da coima aplicada é uma mera consequência da aplicação deste limite superior ao referido montante final. (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.° 47, supra, n.os 278 e 279).
163 Daqui resulta que o simples facto de a coima aplicada à recorrente estar muito próxima do limite de 10% do seu volume de negócios global, quando essa percentagem é mais baixa para outros participantes no cartel, não pode constituir uma violação do princípio da igualdade de tratamento ou do princípio da proporcionalidade. Com efeito, tal consequência é inerente à interpretação do limite de 10% como um mero limiar de nivelamento que é aplicado após uma eventual redução da coima devido a circunstâncias atenuantes ou ao princípio da proporcionalidade (acórdão do Tribunal Geral de 16 de junho de 2011, Putters International/Comissão, T‑211/08, Colet., p. II‑3729, n.° 74).
164 Pelo mesmo motivo, o simples facto de que, devido à aplicação deste limite, mesmo no caso de uma infração ainda mais grave, não seria aplicada à recorrente uma coima significativamente mais elevada, não demonstra que o montante da coima que lhe foi aplicada pela decisão recorrida é desproporcionado. De qualquer forma, há que observar, de modo mais geral, que a apreciação do caráter proporcionado ou não do montante da coima aplicada a uma empresa por uma infração às regras da concorrência não pode ser feita com base numa comparação entre a coima efetivamente aplicada e a que devia ter sido aplicada por uma infração ainda mais grave, uma vez que as empresas devem respeitar as regras da concorrência e não infringi‑las. Além disso, há que observar que para corroborar a tese segundo a qual a gravidade da infração que cometeu não era tão importante quanto poderia ter sido, a recorrente reitera alegações que, como resulta dos n.os 86 a 89 e 97 a 106, supra, devem ser rejeitadas por serem infundadas.
165 Daqui resulta que o quinto fundamento não procede.
– Quanto ao sexto fundamento, evocado na audiência e relativo ao valor das vendas a tomar em consideração para o cálculo do montante de base da coima
166 Na audiência a recorrente alegou, em especial, que tinha sido alvo de um tratamento discriminatório relativamente ao facto de, no cálculo do valor das vendas da Almamet a tomar em consideração para a fixação do montante de base da coima a aplicar‑lhe, a Comissão ter deduzido o valor do carboneto de cálcio adquirido por essa sociedade à recorrente que, depois, vendeu aos seus próprios clientes. Segundo a recorrente, uma dedução análoga devia ter sido aplicada ao valor das suas próprias vendas, o que teria conduzido a uma redução significativa do montante da coima que lhe foi aplicada.
167 A Comissão alegou, como já foi observado (v. n.° 42, supra), que esse argumento é inadmissível, uma vez que foi invocado pela primeira vez na audiência, sem se basear em elementos revelados durante o processo. Tendo sido convidada a apresentar as suas observações quanto a este ponto, a recorrente indicou que o argumento resumido no número precedente já tinha sido evocado no n.° 17 da sua petição inicial. Todas estas declarações constam da ata da audiência.
168 Deve recordar‑se que resulta das disposições conjugadas do artigo 44.°, n.° 1, alínea c), e do artigo 48.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral que a petição deve indicar o objeto do litígio e conter uma exposição sumária dos fundamentos invocados e que é proibido deduzir novos fundamentos no decurso da instância, a menos que tenham origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo. No entanto, um fundamento que constitua uma ampliação de um fundamento deduzido anteriormente, direta ou tacitamente, na petição e que apresente um nexo estreito com este deve ser considerado admissível (acórdãos do Tribunal Geral de 20 de setembro de 1990, Hanning/Parlamento, T‑37/89, Colet., p. II‑463, n.° 38, e de 15 de outubro de 2008, Mote/Parlamento, T‑345/05, Colet., p. II‑2849, n.° 85). Solução análoga se impõe em relação a uma alegação feita em apoio de um fundamento (acórdãos do Tribunal Geral de 21 de março de 2002, Joynson/Comissão, T‑231/99, Colet., p. II‑2085, n.° 156, e Mote/Parlamento, já referido, n.° 85).
169 No presente caso, não se deduz e a recorrente não alega que o sexto fundamento se baseia em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo. Com efeito, este argumento é relativo à forma como a Comissão calculou o montante de base da coima que aplicou à Almamet. Ora, os elementos desse cálculo são claramente descritos no considerando 288, segundo travessão, da decisão recorrida e eram, consequentemente, do conhecimento da recorrente no momento da apresentação da sua petição inicial.
170 Nestas circunstâncias, a fim de nos pronunciarmos sobre a admissibilidade do sexto argumento, procede verificar se, como a recorrente alega, esse argumento já tinha sido mencionado na petição inicial.
171 Ora, não é esse o caso. O n.° 17 da petição inicial, evocado pela recorrente neste contexto, não é pertinente. Esse número começa com uma declaração de que «[o] cálculo do valor das vendas, a determinação do montante de base da coima associada a uma proporção do valor das vendas e a multiplicação pelo número de anos efetuados pela Comissão não são, em princípio, contestados aqui». O referido número prossegue com a apresentação da alegação da recorrente resumida no n.° 152, supra. Essa alegação não tem qualquer ligação com o sexto argumento, conforme foi evocado na audiência.
172 Além disso, só o quarto argumento examinado e rejeitado, nos n.os 130 a 148, supra, é relativo a uma discriminação em detrimento da recorrente relativamente ao tratamento reservado à Almamet. Contudo, esse argumento diz respeito a uma questão inteiramente diferente da do cálculo do montante de base da coima. Com efeito, o quarto argumento visa a redução do montante da coima concedida à Almamet ao abrigo do n.° 37 das orientações relativamente ao qual não se pode considerar que o sexto argumento seja uma simples ampliação. Além disso, a afirmação da recorrente, conforme figura na sua petição inicial e é reproduzida no número precedente, só parece poder ser entendida no sentido de que a recorrente não pretendia invocar, na sua petição inicial, um argumento relativo ao montante de base da coima e à sua determinação em função do valor das vendas realizadas relacionadas com a infração.
173 Daqui resulta que o sexto argumento deve ser declarado inadmissível. Tendo todos os argumentos invocados no âmbito do primeiro fundamento sido afastados, este deve, por conseguinte, ser julgado improcedente.
Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma violação das formalidades essenciais, a um erro de facto e a um erro manifesto de apreciação, na medida em que a Comissão recusou ter em conta a incapacidade de pagamento da recorrente
Orientações
174 O n.° 35 das orientações para o cálculo das coimas tem a seguinte redação:
«Em circunstâncias excecionais, a Comissão pode ter em conta a incapacidade de pagamento da coima por parte de uma empresa num dado contexto social e económico. A este título, a Comissão não concederá qualquer redução de coima apenas com base na mera constatação de uma situação financeira desfavorável ou deficitária. Só poderá ser concedida uma redução com base em provas objetivas de que a aplicação de uma coima, nas condições fixadas pelas presentes orientações, poria irremediavelmente em perigo a viabilidade económica da empresa em causa e levaria a que os seus ativos ficassem privados de qualquer valor.»
Decisão recorrida
175 A recorrente solicitou à Comissão que tomasse em consideração, no momento da fixação do montante da coima, a sua incapacidade de pagamento, que foi rejeitado pelos motivos enunciados no considerando 377 da decisão recorrida. Esse considerando tem a seguinte redação:
«Após ter examinado os dados comunicados pela NCHZ [(Novácke chemické závody)] […], a Comissão conclui que os mesmos não demonstram que a coima aplicada pela presente decisão poria irremediavelmente em perigo a viabilidade económica da [NCHZ] e privaria os seus ativos de qualquer valor. Por conseguinte, o pedido da [NCHZ] relativo à incapacidade de pagamento da coima é indeferido.»
Apreciação do Tribunal Geral
176 Para contestar esse indeferimento, a recorrente faz a título preliminar certas considerações gerais relativas ao objetivo e à interpretação do n.° 35 das orientações. Em seguida, expõe a sua situação económica antes da aplicação da coima e afirma que se encontrava há algum tempo «à beira da insolvência». O ano de 2004 foi, a este respeito, particularmente crítico, visto que vários credores a consideraram como estando numa situação de cessação de pagamentos. Apesar da persistência dessa situação crítica, um novo acionista, que entrou na sociedade em 2008, e uma nova direção tomaram medidas para estabilizar a produção e melhorar a eficácia da direção. Esta conseguiu acordar determinadas condições com os parceiros comerciais da recorrente para lhe permitir sobreviver ao período delicado que atravessava, regenerar‑se e progredir no mercado. A recorrente salienta que os seus problemas financeiros não estão ligados à sua competitividade no mercado do carboneto de cálcio, no qual é um concorrente respeitado, mas com os encargos deixados pela direção anterior em termos de poluição do ambiente e de más decisões estratégicas de investimento.
177 A recorrente prossegue afirmando que tinha descrito a sua situação financeira difícil na sua resposta à comunicação de acusações de 3 de outubro de 2008, à qual tinha junto um relatório pericial. Esse relatório concluiu, com base numa análise especialmente das suas contas financeiras, que a recorrente se encontrava em má situação económica e financeira e que só podia sobreviver como empresa ativa se estivessem preenchidos três requisitos relacionados, respetivamente, com o aumento do seu capital social em pelo menos 400 milhões de coroas eslovacas (SKK), com o desfecho favorável de um processo que a opunha a uma entidade estatal eslovaca e com a renúncia da Comissão à aplicação de uma coima pela infração em litígio. Se esses requisitos não fossem preenchidos, a má situação da recorrente agravar‑se‑ia consideravelmente, segundo o perito, podendo conduzir com relativa rapidez a uma insolvência.
178 A recorrente analisa depois as disposições pertinentes da legislação eslovaca em matéria de insolvência. Além disso, descreve o agravamento da sua situação financeira após a adoção da decisão recorrida, devido ao «nervosismo» dos seus credores e à retirada de facilidades de crédito pelos bancos e outras instituições financeiras. No seu entender, resulta desta análise que será obrigada a apresentar um pedido de abertura de um processo de insolvência assim que a coima for registada na sua contabilidade e se tornar exigível.
179 Este pedido foi efetivamente apresentado depois da interposição do recurso (v. n.° 6, supra) e as partes opõem‑se quanto à questão de saber se a aplicação da coima foi a causa da insolvência da recorrente. A Comissão contesta esta tese observando, designadamente, que o pedido de declaração de insolvência foi apresentado mesmo antes de a coima se tornar exigível. Censura igualmente a recorrente por não ter pedido o benefício de um pagamento da coima em prestações ou tentado obter uma garantia bancária. A recorrente responde a essas alegações na sua réplica, alegando que, na sequência do «nervosismo» e da perda de confiança dos seus credores e fornecedores após a aplicação da coima, os membros da sua direção foram obrigados, segundo a legislação eslovaca aplicável, a apresentar um pedido de declaração de insolvência. Observa, além disso, que não teria conseguido um pedido de pagamento em prestações e, mesmo em caso contrário, essa facilidade não seria suficiente para impedir a sua insolvência. Acrescenta que lhe era impossível obter uma garantia bancária.
180 A recorrente alega igualmente que os efeitos da sua insolvência serão prejudiciais no contexto social e no contexto regional, que devem ser tidos em conta segundo o n.° 35 das orientações. Observa, a esse respeito, que é um dos principais empregadores na Eslováquia e que é de importância estratégica para a vida económica da região eslovaca do Alto Nitra, onde se situam as suas instalações de produção. O seu fecho eventual teria por consequência não apenas o despedimento dos seus 2000 empregados, mas também o fecho ou a redução substancial da atividade de várias outras empresas da mesma região, especialmente dos seus fornecedores.
181 Estas afirmações da recorrente são apoiadas pela República Eslovaca, que consagrou a totalidade das suas alegações de intervenção à demonstração dos efeitos negativos para situação social do distrito de Prievidza, que faz parte da região do Alto Nitra e onde se situam as instalações da recorrente, de uma eventual cessação da atividade da recorrente. Essa eventualidade acarretaria um aumento do desemprego resultante tanto, diretamente, do despedimento dos empregados da recorrente como, indiretamente, de uma «reação em cadeia» que poria em perigo os empregos nos fornecedores da recorrente. A República Eslovaca salienta que muitos desses desempregados não teriam reais perspetivas de encontrar um novo emprego. Na audiência, a República Eslovaca apresentou novos documentos que permitiram atualizar as informações apresentadas nas suas alegações de intervenção.
182 A recorrente afirma estar convencida de ter demonstrado, através dos argumentos acima resumidos, que os requisitos de aplicação do n.° 35 das orientações estavam reunidos no seu caso. Alega por isso que a Comissão cometeu uma violação «das formalidades essenciais», na medida em que não explicou no decurso do procedimento nem na decisão recorrida a razão pela qual os elementos fornecidos em apoio do seu pedido de aplicação do n.° 35 das orientações não demonstravam que a coima poria irremediavelmente em perigo a sua viabilidade económica e teria como efeito privar os seus ativos de qualquer valor. Considera que a breve declaração contida no considerando 377 da decisão recorrida não pode ser considerada suficiente.
