ROZSUDEK TRIBUNÁLU (druhého senátu)

28. června 2016(*)

„Hospodářská soutěž – Kartelové dohody – Portugalský a španělský trh s telekomunikacemi – Doložka o zákazu konkurence na iberském trhu vložená do smlouvy o nabytí podílu společnosti Portugal Telecom v brazilském operátorovi mobilní telefonie Vivo společností Telefónica – Legální ochrana ‚v rozsahu dovoleném zákonem‘ – Povinnost uvést odůvodnění – Protiprávní jednání z hlediska účelu – Vedlejší omezení – Potenciální hospodářská soutěž – Protiprávní jednání z hlediska důsledků – Výpočet výše pokuty – Návrh na výslech svědků“

Ve věci T‑208/13,

Portugal Telecom SGPS, SA, se sídlem v Lisabonu (Portugalsko), zastoupená N. Mimoso Ruizem a R. Bordalo Junqueirem, advokáty,

žalobkyně,

proti

Evropské komisi, původně zastoupené C. Giolitem, C. Urraca Caviedesem a T. Christoforem, poté C. Giolitem, C. Urraca Caviedesem a P. Costa de Oliveira, jako zmocněnci, ve spolupráci s M. Marques Mendesem, advokátem,

žalované,

jejímž předmětem je návrh na zrušení rozhodnutí Komise C (2013) 306 final ze dne 23. ledna 2013 v řízení podle článku 101 SFEU (věc COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) a podpůrně návrh na snížení pokuty,

TRIBUNÁL (druhý senát),

ve složení M. E. Martins Ribeiro (zpravodajka), předsedkyně, S. Gervasoni a L. Madise, soudci,

vedoucí soudní kanceláře: J. Palacio González, vrchní rada,

s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 22. května 2015,

vydává tento

Rozsudek

 Skutečnosti předcházející sporu

1        Projednávaný spor, který se týká rozhodnutí Komise C (2013) 306 final ze dne 23. ledna 2013 v řízení podle článku 101 SFEU (věc COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (dále jen „napadené rozhodnutí“), má původ v doložce (dále jen „doložka“) vložené do článku 9 dohody o koupi akcií (dále jen „dohoda“), podepsané společností Telefónica, SA (dále jen „Telefónica“) a žalobkyní, Portugal Telecom SGPS, SA (dále jen „PT“), dne 28. července 2010, jejímž předmětem byla výlučná kontrola nad operátorem brazilské mobilní sítě Vivo Participações, SA (dále jen „Vivo“) společností Telefónica. Doložka zní následovně (bod 1 odůvodnění napadeného rozhodnutí):

„Zadeváté – Zákaz konkurence

V rozsahu dovoleném zákonem se obě strany, přímo i nepřímo prostřednictvím svých přidružených podniků, zdrží účasti na projektech v oblasti telekomunikací (včetně pevných a mobilních telefonních služeb, přístupu k internetu a televizních služeb, avšak s výjimkou investic nebo činností, jež jsou nebo byly realizovány ke dni uzavření této dohody), jež lze považovat za konkurenci pro druhou stranu v rámci iberského trhu, jakož i investic do takových projektů, a to po dobu od uzavření této dohody [27. září 2010] do 31. prosince 2011.“

2        Evropská komise se v souladu se svým předběžným závěrem v oznámení námitek ze dne 21. října 2011 domnívala, že s přihlédnutím k doložce a k okolnostem (hospodářský a právní kontext této věci a jednání stran) představuje tato doložka dohodu o rozdělení trhů, jejímž účelem bylo omezení hospodářské soutěže na vnitřním trhu v rozporu s článkem 101 SFEU (body 2 a 434 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

A –  Prezentace společností PT a Telefónica

3        Skupina Portugal Telecom byla založena v roce 1994 po spojení tří veřejných společností a zprivatizována v pěti etapách od roku 1995 do roku 2000. Na závěr páté a poslední etapy privatizace držel v roce 2000 španělský stát 500 akcií kategorie A (dále jen „zlaté akcie“), které mu přiznávaly určitá zvláštní práva, mezi nimi i právo veta, pokud jde o změny stanov a další významná rozhodnutí. Dne 12. prosince 2000 přijala Portugal Telecom, SA strukturu holdingové společnosti a obchodní firmu PT (body 21, 22 a 23 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

4        Společnost PT je prvním telekomunikačním operátorem v Portugalsku a má strategickou přítomnost v jiných zemích, zejména v Brazílii a v subsaharské Africe. V Brazílii spočívala hlavní aktiva PT v 50 % podílu ve společném podniku, který ovládal společnost Vivo, až do jejího nabytí ze strany Telefónica. V návaznosti na převod její účasti ve společnosti Vivo dne 28. července 2010 uzavřela PT strategické partnerství se společností Oi, jedním z hlavních poskytovatelů elektronických komunikací v Brazílii (body 24 a 25 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

5        Společnost PT převedla svou účast ve výši 0,20 % ve společnosti Telefónica v roce 2010 a neovládá žádnou španělskou společnost. Poskytuje telekomunikační služby svým portugalským nadnárodním zákazníkům, kteří působí na španělském trhu, a využívá sítě jiných operátorů, a zejména společnosti Telefónica (body 27, 28 a 233 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

6        Společnost Telefónica je bývalým telekomunikačním monopolem španělského státu, který byl v roce 1997 zcela zprivatizován, a prvním telekomunikačním operátorem ve Španělsku. Telefónica rozvinula svou mezinárodní přítomnost do několika zemí Evropské unie, Latinské Ameriky a Afriky a je jednou z největších evropských telekomunikačních skupin (body 12 a 16 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

7        V okamžiku přijetí rozhodnutí, které je předmětem projednávaného sporu, držela Telefónica 2 % základního kapitálu společnosti PT. V době skutkových okolností, které jsou předmětem uvedeného rozhodnutí, držela Telefónica menšinovou účast ve společnosti Zon Multimedia (dále jen „Zon“), konkurenční společnosti PT, působící v odvětví elektronických komunikací, vzniklé rozdělením mezi společností PT Multimedia a její mateřskou společností PT v listopadu 2007. Mimo účast v portugalských společnostech začala Telefónica rozvíjet přímou existenci v Portugalsku díky oběma dceřiným společnostem a portugalské pobočce jedné z nich (body 18 až 20 a 215 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

8        Kromě toho Telefónica jmenovala v závislosti na časovém okamžiku jednoho nebo dva členy představenstva společnosti PT. V okamžiku uzavření transakce týkající se koupě společnosti Vivo, a sice dne 27. září 2010 (viz bod 25 dále), byli dva členové představenstva společnosti PT jmenováni společností Telefónica (poznámka pod čarou 67 napadeného rozhodnutí).

B –  Vyjednávání a podpis dohody

9        Společnost Vivo je jedním z hlavních mobilních telekomunikačních operátorů v Brazílii. V okamžiku podpisu dohody dne 28. července 2010 byla Vivo společně ovládána společnostmi Telefónica a PT prostřednictvím společnosti Brasilcel NV (dále jen „Brasilcel“), investiční společnosti zapsané v obchodním rejstříku v Nizozemsku (bod 33 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

10      Dne 6. května 2010 Telefónica předložila veřejnou nabídku nepřátelského převzetí ve výši 5,7 miliardy eur na 50 % účast do té doby drženou společností PT ve společnosti Brasilcel. Uvedená nabídka obsahovala zejména ustanovení, podle kterého „Telefónica neuloží společnosti Portugal Telecom žádnou doložku o zákazu soutěžit nebo o zdržení se akvizice“. Tato první nabídka byla jednomyslně odmítnuta členy představenstva společnosti PT (body 35 a 36 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

11      Dne 1. června 2010 ve 2:53 hod. v návaznosti na jednání, ke kterému došlo mezi stranami dne 31. května 2010, PT odeslala Telefónica e-mail s návrhem týkajícím se druhé nabídky na koupi jejího podílu ve společnosti Vivo. V uvedeném návrhu byla poprvé uvedena doložka (bod 38 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

12      První návrh doložky zněl následovně (bod 39 odůvodnění napadeného rozhodnutí):

„Zákaz konkurence

Obě strany se přímo i nepřímo prostřednictvím svých přidružených podniků zdrží účasti na projektech v oblasti telekomunikací (včetně pevných a mobilních telefonních služeb, přístupu k internetu a televizních služeb), jež lze považovat za konkurenci pro druhou stranu v rámci iberského trhu, jakož i investic do takových projektů, a to po dobu trvající od přijetí nabídky do i) 31. prosince 2011 nebo ii) data skutečného převodu poslední části alternativních akcií B.“

13      V e-mailu určeném společnosti PT dne 1. června 2010 ve 12:21 hodin. Telefónica navrhla provést změnu v doložce doplněním části věty „avšak s výjimkou investic nebo činností, jež jsou nebo byly realizovány ke dni uzavření této dohody“ proto, aby byly z působnosti této doložky vyloučeny stávající činnosti obou stran na tuzemském trhu druhé strany. Tato změna byla začleněna do druhé nabídky ze dne 1. června 2010 (bod 40 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

14      Kromě prvního návrhu doložky druhá nabídka stanovila zvýšení ceny na 6,5 miliardy eur, možnost zpětného odkupu ve prospěch PT, na základě kterého mohla odkoupit zpět své akcie držené společností Telefónica, a závazek Telefónica koupit akcie, které PT měla ve společnosti Dedic SA, brazilském operátorovi call centra. Mimoto druhá nabídka stále stanovila závazek Telefónica zdržet se uložení „společnosti Portugal Telecom jakékoliv doložky o zákazu soutěžit nebo o zdržení se akvizice“, který byl již obsažen v první nabídce (body 41 a 42 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

15      Večer dne 1. června 2010 představenstvo PT sdělilo, že se domnívá, že druhá nabídka předložená společností Telefónica neodráží skutečnou hodnotu společnosti Vivo. Rozhodlo nicméně o předložení svého rozhodnutí valné hromadě společnosti dne 30. června 2010 (bod 45 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

16      Druhá nabídka byla zveřejněna stranami prostřednictvím jejího umístění na jejich internetové stránky a sdělením španělskému a portugalskému burzovnímu orgánu. Obsah doložky vložené do druhé nabídky byl navíc rovněž zveřejněn v letáku doručeném představenstvem PT dne 9. června 2010 jejím akcionářům za účelem přípravy jejich valné hromady stanovené na 30. června 2010 (body 128 a 129 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

17      Dne 29. června 2010 Telefónica předložila třetí nabídku ve výši 7,15 miliardy eur, která obsahovala mimo jiné stejné znění a podmínky jako druhá nabídka (bod 46 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

18      Dne 30. června 2010 řádná valná hromada společnosti PT schválila třetí nabídku předloženou společností Telefónica. Nicméně portugalská vláda vykonala právo spojené se zlatými akciemi, které držela ve společnosti PT (viz bod 3 výše) za účelem zablokování transakce a společnost Telefónica prodloužila platnost třetí nabídky do 16. července 2010 (body 47 a 48 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

19      V rozsudku ze dne 8. července 2010, Komise v. Portugalsko (C‑171/08, Sb. rozh., EU:C:2010:412), Soudní dvůr rozhodl, že Portugalská republika tím, že ve společnosti PT zachovala taková zvláštní práva, jaká upravují stanovy uvedené společnosti ve prospěch státu a jiných veřejnoprávních subjektů, která jsou spojena se zlatými akciemi státu ve společnosti PT, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článku 56 ES (bod 50 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

20      Dne 16. července 2010 PT požádala společnost Telefónica o prodloužení platnosti její nabídky do 28. července 2010, ale Telefónica to odmítla a nabídka se stala „obsoletní“ (bod 51 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

21      Dne 27. července 2010 se konalo nové jednání mezi společnostmi PT a Telefónica a Telefónica navrhla PT jednak vložit výraz „v rozsahu dovoleném zákonem“ na začátku doložky a jednak stanovit dobu platnosti doložky od „data [konečného uzavření této dohody dne 27. září 2010] do 31. prosince 2011“ (body 52 a 53 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

22      Dne 28. července 2010 Telefónica a PT uzavřely dohodu, na základě které Telefónica převzala výlučnou kontrolu nad společností Vivo díky nabytí 50 % základního kapitálu společnosti Brasilcel za cenu 7,5 miliard eur (bod 54 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

23      Dohoda obsahovala v článku 9 následující doložku (bod 55 odůvodnění napadeného rozhodnutí):

„Zadeváté – Zákaz konkurence

V rozsahu dovoleném zákonem se obě strany přímo i nepřímo prostřednictvím svých přidružených podniků zdrží účasti na projektech v oblasti telekomunikací (včetně pevných a mobilních telefonních služeb, přístupu k internetu a televizních služeb, avšak s výjimkou investic nebo činností, jež jsou nebo byly realizovány ke dni uzavření této dohody), jež lze považovat za konkurenci pro druhou stranu v rámci iberského trhu, jakož i investic do takových projektů, a to po dobu od uzavření této dohody [27. září 2010] do 31. prosince 2011.“

24      Na rozdíl od druhé nabídky (bod 14 výše) dohoda již nestanovila možnost zpětného odkupu ve prospěch PT, na základě které by PT mohla odkoupit zpět své akcie držené společností Telefónica. Naopak dohoda stanovila zejména zaprvé odstoupení členů představenstva společnosti PT jmenovaných Telefónica (čl. 3 odst. 6 dohody), zadruhé program průmyslového partnerství mezi oběma podniky (článek 6 dohody) s výhradou, že si oba podniky nebudou v Brazílii konkurovat (článek 7 dohody), a zatřetí případné nabytí brazilské společnosti Dedic, specializované na poskytování služeb call center, společností Telefónica (článek 10 dohody) (body 56 až 61 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

25      K uzavření transakce došlo dne 27. září 2010 podle „notářského zápisu o převodu akcií“ a „notářského zápisu o potvrzení“ (bod 63 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

26      Ke dni podpisu dohody dne 28. července 2010 PT rovněž oznámila, že k témuž datu uzavřela memorandum o porozumění, které stanovilo pravidla použitelná na provádění strategického partnerství se společností Oi (viz bod 4 výše) a že doufá, že získá 22,38 % podílů skupiny Oi proto, aby hrála významnou úlohu při správě této společnosti (bod 62 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

27      Transakce Vivo byla oznámena dne 29. července a 18. srpna 2010 Agência National de Telecommunicações (Anatel, brazilský telekomunikační regulační úřad) a Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, brazilský úřad pro ochranu hospodářské soutěže) a v článku vyšlém v tisku dne 23. srpna 2010 Telefónica potvrdila, že dohoda obsahovala doložku o zákazu soutěžit (body 103, 130 a 491 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

C –  Skutečnosti, ke kterým došlo po uzavření dohody

28      Dne 26. a 29. října 2010 došlo ke dvěma telefonním hovorům mezi společnostmi Telefónica a PT (body 113 a 124 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

29      Dne 4. února 2011 v návaznosti na zahájení řízení Komisí dne 19. ledna 2011 (viz bod 31 dále) podepsaly Telefónica a PT dohodu za účelem zrušení doložky (bod 125 odůvodnění napadeného rozhodnutí), která zněla následovně:

„Preambule:

Dne 28. června 2010 [PT] a Telefónica uzavřely dohodu (dále jen ‚dohoda‘) týkající se prodeje 50 % (padesáti) procent základního kapitálu společnosti založené podle nizozemského práva [Brasilcel] (dále jen ‚Brasilcel‘ nebo ‚společnost‘) společností [PT] společnosti Telefónica.

