Beroep ingesteld op 22 oktober 2010 - TI Media Broadcasting en TI Media / Commissie

(Zaak T-501/10)

Procestaal: Italiaans

Partijen

Verzoekende partijen: Telecom Italia Media Broadcasting Srl (TI Media Broadcasting) (Rome, Italië), Telecom Italia Media SpA (TI Media) (Rome, Italië) (vertegenwoordigers: B. Caravita di Toritto, L. Sabelli, F. Pace, en A. d'Urbano, advocaten)

Verwerende partij: Europese Commissie

Conclusies

de bestreden beschikking onrechtmatig en nietig verklaren voor zover SKY daarbij is toegestaan deel te nemen aan de digital dividend-aanbesteding;

subsidiair, de Commissie gelasten i) te verklaren voor welk perceel SKY zich mag inschrijven; ii) het vijfjarige verbod op het gebruik van de frequenties voor betaaltelevisie uit te breiden tot de frequenties die worden verworven middels overeenkomsten met bestaande of nieuwe operatoren;

verwerende partij verwijzen in de kosten van de procedure.

Middelen en voornaamste argumenten

De verzoekende vennootschappen in de onderhavige zaak verzoeken om nietigverklaring van de beschikking C(2010) 4976 van de Commissie van 20 juli 2010 (hierna: "beschikking") betreffende de wijziging van clausule 9.1 van de toezeggingen die zijn opgenomen in bijlage bij de beschikking van 2 april 2003 (zaak COMP/M.2876) waarbij de Commissie de door de oprichting van "SKY Italia" (hierna: "SKY") tot stand gebrachte concentratie verenigbaar heeft verklaard met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst.

In dat verband wordt gepreciseerd dat SKY op grond van die clausule verplicht was om bepaalde analoge en digitale frequenties vrij te geven en om zich tot 31 december 2011 te onthouden van activiteiten op het digitale terrestrische platform als netwerkexploitant of contentprovider. Bij de bestreden beschikking heeft de Commissie het verzoek van SKY ingewilligd door haar toe te staan deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure voor de gunning van de digital dividend-opdracht door de indiening van een offerte voor de toewijzing van één multiplex waarmee gedurende een periode van vijf jaar na de vaststelling van die beschikking onversleutelde programma's dienden te worden uitgezonden.

Ter ondersteuning van hun vorderingen voeren verzoeksters de volgende middelen aan: schending van de artikelen 2, 6 en 8, lid 2, van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen¹, schending van punt 74 van de mededeling van de Commissie betreffende op grond van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad en verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie aanvaardbare corrigerende maatregelen², schending van clausule 14.1 van de toezeggingen die zijn opgenomen in de bijlage bij het besluit van 2 april 2003 (zaak COMP/M.2876), en schending van artikel 102 VWEU.

In concreto was er bij de vaststelling van de bestreden beschikking sprake van misbruik van bevoegdheid, en vertoont deze beschikking motiveringsgebreken voor zover daarbij, door de inwilliging van een verzoek dat de objectieve werkingssfeer van de in bijlage bij de beschikking van 2003 (zaak COMP/M.2876) opgenomen clausule 9.1 te buiten gaat, wordt toegestaan dat SKY deelneemt aan de openbare aanbesteding voor de gunning van de digital dividend-opdracht.

Verzoeksters betogen voorts dat verweerster, door de schending van wezenlijke vormvoorschriften en de onjuiste voorstelling van de feiten, ten onrechte heeft vastgesteld dat er sprake is van de uitzonderlijke omstandigheden die de wijziging van de aanvankelijk aan SKY opgelegde verplichtingen kunnen rechtvaardigen. In het bijzonder heeft de Commissie op basis van de anomalieën die de betrokken mededingingscontext kenmerken, TI Media gelijkgesteld met de gevestigde exploitanten RAI en Mediaset, hoewel TI Media nooit was aangemeld als een onderneming met een machtspositie. Bij de onderbouwing van dit obiter dictum betreffende de vermeende machtspositie ("strong position") van TI Media op de markt is de Commissie uitgegaan van een onjuiste interpretatie van besluit 544/07/CONS, waarbij zij volledig voorbijging aan de resultaten van de markttest (market test).

Ten slotte stellen verzoeksters dat de beschikking onrechtmatig is wegens ontoereikend onderzoek en motiveringsgebreken voor zover zij met betrekking tot de vaststelling van de criteria voor de gunning van de opdracht is gebaseerd op een misleidende en onjuiste voorstelling van de inhoud van de besluiten 181/09/CONS en 427/09/CONS. Anders dan de Commissie heeft gesteld, zijn in deze laatste besluiten immers de gunningscriteria voor de frequentiepercelen (A, B en eventueel C) vastgesteld zonder dat daarbij de nationale exploitanten in categorieën werden ingedeeld en bovenal zonder dat TI Media daarbij als een verticaal geïntegreerde operator werd aangemerkt.

____________

¹ - PB L 24, blz. 1.

² - PB C 267 van 22.10.2008, blz. 1.