183 A recorrente considera igualmente que a Comissão não examinou de forma adequada os elementos de prova que forneceu em apoio do seu pedido de aplicação do n.° 35 das orientações e que, de qualquer forma, a apreciação dos referidos elementos pela Comissão está viciada de um erro manifesto, na medida em que esta não considerou que a sua insolvência estava iminente e não aplicou esse número das orientações. A recorrente convida, além disso, o Tribunal, no âmbito do exercício da sua competência de plena jurisdição, a examinar ele próprio os elementos de prova em questão, eventualmente ordenando uma perícia, a fim de avaliar em que medida a coima aplicada à recorrente desencadeará uma declaração de insolvência e o encerramento da empresa, podendo a referida medida, se necessário, ser completada pela audição de um perito em direito eslovaco, em especial da lei sobre a insolvência.
184 Cabe igualmente observar, como a República Eslovaca e a recorrente fizeram, que esta última beneficiou da zákon o niektorých opatreniach týkajúcich sa strategických spoločností a o zmene a doplnení niektorých zákonov (lei relativa a determinadas medidas destinadas às empresas estratégicas), n.° 493/2009 Z.z., de 5 de novembro de 2009. Essa lei prevê que o administrador da insolvência de uma empresa considerada «estratégica» é legalmente obrigado a mantê‑la em atividade e que o Estado eslovaco pode exercer um direito de preferência sobre os ativos de tal empresa. A recorrente foi designada como empresa estratégica, na aceção dessa lei, por decisão da autoridade eslovaca competente de 2 de dezembro de 2009. Segundo a República Eslovaca, foi assim que a recorrente pôde continuar as suas atividades após ser declarada insolvente e que o despedimento coletivo dos seus efetivos pôde ser evitado. Contudo, afigura‑se que estes desenvolvimentos são subsequentes à decisão recorrida e não eram previsíveis no momento da sua adoção e privam de objeto a perícia solicitada pela recorrente na medida em que a declaração de insolvência já ocorreu. Consequentemente, não devem ser tidos em consideração na apreciação do presente fundamento.
185 Antes de analisar os argumentos formulados pela recorrente em apoio do seu segundo fundamento, há que analisar a finalidade e a interpretação do n.° 35 das orientações.
186 Já foi repetidamente declarado que a Comissão, na determinação do montante da coima, não é, em princípio, obrigada a ter em conta a situação financeira deficitária de uma empresa, pois o reconhecimento dessa obrigação levaria a conferir uma vantagem concorrencial injustificada às empresas menos adaptadas às condições do mercado (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.° 47, supra, n.° 327; acórdãos do Tribunal Geral de 19 de março de 2003, CMA CGM e o./Comissão, T‑213/00, Colet., p. II‑913, n.° 351, e Tokai Carbon e o./Comissão, referido no n.° 43, supra, n.° 370).
187 Por outro lado, segundo jurisprudência assente, o facto de uma medida adotada por uma autoridade da União provocar a insolvência ou a liquidação de uma dada empresa não é, enquanto tal, proibido pelo direito da União. Com efeito, a liquidação de uma empresa sob a forma jurídica em causa, embora possa prejudicar os interesses financeiros dos proprietários, acionistas ou detentores de quotas, não significa que os elementos pessoais, materiais e imateriais representados pela empresa percam também o seu valor (acórdãos do Tribunal Geral, Tokai Carbon e o./Comissão, referido no n.° 43, supra, n.° 372; de 29 de novembro de 2005, Heubach/Comissão, T‑64/02, Colet., p. II‑5137 n.° 163; e de 28 de abril de 2010, BST/Comissão, T‑452/05, Colet., p. II‑1373, n.° 96).
188 Não se pode admitir que, ao adotar o n.° 35 das orientações, a Comissão tenha imposto a si própria uma obrigação contrária a esta jurisprudência. Prova disto é o facto de o referido número não fazer referência à insolvência de uma empresa, mas visar uma situação, ocorrida num «dado contexto social e económico», em que a aplicação de uma coima «poria irremediavelmente em perigo a viabilidade económica da empresa em causa e levaria a que os seus ativos ficassem privados de qualquer valor».
189 Daqui resulta que o simples facto de a aplicação de uma coima por infrações às regras da concorrência criar o risco de provocar a insolvência da empresa em causa não é suficiente, no que se refere à aplicação do n.° 35 das orientações. Com efeito, resulta da jurisprudência referida no n.° 187, supra, que, embora a insolvência prejudique os interesses financeiros dos proprietários ou acionistas em questão, a mesma não implica necessariamente o desaparecimento da empresa em causa. Esta pode continuar a subsistir enquanto tal, seja em caso de recapitalização da sociedade declarada insolvente, enquanto pessoa coletiva que assegura a exploração da referida empresa, seja em caso de retoma global dos elementos do seu ativo e, logo, da empresa enquanto entidade que exerce uma atividade económica, por uma outra entidade. Essa retoma global pode ocorrer quer por uma compra voluntária quer por uma venda forçada dos ativos da sociedade insolvente com continuidade de exploração.
190 Por conseguinte, o n.° 35 das orientações deve ser interpretado especialmente à luz da referência à privação dos ativos da empresa de qualquer valor, no sentido de que abrange uma situação em que a retoma da empresa, ou pelo menos dos seus ativos, mencionada no número precedente parece improvável ou mesmo impossível. Nessa hipótese, os elementos que compõem o ativo da empresa insolvente serão postos à venda um a um, e é provável que muitos deles não encontrem comprador ou, na melhor das hipóteses, só serão vendidos a um preço muito reduzido, de forma que parece legítimo falar, como no n.° 35 das orientações, de uma perda total do seu valor.
191 As explicações fornecidas pela própria Comissão na audiência apoiam esta conclusão. Com efeito, a Comissão indicou que não aplicava estritamente o requisito, previsto no n.° 35 das orientações, segundo o qual deve haver um risco de os ativos da empresa em causa ficarem privados de qualquer valor, mas que procurava determinar se os referidos ativos continuariam a ser utilizados no fabrico de produtos. Estas declarações constam da ata da audiência. Daqui resulta que a interpretação do n.° 35 das orientações, adotada pela Comissão, é no essencial a mesma do que a exposta no número precedente.
192 Além disso, deve recordar‑se que a aplicação do referido número das orientações exige igualmente, conforme resulta do seu teor, «[um] dado contexto social e económico». Segundo a jurisprudência, esse contexto é constituído pelas consequências que o pagamento da coima poderia ter, designadamente no plano de um aumento do desemprego ou de uma deterioração de setores económicos a montante e a jusante da empresa em causa (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de junho de 2006, SGL Carbon/Comissão, C‑308/04 P, Colet., p. I‑5977, n.° 106).