Článek 9 dohody obsahoval doložku o zákazu soutěžit, na základě které se v rozsahu dovoleném zákonem obě strany zavázaly si nekonkurovat na iberském trhu od uzavření transakce (definovaného v dohodě) do 31. prosince 2011.

Článek 9 dohody byl dříve zvažován stranami v rámci případné možnosti zpětného odkupu akcií držených společností Telefónica ve společností PT ve prospěch této společnosti a tento článek byl zachován v konečné dohodě, s výhradou jeho souladu s právem i přes finální opuštění uvedené možnosti.

Strany chtějí písemně stvrdit skutečnost, že výše uvedený článek 9 není použitelný, že nikdy nebyl prováděn, a tedy neměl žádný účinek na jejich obchodní rozhodování.

Společnostem Telefónica a PT bylo dne 24. ledna a 21. ledna 2011 oznámeno zahájení formálního řízení vůči nim ze strany Evropské komise ohledně výše uvedeného článku 9.

S přihlédnutím k výše uvedenému se strany dohodly na následujícím:

Článek 1 – Změna dohody a vzdání se práv

Dohoda se mění a celý článek 9 se ruší. Má se za to, že tento článek nikdy neexistoval.

Strany potvrzují neodvolatelně a definitivně, že článek 9 nemůže přiznávat jakékoliv právo nebo ukládat jakoukoliv povinnost stranám nebo jakékoliv třetí osobě.

Článek 2 – Platné právní předpisy

Tato dohoda, jakož i jakýkoliv spor týkající se jejího plnění nebo jakýkoliv důsledek spojený s jakýmkoliv porušením jejích ustanovení se řídí portugalským právem a musí být vykládány v souladu s tímto právem.“

D –  Řízení před Komisí

30      Doložka byla objevena v září 2010 španělským orgánem pro hospodářskou soutěž, který o ní informoval portugalský orgán pro hospodářskou soutěž a Komisi a rozhodl přenechat vyšetřování Komisi (bod 3 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

31      Dne 19. ledna 2011 Komise zahájila řízení proti společnostem Telefónica a PT na základě ustanovení čl. 11 odst. 6 nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích [101 SFEU] a [102 SFEU] (Úř. věst. 2003, L 1, s. 1; Zvl. vyd. 08/02, s. 205), a čl. 2 odst. 1 nařízení Komise (ES) č. 773/2004 ze dne 7. dubna 2004 o vedení řízení Komise podle [101 SFEU] a [102 SFEU] (Úř. věst. L 123, s. 18; Zvl. vyd. 08/03, s. 81) (bod 5 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

32      V rámci vyšetřování na základě čl. 18 odst. 2 nařízení č. 1/2003 zaslala Komise stranám dne 5. ledna, 1. dubna, 25. května, 10. a 24. června 2011, jakož i 5. září 2012 žádosti o informace a některým z jejich nadnárodních zákazníků dne 20. dubna 2011. Kromě toho došlo ke schůzkám se společností PT dne 17. března a 8. září 2011, jakož i dne 27. září 2012, a s Telefónicou dne 21. března a 7. září 2011, jakož i dne 27. září 2012 (bod 6 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

33      Dne 21. října 2011 Komise přijala oznámení námitek, dne 4. listopadu 2011 měly strany přístup ke spisu a dne 7. listopadu 2011 obdržely odpovídající dokumenty. Dne 13. ledna 2012 Telefónica a PT odpověděly na oznámení námitek, ale nepožádaly o slyšení (body 7, 8 a 9 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

34      Dne 23. ledna 2013 Komise přijala napadené rozhodnutí.

 Napadené rozhodnutí

35      Komise uvedla, že věc, která byla původem napadeného rozhodnutí, se týkala doložky obsažené v dohodě (body 1, 22 a 23 výše) (bod 1 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

36      Komise vysvětlila, že se v oznámení námitek domnívala, že s přihlédnutím k doložce a k okolnostem (hospodářský a právní kontext této věci a jednání stran) představuje tato doložka dohodu o rozdělení trhů, jejímž účelem bylo omezení hospodářské soutěže na vnitřním trhu v rozporu s článkem 101 SFEU a že tento závěr potvrdila v napadeném rozhodnutí (bod 2 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

37      Zaprvé Komise zanalyzovala faktické události, které předcházely vyjednávání mezi stranami, které vedlo ke vložení doložky do konečné verze dohody, skutečnosti po podpisu této dohody (viz body 10 až 29 výše) a předložené argumenty stran, pokud jde o uvedené události a skutečnosti (body 29 až 130 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

38      Zadruhé se Komise domnívala ve vztahu k působnosti doložky a relevantním trhům, že s přihlédnutím ke znění doložky (body 1 a 23 výše) se tato doložka týká všech projektů v rámci služeb elektronických komunikací s výhradou, že některá ze stran poskytuje nebo může poskytovat takovou službu. V důsledku toho a jak vyplývá z jejího znění, se doložka týkala služeb pevné a mobilní telefonie, přístupu k internetu a televize, jakož i služeb rozhlasového vysílání, které jsou považovány za služby komunikace, i když nejsou v doložce uvedeny. Naopak Komise upřesnila, že v souladu se zněním doložky byla jakákoliv činnost vykonaná nebo investice provedená před podpisem dohody, a sice dne 28. července 2010, vyloučena z působnosti doložky (body 132 až 136 a 185 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

39      V tomto ohledu Komise uvedla, že světové telekomunikační služby a velkoobchodní mezinárodní přenosové služby byly vyloučeny z působnosti doložky z důvodu přítomnosti obou stran na trzích uvedených služeb na Iberském poloostrově ke dni podpisu dohody (body 173, 174, 184 a 185 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

40      Pokud jde o zeměpisnou působnost doložky, Komise vyložila pojem „iberský trh“ tak, že odkazuje na španělský a portugalský trh. Vzhledem k obchodním činnostem stran, které spočívaly v přítomnosti na většině trhů s elektronickými komunikacemi v zemi původu obou z nich, a ve slabé, či dokonce neexistující přítomnosti v zemi původu druhé strany (body 3 až 7 výše), se Komise domnívala, že územní působnost doložky se týkala Portugalska, co se týče společnosti Telefónica, a Španělska, pokud jde o PT (body 137 až 140 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

41      Komise tudíž dospěla k závěru, že se doložka vztahovala na všechny trhy se službami elektronických komunikací a s televizními službami ve Španělsku a Portugalsku, s výjimkou trhů s poskytováním světových telekomunikačních služeb a velkoobchodních mezinárodních přenosových služeb (bod 185 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

42      Zatřetí podle Komise není pochyb o tom, že doložka představuje dohodu ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU, neboť se jedná o písemnou dohodu, uzavřenou a podepsanou stranami, jejíž existence je nezpochybnitelná, a navíc byla doložka předmětem notářského zápisu, jehož preambule uvádí, že je k němu přiložena kopie dohody (bod 237 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

43      Zaprvé z hlediska judikatury týkající se omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu se Komise domnívala po analýze argumentů stran, že doložka představuje omezení z hlediska účelu vzhledem ke znění dohody, cílům sledovaným doložkou, hospodářskému a právnímu kontextu, jehož byla doložka součástí, vedení a skutečnému jednání stran a nakonec k jejich úmyslu (body 238 až 242 a 243 až 356 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

44      Komise dospěla k závěru, pokud jde o účel doložky, že s přihlédnutím k její působnosti doložka zakazovala PT pronikat na některý ze španělských trhů s telekomunikacemi a společnosti Telefónica rozšířit svou omezenou přítomnost na portugalských trzích s telekomunikacemi, a to po celou dobu platnosti doložky, takže namísto toho, aby si vzájemně konkurovaly a chovaly se jako rivalové, což je obvykle očekávané jednání na otevřeném a konkurenčním trhu, Telefónica a PT se úmyslně dohodly na tom, že na svých trzích vyloučí a omezí hospodářskou soutěž, takže doložka představuje dohodu o rozdělení trhů (bod 353 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

45      V tomto ohledu Komise uvedla, že doložka navíc mohla zpozdit integraci v odvětví elektronických komunikací, neboť integrační proces uvedeného trhu by byl vážně narušen, kdyby historičtí operátoři jako Telefónica a PT mohli posílit své, již tak velmi silné, postavení na trhu účastí na koluzním jednání, jehož účelem by bylo ochránit jejich vlastní trhy původu a zabránit vstupu jiných operátorů na tyto trhy (body 354 a 355 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

46      Zadruhé poté, co Komise připomněla, že v souladu s judikaturou je zohlednění konkrétních důsledků dohody nadbytečné, pokud je prokázáno, že tato dohoda představuje omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, což podle Komise byl případ v této věci, uvedla nicméně v odpovědi na argumenty stran, že nejprve doložka byla přijata dvěma konkurenty, takže mohla mít protisoutěžní důsledky; že dále i kdyby bylo třeba se domnívat, že doložka nemůže mít důsledky, nemohlo by to zabránit tomu, že by mohla být považována za omezení z hlediska účelu, jelikož pokud je účelem dohody omezit hospodářskou soutěž, je stran existence protiprávního jednání irelevantní, že uzavření dohody bylo nebo nebylo v obchodním zájmu smluvních stran, a tedy bez významu, že doložka, která měla za účel omezit hospodářskou soutěž, se mohla ukázat neschopná důsledků v obchodním zájmu společností Telefónica nebo PT a že nakonec strany nijak neprokázaly, že zahájily nové činnosti ve Španělsku nebo v Portugalsku, které by mohly dementovat provádění doložky, což neprokazuje samo o sobě, že doložka byla prováděna, ale je znakem toho, že tomu tak mohlo být (body 240 a 357 až 365 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

47      Komise se domnívala, že bylo třeba konstatovat, že v této věci nebylo nutné prokázat existenci jakéhokoliv záporného účinku na hospodářskou soutěž, jelikož byl prokázán protisoutěžní účel doložky, a tedy nebylo nutné provést podrobné posouzení všech relevantních trhů s telekomunikacemi, jakož i důsledků doložky v rámci těchto trhů (bod 366 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

48      Zatřetí Komise uvedla, že doložku nebylo možné analyzovat jako vedlejší omezení ve vztahu k transakci Vivo, neboť doložka se vztahovala k iberskému trhu, kdežto transakce Vivo se týkala operátora, jehož činnost byla omezena na Brazílii, a že doložku nebylo možné považovat za nezbytnou pro uskutečnění transakce (body 367 až 433 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

49      Komise dospěla k závěru, že doložka ukládala stranám zákaz soutěžit a představovala dohodu o rozdělení trhů za účelem omezení hospodářské soutěže na vnitřním trhu, a tak porušovala článek 101 SFEU s přihlédnutím ke znění dohody (a zejména znění doložky, které ponechávalo pouze malou, či dokonce žádnou pochybnost o její povaze), jakož i k hospodářskému a právnímu kontextu, jehož součástí byla dohoda (například trhy s elektronickými komunikacemi, které byly liberalizovány) a vedení a skutečnému jednání stran (zejména zrušení doložky z jejich podnětu až dne 4. února 2011 v návaznosti na zahájení řízení Komisí dne 19. ledna 2011, a nikoliv v návaznosti na telefonní hovory v říjnu 2010 na rozdíl od vyjádření stran) (bod 434 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

50      Začtvrté Komise upřesnila, že doložka nesplňovala podmínky stanovené čl. 101 odst. 3 SFEU (body 436 až 446 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a že mohla ovlivnit obchod mezi členskými státy (body 447 až 453 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

51      Zapáté, pokud jde o dobu trvání protiprávního jednání, Komise dospěla k závěru, že tato doba pokrývala období od data uzavření transakce, a sice dne 27. září 2010 (viz bod 25 výše) do dne, kdy byla doložka zrušena, a sice dne 4. února 2011 (viz bod 29 výše) (body 454 až 465 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

52      Zašesté pro účely stanovení výše pokut Komise v napadeném rozhodnutí použila ustanovení pokynů o metodě stanovování pokut uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení č. 1/2003 (Úř. věst. 2006, C 210, s. 2, dále jen „pokyny“).

53      K určení základní částky uložené pokuty Komise vzala v úvahu hodnotu tržeb za služby, na které se vztahovala doložka, definované v oddílu 5 napadeného rozhodnutí (viz body 38 až 40 výše), a zejména pro každou stranu pouze hodnotu jejích vlastních tržeb v její zemi původu (body 478 až 483 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

54      Komise rovněž připomněla, že obecně bere v úvahu tržby uskutečněné podniky během posledního celého roku jejich účasti na protiprávním jednání, ale že v projednávané věci protiprávní jednání trvalo méně než jeden rok a došlo k němu mezi roky 2010 a 2011. Komise proto použila tržby podniků během roku 2011, které byly nižší než tržby dosažené stranami v roce 2010 (bod 484 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

55      Pokud jde o závažnost protiprávního jednání, která určuje procento hodnoty tržeb, které je třeba vzít v úvahu při stanovení základní částky pokuty, Komise připomněla, že protiprávní jednání bylo tvořeno dohodou o zákazu soutěžit a o rozdělení španělského a portugalského trhu s elektronickými komunikacemi a s televizí a že Telefónica a PT byly historickými operátory ve svých zemích. Mimoto Komise uvedla, že přihlédla ke skutečnosti, že doložka nebyla stranami utajována (viz body 16 a 27 výše). S přihlédnutím k těmto skutečnostem se Komise domnívala, že procento hodnoty tržeb, které je třeba zohlednit, musí být 2 % pro oba dotčené podniky (body 489 až 491 a 493 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

56      Pokud jde o dobu trvání protiprávního jednání, Komise přihlédla ke skutečnosti, že toto protiprávní jednání trvalo od 27. září 2010 (data vyhotovení notářského zápisu, a tedy uzavření transakce) do 4. února 2011 (data dohody stran, kterou byla doložka zrušena) (bod 492 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

57      Komise nekonstatovala žádnou přitěžující okolnost a domnívala se, že datum zrušení doložky, dne 4. února 2011, představovalo polehčující okolnost vzhledem ke skutečnosti, že k němu došlo pouze šestnáct dnů po zahájení řízení a 30 dnů po zaslání první žádosti o informace stranám. Vzhledem také k tomu, že doložka nebyla utajena, se Komise domnívala, že bylo třeba snížit základní částku pokuty uloženou stranám o 20 % (body 496, 500 a 501 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

58      Konečná částka pokut činí 66 894 000 eur pro společnost Telefónica a 12 290 000 eur pro PT (bod 512 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise upřesnila, že tato částka nepřekračuje 10 % celkového obratu dosaženého každým z dotyčných podniků (body 510 a 511 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

59      Výroková část napadeného rozhodnutí zní takto:

„Článek 1

[Telefónica] a [PT] porušily článek 101 [SFEU] účastí na dohodě o zákazu soutěžit, jež byla jako článek 9 součástí dohody uzavřené těmito společnostmi dne 28. července 2010.