193 Se os requisitos referidos nos três números precedentes estiverem preenchidos, pode efetivamente ser sustentado que a aplicação de uma coima, que criaria o risco de provocar o desaparecimento da empresa em causa, é contrária ao princípio da proporcionalidade, que a Comissão deve respeitar cada vez que decide aplicar coimas ao abrigo do direito da concorrência (v. n.° 44, supra).
194 É à luz destas considerações de ordem geral que se deve proceder ao exame da argumentação adiantada pela recorrente no âmbito do seu segundo fundamento.
195 A este respeito, deve observar‑se antes de mais que a recorrente suscita, através desta argumentação, tanto uma acusação formal, relativa à violação do dever de fundamentação (v. n.° 182, supra), como acusações relativas ao mérito, mais concretamente um erro de facto e um erro manifesto de apreciação da Comissão (v. n.° 183, supra). Além disso, a recorrente convida o Tribunal a exercer a sua competência de plena jurisdição em matéria de coimas a fim de anular ou reduzir o montante da coima que lhe foi aplicada.
196 Há que declarar que o pedido da recorrente para que seja aplicado, no seu caso, o n.° 35 das orientações, bem como a sua argumentação formulada no Tribunal para contestar o indeferimento deste pedido, se baseiam numa perceção errada dos requisitos de aplicação do referido número.
197 É verdade que, quando apresentou o seu pedido de tomada em consideração da sua alegada incapacidade de pagamento, a recorrente tinha consciência da necessidade de demonstrar a existência de um «dado contexto social e económico», na aceção da jurisprudência acima referida (v. n.° 192), e consagrou a essa questão uma parte da sua carta de 27 de março de 2009 que continha esse pedido. A recorrente expõe nessa carta, no essencial, os mesmos argumentos que os por ela invocados no Tribunal e pela República Eslovaca (v. n.os 180 e 181, supra). Esta argumentação, de resto não contestada pela Comissão, demonstra juridicamente de forma bastante a existência de um contexto especial conforme exigido pelo n.° 35 das orientações, de tal forma que se deve considerar preenchido esse requisito do referido número.
198 Pelo contrário, quando apresentou o seu pedido de tomada em consideração da sua alegada incapacidade de pagamento, a recorrente parece ter partido da premissa errada de que bastava a esse respeito demonstrar que a aplicação de uma coima provocaria a sua insolvência. Assim, o relatório pericial apresentado pela recorrente em anexo à sua resposta à comunicação de acusações e evocado no n.° 177, supra, é consagrado à «continuação da existência económica da sociedade NCHZ».
199 Deve observar‑se, a este respeito, que a recorrente desvirtua de alguma forma os termos desse relatório quando afirma que o mesmo conclui que deviam estar preenchidos três requisitos para que ela pudesse «sobreviver enquanto empresa ativa». Resulta claramente dos termos do relatório que esses requisitos dizem respeito à continuação da existência económica da recorrente enquanto sociedade comercial. O relatório prossegue indicando que, se esses requisitos não estiverem preenchidos, «podemos esperar um aprofundamento significativo da depressão da sociedade com uma evolução para uma insolvência relativamente precoce». Contudo, o relatório não aborda as consequências de uma insolvência eventual sobre o prosseguimento da empresa da recorrente e não se pronuncia, em especial, sobre a probabilidade de uma transferência, voluntária ou não, de todos os seus ativos para outra sociedade com prosseguimento da exploração.
200 A recorrente também não abordou essa questão na sua carta de 27 de março de 2009 evocada no n.° 197, supra, e na qual, além do contexto social e económico específico do caso, só forneceu dados novos a fim de demonstrar a sua «situação financeira crítica». Essa questão também não é abordada na petição inicial. Foi apenas na réplica que a recorrente adiantou uma argumentação específica para responder à afirmação da Comissão de que os elementos de prova fornecidos não demonstravam, designadamente, que os seus ativos perderiam qualquer valor.
201 Ora, como já foi observado (v. n.os 189 e 190, supra), para efeitos da aplicação do n.° 35 das orientações, não basta demonstrar que a empresa em causa será declarada insolvente em caso de aplicação de uma coima. Segundo os próprios termos desse número, devem existir «provas objetivas de que a aplicação de uma coima […] poria irremediavelmente em perigo a viabilidade económica da empresa em causa e levaria a que os seus ativos ficassem privados de qualquer valor», o que não é automaticamente o caso na hipótese de uma insolvência da sociedade que explora a empresa em questão. Logo, a recorrente só pode pretender que esse número das orientações seja aplicado no caso de fornecer provas objetivas dessa eventualidade, o que constitui um requisito essencial da aplicação do referido número.
202 Deve ter‑se em conta essa perceção errada da recorrente dos requisitos de aplicação do n.° 35 das orientações ao apreciar os argumentos que invoca no âmbito do presente fundamento.
203 A este respeito, no que se refere à alegada violação do dever de fundamentação pela Comissão, há que recordar que, segundo jurisprudência assente, a fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE deve revelar de forma clara e inequívoca a argumentação da instituição, autora do ato, a fim de permitir aos interessados conhecer as razões da medida adotada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso em apreço, designadamente do conteúdo do ato, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas direta e individualmente afetadas pelo ato podem ter em obter explicações. Não é exigido que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato satisfaz as exigências do artigo 253.° CE deve ser apreciada à luz não somente da sua redação mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (v. acórdão do Tribunal Geral de 6 de dezembro de 2005, Brouwerij Haacht/Comissão, T‑48/02, Colet., p. II‑5259, n.° 45 e jurisprudência referida).
204 No que se refere, em especial, ao alcance do dever de fundamentação relativo ao cálculo de uma coima aplicada pela violação das regras da concorrência, constitui igualmente jurisprudência assente que os requisitos da formalidade essencial que esse dever constitui estão preenchidos quando a Comissão indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram avaliar a gravidade e a duração da infração, bem como os elementos de apreciação que teve em conta para esses fins, em aplicação das regras indicativas contidas nas suas próprias orientações (v. acórdão Brouwerij Haacht/Comissão, referido no n.° 203, supra, n.° 46 e jurisprudência referida).
205 Tendo em conta esta jurisprudência, deve observar‑se que a fundamentação fornecida pela Comissão na decisão recorrida para rejeitar o pedido da recorrente baseado no n.° 35 das orientações é bastante sucinta, limitando‑se à simples afirmação de que as informações apresentadas por esta última não demonstravam que a coima aplicada poria irremediavelmente em perigo a sua viabilidade económica e privaria os seus ativos de qualquer valor.
206 Se, como a recorrente considera erradamente, a probabilidade de ser declarada insolvente na sequência da aplicação de uma coima fosse suficiente para demonstrar que o requisito de aplicação do n.° 35 das orientações, relativo à colocação em perigo da sua viabilidade económica e à privação dos seus ativos de qualquer valor, estava preenchido, poder‑se‑ia certamente concluir que o considerando 377 da decisão recorrida, relativo ao indeferimento do pedido da recorrente para a aplicação do referido número das orientações, está viciado de uma insuficiência de fundamentação.
207 Com efeito, resulta da jurisprudência que o contexto que envolve a tomada de decisão, que é, nomeadamente, caracterizado pelo intercâmbio entre o seu autor e a parte em causa, pode, em certas circunstâncias, aumentar as exigências de fundamentação [acórdãos do Tribunal Geral de 6 de abril de 2000, Kuijer/Conselho, T‑188/98, Colet., p. II‑1959, n.os 44 e 45, e de 3 de dezembro de 2003, Audi/IHMI (TDI), T‑16/02, Colet., p. II‑5167, n.° 89]. Tendo a recorrente apresentado informações pormenorizadas, incluindo um relatório pericial, que demonstram que, segundo ela, em caso de aplicação de uma coima, a sua declaração de insolvência seria muito provável, mesmo inelutável, se a Comissão entendia chegar a uma conclusão diferente, devia fornecer pelo menos um resumo breve dos elementos e apreciações em apoio da sua conclusão.
208 Esse é tanto mais o caso quanto, na sua contestação, a Comissão afirma que examinou cuidadosamente a situação financeira da recorrente, especialmente tendo procedido a uma análise baseada no modelo «Z‑score d’Altman» e que calculou, com base nos dados fornecidos pela recorrente, o indicador de probabilidade de insolvência previsto por esse modelo. O valor desse indicador situava‑se, para a recorrente, acima do valor limite que indica uma probabilidade elevada de insolvência. Daqui resultou um debate entre as partes a propósito da exatidão do cálculo desse indicador, igualmente calculado no relatório pericial apresentado pela recorrente, mas de forma errada segundo a Comissão, e mais geralmente a propósito da apreciação, por esta última, do relatório pericial apresentado pela recorrente durante o processo administrativo. Neste contexto, a recorrente apresentou igualmente um novo relatório pericial sobre a sua situação financeira.
209 No entanto, a hipótese enunciada pela recorrente no n.° 206, supra, não é exata. Como já foi observado (v. n.° 201, supra), para efeitos da aplicação do n.° 35 das orientações, a recorrente não se pode limitar a afirmar que a aplicação de uma coima provocaria a sua declaração de insolvência, devendo também explicar e provar de que forma essa eventualidade poria em perigo a sua viabilidade económica enquanto empresa e privaria os seus ativos de qualquer valor.
210 Ora, esta última questão não foi expressamente abordada no pedido da recorrente para a aplicação do referido número das orientações (v. n.os 198 a 200, supra). Consequentemente, não existia, sobre essa questão, nenhuma troca de informações entre a recorrente e a Comissão, de tal forma que a jurisprudência mencionada no n.° 207, supra, não é aplicável. Nestas circunstâncias, a Comissão podia, sem violar o dever de fundamentação, limitar‑se à declaração, que figura no considerando 377 da decisão recorrida, segundo a qual o requisito essencial de aplicação do n.° 35 das orientações, relativo à colocação em perigo da viabilidade da empresa em causa e à privação de qualquer valor dos seus ativos, não estava preenchido. Consequentemente, o argumento da recorrente relativo à violação do dever de fundamentação deve ser rejeitado.
211 De qualquer forma, resulta da jurisprudência referida nos n.os 49 a 51, supra, que, no presente caso, o Tribunal é chamado não só a fiscalizar a legalidade da decisão recorrida, tanto no que diz respeito à sua forma como ao seu conteúdo, mas igualmente a exercer a sua competência de plena jurisdição, o que implica que substitua a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação.
212 O exercício, pelo juiz da União, da sua competência de plena jurisdição, pode justificar a apresentação e a tomada em consideração de elementos complementares de informação cuja menção na decisão não é como tal exigida nos termos do dever de fundamentação (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de novembro de 2000, KNP BT/Comissão, C‑248/98 P, Colet., p. I‑9641, n.° 40; acórdão SCA Holding/Comissão, referido no n.° 49, supra, n.° 55; e acórdão Cheil Jedang/Comissão, referido no n.° 96, supra, n.° 215). Tendo em conta, eventualmente, igualmente esses elementos complementares não mencionados na decisão da Comissão, o juiz da União pode designadamente concluir, no exercício da sua competência de plena jurisdição, que o montante da coima aplicada é adequado (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 12 de dezembro de 2007, BASF e UCB/Comissão, T‑101/05 e T‑111/05, Colet., p. II‑4949, n.os 71 e 72), isto mesmo se a decisão da Comissão estiver viciada de uma insuficiência de fundamentação (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 12 de setembro de 2007, Prym e Prym Consumer/Comissão, T‑30/05, não publicado na Coletânea, n.° 190).
213 No presente caso, a recorrente contesta, quanto ao mérito, a apreciação da Comissão que a levou a rejeitar o pedido de tomada em consideração da sua incapacidade de pagamento. Não se limita a alegar um erro de facto ou um erro manifesto de apreciação, mas pede igualmente ao Tribunal que exerça a sua competência de plena jurisdição. Por seu turno, a Comissão pede na contestação ao Tribunal, no caso de considerar que a fundamentação da decisão recorrida é insuficiente, que mantenha o mesmo montante da coima mediante o exercício da sua competência de plena jurisdição.
214 Nestas circunstâncias, mesmo supondo que a decisão recorrida padeça de uma insuficiência de fundamentação na parte em que indeferiu o pedido acima mencionado da recorrente, há que, antes de a anular eventualmente por esse motivo, proceder à apreciação da argumentação da recorrente que contesta quanto ao mérito o indeferimento desse pedido, para determinar não apenas se esse indeferimento está viciado dos erros substanciais alegados pela recorrente, mas igualmente se se deve, no âmbito do exercício da competência de plena jurisdição de que o Tribunal dispõe na matéria, revogar a coima ou reduzir o seu montante, como a recorrente pede, ou mantê‑la a um nível idêntico, como pede a Comissão.
215 A este respeito, deve observar‑se, em primeiro lugar, que tanto o relatório pericial anexado pela recorrente à sua resposta à comunicação de acusações como a carta de 27 de março de 2009 não só não abordam expressamente a questão da viabilidade da empresa da recorrente e da eventual perda de qualquer valor dos seus ativos devido à aplicação da coima (v. n.os 199 e 200, supra) como não contêm nenhum elemento que possa ser invocado a favor dessa eventualidade.