Protiprávní jednání trvalo od 27. září 2010 do 4. února 2011.

Článek 2

„Za protiprávní jednání uvedená v článku 1 se ukládají tyto pokuty:

a) [Telefónica]: 66 894 000 eur.

b) [PT]: 12 290 000 eur.

[…]“

 Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

60      Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 9. dubna 2013 podala žalobkyně projednávanou žalobu.

61      Na základě zprávy soudkyně zpravodajky se Tribunál (šestý senát) rozhodl zahájit ústní část řízení a v rámci organizačních procesních opatření stanovených v článku 64 jednacího řádu Tribunálu ze dne 2. května 1991 vyzval účastnice řízení k předložení dokumentů. Účastnice řízení této výzvě vyhověly ve stanovené lhůtě.

62      Řeči účastnic řízení a jejich odpovědi na ústní otázky položené Tribunálem byly vyslechnuty na jednání konaném dne 22. května 2015.

63      Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:

–        prohlásil, že projednávaná žaloba na neplatnost byla podána platně a je přípustná na základě článku 263 SFEU a pro účely článku 264 SFEU;

–        zrušil napadené rozhodnutí;

–        podpůrně, snížil výši pokuty, která jí byla uložena na základě článku 2 napadeného rozhodnutí;

–        uložil Komisi náhradu nákladů řízení a výdajů žalobkyně.

64      Komise navrhuje, aby Tribunál:

–        prohlásil žalobu za nepřípustnou,

–        podpůrně, prohlásil žalobu za zcela právně neopodstatněnou a zachoval platnost rozhodnutí v jeho přesném znění, jakož i výši uložené pokuty;

–        uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení;

 Právní otázky

A –  K přípustnosti

65      Na podporu žaloby žalobkyně formálně uplatňuje dva důvody směřující ke zrušení, z nichž první vychází z porušení podstatných formálních náležitostí, konkrétně z neexistence odůvodnění a nedostatečného dokazování, a druhý z porušení Smlouvy a práva upravujícího její použití v rozsahu, v němž je rozhodnutí dotčeno zjevně nesprávným zjištěním skutkového stavu a zjevně nesprávným či nedostatečným dokazováním, z nesprávného výkladu článku 101 SFEU, a tudíž z nesprávného použití tohoto ustanovení, z porušení povinnosti vyšetřit a rozhodnout, z porušení zásady in dubio pro reo, z porušení zásad, jimiž se Komise řídí při ukládání pokut a z porušení zásady proporcionality.

66      Před popisem samotných žalobních důvodů obsahuje žaloba tři úvodní části nadepsané „Skutkové okolnosti“, „Předmět žaloby“ a „Podstata a hlavní vady rozhodnutí“.

67      Komise tvrdí, že žaloba musí být z důvodu své nejasnosti, nesrozumitelnosti a způsobu, jakým prezentuje dovolávané žalobní důvody, prohlášena za nepřípustnou na základě článku 44 jednacího řádu ze dne 2. května 1991. Komise tvrdí, že lze obtížně zjistit, v čem spočívají žalobní důvody žalobkyně směřující ke zrušení, neboť popis samotných důvodů začíná až v bodě 276 žaloby a tomuto bodu předchází 250 bodů obsahujících argumentaci, v níž žalobkyně neupřesňuje, co konkrétně dle jejího názoru zakládá ten či onen žalobní důvod směřující ke zrušení napadaného rozhodnutí. V popisu žalobních důvodů směřujících ke zrušení navíc žalobkyně neupřesňuje, jak může být uvedená argumentace relevantní k upřesnění uvedených žalobních důvodů.

68      Je třeba připomenout, že na základě článku 21 statutu Soudního dvora Evropské unie a čl. 44 odst. 1 písm. c) jednacího řádu Tribunálu ze dne 2. května 1991 musí všechny žaloby uvádět předmět sporu a stručný popis dovolávaných žalobních důvodů. Tento popis musí být dostatečně jasný a přesný, aby umožnil žalované připravit si svou obhajobu a Tribunálu rozhodnout o žalobě případně bez dalších podpůrných informací (rozsudek ze dne 30. ledna 2007, France Télécom v. Komise, T‑340/03, Sb. rozh. EU:T:2007:22, bod 166). Navíc unijní soud považoval za nezbytné připustit, že popis žalobních důvodů není vázán na terminologii a číslování jednacího řádu a prezentace těchto důvodů se zaměřením na jejich obsah spíše než jejich právní kvalifikaci může být dostačující, pokud uvedené žalobní důvody dostatečně jasně vyplývají z žaloby (viz usnesení ze dne 21. května 1999, Asia Motor France a další v. Komise, T‑154/98, Recueil, EU:T:1999:109, bod 55 a citovaná judikatura).

69      Naopak jestliže tomu tak není a žaloba konkrétně neuvádí přesné výtky vůči napadenému rozhodnutí, je třeba ji prohlásit za nepřípustnou (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 20. ledna 2012, Groupe Partouche v. Komise, T‑315/10, EU:T:2012:21, body 22 a další).

70      Je tak nepřípustné, aby jak žalovaný orgán, tak Tribunál, musel odhadovat konkrétní skutkové či právní odůvodnění a argumenty, které by mohly podporovat úvahy žalobkyně. Právě takové situaci, která vyvolává právní nejistotu a je v rozporu s řádným výkonem spravedlnosti, se čl. 44 odst. 1 jednacího řádu ze dne 2. května 1991 snaží předejít (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 19. května 2008, TF1 v. Komise, T‑144/04, Sb. rozh. EU:T:2008:155, bod 57).

71      Nakonec je třeba poznamenat, že informace uvedené v žalobě na neplatnost pod názvem „Skutkové okolnosti“, „Předmět žaloby“ či „Podstata a hlavní vady rozhodnutí“ nejsou prima facie určeny k vyjádření samostatných žalobních důvodů způsobilých vést ke zrušení napadeného rozhodnutí, ale jsou spíše určeny k popisu skutkového stavu a dotčeného aktu. Nemůže být však a priori vyloučena možnost, že tato část žaloby by mohla obsahovat popis jednoho nebo více žalobních důvodů směřujících ke zrušení. Nicméně pouze v rozsahu, v němž z textu uvedeného pod těmito názvy jasně a jednoznačně vyplývá, že kromě své popisné funkce tato část napadá platnost zjištění učiněných v napadeném rozhodnutí, lze mít případně za to, že tato část zakládá žalobní důvod, bez ohledu na strukturu žaloby a její umístění v celkové systematice žaloby (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 14. prosince 2005, Honeywell v. Komise, T‑209/01, Sb. rozh. EU:T:2005:455, bod 106, a ze dne 1. července 2008, Komise v. D, T‑262/06 P, Sb. VS, EU:T:2008:239, bod 52).

72      V projednávané věci je třeba konstatovat, že žaloba je nejasná, jelikož žalobkyně zejména ve více než 200 bodech popisuje „podstatu a hlavní vady rozhodnutí“ před pojednáním o samotných „žalobních důvodech“. Jelikož jsou tyto „žalobní důvody“ rozvinuty velmi stručně, jeví se nezbytným v těchto přibližně 200 bodech vyhledat výtky a argumenty podporující dovolávané žalobní důvody.

73      Jeví se ostatně, že takový byl záměr žalobkyně, jak tato potvrdila v bodě 69 repliky a na jednání. V rozporu s tím, co tvrdí Komise, je možné v části týkající se „podstaty a hlavních vad rozhodnutí“ vyhledat výtky žalobkyně vůči napadenému rozhodnutí a ustanovení, která jsou dle jejího názoru porušována. Nelze tedy mít za to, že „žaloba zcela jasně neobsahuje žádné právní závěry, které by mohly zpochybnit legalitu [napadeného] rozhodnutí“, jak tvrdí Komise. Dále je nutno uvést, že Komise byla schopna na výtky žalobkyně odpovědět.

74      Z toho vyplývá, že námitka nepřípustnosti vznesená Komisí musí být zamítnuta a žalobu je třeba prohlásit za přípustnou.

75      Je nicméně třeba uvést, že ačkoliv lze přibližně v 200 bodech předcházejících popisu vlastních žalobních důvodů vyhledat výtky žalobkyně vůči napadenému rozhodnutí a ustanovení, která jsou dle jejího názoru porušována, její písemnosti postrádají souvztažnost mezi uvedenými výtkami a dovolávanými žalobními důvody a do určité míry i souhrnnost. Za těchto okolností je třeba připomenout, že povinnost Tribunálu odůvodnit svá rozhodnutí nemůže být vykládána tak, že je povinen podrobně odpovědět na každý argument uplatněný účastníkem řízení, zejména pokud není dostatečně jasný a přesný a není založen na podrobných důkazech (rozsudky ze dne 11. září 2003, Belgie v. Komise, C‑197/99 P, Recueil, EU:C:2003:444, bod 81, a ze dne 11. ledna 2007, Technische Glaswerke Ilmenau v. Komise, C‑404/04 P, EU:C:2007:6, bod 90). Z ustálené judikatury navíc vyplývá, že povinnost uvést odůvodnění Tribunálu neukládá, aby poskytl vysvětlení, ve kterém by se vyčerpávajícím způsobem postupně zabýval každou z úvah uvedených účastníky sporu, a že odůvodnění tudíž může být implicitní za podmínky, že umožní zúčastněným osobám seznámit se s důvody, proč Tribunál nepřijal jejich argumenty, a Soudnímu dvoru disponovat poznatky dostatečnými k tomu, aby vykonal svůj přezkum (viz rozsudek ze dne 16. července 2009, Komise v. Schneider Electric, C‑440/07 P, Sb. rozh. EU:C:2009:459, bod 135 a citovaná judikatura).

B –  K věci samé

1.     K návrhovým žádáním směřujícím ke zrušení napadeného rozhodnutí

76      Žalobkyně na podporu svého návrhu na zrušení napadeného rozhodnutí uplatňuje žalobní důvod vycházející z porušení podstatných formálních náležitostí a žalobní důvod vycházející z porušení článku 101 SFEU a norem, které musí být při jeho použití dodrženy.

a)     K žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení podstatných formálních náležitostí

77      Žalobkyně tvrdí, že napadené rozhodnutí je z důvodu porušení podstatných formálních náležitostí stiženo nedostatečným odůvodněním a dokazováním, přičemž posledně uvedená výtka musí být nicméně, jak žalobkyně potvrdila na jednání, zkoumána v rámci druhého žalobního důvodu směřujícího ke zrušení, který vychází z porušení článku 101 SFEU.

78      Co se týče nedostatku odůvodnění, je třeba připomenout, že povinnost uvést odůvodnění zakotvená v článku 296 SFEU je podstatnou formální náležitostí, kterou je třeba odlišovat od otázky opodstatněnosti odůvodnění, která spadá do rámce meritorní legality sporného aktu (rozsudky ze dne 2. dubna 1998, Komise v. Sytraval a Brink’s France, C‑367/95 P, Recueil, EU:C:1998:154, bod 67; ze dne 22. března 2001, Francie v. Komise, C‑17/99, Recueil, EU:C:2001:178, bod 35, a ze dne 29. září 2011, Elf Aquitaine v. Komise, C‑521/09 P, Sb. rozh. EU:C:2011:620, bod 146).

79      V projednávané věci je třeba zaprvé konstatovat, že žalobkyně pojednává o nedostatku odůvodnění napadeného rozhodnutí v kapitole nadepsané „Nedostatečnost odůvodnění“ v části její žaloby nadepsané „Důvody směřující ke zrušení“. Je třeba v následujících bodech přezkoumat výtky nacházející se v uvedené kapitole. Zadruhé se jeví, že žalobkyně vznáší v celé žalobě výtky, jež mohou být přičleněny k výtkám směřujícím proti odůvodnění, ale které se s výhradou výtek zkoumaných v bodech 165 až 168, 220 až 224 a 254 až 256 níže ve skutečnosti týkají otázky opodstatněnosti napadeného rozhodnutí, a které je tedy třeba zkoumat v rámci meritorních otázek, k nimž se uvedený výtky vztahují.

80      V rámci těchto výtek vztahujících se formálně k žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení povinnosti uvést odůvodnění, žalobkyně poté, co připomněla, že uvedená povinnost je zakotvena v článku 296 SFEU, pouze tvrdí, že „odůvodnění napadeného rozhodnutí vykazuje mezery, nepřesnosti a vady v zásadních otázkách, což nenapravitelně dopadá na závěry rozhodnutí“, a odkazuje „příkladmo“ na závěry Komise uvedené v bodech 264 a následujících a 353 a následujících odůvodnění napadeného rozhodnutí. Z těchto slov nicméně vyplývá, že žalobkyně ve skutečnosti nekritizuje odůvodnění, ale opodstatněnost úvah obsažených ve zmíněných bodech odůvodnění, jak ostatně sama potvrdila na jednání, což bylo zaznamenáno do protokolu.

81      Z toho vyplývá, že žalobní důvod vycházející z porušení podstatných formálních náležitosti musí být v rozsahu, v němž se nepojí k výtkám vůči opodstatněnosti napadeného rozhodnutí a s výhradou bodů 165 až 168, 220 až 224 a 254 až 256 níže zamítnut, aniž je třeba provést přezkum argumentů žalobkyně vztahujících se formálně k uvedenému žalobnímu důvodu s ohledem na povinnost uvést odůvodnění.

b)     K žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení článku 101 SFEU a práva týkajícího se jeho použití

82      Dle žalobkyně nemohou být s ohledem na povahu doložky a okolnosti, včetně právního a hospodářského kontextu, jak doložka, tak povinnost vztahující se ke skutečnosti, že strany upouští od vzájemné konkurence na iberském trhu, považovány za omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu.

83      Žalobkyně tedy Komisi vytýká, že porušila článek 101 SFEU tím, že doložku kvalifikovala jako o omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu. V tomto kontextu žalobkyně tvrdí, že Komise nepředložila důkaz o protiprávním jednání a že se dopustila zjevného pochybení, pokud jde o skutková zjištění, dokazování a dostatečnost důkazů, nesprávného použití článku 101 SFEU a porušení Smlouvy, porušení povinnosti případ vyšetřit a rozhodnout a nakonec porušení zásady in dubio pro reo.