216 Em segundo lugar, os argumentos invocados pela recorrente na sua petição inicial também não podem ser invocados a favor dessa eventualidade, mas levam a pensar pelo contrário que, mesmo na hipótese de uma insolvência, a continuação da empresa após uma recapitalização da recorrente ou da retoma de todos os seus elementos do ativo por outra entidade com continuidade de exploração era provável. Com efeito, apesar do facto de a recorrente se encontrar, segundo as suas próprias afirmações, «desde há algum tempo à beira da insolvência», em 2008, um novo acionista entrou na sociedade, o que demonstra que existiam investidores interessados em participar na recorrente. Isso pode explicar‑se pelo facto de, como a própria recorrente afirma, a mesma ser um concorrente respeitado no mercado do carboneto de cálcio e os problemas financeiros com que se confrontava não estarem ligados à sua competitividade nesse mercado.
217 Em terceiro lugar, os termos de uma declaração do conselho de administração da recorrente, de 17 de setembro de 2009, dirigida aos «parceiros comerciais» e apresentada pela Comissão em anexo à sua contestação, confirma essa impressão. Nela é indicado que o pedido destinado declarar a recorrente insolvente tinha como objetivo proteger os seus ativos com vista a manter a produção. O conselho de administração declara que a recorrente é capaz de manter a sua posição no mercado, o que é um «sinal de vitalidade e de força interna», e evoca um «processo de revitalização da sociedade» que não poria de forma alguma em causa a sua «capacidade operacional e contributiva».
218 Em quarto lugar, a argumentação formulada pela recorrente na réplica para demonstrar que a sua liquidação era inevitável e que os seus ativos perderiam qualquer valor também não é convincente. Nesse contexto, a recorrente começa por responder a um argumento, adiantado pela Comissão na sua contestação, segundo o qual a recorrente já tinha constituído uma provisão de cerca de 11 milhões de euros para fazer face à coima. Ora, esse argumento é desprovido de pertinência pois não diz respeito à continuação eventual da empresa após a sua declaração de insolvência, mas à questão de saber se essa insolvência era uma consequência inelutável da aplicação da coima.
219 A recorrente trata igualmente de duas outras questões nessa parte da sua argumentação. Por um lado, responde às afirmações da Comissão relativas à eventual aquisição dos seus ativos por outra empresa. Por outro, responde ao argumento da Comissão segundo o qual não tinha pedido a abertura de um processo de saneamento.
220 No que se refere à primeira das duas questões mencionadas no número anterior, a recorrente afirma que é «difícil fazer prova de um acontecimento que nunca ocorrerá» mas que, de qualquer forma, não tem conhecimento de nenhuma empresa «interessada na aquisição dos seus ativos (incluindo o passivo)». Ora, essa resposta baseia‑se numa premissa errada. Com efeito, a venda do conjunto dos ativos de uma sociedade em insolvência com vista à continuação da exploração, como é referido no n.° 189, supra, não implica, ao contrário do que a recorrente considera, a transmissão para o adquirente igualmente do passivo dessa sociedade. As dívidas incluídas no passivo serão pagas com o produto da venda. É provável que esse pagamento seja apenas parcial, senão a sociedade não teria sido declarada insolvente. Não deixa contudo de ser verdade que, regra geral, a venda global do conjunto dos ativos de uma sociedade insolvente com vista à continuação da exploração pode conduzir a um melhor resultado do que a venda individual de cada elemento do ativo, uma vez que uma venda global do conjunto dos ativos de uma empresa insolvente permite a realização de elementos incorpóreos como a sua reputação no mercado e, além disso, permite ao adquirente interessado desenvolver uma atividade no setor em causa, evitar o esforço, os custos e as complicações que a criação de uma empresa totalmente nova exige.
221 Nestas circunstâncias, esperar‑se‑ia razoavelmente que a recorrente explicasse por que razão a compra da sua empresa por outra entidade estava excluída nas circunstâncias do presente caso, tanto mais que tinha sido ela própria a afirmar que era uma concorrente respeitada no mercado. Ora, a recorrente limita‑se a observar que o prosseguimento das suas atividades depende do parecer de um «comité de credores» e que se estes considerassem «que [era] mais rentável vender os ativos da sociedade em vez de a manter em atividade […] as instalações de produção [seriam] fechadas […] e o reinício da atividade constituiria um encargo excecionalmente pesado, tanto no plano financeiro como técnico», de tal forma que «seria razoável esperar que pelo menos uma parte dos ativos e das instalações de produção não suscitassem nenhum interesse e perderiam, por esse motivo, a totalidade do seu valor atual».
222 A recorrente apresenta igualmente, a este respeito, um relatório pericial, que conclui que poderia ser posto fim às suas atividades de produção num prazo de dez a dezoito semanas sem risco para a segurança dos seus empregados, mas que as substâncias que ficarão nas suas instalações terão um «grande impacto» no ambiente e que a desmontagem das referidas instalações deveria ser levada a cabo por peritos, sendo a sua duração e o seu custo difíceis de calcular.
223 Há que declarar que a argumentação da recorrente, resumida nos dois números precedentes, apresenta lacunas, e é mesmo contraditória. Os argumentos que apresenta, bem como o relatório pericial, levam a pensar que a venda do conjunto dos seus ativos, com vista à continuação da exploração, seria a solução preferível, inclusive para os seus credores. Ora, a recorrente não explica com base em que motivos o comité dos credores poderia concluir, apesar desses elementos, que seria mais rentável vender os seus ativos e pôr fim à sua produção.
224 No que se refere ao processo de saneamento, há que observar que a Comissão reproduziu, na sua contestação, um argumento previamente evocado no âmbito do processo de medidas provisórias. Resulta, contudo, do despacho Novácke chemické závody/Comissão, referido no n.° 5, supra (n.os 25 e 49), que o processo de saneamento devia ser iniciado antes da declaração de insolvência. Daqui resulta que este argumento diz respeito à questão de saber de que forma se podia evitar uma declaração de falência, e não às consequências dessa declaração. Assim, esse argumento também é desprovido de pertinência (v., igualmente, n.° 218, supra). De qualquer forma, a recorrente limita‑se a alegar, em resposta a esse argumento, que alguns dos seus credores só podiam dar o seu acordo a um plano de saneamento se este fosse conforme às regras em matéria de auxílios de Estado, sem explicar a razão pela qual a hipótese dessa conformidade estava excluída. De resto, repete as afirmações, vagas e não alicerçadas, segundo as quais a compra das suas ações ou da sua empresa por um terceiro «não apresentava um interesse substancial».
225 À luz de todas as considerações que precedem, há que declarar que a recorrente não conseguiu demonstrar que a recusa da Comissão de ter em consideração, na decisão recorrida, a sua incapacidade de pagamento no sentido do n.° 35 das orientações padecia de um erro.
226 A resposta da recorrente à questão do Tribunal dirigida às partes no âmbito de uma medida de organização do processo, convidando‑as a completar a sua argumentação relativa ao presente fundamento, designadamente no que diz respeito às perspetivas da venda da totalidade dos ativos da recorrente com continuidade de exploração, reforça esta conclusão.
227 Com efeito, a recorrente confirmou que, em 16 de janeiro de 2012, no quadro do processo de insolvência, a totalidade dos seus ativos tinha sido vendida livre de qualquer obrigação, salvo os que foram contratados após a sua declaração de insolvência, por um preço de 2,2 milhões de euros, qualificado, pela mesma, de «insignificante». Segundo a recorrente, o facto de esse preço representar apenas uma fração da coima que lhe foi aplicada confirma a perda total do valor dos seus ativos.
228 Ora, independentemente da questão de saber se a totalidade dos ativos da recorrente poderia ter sido vendida a um preço superior ao que foi efetivamente realizado, há que observar, face a esse último preço, que não se pode falar, de qualquer forma, de uma perda total do valor dos referidos ativos. Com efeito, longe de demonstrar que a venda da totalidade dos seus ativos com prosseguimento de exploração da empresa era improvável ou mesmo impossível, a recorrente, pelo contrário, confirmou que essa venda tinha efetivamente ocorrido.
229 Deve, por isso, concluir‑se que foi com razão que a Comissão considerou que as condições prévias para uma eventual aplicação do n.° 35 das orientações não estavam preenchidas no caso da recorrente e considerar‑se, de qualquer forma, no exercício da competência de plena jurisdição de que o Tribunal dispõe, que a argumentação apresentada pela recorrente no âmbito do presente fundamento não justifica a supressão ou a redução do montante da coima que lhe foi aplicada, mas que, pelo contrário, justifica a manutenção da mesma sem alterações. Por conseguinte, o segundo fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação do artigo 3.°, n.° 1, alínea g), CE
230 Através do seu terceiro fundamento, a recorrente alega que, ao aplicar‑lhe uma coima excessiva, a decisão recorrida é suscetível de provocar uma distorção ou uma eliminação da concorrência no mercado do carboneto de cálcio e assim violar o artigo 3.°, n.° 1, alínea g), CE. Baseando‑se no acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de fevereiro de 1973, Europemballage e Continental Can/Comissão (6/72, Colet., p. 109, n.os 23 e 24), a recorrente sustenta que decorre dessa disposição que a execução das disposições do direito da concorrência, se conduzir a uma distorção ou a uma eliminação da concorrência, ainda que não seja sancionada pelo direito da União, é proibida. Considera que essa disposição vincula não apenas as empresas, mas igualmente as instituições da União e que, consequentemente, se uma dessas instituições adotar uma medida que falseie ou elimine a concorrência, viola a referida disposição, ainda que não viole nenhuma outra regra do direito da União.
231 A recorrente repete, no âmbito do presente fundamento, a afirmação, que já tinha feito no âmbito do segundo fundamento, de que a coima que lhe foi aplicada terá como consequência a sua declaração de insolvência e a sua saída do mercado em causa. Além disso, observa, referindo‑se a dados concretos extraídos da decisão recorrida e baseando‑se no índice Herfindahl‑Hirschman utilizado pelas autoridades da concorrência, incluindo a Comissão, para avaliar o nível de concertação num mercado particular, que os mercados do carboneto de cálcio em pó e granulado, em causa no presente caso, já estavam altamente concentrados. Alega, por esse motivo que, dado que era um dos concorrentes mais importantes nesses mercados, a sua eliminação terá por consequência uma maior probabilidade de coordenação entre os outros concorrentes, apesar das sanções que lhes foram aplicadas. As suas quotas de mercado seriam provavelmente repartidas entre os outros participantes no cartel, o que conduziria a um aumento da concentração e, em definitivo, à eliminação da concorrência nos referidos mercados.
232 A recorrente refere‑se, em especial, à eventualidade de as suas quotas dos mercados em causa serem adquiridas pela Akzo Nobel e sustenta que o índice Herfindahl‑Hirschman apresentaria, nessa hipótese, um aumento muito significativo. Essa hipótese salienta, no seu entender, o «resultado absurdo e injusto» a que poderia conduzir a aplicação «mecânica e incompetente das regras do direito da concorrência». A Akzo Nobel, um «gigante económico» que detém quotas de mercado significativas nos mercados em causa, que já foi sancionada pela sua participação noutros cartéis e que foi um membro ativo do cartel em litígio, tiraria, em definitivo, um proveito da decisão recorrida, visto que não só obteve uma imunidade de coimas mas também adquiriria os clientes da recorrente. Segundo esta, esse resultado é manifestamente contrário não apenas aos objetivos do direito da concorrência, mas igualmente aos princípios elementares da equidade.
233 Esta argumentação não pode proceder.
234 Em primeiro lugar, o argumento relativo à violação do artigo 3.°, n.° 1, alínea g), CE deve ser rejeitado.
235 É certo que, como o Tribunal de Justiça julgou no seu acórdão Europemballage e Continental Can/Comissão, referido no n.° 230, supra (n.os 23 e 24), invocado pela recorrente, essa disposição consagra um objetivo que aplicado em diversas disposições do Tratado CE, cuja interpretação é determinante. Ao prever o estabelecimento de um regime que assegura que a concorrência não é falseada no mercado comum, o artigo 3.°, n.° 1, alínea g), CE exige, por maioria de razão, que a concorrência não seja eliminada. Esta exigência é tão essencial que, sem ela, várias disposições do Tratado CE ficariam sem objeto. Assim, as restrições da concorrência que esse Tratado admite em certas condições, por razões relativas à necessidade de conciliar os diversos objetivos a prosseguir, encontram nessa exigência um limite além do qual a flexibilização do jogo da concorrência criaria o risco de prejudicar as finalidades do mercado comum.
236 No entanto, essas considerações, em si mesmas corretas, são desprovidas de pertinência no que se refere à aplicação de uma sanção a uma empresa que violou as regras da concorrência pela sua participação num acordo entre empresas ou numa prática concertada que tinha por efeito ou por objeto impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência, no sentido do artigo 81.°, n.° 1, CE. Com efeito, na sua argumentação, a recorrente ignora totalmente o facto de que, na sequência do cartel punido pela decisão recorrida, o jogo da concorrência nos mercados em causa no presente caso tinha sido falseado ou mesmo eliminado. A decisão recorrida pretende, precisamente, retificar essa situação, inclusive mediante a aplicação de sanções adequadas.