84      Jak žalobkyně potvrdila na jednání, uplatňuje na podporu tohoto žalobního důvodu v zásadě následující právní a skutkové argumenty: doložka neměla jakoukoliv spojitost s transakcí Vivo, ale vztahovala se k možnosti zpětného odkupu ve prospěch PT, která tak mohla odkoupit zpět své akcie držené společností Telefónica (dále jen „možnost zpětného odkupu“), která byla uvedena ve druhé a třetí nabídce, ale nikoliv v konečné verzi dohody nebo k odstoupení členů představenstva společnosti PT jmenovaných společností Telefónica, které bylo stanoveno v dohodě; doložka obsahovala dvě odlišné povinnosti, tedy hlavní povinnost vlastního posouzení a vedlejší závazek zákazu konkurence, přičemž druhá povinnost byla závazná, jen pokud by její legalita byla uznána v rámci plnění první povinnosti; doložka nemůže představovat omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, neboť Komise neprokázala, že Telefónica a PT byly potenciálními konkurenty, a tedy doložka mohla omezit hospodářskou soutěž, a nakonec měla Komise přezkoumat její důsledky, jelikož doložka nepředstavuje omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu.

 Úvodní poznámky

85      Je třeba připomenout, že aby spadaly pod zákaz stanovený v čl. 101 odst. 1 SFEU musí mít dohoda, rozhodnutí sdružení podniků nebo jednání ve vzájemné shodě, za „účel nebo důsledek“ vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu.

86      V tomto ohledu z judikatury Soudního dvora vyplývá, že určité druhy koordinace mezi podniky vykazují dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži, aby bylo možné mít za to, že přezkum jejich důsledků není nutný (viz rozsudek ze dne 11. září 2014, CB v. Komise, C‑67/13 P, Sb. rozh., EU:C:2014:2204, bod 49 a citovaná judikatura).

87      Tato judikatura se vztahuje k okolnosti, že některé formy koordinace mezi podniky mohou být pro řádné fungování normální hospodářské soutěže považovány za škodlivé již ze své povahy (viz rozsudek CB v. Komise, bod 86 výše, EU:C:2014:2204, bod 50 a citovaná judikatura).

88      Je tedy nesporné, že určitá koluzní jednání, jako například jednání vedoucí k horizontálnímu stanovení cen kartely, mohou být považována za do té míry způsobilá vyvolat negativní účinky, zejména na ceny, kvantitu nebo kvalitu zboží a služeb, že lze pro účely použití čl. 101 odst. 1 SFEU považovat za neúčelné prokazovat, že mají konkrétní účinky na trhu. Zkušenost totiž ukazuje, že taková jednání vedou ke snížení produkce a ke zvýšení ceny, což vede ke špatnému rozdělení zdrojů k újmě zejména spotřebitelů (viz rozsudek CB v. Komise, bod 86 výše, EU:C:2014:2204, bod 51).

89      V případě, že analýza daného druhu koordinace mezi podniky neodhalí dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži, je třeba naproti tomu přezkoumat jeho důsledky, a aby toto jednání podléhalo zákazu, shromáždit informace prokazující, že hospodářská soutěž byla fakticky buď vyloučena, nebo citelně omezena či narušena (viz rozsudek CB v. Komise, bod 86 výše, bod 2204, EU:C:2014:2204, bod 52 a citovaná judikatura).

90      Podle judikatury Soudního dvora je při posuzování, zda dohoda mezi podniky nebo rozhodnutí sdružení podniků vykazuje dostatečný stupeň škodlivosti k tomu, aby byla považována za omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU, třeba se zaměřit na obsah jejích ustanovení, na cíle, kterých má dosáhnout, jakož i na hospodářský a právní kontext, do kterého spadá. V rámci posuzování uvedeného kontextu je rovněž třeba zohlednit povahu dotčeného zboží nebo služeb, jakož i skutečné podmínky fungování a struktury dotčeného trhu nebo trhů (viz rozsudek CB v. Komise, bod 86 výše, EU:C:2014:2204, bod 53 a citovaná judikatura).

91      Mimoto ačkoli úmysl stran není k určení omezující povahy dohody mezi podniky nezbytný, vnitrostátním a unijním orgánům pro hospodářskou soutěž nebo soudům nic nezakazuje, aby jej zohlednily (viz rozsudek CB v. Komise, bod 86 výše, EU:C:2014:2204, bod 54 a citovaná judikatura).

92      Ve světle těchto zásad je třeba posoudit argumenty vznesené žalobkyní.

 K argumentaci vycházející ze skutečnosti, že se doložka vztahovala k možnosti zpětného odkupu nebo k odstoupení členů představenstva společnosti PT jmenovaných společností Telefónica

93      Žalobkyně tvrdí, že doložka neměla žádnou spojitost s transakcí Vivo, ale vztahovala se k možnosti zpětného odkupu, která byla stanovena ve druhé a třetí nabídce – přičemž posledně uvedená nabídka spočívala jen ve zvýšení ceny bez přeformulování znění dohody – a nikoliv již v poslední verzi dohody, a k odstoupení členů představenstva společnosti PT jmenovaných společností Telefónica, které bylo stanoveno v této dohodě.

94      Žalobkyně zdůrazňuje, že možnost zpětného odkupu a doložka se objevily ve stejný čas v druhé nabídce, a tvrdí, že závazek zákazu konkurence byl typický pro nabytí aktiv, jako je možnost zpětného odkupu obnášející riziko, že převodce nadále působí v převáděném odvětví, které dobře zná.

95      Z důvodu snížení, společností Telefónica, jejího podílu na kapitálu společnosti PT na přibližně 2 %, oznámeného dne 23. června 2010, čtvrtá nabídka již neobsahovala možnost zpětného odkupu, nýbrž povinnost společnosti Telefónica zajistit odstoupení jejích dvou zástupců v představenstvu společnosti PT. Z důvodu potíží při vyjednáváních nebyla nicméně některá ustanovení předchozích nabídek znovu diskutována, takže doložka byla zachována s formulací „v rozsahu dovoleném zákonem“.

96      Žalobkyně na jednání v odpověď na otázku Tribunálu uvedla, že netvrdí, že doložka měla být kvalifikována jako vedlejší omezení k okamžiku odchodu členů představenstva PT jmenovaných společností Telefónica. Z tvrzení žalobkyně nicméně v zásadě vyplývá, že dle jejího názoru spojila závazek zákazu konkurence jednak s možností zpětného odkupu jejích akcií držených společností Telefónica a jednak s odstoupením členů jejího představenstva jmenovaných společností Telefónica. Navíc podle žalobkyně, když byla možnost zpětného odkupu odstraněna z návrhu dohody ve fázi čtvrté nabídky, byl do něj vložen výraz „v rozsahu dovoleném zákonem“, čímž došlo k přeměně doložky o zákazu konkurence na doložku o vlastním posouzení. Za těchto podmínek a v rozsahu, v němž touto argumentací žalobkyně uplatňuje vynětí doložky z působnosti článku 101 SFEU, je třeba zvážit následující.

97      Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že pokud se na transakci nebo určitou činnost nevztahuje zásada zákazu stanovená v čl. 101 odst. 1 SFEU, jelikož neovlivňuje hospodářskou soutěž nebo na ni má pozitivní účinek, na omezení obchodní samostatnosti jednoho nebo více účastníků této transakce nebo činnosti se uvedená zásada zákazu taktéž nevztahuje, je-li toto omezení objektivně nezbytné k provedení uvedené transakce nebo činnosti a je přiměřené cílům této transakce nebo činnosti (viz rozsudek ze dne 11. září 2014, MasterCard a další v. Komise, C‑382/12 P, Recueil, EU:C:2014:2201, bod 89 a citovaná judikatura).

98      Pokud by totiž oddělením takového omezení od hlavní transakce nebo činnosti došlo k ohrožení její existence nebo jejích cílů, je třeba slučitelnost tohoto omezení s článkem 101 SFEU přezkoumat společně se slučitelností hlavní transakce nebo činnosti, k níž přísluší, a to i v případě, že se prima facie může totéž omezení posuzované samostatně jevit jako omezení, na něž se vztahuje zásada zákazu podle čl. 101 odst. 1 SFEU (rozsudek MasterCard a další v. Komise, bod 97 výše, EU:C:2014:2201, bod 90).

99      Pojem „vedlejší omezení“ tudíž zahrnuje jakékoli omezení, které s uskutečněním hlavní transakce přímo souvisí a je pro toto uskutečnění nezbytné (rozsudky ze dne 18. září 2001, M6 a další v. Komise, T‑112/99, Recueil, EU:T:2001:215, bod 104, a ze dne 29. června 2012, E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, T‑360/09, Sb. rozh., EU:T:2012:332, bod 62).

100    Omezením přímo souvisejícím s uskutečněním hlavní transakce je třeba rozumět jakékoli omezení, které významově závisí na uskutečnění této transakce a které je s tímto uskutečněním zjevně spojeno (rozsudky M6 a další v. Komise, bod 99 výše, EU:T:2001:215, bod 105, a E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 99 výše, EU:T:2012:332, bod 63).

101    Podmínka týkající se nezbytnosti omezení vyžaduje dvojí přezkum. Je totiž třeba zjistit, zda je omezení objektivně nezbytné k uskutečnění hlavní transakce a zda je ve vztahu k tomuto uskutečnění přiměřené (rozsudky M6 a další v. Komise, bod 99 výše, EU:T:2001:215, bod 106, a E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 99 výše, EU:T:2012:332, bod 64).

102    Co se týče objektivní nezbytnosti omezení, je třeba zdůraznit, že v rozsahu, v němž nelze připustit existenci pravidla rozumného uvážení v unijním právu hospodářské soutěže, bylo by v rámci kvalifikace vedlejších omezení nesprávné vykládat podmínku objektivní nezbytnosti jako podmínku vyžadující vyvažování prosoutěžních a protisoutěžních účinků dohody (rozsudky M6 a další v. Komise, bod 99 výše, EU:T:2001:215, bod 107, a E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 99 výše, EU:T:2012:332, bod 65).

103    Tento postoj je odůvodněný nejen respektováním užitečného účinku čl. 101 odst. 3 SFEU, ale i důvody soudržnosti. Jelikož čl. 101 odst. 1 SFEU nevyžaduje analýzu kladných a záporných účinků hlavního omezení pro hospodářskou soutěž, stejné zjištění platí pro analýzu omezení, která jej doprovázejí (rozsudky M6 a další v. Komise, bod 99 výše, EU:T:2001:215, bod 108, a E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 99 výše, EU:T:2012:332, bod 66).

104    Přezkum objektivní nezbytnosti omezení ve vztahu k hlavní transakci může být v důsledku toho pouze relativně abstraktní. Nejde o to s ohledem na situaci hospodářské soutěže na relevantním trhu analyzovat, zda je omezení nezbytné pro obchodní úspěch hlavní transakce, ale určit, zda je omezení v konkrétním rámci hlavní transakce nezbytné k uskutečnění této transakce. Jestliže se hlavní transakce bez tohoto omezení jeví jako obtížně uskutečnitelná, či dokonce jako neuskutečnitelná, lze omezení považovat za objektivně nutné k jejímu uskutečnění (rozsudky M6 a další v. Komise, bod 99 výše, EU:T:2001:215, bod 109, a E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 99 výše, EU:T:2012:332, bod 67).

105    Je-li omezení objektivně nezbytné k uskutečnění hlavní transakce, je třeba ještě ověřit, zda jeho trvání a jeho věcná a územní působnost nepřesahují rámec nezbytný k uskutečnění uvedené transakce. Přesahuje-li doba trvání nebo působnost omezení rámec nezbytný k uskutečnění transakce, musí být analyzováno podle čl. 101 odst. 3 SFEU odděleně (rozsudek E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 99 výše, EU:T:2012:332, bod 68).

106    Je třeba podotknout, že jelikož posouzení vedlejší povahy specifického závazku ve vztahu k hlavní transakci předpokládá komplexní ekonomické posouzení ze strany žalované, soudní přezkum tohoto posouzení se omezuje na ověření dodržení procesních pravidel, dostatečnosti odůvodnění a věcné správnosti skutkových zjištění, neexistence zjevně nesprávného posouzení a zneužití pravomoci (rozsudek E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 99 výše, EU:T:2012:332, bod 69).

107    Pokud je prokázáno, že omezení přímo souvisí s hlavní transakcí a je nezbytné k jejímu uskutečnění, musí být slučitelnost tohoto omezení s pravidly hospodářské soutěže zkoumána zároveň se slučitelností hlavní transakce. Nepodléhá-li hlavní transakce zákazu stanovenému v čl. 101 odst. 1 SFEU, platí totéž pro omezení přímo související a nezbytná pro tuto transakci. Jestliže naproti tomu hlavní transakce představuje omezení ve smyslu tohoto ustanovení, ale podléhá výjimce podle čl. 101 odst. 3 SFEU, tato výjimka se vztahuje rovněž na uvedená vedlejší omezení (rozsudek E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 99 výše, EU:T:2012:332, bod 70).

108    Dále je třeba uvést, že v rozsudku ze dne 11. července 1985, Remia a další v. Komise (42/84, Rec, EU:C:1985:327, body 17 až 20) Soudní dvůr přezkoumal doložku o zákazu konkurence vloženou do smlouvy o převodu podniku. Soudní dvůr poté, co konstatoval, že zahrnutí doložek o zákazu konkurence do smlouvy o převodu podniku nevyjímá samo o sobě tyto doložky z působnosti čl. 101 odst. 1 SFEU, uvedl, že k posouzení, zda takové doložky podléhají či nepodléhají zákazu stanovenému v uvedeném článku, je třeba zkoumat, jak by vypadala hospodářská soutěž bez těchto doložek. Soudní dvůr upřesnil, že v takovém případě, pokud by si prodejce a kupec po uskutečnění převodu nadále konkurovali, nešlo by smlouvu o převodu podniku uskutečnit, jelikož by si prodejce, který má obzvláště dobré znalosti o specifických rysech převáděného podniku, zachoval možnost přesměrovat k sobě svou dřívější klientelu, takže v takové situaci doložky o zákazu konkurence v zásadě zajišťují proveditelnost a účinnost převodu, nicméně s tím, že musí být nezbytné k převodu daného podniku, a doba jejich trvání, jakož i působnost, musí být striktně omezeny na tento cíl.