237 Deve observar‑se que a aplicação de sanções pela Comissão, quando verifica uma infração às regras da concorrência, constitui um meio que visa, precisamente, alcançar o objetivo enunciado no artigo 3.°, n.° 1, alínea g), CE e, evidentemente, não pode ser considerada uma violação dessa disposição. Não deixa contudo de ser verdade que, no cumprimento do princípio da proporcionalidade que deve guiar a ação da Comissão na matéria (v. n.os 44 e 46, supra), as sanções excessivas não necessárias à realização do objetivo prosseguido devem ser evitadas. Assim, é apenas do ponto de vista de uma eventual violação do princípio da proporcionalidade que se deve examinar a argumentação formulada pela recorrente no âmbito do presente fundamento.
238 Em segundo lugar, com vista à apreciação deste fundamento nesta perspetiva, há que observar que a jurisprudência assente, referida no n.° 186, supra, segundo a qual a Comissão não é obrigada, na determinação do montante da coima, a ter em conta a situação financeira deficitária de uma empresa, não significa que esteja impedida de o fazer (acórdão Carbone‑Lorraine/Comissão, referido no n.° 58, supra, n.° 314). A necessidade de respeitar o princípio da proporcionalidade pode, com efeito, opor‑se à aplicação de uma coima que vá além do que constitui uma sanção adequada para a infração constatada e crie o risco de pôr em questão a própria existência da empresa em causa. Assim é tanto mais quanto o desaparecimento de uma empresa do mercado em causa terá necessariamente um efeito nocivo para a concorrência.
239 Dito isto, nada na argumentação da recorrente permite concluir que a coima que lhe foi aplicada corresponde ao caso visado no número anterior e que a determinação do seu montante seja, por conseguinte, contrária ao princípio da proporcionalidade.
240 Por um lado, a argumentação da recorrente assenta na premissa de que a aplicação dessa coima conduziria à sua saída dos mercados em causa, premissa essa que se revela errada pelos motivos expostos no âmbito do exame do segundo fundamento (v. n.os 215 a 228, supra).
241 Por outro lado, mesmo admitindo a hipótese de uma saída da recorrente dos mercados em causa, nada na sua argumentação permite concluir que, nessa eventualidade, a concorrência nesses mercados seria eliminada ou significativamente reduzida.
242 A esse respeito, há que observar que resulta do considerando 44 da decisão recorrida, não contestado pela recorrente, que o carboneto de cálcio é explosivo e, por essa razão, relativamente difícil de transportar. Por conseguinte, o estabelecimento de uma posição dominante ou de um monopólio nesse mercado apresenta uma dificuldade adicional, na medida em que uma empresa deve dispor de vários locais de produção dispersos no território pertinente, a fim de poder dominar o mercado.
243 Além disso, em apoio da sua tese segundo a qual a sua saída dos mercados em causa provocaria uma restrição destes, ou mesmo uma eliminação da concorrência, a recorrente evoca a eventualidade de uma captação dos seus clientes pela Akzo Nobel. Contudo, não explica por que razão seria provável a captação da sua clientela pela Akzo Nobel e não por outro operador dos mesmos mercados.
244 Além do mais, resulta do quadro que figura no considerando 46 da decisão recorrida que a Akzo Nobel detinha entre 20 e 25% do mercado do carboneto de cálcio em pó e entre 5 e 10% do mercado do carboneto de cálcio granulado. Por conseguinte, na hipótese de uma captação da clientela da recorrente, a Akzo Nobel não adquiriria em nenhum caso um monopólio nesses dois mercados. Além disso, deve observar‑se que, segundo a nota de rodapé número 80, para a qual o considerando 44 da decisão recorrida remete, a Akzo Nobel não era o fornecedor principal «no mercado continental», no qual a recorrente participava. Com efeito, uma grande parte da quota de mercado da Akzo Nobel parece resultar do facto de, segundo a mesma nota, a mesma ser o único produtor estabelecido «na região nórdica». Esses elementos, não contestados pela recorrente, podem ser invocados tanto contra a hipótese de uma captação da clientela da recorrente, no caso da sua saída dos referidos mercados, pela Akzo Nobel, como contra a eventualidade da aquisição, por esta última, de uma posição dominante nesses mercados se conseguisse ficar com a clientela da recorrente.
245 Tendo em conta todas as considerações precedentes, deve concluir‑se que o terceiro fundamento é infundado e deve ser rejeitado. Além disso, o Tribunal, no exercício dos seus poderes de plena jurisdição quanto ao montante da coima aplicada à recorrente, considera, em qualquer caso, que esse montante é adequado às circunstâncias da presente situação e que têm que ver com a gravidade e a duração da infração constatada pela Comissão, bem como com os recursos económicos da recorrente. Por conseguinte, há que negar provimento ao recurso na totalidade.
Quanto às despesas
246 Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Além disso, nos termos do n.° 4, primeiro parágrafo, do mesmo artigo, os Estados‑Membros que intervieram no processo devem suportar as respetivas despesas.
247 Tendo a recorrente sido vencida, há que condená‑la nas despesas, em conformidade com o pedido da Comissão. Por seu turno, a República Eslovaca suportará as suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção)
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A Novácke chemické závody a.s. suportará, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela Comissão Europeia.
3) A República Eslovaca suportará as suas próprias despesas.
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 12 de dezembro de 2012.
Assinaturas
Índice
Antecedentes do litígio
Tramitação processual e pedidos das partes
Questão de direito
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação dos princípios gerais da proporcionalidade e da igualdade de tratamento no cálculo do montante da coima
As orientações
Decisão recorrida
Quanto aos argumentos invocados pela recorrente
– Considerações preliminares
– Quanto ao primeiro argumento, relativo ao caráter dissuasivo da coima
– Quanto ao segundo argumento, relativo às circunstâncias agravantes
– Quanto ao terceiro argumento, relativo às circunstâncias atenuantes
– Quanto ao quarto argumento, relativo à redução do montante da coima concedida à Almamet
– Quanto ao quinto argumento, relativo à coima na medida em que é calculada proporcionalmente aos volumes de negócios globais dos destinatários da decisão recorrida
– Quanto ao sexto fundamento, evocado na audiência e relativo ao valor das vendas a tomar em consideração para o cálculo do montante de base da coima
Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma violação das formalidades essenciais, a um erro de facto e a um erro manifesto de apreciação, na medida em que a Comissão recusou ter em conta a incapacidade de pagamento da recorrente
Orientações
Decisão recorrida
Apreciação do Tribunal Geral
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação do artigo 3.°, n.° 1, alínea g), CE
Quanto às despesas