109    Co se týče možnosti zpětného odkupu a odchodu členů představenstva PT jmenovaných společností Telefónica, je třeba uvést, že žalobkyně v bodech 20 a 76 žaloby tvrdí, že doložka má ve vztahu k těmto dvěma opatřením obdobný cíl jako doložky o zákazu konkurence vložené do dohod o převodu podniků, tedy zabránit společnosti Telefónica využívat informace získané díky jejímu působení v představenstvu společnosti PT s cílem konkurovat posledně uvedené.

110    Co se týče možnosti zpětného odkupu, je třeba poznamenat, že toto opatření již nebylo uvedeno v konečném znění dohody, takže nemůže doložku odůvodnit, což ostatně vysvětluje, proč Komise nezkoumala, zda doložka mohla být ve vztahu k možnosti zpětného odkupu kvalifikována jako vedlejší omezení (viz bod 390 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Navíc je třeba každopádně konstatovat, že žalobkyně zaprvé pouze uvádí, že „závazek zákazu konkurence byl v zájmu PT a typický pro takové nabytí aktiv, jaké představuje uskutečnění možnosti zpětného odkupu, zvláště akvizice, která posiluje kontrolu a nese s sebou značnou investici a riziko, že prodávající bude moci působit v převáděném odvětví, které dobře zná“, zadruhé toliko zdůrazňuje výši podílu, který musí být předmětem zpětného odkupu (10 %), a zatřetí jen tvrdí, že „PT měla ve zvyku přidávat tento typ doložek k dohodám o koupi a prodeji akcií, pokud [byly] časově omezeny a nenaruš[ovaly] stávající činnosti“, a že „PT měla zájem na své krátkodobé ochraně pro případ uskutečnění možnosti zpětného odkupu“.

111    Žalobkyně nicméně nevysvětluje, proč a jak by v projednávané věci mohl prodej společností Telefónica jí držených akcií PT vést k riziku, že prodávající bude nadále působit v daném odvětví, které dobře zná, ani před čím konkrétně by se měla chránit v případě uskutečnění možnosti zpětného odkupu.

112    Mimoto, i když žalobkyně trvá na skutečnosti, že se možnost zpětného odkupu a doložka o zákazu konkurence objevily ve stejný čas v rámci druhé nabídky, což má zdůraznit souvislost mezi oběma opatřeními, žalobkyně neprokazuje, že jejich vložení spolu navzájem souviselo. Žalobkyně tak pouze tvrdí, že skutečnost, že doložka byla spojena s možností zpětného odkupu, plyne z výměny korespondence mezi společnostmi Telefónica a PT dne 1. června 2010 mezi 2:53 a 17:00 hodinami, jež vedla ke zvýšení ceny druhé nabídky. Uvedená korespondence předložená Komisí v odpověď na otázku Tribunálu spočívá ve výměně dopisů mezi společnostmi Telefónica a PT, vedoucí k postupným úpravám znění dohody se zvýrazněnými změnami. Ačkoliv uvedená znění dohody obsahují možnost zpětného odkupu a doložku o zákazu konkurence, neumožňují nicméně dovodit závislost této doložky na možnosti zpětného odkupu.

113    Za těchto podmínek je třeba konstatovat, že nelze tvrdit, že by doložka mohla být ve vztahu k možnosti zpětného odkupu kvalifikována jako vedlejší omezení.

114    Co se týče odchodu členů představenstva PT jmenovaných společností Telefónica, žalobkyně trvá na skutečnosti, že tito členové mohli mít přístup k citlivým informacím, avšak neprokázala, že skutečně hrozilo, že by Telefónica po odchodu členů představenstva PT využila jimi získané informace k újmě PT.

115    Navíc je třeba konstatovat, že žalobkyně neuvádí skutečnost způsobilou vyvrátit závěry Komise obsažené v bodech 391 až 401 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterých doložku nelze odůvodnit jakožto vedlejší omezení ve vztahu k odchodu členů představenstva PT jmenovaných společností Telefónica.

116    Komise tak konkrétně tvrdila, že portugalské právo obchodních společností a zvláště články 64, 254 a 398 portugalského obchodního zákoníku ukládají členům představenstva povinnost neužívat informace, k nimž měli v rámci této funkce přístup, pro jiné účely, než které jsou nezbytné k řádnému chodu společnosti (bod 395 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Žalobkyně přitom nevysvětluje, proč byla doložka při existenci takové právní povinnosti nezbytná k ochraně informací získaných členy představenstva PT jmenovanými společností Telefónica, v období po jejich odchodu z tohoto představenstva.

117    Stejně tak Komise uvedla, pokud jde o údajnou nezbytnost chránit důvěrné informace, k nimž měli členové představenstva PT jmenovaní společností Telefónica přístup, že uvedené informace byly těmto členům zpřístupněny před transakcí Vivo, že žádný závazek zákazu konkurence nebyl v dané době shledán nezbytným a že strany neprokázaly, že by odchod společnosti Telefónica z představenstva PT vyžadoval přijetí závazku zákazu konkurence (body 393 a 394 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

118    Z předchozích úvah vyplývá, že žalobkyně neprokázala, že by byla doložka ve vztahu k odchodu členů představenstva PT jmenovaných společností Telefónica vedlejším omezením.

119    Kromě toho je třeba uvést, že žalobkyně ani neprotiřečila úvahám Komise obsaženým v bodech 402 až 404 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterých i kdyby byl závazek zákazu konkurence nezbytný k uskutečnění odchodu členů jmenovaných společností Telefónica z představenstva PT s cílem ochránit důvěrné informace zpřístupněné uvedenému orgánu, musel by se takový závazek omezovat na to, co je striktně nezbytné, což není případ doložky, která má dvoustrannou povahu, a nezakazuje tedy jen konkurenční chování společnosti Telefónica ve vztahu k PT, ale i konkurenční chování společnosti PT vůči společnosti Telefónica.

120    Nakonec je každopádně třeba uvést, jak správně zdůrazňuje Komise v bodech 386 a 387 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že otázka, zda omezení může být kvalifikováno jako vedlejší, musí být zkoumána ve vztahu k hlavnímu závazku. V projednávané věci však hlavní transakcí, ve vztahu k níž je třeba posuzovat doložku o zákazu konkurence, není možnost zpětného odkupu, ani odchod členů jmenovaných společností Telefónica z představenstva společnosti PT, ale transakce Vivo. Žalobkyně nicméně neuvádí žádnou skutečnost prokazující, že by doložka byla k uskutečnění uvedené transakce nezbytná.

121    Z předchozích úvah vyplývá, že žalobkyně neprokázala, že doložka měla být kvalifikována jako vedlejší omezení ve vztahu k možnosti zpětného odkupu, byla-li tato možnost upravena v dohodě, což mělo být zohledněno při posouzení okolností dohody. Stejně tak žalobkyně neprokázala, že doložka byla vedlejším omezením ve vztahu k odchodu členů jmenovaných společností Telefónica z představenstva PT, který byl upraven v posledním znění dohody, takže údajně neměla z tohoto důvodu podléhat zákazu stanovenému v článku 101 SFEU.

 K argumentaci vycházející z toho, že doložka obsahovala povinnost vlastního posouzení

122    Žalobkyně tvrdí, že doložka neobsahovala žádný závazek zákazu konkurence neslučitelný s článkem 101 SFEU: závazek zákazu konkurence stanovený doložkou byl podmíněn posouzením a potvrzením jeho platnosti oběma stranami, a jelikož k takovému posouzení došlo a na jeho základě bylo shledáno, že není přípustný, tento závazek zanikl, aniž kdy vyvolal jakékoliv účinky. Tento výklad je údajně v každém ohledu nejpřijatelnějším výkladem předmětného ustanovení.

123    Podle žalobkyně totiž doložka z důvodu své formulace „v rozsahu dovoleném zákonem“ obsahuje dvě povinnosti, tedy vedlejší závazek zákazu konkurence a hlavní povinnost vlastního posouzení ukládající stranám posoudit legalitu závazku zákazu konkurence, a bylo-li na základě vlastního posouzení stanoveného doložkou shledáno, že je závazek zákazu konkurence protiprávní, stal se automaticky neúčinným.

124    Během telefonických konferencí ve dnech 26 a 29. října 2010 provedly strany vlastní posouzení stanovené v doložce a dospěly k závěru, že je omezení hospodářské soutěže nepřípustné. Zabývaly se tehdy i otázkou, zda je třeba doložku zrušit, avšak takové řešení považovaly za neslučitelné s povinností vlastního posouzení, která byla již součástí doložky. PT tedy připustila, že povinnost uložená doložkou byla splněna provedením vlastního posouzení a že o jeho výsledku musely být informovány příslušné orgány. Právě v tomto kontextu je třeba rozumět dohodě uzavřené mezi stranami dne 4. února 2011, kterou byla doložka odstraněna, a bylo potvrzeno, že doložka nikdy neuložila žádné ze stran závazek zákazu konkurence.

125    Nakonec závazek zákazu konkurence údajně nemohl vyvolat účinky před jeho potvrzením, a nemohl být tedy kvalifikován jako omezení z hlediska účelu. Každopádně, i kdyby tomu tak bylo, stala se tato povinnost neúčinnou dne 29. října 2010, od kdy bylo oběma stranám zřejmé, že nemohou uplatňovat dohodu s cílem upustit od vzájemné konkurence.

126    V rámci projednávané žaloby žalobkyně zpochybňuje některé úvahy Komise obsažené v napadeném rozhodnutí, aniž však uvádí konkrétní skutečnosti či alespoň relevantní argumenty, které by mohly uvedené úvahy zpochybnit. Žalobkyně v rámci své argumentace v zásadě uvádí následující body: zaprvé závěr v bodě 255 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterého formulace doložky ukazuje na její protisoutěžní povahu, je chybný, zadruhé strany měly opodstatněné pochybnosti o možnosti kvalifikovat doložku jakožto legální vedlejší omezení ve vztahu k možnosti zpětného odkupu nebo odchodu členů představenstva jmenovaných společností Telefónica, zatřetí podmínky vyjednávání dohody odůvodňovaly odklad přezkumu této možnosti na později, začtvrté telefonická konference z října 2010 prokazuje, že došlo k vlastnímu posouzení stanovenému v doložce, zapáté dohoda o zrušení doložky uzavřená dne 4. února 2011 potvrzovala, že k vlastnímu posouzení došlo a doložka neměla nikdy žádný účinek, zašesté Komise chybně vyložila odpovědi PT na žádost o informace ze dne 5. ledna 2011 a nakonec zasedmé strany měly každopádně dostatek důvodů k nerespektování doložky.

127    V první řadě se tvrzení žalobkyně, že je závěr uvedený v bodě 255 odůvodnění napadeného rozhodnutí chybný, vztahuje k její argumentaci, která upřesňuje, že na rozdíl od tvrzení Komise nepovažuje doložku za pouhou povinnost vlastního posouzení, ale tvrdí, že doložka obsahuje dvě povinnosti, jednu předběžnou a druhou konečnou: předběžnou povinností vlastního posouzení bylo ověřit, zda je závazek zákazu konkurence přípustný, zatímco tento závazek mohl nabýt účinnosti, až pokud strany potvrdí, že tomu tak je. Vložení výrazu „v rozsahu dovoleném zákonem“ ve skutečnosti znamenalo, že žádná ze stran neměla právo od druhé strany požadovat, aby se zdržela konkurence, aniž před tím ověřila legalitu tohoto kroku, protože závazek nekonkurovat závisel na splnění povinnosti posoudit legalitu tohoto omezení.

128    Závazek zákazu konkurence se tedy údajně nepřekrývá s povinností vlastního posouzení, přičemž výsledkem tohoto posouzení, které proběhlo při telefonické konferenci v říjnu 2010, byl závěr, že závazek zákazu konkurence je protiprávní. Dohoda o zrušení údajně měla za cíl zrušit doložku za účelem odstranění pochybností a s konečnou platností odmítnout myšlenku, že by mezi stranami existovala jakákoliv dohoda o zákazu konkurence, a nikoliv ukončit závazek vlastního posouzení.

129    Je třeba uvést, stejně jako Komise, že rozdíl uplatňovaný žalobkyní mezi tvrzením uvedeným v bodě 76 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle něhož „strany tvrdí [, že] doložka neukládá závazek zákazu konkurence ale pouze povinnost vlastního posouzení legality a dosahu závazku zákazu konkurence“ a tvrzením, že „doložka obsahuje závazek zákazu konkurence, jehož legalita závisí na potvrzení platnosti stranami“ je zcela irelevantní. Obě tvrzení v podstatě vedou k argumentaci, že kvůli výrazu „v rozsahu dovoleném zákonem“ se závazek zákazu konkurence stanovený doložkou nemůže stát účinným před rozborem jeho legality provedeným stranami. Navíc v rozporu s tím co zřejmě uplatňuje žalobkyně, upřesnění, podle kterého doložka neobsahuje povinnost vlastního posouzení, nýbrž předběžnou povinnost vlastního posouzení a následný závazek zákazu konkurence, nemůže vyvrátit argumenty Komise obsažené v napadeném rozhodnutí.

130    Co se tedy týče závěru Komise uvedeného v bodě 255 odůvodnění napadeného rozhodnutí, upřesnění uplatňované žalobkyní, podle kterého doložka dle jejího názoru neobsahuje jen povinnost vlastního posouzení, ale i závazek – vedlejší – zákazu konkurence, nic nemění na skutečnosti, že znění doložky zjevně vůbec neodkazuje na jakékoliv vlastní posouzení, a nemůže tedy podpořit argumentaci stran, podle které doložka obsahovala povinnost takové posouzení provést.

131    V druhé řadě je třeba konstatovat, že další argumenty žalobkyně rovněž nelze přijmout. Z přezkumu skutečností dovolávaných žalobkyní v rámci projednávané žaloby totiž vyplývá, že tato žaloba platně nevyvrací rozbor provedený Komisí, podle kterého myšlenka, že doložka obsahovala povinnost vlastního posouzení, že k tomuto posouzení došlo a že závazek zákazu konkurence nenabyl účinnosti, takže nedošlo k porušení článku 101 SFEU, nemůže uspět. Žalobkyně pouze tvrdí, že závazek zákazu konkurence podléhal ověření jeho přípustnosti, ale neuvádí žádnou skutečnost, která by mohla zpochybnit skutečnosti uvedené Komisí s cílem prokázat, že nic nenasvědčuje tomu, že doložka obsahovala povinnost vlastního posouzení, na které by závisela účinnost závazku zákazu konkurence.

132    Zaprvé žalobkyně uvádí skutečnosti, které mají prokázat, že výklad, podle kterého doložka obsahovala povinnost vlastního posouzení legality závazku zákazu konkurence, je podpořen skutečností, že existovaly důvodné pochybnosti o možnosti kvalifikovat závazek zákazu konkurence jako vedlejší omezení ve vztahu k možnosti zpětného odkupu nebo k odchodu členů představenstva PT jmenovaných společností Telefónica. Žalobkyně tvrdí, že s ohledem na kontext a tlaky při vyjednávání, považovala za důvodné odložit závazek zákazu konkurence do okamžiku, kdy budou ověřeny důsledky odstranění možnosti zpětného odkupu a zachování povinnosti odstoupení členů představenstva společnosti PT jmenovaných společností Telefónica.

133    Tuto argumentaci je třeba odmítnout.

134    Co se týče jednak možnosti zpětného odkupu, je třeba připomenout, že tato možnost byla stanovena v druhé a třetí nabídce (body 41 a 46 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a čtvrtá nabídka ji již neobsahovala, neboť Telefónica v mezidobí prodala větší část svého podílu v PT, který původně dosahoval přibližně 10 % (bod 18 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

135    Žalobkyně tvrdí, že z důvodu krátké doby mezi přijetím čtvrté nabídky a podpisem dohody, tedy 24 hodin, neměly strany čas ověřit, zda doložka mohla být bez možnosti zpětného odkupu ještě legální, takže tuto doložku přeměnily na doložku o vlastním posouzení, a odložily tudíž přezkum její legality na později.

136    Nicméně ze zjištění učiněných výše v bodech 110 až 113 plyne, že žalobkyně neprokázala, že doložka mohla být kvalifikována jako vedlejší omezení ve vztahu k možnosti zpětného odkupu, v okamžiku, kdy tato možnost byla obsažena v dohodě, nebo že v tomto ohledu mohla existovat důvodná pochybnost, takže jakákoliv argumentace vycházející z této myšlenky nemůže obstát.

137    Co se týče odchodu členů představenstva PT jmenovaných společností Telefónica upraveného v dohodě, bylo v bodech 114 až 118 výše rovněž konstatováno, že nebylo prokázáno, že by doložka byla ve vztahu k tomuto odchodu vedlejším omezením, takže údajná pochybnost v tomto ohledu nemůže podložit tezi, že doložka ve skutečnosti zavedla povinnost vlastního posouzení legality takového omezení.

138    V tomto kontextu je navíc třeba poznamenat, jak uvedla Komise v bodě 376(b) odůvodnění napadeného rozhodnutí, že argumentace žalobkyně je rozporuplná, jelikož úvahy, podle kterých doložka mohla být považována za vedlejší omezení ve vztahu k odchodu členů představenstva PT jmenovaných společností Telefónica na jedné straně a podle kterých provedení vlastního posouzení umožnilo určit, že doložka nebyla v souladu s právem hospodářské soutěže, na straně druhé jsou neslučitelné, neboť pokud by byla doložka legální jakožto vedlejší omezení ve vztahu k odchodu členů představenstva PT jmenovaných společností Telefónica, údajné provedení vlastního posouzení by nemohlo vést k závěru, že je doložka protiprávní.

139    Mimoto je třeba uvést, že ačkoliv žalobkyně vyzdvihuje údajnou obtížnost právní otázky, zda doložka mohla být kvalifikována jako vedlejší omezení ve vztahu k odstoupení členů představenstva společnosti PT jmenovaných společností Telefónica, nikdy netvrdila, jak správně uvádí Komise, že údajné posouzení legality doložky během telefonické konference v říjnu 2010 bylo dlouhé nebo obtížné, ale naopak tvrdí, že k tomu, aby se strany v této otázce shodly, postačovaly dva telefonáty.

140    Z výše uvedeného plyne, že údajná právní složitost otázek spojených s možností kvalifikovat doložku jako vedlejší omezení ve vztahu k možnosti zpětného odkupu nebo k odstoupení členů představenstva společnosti PT jmenovaných společností Telefónica nemůže být přijata jako skutečnost podporující argument, že výrazem „v rozsahu dovoleném zákonem“ byla do doložky vložena povinnost vlastního posouzení legality závazku zákazu konkurence.

141    Zadruhé žalobkyně tvrdí, že podmínky vyjednávání dohody odůvodňovaly vložení povinnosti vlastního posouzení, která předcházela závazku zákazu konkurence. Při přezkumu čtvrté nabídky dbaly strany na to, aby opětovně nezkoumaly doložky z předchozích nabídek a měnily je jen v nezbytné míře k přizpůsobení nabídky základním rysům transakce. Vložení výrazu „v rozsahu dovoleném zákonem“ tedy odpovídalo změně okolností z důvodu upuštění od možnosti zpětného odkupu, přičemž však nebylo možné, s ohledem na mnoho tlaků při vyjednávání, potvrdit a priori legalitu zachování ujednání o zákazu konkurence v jeho původním znění.

142    Žalobkyně dále tvrdí, že dohoda byla podepsána méně než 24 hodin po obdržení čtvrté nabídky. Jelikož se jednalo o uzavření nabytí společností Vivo a Oi, byla během této doby doložka poslední starostí, kterou PT měla, přičemž nic nesvědčí o tom, že by strany projednávaly konečné znění doložky, a vše naznačuje, že v tomto směru nic neučinily.

143    Tato argumentace rovněž není přesvědčující.

144    Především co se týče upuštění od možnosti zpětného odkupu, je třeba připomenout, že již dne 23. června 2010 společnost Telefónica oznámila snížení svého podílu ve společnosti PT na téměř 2 %, takže právě od tohoto data, tedy více než měsíc před zasláním čtvrté nabídky dne 27. července a podpisem dohody dne 28. července 2010, strany věděly o zániku jakékoliv údajné spojitosti mezi možností zpětného odkupu a doložkou, jak správně zdůrazňuje Komise. Z toho vyplývá, že žalobkyně nemůže tvrdit, že strany měly pouze 24 hodin na to, aby vyhodnotily důsledky odstranění možnosti zpětného odkupu.

145    Dále je třeba uvést, že žalobkyně nevyvrací informace uvedené Komisí k prokázání, že strany měnily znění dohody až do ukončení vyjednávání, tedy skutečnost, že doložky 6 a 7 dohody byly v době mezi předložením čtvrté nabídky a podepsáním dohody měněny a že samotná doložka byla projednávána až do okamžiku těsně před podpisem dohody a změněna pokud jde o dobu její platnosti. Tvrdí jen, že „nic nesvědčí o tom, že by strany projednávaly konečné znění [doložky] a vše naznačuje, že v tomto směru nic neučinily“. Navíc tvrzení žalobkyně v bodě 34 repliky, že změna doložky spočívající v přesunutí data jejího vstupu v platnost z „data podpisu tohoto dokumentu“ na „datum [konečného uzavření transakce]“ je jen logickou změnou, či automatickou úpravou, nelze přijmout. Formulace „datum podpisu tohoto dokumentu“ totiž znamenala, že doložka začala platit v okamžiku podpisu dohody, tedy dne 28. července 2010, zatímco formulace „datum [konečného uzavření transakce]“ znamená, že doložka začala platit okamžikem konečného uzavření transakce dne 27. září 2010 (viz body 22 a 25 výše).

146    Nakonec musí být obecně odmítnuta argumentace žalobkyně založená na údajně obtížných vyjednávacích podmínkách. Komise tedy správně tvrdí v bodě 249 odůvodnění napadeného rozhodnutí a v bodě 49 žalobní odpovědi, že jednoduše není věrohodné, že by podniky, jako jsou Telefónica a PT, které mají přístup k odbornému právnímu poradenství a využívají jej, „odbyly“ projednání a změnu znění dohody a zvláště doložky. Žalobkyně toto tvrzení navíc nijak nevyvrací a pouze opětovně tvrdí, že „pravděpodobnost, že by strany měly v prvních okamžicích přístup k odbornému právnímu poradenství a využívaly jej, byla přinejmenším nejistá a objektivně nízká“.

147    Zatřetí žalobkyně tvrdí, že provedení vlastního posouzení údajně stanoveného v doložce bylo uskutečněno během telefonických konferencí ve dnech 26. a 29. října 2010. Avšak vzhledem k tomu, že žalobkyně opět nezpochybňuje rozbor provedený Komisí, konkrétně v bodech 102 až 124 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterého skutečnosti uvedené stranami neumožňují dospět k závěru, že byl prokázán „zánik“ doložky ode dne 29. října 2010, že doložka stanovila vlastní posouzení nebo že toto údajné vlastní posouzení mělo jakýkoliv účinek (bod 124 odůvodnění napadeného rozhodnutí), musí být její tvrzení opět zamítnuta. Žalobkyně totiž pouze tvrdí, že „důkaz o kontaktech a důkaz o jejich obsahu jsou tytéž a splývají spolu“, že „se nejeví důvodným mít za to, že by měly telefonické konference jiný cíl, než projednávat [doložku] a že by v jejich rámci bylo potvrzeno, že závazek zákazu konkurence byl přípustný“, že „žádný důkaz nepodporuje tak absurdní tezi“, a „naopak vše nasvědčuje tomu, že společné úvahy mohly vést pouze k jedinému závěru, že závazek zákazu konkurence je v rozporu s právem a neúčinný“.

148    Stejně tak žalobkyně nevyvrací argumentaci Komise, podle které, pokud by doložka opravdu stanovila povinnost vlastního posouzení, nejen že by bylo logické, aby v ní byla tato povinnost zmíněna, ale také aby v ní bylo stanovena lhůta pro splnění této povinnosti, spíše než pevné datum nabytí platnosti, nebo alespoň, aby v ní bylo uvedeno, že strany provedou vlastní posouzení co možná nejdříve po podpisu dohody a každopádně před stanoveným vstupem doložky v platnost v okamžiku konečného uzavření transakce dne 27. září 2010 (body 250 až 255 a 309 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Jelikož žalobkyně pouze uvádí, že „strany mohou považovat za nezbytné stanovit lhůtu, stejně jako se mohou rozhodnout ji nestanovit“, že PT nepovažovala za naléhavé vyjasnit tuto otázku, která byla „zapomenuta“, protože závazek zákazu konkurence stanovený v doložce nebyl závazný, neboť jeho legalita nebyla potvrzena, a že za okolností projednávané věci „je pochopitelné, že strany nevynaložily příliš velké úsilí na vyjasnění této otázky“, je třeba konstatovat, že žalobkyně nevysvětluje ani nestanovení lhůty k provedení vlastního posouzení, ani zpoždění údajného provedení tohoto posouzení.

149    Na tomto konstatování nic nemění přísežné prohlášení paní M. R. S. S. N., odpovědné za řízení konkurenční politiky společnosti PT k datu uzavření dohody, jakož i dohody o zrušení doložky, které Komise předložila jako přílohu B.1 k žalobní odpovědi. Paní M. R. S. S. N. sice v tomto prohlášení tvrdí, že během telefonických konferencí mezi společnostmi Telefónica a PT v říjnu 2010 byla přípustnost doložky z hlediska práva hospodářské soutěže posuzována, že na základě tohoto posouzení byl učiněn závěr, že strany nemohou být vázány původním zněním a že z těchto konferencí též plyne, že povinnost stanovená v doložce mohla být považována za splněnou, jakmile strany posoudily legalitu doložky a shodly se na nepřípustnosti jejího účelu (viz také bod 117 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Jak zdůrazňuje Komise (body 120 a 122 odůvodnění napadeného rozhodnutí), toto prohlášení nepředstavuje důkaz z rozhodné doby o obsahu hovorů z října 2010, což by zvýšilo jeho průkaznost (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 11. března 1999, Ensidesa v. Komise, T‑157/94, Recueil, EU:T:1999:54, bod 312, a ze dne 16. prosince 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied a Technische Unie v. Komise, T‑5/00 a T‑6/00, Recueil, EU:T:2003:342, bod 181). Navíc, i když musí být výpověď přímého svědka událostí, o nichž tento svědek vypovídá, v zásadě kvalifikována jako důkaz s vysokou důkazní hodnotou (rozsudek ze dne 3. března 2011, Siemens v. Komise, T‑110/07, Sb. rozh. EU:T:2011:68, bod 75), je třeba rovněž zohlednit skutečnost, že prohlášení dotčené v projednávané věci bylo učiněno osobou, která mohla mít ve věci přímý zájem a kterou nelze považovat za nezávislou na žalobkyni (v tomto smyslu viz rozsudek Siemens v. Komise, uvedený výše, EU:T:2011:68, body 69 a 70).

150    Z toho vyplývá, že s přihlédnutím ke všem dotčeným okolnostem nestačí toto prohlášení jako jediný důkaz k prokázání toho, že doložka obsahovala povinnost vlastního posouzení, přičemž je třeba připomenout, že pokud jde o důkazní hodnotu, kterou je třeba přiznat různým důkazům, jediným relevantním kritériem pro posouzení volně podaných důkazů je jejich věrohodnost (viz rozsudky ze dne 8. července 2004, Mannesmannröhren-Werke v. Komise, T‑44/00, Sb. rozh., EU:T:2004:218, bod 84 a citovaná judikatura; Dalmine v. Komise, T‑50/00, Sb. rozh., EU:T:2004:220, bod 72 a citovaná judikatura, a JFE Engineering a další v. Komise, bod 125 výše, EU:T:2004:221, bod 273) a že podle pravidel obecně platných v oblasti dokazování závisí věrohodnost, a tudíž důkazní hodnota dokumentu, na jeho původu, na okolnostech jeho vypracování, na osobě, které je určen, a na smysluplné a spolehlivé povaze jeho obsahu (rozsudek ze dne 15. března 2000, Cimenteries CBR a další v. Komise, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 až T‑32/95, T‑34/95 až T‑39/95, T‑42/95 až T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 až T‑65/95, T‑68/95 až T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 a T‑104/95, Recueil, EU:T:2000:77, bod 1053).

151    Začtvrté žalobkyně zpochybňuje posouzení Komise (body 313 až 323 odůvodnění napadeného rozhodnutí) s ohledem na dohodu o zrušení doložky (viz bod 29 výše). Podle Komise neumožňuje dohoda o zrušení v zásadě zachovat tezi, podle které doložka obsahovala povinnost vlastního posouzení vykonanou během telefonních hovorů v říjnu 2010, zejména proto, že žádné ustanovení dohody o zrušení neumožňuje propojit rozhodnutí zrušit doložku s povinností vlastního posouzení (bod 315 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Body odůvodnění dohody o zrušení vysvětlují okolnosti, za nichž strany dospěly k rozhodnutí „zrušit“ doložku, aniž jakkoliv odkazují na říjnové telefonní hovory (bod 316 odůvodnění napadeného rozhodnutí), přičemž formulace dohody o zrušení jasně uvádí, že doložka obsahuje závazek zákazu konkurence, a nikoliv povinnost vlastního posouzení (body 317 až 322 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

152    Žalobkyně uvádí, že výklad Komise vychází z nesprávného předpokladu, podle kterého strany tvrdí, že doložka obsahovala pouze povinnost vlastního posouzení, kdežto PT vždy tvrdila, že doložka obsahovala dvě povinnosti, předběžnou povinnost vlastního posouzení a vedlejší závazek zákazu konkurence. Ve světle tohoto pojetí dohoda o zrušení nevylučovala myšlenku, že doložka zavedla povinnost vlastního posouzení.

153    Tuto argumentaci je třeba odmítnout. I kdyby bylo nutno zohlednit výklad, podle kterého doložka obsahovala povinnost vlastního posouzení a závazek zákazu konkurence, je třeba konstatovat, že argumentace Komise shrnutá v bodě 151 výše je nadále platná. Žalobkyně pouze tvrdí, že dohoda o zrušení „potvrzuje“ výklad, k němuž strany dospěly při telefonických konferencích v říjnu 2010, a že ustanovení obsažené v uvedené dohodě, podle kterého doložka „nemůže být vykonána a nikdy vykonána nebyla“, se jeví nesoudržným jen pokud by se doložka omezovala na povinnost vlastního posouzení, protože by bylo nesoudržné tvrdit, že povinnost nemůže být vykonána a nikdy vykonána nebyla, zatímco strany právě tvrdí, že k vlastnímu posouzení údajně stanovenému v doložce došlo, avšak nikoliv pokud se připustí, že doložka obsahovala povinnosti vlastního posouzení a zákazu konkurence, neboť v takovém případě by nebylo nesoudržné tvrdit, že povinnost stanovenou v doložce nelze vykonat a nikdy vykonána nebyla.

154    Tato argumentace přitom nic nemění na skutečnosti, že dohoda neobsahuje žádnou zmínku o telefonických konferencích z října 2010, o údajném výkladu doložky provedeném při těchto konferencích, o skutečnosti, že by potvrzovala údajný výsledek těchto konferencí nebo obecně o tom, že by doložka obsahovala povinnost vlastního posouzení. I když by se připustil údajný rozdíl prosazovaný společností PT mezi tvrzením, že doložka obsahovala povinnost vlastního posouzení a tvrzením, že obsahovala povinnost vlastního posouzení a závazek zákazu konkurence, formulace dohody o zrušení a zejména ustanovení, podle kterého doložka nemůže být vykonána a nikdy vykonána nebyla, nejsou s takovým výkladem soudržné.

155    Zapáté žalobkyně tvrdí, že Komise nesprávně tvrdí, jednak v bodě 115 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že odpověď PT na žádost o informace ze dne 5. ledna 2011 nezmiňuje, že by doložka musela být vykládána ve spojení s povinností vlastního posouzení, a jednak v bodě 303 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že před jejich odpověďmi na oznámení námitek strany netvrdily, že doložka stanovila povinnost vlastního posouzení.

156    Je třeba uvést, že PT v bodech 30, 31 a 32 své odpovědi na žádost o informace tvrdila, že „je skutečností, že i když existenci uvedeného opatření [sama] zveřejnila dne 9. června 2010 (viz příloha 10), bylo toto opatření zapomenuto, neboť podnik se jím necítil být vázán a nepočítal s možností požadovat po společnosti Telefónica jakékoliv jednání odpovídající jeho ustanovením, alespoň ne dříve, než bude posouzena jeho legalita“. PT dále uvedla, že „otázka se znovu otevřela, až když se ve dnech 23. a 24. srpna a 19. [října] 2010 objevily v novinách zprávy“, že „v návaznosti na tyto zprávy vyzvala své advokáty ke kontaktování advokátů společnosti Telefónica, aby otázku vyjasnili“, a že „se ve dnech 26. a 29. října 2010 uskutečnily dvě telefonické konference, v jejichž rámci se dospělo k závěru, že doložka o zákazu konkurence nebyla dostatečně odůvodněna a že postrádala jakoukoliv účelnost, takže se upřednostňovalo její zrušení“.

157    Ačkoliv tedy PT výslovně neuvedla, že hlavní povinností stanovenou v doložce byla povinnost vlastního posouzení, tvrdila nicméně, že „se necítila být [doložkou] vázána a že nepočítala s možností požadovat po společnosti Telefónica jakékoliv jednání odpovídající jejím ustanovením, alespoň ne dříve, než bude posouzena její legalita“, což předpokládá posouzení legality doložky před nabytím její účinnosti.

158    I kdyby však bylo nutno relativizovat tvrzení Komise, že strany před tím, než odpověděly na oznámení námitek, netvrdily, že by doložka stanovila povinnost vlastního posouzení, nejen že v předmětných prohlášeních nebylo tvrzeno, že se doložka stala v návaznosti na údajné vlastní posouzení neúčinnou, ale navíc okolnost, že PT ve své odpovědi na žádost o informace ze dne 5. ledna 2011 již naznačila, že legalita doložky musí být před jejím vstupem v platnost potvrzena, nic nemění na tom, že žalobkyně v rámci žaloby projednávané před Tribunálem neprokázala, že by doložka obsahovala povinnost vlastního posouzení, ani že se stala v návaznosti na údajné provedení vlastního posouzení v říjnu 2010 neúčinnou.

159    Nakonec zašesté, žalobkyně tvrdí, že Komise každopádně měla mít za to, že doložka byla neúčinná, jelikož strany měly dostatek důvodů k nedodržení závazku zákazu konkurence. Podle žalobkyně je tak zjevné, s ohledem na vysvětlení ze strany společností Telefónica a PT, že strany neměly ve vztahu k doložce stejné zájmy, jelikož Telefónica tvrdila, že ji přijala k umožnění transakce Vivo, zatímco zájmem PT bylo chránit se z důvodu možnosti zpětného odkupu. Obě strany se tedy rozcházely v názoru na to, co je legální, a měly tak dostatek důvodů k tomu, aby mezi sebou závazek zákazu konkurence nedodržovaly.

160    Tato argumentace musí být zamítnuta, aniž je třeba zkoumat úvahy, že strany měly údajně dostatek důvodů k tomu, aby závazek zákazu konkurence nedodržovaly. V tomto ohledu totiž postačí připomenout, že v souladu s čl. 101 odst. 2 SFEU jsou zakázané dohody automaticky neplatné, takže podnik nemůže být povinen je dodržovat. Vzhledem k tomu, že neplatnost, která je uvedena v čl. 101 odst. 2 SFEU, je absolutní, dohoda neplatná na základě tohoto ustanovení není ve vztazích mezi smluvními stranami účinná a nemůže být uplatňována vůči třetím osobám (obdobně viz rozsudek ze dne 25. listopadu 1971, Béguelin Import, 22/71, Recueil, EU:C:1971:113, bod 29). Skutečnost, že strany údajně mají „důvody k nedodržování závazku zákazu konkurence“ nemůže dohodu vyjmout z působnosti zákazu stanoveného v článku 101 SFEU.

161    Ze všech předchozích úvah vyplývá, že argument, podle kterého doložka obsahovala povinnost vlastního posouzení, musí být zamítnut.

 K argumentaci vycházející z porušení článku 101 SFEU z důvodu nepřezkoumání podmínek potenciální hospodářské soutěže

162    Žalobkyně tvrdí, že Komise pochybila, když nepřezkoumala podmínky potenciální hospodářské soutěže, aby ověřila, zda s ohledem na strukturu relevantních trhů a hospodářsko-právní kontext existovaly skutečné a konkrétní možnosti konkurence mezi společnostmi Telefónica a PT na relevantních trzích údajně podléhajících doložce. Kvalifikace „omezení z hlediska účelu“ jako omezení hospodářské soutěže přitom závisí také na jeho způsobilosti vyvolat omezující účinky.

163    V tomto ohledu žalobkyně tvrdí, že z důvodu právních a regulačních překážek ve vztahu ke vstupu a rozšíření činnosti na portugalském trhu s elektronickými komunikacemi, jakož i z důvodu překážek vlastních samotné struktuře, vlastnostem a specifickým rysům relevantních trhů, nemohly být strany kvalifikovány jako potenciální konkurenti.

164    Žalobkyně Komisi dále vytýká, že se v napadeném rozhodnutí nevěnovala vyčerpávajícímu rozboru, který provedla v odpovědi na oznámení námitek ohledně trhů s elektronickými komunikacemi v Portugalsku a překážek znemožňujících hospodářskou soutěž na těchto trzích, a spokojila se s obecnou argumentací, která neodpovídá povinnostem vyplývajícím z judikatury a nevyvrací značnou část argumentů žalobkyně.

165    V první řadě z argumentace žalobkyně vyplývá, že nezpochybňuje jako takové formální odůvodnění napadeného rozhodnutí, ale skutečnost, že Komise dle žalobkyně postupovala nesprávně, když nezkoumala strukturu dotčených trhů a skutečné možnosti hospodářské soutěže mezi stranami na těchto trzích.

166    Každopádně se s ohledem na body 265 až 278 odůvodnění napadeného rozhodnutí jeví, že Komise uvedla důvody, proč nepovažovala za nezbytné provést podrobný rozbor dotčených trhů, a že odpověděla na argumenty stran uvedené v jejich odpovědích na oznámení námitek s ohledem na potenciální hospodářskou soutěž mezi nimi, jak shrnuje v bodech 268 až 270 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Může-li být argumentace žalobkyně chápána jako obecná kritika údajného nedostatku odůvodnění napadeného rozhodnutí v této otázce, nemůže obstát.

167    Konkrétně žalobkyně v bodech 136 a 318 žaloby tvrdí, že Komise v napadeném rozhodnutí nevyvrátila argument uvedený v bodě 169 odůvodnění tohoto rozhodnutí, který spočívá v tvrzení, že pokud by byly některé maloobchodní trhy vyloučeny z působnosti doložky, mělo by tomu tak být i v případě odpovídajících velkoobchodních trhů, protože stávající či potenciální hospodářská soutěž na maloobchodních trzích podmiňuje hospodářskou soutěž na velkoobchodních trzích a pokud by prvně uvedené trhy nepodléhaly závazku zákazu konkurence, nepodléhaly by tomuto závazku ani posledně uvedené trhy. Z bodů 153, 154 a 169 odůvodnění napadeného rozhodnutí přitom vyplývá, že Komise měla za to, že strany musí být považovány za potenciální konkurenty na všech trzích služeb elektronických komunikací a televizních služeb a že jelikož nepřijala předpoklad, podle kterého měly být některé maloobchodní trhy vyloučeny z působnosti doložky, argument, že velkoobchodní trhy, které odpovídají těmto maloobchodním trhům a doplňují je, by měly být vyloučeny z působnosti doložky, nemusel být vyvrácen.

168    Žalobkyně kritizuje skutečnost, že napadené rozhodnutí obsahuje málo úvah či žádné úvahy o otázce, jaké trhy mohly být skutečně předmětem dané dohody. V rozsahu, v němž tato výtka směřuje také k dodržení povinnosti Komise uvést odůvodnění, musí být odmítnuta, neboť v části 5.3 napadeného rozhodnutí (body 186 až 197 odůvodnění) Komise uvedla „relevantní výrobkové trhy“ s odkazem, v rozporu s tvrzeními žalobkyně, nejen na směry určené v doporučení ze dne 17. prosince 2007 ohledně relevantních trhů s výrobky a službami v odvětví elektronických komunikací, které mohou být předmětem právní úpravy ex ante v souladu se směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2002/21/ES o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací (Úř. věst. L 344, s. 65; Zvl. vyd. 13/29, s. 349), ale také na předchozí rozhodnutí a judikaturu (bod 186 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Navíc v části 5.5 napadeného rozhodnutí (body 200 až 233 odůvodnění napadeného rozhodnutí) Komise analyzovala „přítomnost stran na relevantních trzích“. Nakonec konstatovala, že s ohledem na rozsah působnosti doložky nemusí být stanoveny přesné hranice každého z relevantních trhů.

169    V druhé řadě, pokud jde o výtku vycházející z nesprávného posouzení „způsobilosti“ doložky omezit hospodářskou soutěž mezi PT a Telefónica z důvodu názoru Komise, podle kterého nebyla v projednávané věci povinna provést podrobný rozbor struktury dotčených trhů, je třeba, jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, uvést tři skutečnosti, z nichž Komise vycházela k učinění závěru, že pro účely posouzení, zda dohoda zakládala omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, se nejevilo nezbytným provést ve vztahu ke každému specifickému trhu podrobný rozbor potenciální hospodářské soutěže mezi stranami (bod 278 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

170    Komise nejprve uvedla, že uzavření dohody o zákazu konkurence nebo předvídání nezbytnosti provést vlastní posouzení legality a působnosti vedlejšího závazku zákazu konkurence, vychází-li se z výkladu doložky navrhovaného stranami, znamená, že strany ohledně některých služeb uznaly vzájemnou, přinejmenším potenciální, hospodářskou soutěž. Pokud by totiž nedocházelo k žádné potenciální hospodářské soutěži, nebylo by třeba uzavírat jakoukoliv dohodu o zákazu konkurence nebo stanovit vlastní posouzení ohledně závazku zákazu konkurence (bod 271 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

171    Komise dále uvedla, že doložka měla širokou působnost, jelikož se vztahovala na všechny služby elektronických komunikací, jakož i televizní služby (body 141, 265 a 278 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

172    Nakonec Komise uvedla, že zmíněné služby byly liberalizovány v souladu s unijním právním rámcem, který umožňoval a podporoval hospodářskou soutěž mezi hospodářskými subjekty (bod 265 odůvodnění napadeného rozhodnutí), a že tento liberalizovaný kontext, v němž byla hospodářská soutěž možná a podporovaná, měl sloužit jako výchozí bod pro posouzení doložky (bod 267 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

173    Je třeba navíc připomenout, že k tomu, aby měla dohoda protisoutěžní účel, postačuje, aby mohla vyvolat negativní účinky na hospodářskou soutěž, tedy aby byla prakticky způsobilá vyloučit, omezit nebo narušit hospodářskou soutěž na vnitřním trhu (rozsudek ze dne 14. března 2013, Allianz Hungária Biztosító a další, C 32/11, Sb. rozh., EU:C:2013:160, bod 38).

174    Mimoto je nutno opět připomenout (viz bod 90 výše), že je při posuzování, zda dohoda mezi podniky nebo rozhodnutí sdružení podniků vykazuje dostatečný stupeň škodlivosti, třeba k tomu, aby byla považována za omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU, se zaměřit zejména na obsah jejích ustanovení, na cíle, kterých má dosáhnout, jakož i na hospodářský a právní kontext, do kterého spadá. V rámci posuzování tohoto kontextu je rovněž třeba zohlednit povahu dotčeného zboží nebo služeb, jakož i skutečné podmínky fungování a strukturu dotčeného trhu nebo trhů (viz rozsudek CB v. Komise, bod 86 výše, EU:C:2014:2204, bod 53 a citovaná judikatura).

175    Nicméně ačkoliv je třeba v rámci výkladu kontextu dohody zohlednit skutečné podmínky fungování a strukturu dotčeného trhu nebo trhů, není Komise vždy povinna přesně vymezit relevantní trh nebo trhy. Vymezení relevantního trhu nehraje totiž v rámci použití článku 101 SFEU stejnou roli, jako v rámci použití článku 102 SFEU. V rámci použití článku 102 SFEU je náležité vymezení relevantního trhu nezbytnou a předchozí podmínkou rozhodnutí o údajném protisoutěžním jednání (rozsudky ze dne 10. března 1992, SIV a další v. Komise, T‑68/89, T‑77/89 a T‑78/89, Recueil, EU:T:1992:38, bod 159, a ze dne 11. prosince 2003, Adriatica di Navigazione v. Komise, T‑61/99, Recueil, EU:T:2003:335, bod 27), neboť před prokázáním existence zneužívání dominantního postavení je třeba prokázat existenci dominantního postavení na daném trhu, což předpokládá, že byl tento trh předtím vymezen. Naopak z ustálené judikatury vyplývá, že v rámci použití článku 101 SFEU je třeba vymezit relevantní trh za účelem určení, zda je dotčená dohoda způsobilá ovlivnit obchod mezi členskými státy a je jejím účelem nebo důsledkem vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu (rozsudky ze dne 21. února 1995, SPO a další v. Komise, T‑29/92, Recueil, EU:T:1995:34, bod 74, a Adriatica di Navigazione v. Komise, uvedený výše, EU:T:2003:335, bod 27; viz rovněž rozsudek ze dne 12. září 2007, Prym a Prym Consumer v. Komise, T‑30/05, EU:T:2007:267, bod 86 a citovaná judikatura).

176    V rámci čl. 101 odst. 1 SFEU předchozí vymezení relevantního trhu není nutné v případě, že samotná sporná dohoda má protisoutěžní účel, tedy pokud Komise mohla správně dojít k závěru, bez předchozího vymezení trhu, že dotčená dohoda narušuje hospodářskou soutěž a může citelně ovlivnit obchod mezi členskými státy. Jedná se zejména o případ nejzávažnějších omezení, výslovně zakázaných v čl. 101 odst. 1 písm. a) až e) SFEU (stanovisko generálního advokáta Y. Bota ve spojených věcech Erste Group Bank a další v. Komise, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P a C‑137/07 P, Sb. rozh., EU:C:2009:192, body 168 až 175). Je-li samotným účelem dohody omezit hospodářskou soutěž „rozdělením trhů“, není nutné relevantní trhy přesným způsobem vymezit, neboť skutečná nebo potenciální hospodářská soutěž byla nutně omezena (rozsudek Mannesmannröhren-Werke v. Komise, bod 150 výše, EU:T:2004:218, bod 132).

177    Tedy vzhledem k tomu, že Komise v projednávané věci konstatovala, že účelem doložky sankcionované napadeným rozhodnutím bylo rozdělení trhů, nemůže žalobkyně tvrdit, že k určení, zda doložka představuje omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, byla nutná podrobná analýza dotčených trhů.

178    Podniky, které uzavírají dohodu za účelem omezit hospodářskou soutěž, se nemohou v zásadě vyhnout použití čl. 101 odst. 1 SFEU argumentací, že jejich dohoda neměla mít na hospodářskou soutěž zřetelný dopad (rozsudek Mannesmannröhren-Werke v. Komise, bod 150 výše, EU:T:2004:218, bod 130). Vzhledem k tomu, že potrestaná dohoda v projednávané věci spočívala v doložce o zákazu konkurence vymezené stranami tak, že se vztahuje na „projekty v oblasti telekomunikací (včetně pevných a mobilních telefonních služeb, přístupu k internetu a televizních služeb, avšak s výjimkou investic nebo činností, jež jsou nebo byly realizovány ke dni uzavření této dohody), jež lze považovat za konkurenci pro druhou stranu v rámci iberského trhu,“ měla její existence smysl, pouze pokud existovala hospodářská soutěž, která mohla být omezena (rozsudky Mannesmannröhren-Werke v. Komise, bod 191 výše, EU:T:2004:218, bod 131, a ze dne 21. května 2014, Toshiba v. Komise, T‑519/09, EU:T:2014:263, bod 231).

179    Argumentace žalobkyně, podle které existence údajné dohody o zákazu konkurence nemůže představovat důkaz potenciální hospodářské soutěže mezi stranami, je tedy irelevantní.

180    Z judikatury totiž vyplývá, že uzavření takové dohody přinejmenším naznačuje vztah potenciální hospodářské soutěže (v tomto smyslu viz rozsudek Toshiba v. Komise, bod 178 výše, EU:T:2014:263, bod 231). Jak správně zdůrazňuje Komise v bodě 271 odůvodnění napadeného rozhodnutí, uzavření dohody o zákazu konkurence znamená uznání stranami, že v jejich vzájemném vztahu panuje ohledně určitých služeb přinejmenším potenciální hospodářská soutěž. Navíc existence dohody o zákazu konkurence je jen jednou ze skutečností, z nichž Komise vycházela, když dospěla k závěru, že si strany potenciálně konkurují (viz body 169 až 172 výše a bod 182 níže).

181    V tomto ohledu z judikatury vyplývá, že na liberalizovaném trhu, jako je trh, o který jde v projednávané věci, nemusí Komise analyzovat strukturu dotčeného trhu a otázku, zda by vstup na tento trh odpovídal pro každou stranu hospodářsky životaschopné strategii (v tomto smyslu viz rozsudek E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 99 výše, EU:T:2012:332, body 89 až 93), ale je povinna přezkoumat, zda existují nepřekonatelné překážky vstupu na trh, které vylučují jakoukoliv potenciální hospodářskou soutěž (v tomto smyslu viz rozsudek Toshiba v. Komise, bod 178 výše, EU:T:2014:263, bod 230).

182    V projednávané věci přitom Komise nejen konstatovala, že trh s telekomunikačními a televizními službami ve Španělsku a v Portugalsku je plně liberalizován (viz bod 172 výše), ale rovněž uvedla, že i podle svého tvrzení strany působily na trzích poskytování světových telekomunikačních služeb, jakož i na trzích s velkoobchodními mezinárodními přenosovými službami na celém iberském trhu (body 173, 174 a 272 odůvodnění napadeného rozhodnutí); že neprokázaly, že se doba použití stanovená doložkou ukázala nedostatečnou pro realizaci nabytí existujícího telekomunikačního operátora jako prostředek, jak se stát vlastníkem určitých sítí bez nutnosti je rozvinout (bod 273 odůvodnění napadeného rozhodnutí); že stávající situace na španělském a portugalském trhu nebylo možné se dovolávat k vyloučení možnosti investovat v odvětví, jelikož i přes krizi docházelo k růstu investic nebo investice zůstávaly stabilní (bod 274 odůvodnění napadeného rozhodnutí), a nakonec že sama Telefónica připustila, že předložení veřejné nabídky převzetí takové společnosti jako PT bylo při příležitosti vyjednávání transakce Vivo myslitelné, takže bylo možné i nabytí konkurenta společnosti PT (body 37 a 275 až 277 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

183    Žalobkyně v žalobě neuvádí žádnou skutečnost, která by mohla naznačovat, že i přes tyto skutečnosti byla k určení, zda doložka představovala omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, nebo k prokázání, že žádná nepřekonatelná překážka nebránila stranám vstoupit na jejich sousední trh, vyžadován podrobný rozbor relevantních trhů.

184    Je totiž třeba uvést, že kromě argumentace již posouzené v bodech 162 až 181 výše se žalobkyně ve svých písemnostech omezuje na zpochybnění argumentace Komise shrnuté v bodě 182 výše, a nejeví se, že by toto zpochybnění mohlo zpochybnit analýzu Komise, podle které v projednávané věci nebyla povinna provést podrobný rozbor potenciální hospodářské soutěže mezi stranami na trzích dotčených doložkou.

185    Stejně tak nelze přijmout doplňující argumentaci žalobkyně uplatňující skutečnosti, které mají prokazovat, že vstup na dotčené trhy neodpovídal strategickým prioritám stran nebo nebyl hospodářsky výhodný či přitažlivý.

186    Není třeba zkoumat tuto argumentaci dopodrobna, postačí uvést, že ačkoliv je úmysl podniku vstoupit na trh případně relevantní pro účely ověření, zda může být považován za potenciálního soutěžitele na daném trhu, rozhodným kritériem, na němž musí taková kvalifikace spočívat, je nicméně jeho schopnost na daný trh vstoupit (viz rozsudek E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 99 výše, EU:T:2012:332, bod 87 a citovaná judikatura).

187    Nakonec, co se týče argumentace žalobkyně směřující k tvrzení, že žádné ustanovení dohody o zákazu konkurence zjevně nebránilo společnosti Telefónica posílit svou účast ve společnosti Zon, a tedy bylo málo pravděpodobné, že by společnost Telefónica na portugalském trhu ještě zaváděla svou vlastní infrastrukturu, jelikož by to bylo v neprospěch činnosti společnosti Zon, je třeba uvést, jak potvrdila Komise v bodě 164 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že argument, podle něhož doložka nebránila společnosti Telefónica posílit svou účast ve společnosti Zon, nemůže být přijat z důvodu, že doložka obsahuje doslovný zákaz v tom smyslu, že „se obě strany, přímo i nepřímo prostřednictvím svých přidružených podniků, zdrží účasti na projektech v oblasti telekomunikací [...], jakož i investic do takových projektů“, což rovněž vylučuje navýšení podílu společnosti Telefónica ve společnosti Zon. Dále skutečnost, že Telefónica již drží menšinový podíl ve společnosti Zon, jehož navýšení doložka zakazuje, nemůže prokázat, že by Telefónica nebyla potenciálním konkurentem na portugalském trhu, ale ukazuje, že kdyby doložka neexistovala, mohla by společnost Telefónica zvýšit tento podíl nebo nabýt jiné podíly v jiných hospodářských subjektech.

188    Z výše uvedených úvah vyplývá, že nelze tvrdit, že navzdory skutečnosti, že samotná existence doložky je silným ukazatelem potenciální hospodářské soutěže mezi stranami, že jejím účelem bylo dohodnout rozdělení trhů, že měla širokou působnost a zapadala do liberalizovaného hospodářského kontextu, měla Komise pro účely jejího závěru, že doložka představuje omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, provést podrobný rozbor struktury dotčených trhů a potenciální hospodářské soutěže mezi stranami na těchto trzích. Argumentaci žalobkyně vycházející z porušení článku 101 SFEU z důvodu nepřezkoumání podmínek potenciální hospodářské soutěže je tedy třeba zamítnout.

 K argumentaci vycházející z neexistence důsledků

189    Žalobkyně tvrdí, že doložka s sebou nenese žádné omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, neboť Komise ani neprokázala, že by doložka vyvolala či byla způsobilá vyvolat omezující účinky.

190    V rozsahu, v němž z přezkumu argumentů žalobkyně uvedených v bodech 93 až 188 výše vyplývá, že neprokazují nesprávnost závěru Komise, podle kterého doložka představuje omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, musí být její argumentace shrnutá v bodě 189 výše a vycházející z chybného předpokladu, že dotčené chování nemůže být kvalifikováno jako omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, zamítnuta. Ze samotného znění čl. 101 odst. 1 SFEU vyplývá, že dohody mezi podniky jsou zakázány bez ohledu na jejich důsledky, pokud mají protisoutěžní účel. Proto se nepožaduje prokázání skutečných protisoutěžních důsledků, je-li prokázán protisoutěžní účel vytýkaného chování (viz rozsudek ze dne 3. března 2011, Siemens a VA Tech Transmission & Distribution v. Komise, T 122/07 až T 124/07, Sb. rozh., EU:T:2011:70, bod 75 a citovaná judikatura).

191    Pro účely uplatnění čl. 101 odst. 1 SFEU je totiž zbytečné zohledňovat konkrétní důsledky dohody, pokud je jejím účelem vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže. To platí zejména v případě dohod obsahujících zjevná omezení hospodářské soutěže, jakými jsou určování cen a rozdělení trhů (rozsudek ze dne 8. prosince 2011, KME Germany a další v. Komise, C‑389/10 P, Sb. rozh., EU:C:2011:816, bod 75).

192    Ostatně je třeba zamítnout argument žalobkyně, podle kterého Komise tvrzením, že nezahájení nových činností stranami je zpochybnitelným náznakem uplatňování doložky (bod 365 odůvodnění napadeného rozhodnutí), od stran vyžaduje, aby předložily „probatio diabolica“, že toto nezahájení nových činnosti nebylo způsobeno doložkou. Jelikož se Komise k tomu, aby prokázala, že doložka porušuje článek 101 SFEU, neopírá o tuto skutečnost, ale skutečnost, že doložka má povahu protiprávního jednání z hlediska účelu, a jelikož Komise nanejvýš uvedla, že nezahájení nových činnosti stranami na dotčených trzích je „zpochybnitelným náznakem“ toho, že doložka mohla být prováděna, žalobkyně nemůže Komisi vytýkat, že by od stran jakkoliv vyžadovala probatio diabolica.

193    Argumentace, že Komise nepřezkoumala důsledky doložky, musí být tedy zamítnuta.

2.     K návrhovým žádáním týkajícím se výše pokuty

194    Podpůrně žalobkyně zpochybňuje výši pokuty, která jí byla uložena, a tvrdí, že musí být snížena, neboť i kdyby byla doložka způsobilá vyvolat účinky omezující hospodářskou soutěž, Komise v rámci výpočtu výše pokuty nevyvážila náležitě rozsah takových účinků s dobou jejich trvání, čímž porušila zásady pro výpočet pokut a zásadu proporcionality.

a)     Úvodní poznámky

 K zásadám týkajícím se výpočtu pokut

195    Je třeba připomenout, že z ustálené judikatury vyplývá, že Komise požívá široké posuzovací pravomoci, pokud jde o metodu výpočtu pokut. Tato metoda popsaná v pokynech obsahuje různé proměnné umožňující Komisi vykonávat posuzovací pravomoc v souladu s ustanoveními čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003 (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek ze dne 3. září 2009, Papierfabrik August Koehler a další v. Komise, C‑322/07 P, C‑327/07 P a C‑338/07 P, Sb. rozh., EU:C:2009:500, bod 112 a citovaná judikatura).

196    Závažnost porušení unijního práva hospodářské soutěže musí být stanovena v závislosti na několika skutečnostech, jako jsou zejména zvláštní okolnosti věci, její kontext a odrazující účinek pokut, a to aniž je sestaven závazný nebo taxativní výčet kritérií, ke kterým musí být povinně přihlédnuto (rozsudky ze dne 19. března 2009, Archer Daniels Midland v. Komise, C‑510/06 P, Sb. rozh., EU:C:2009:166, bod 72, a ze dne 3. září 2009, Prym a Prym Consumer v. Komise, C‑534/07 P, Sb. rozh., EU:C:2009:505, bod 54).

197    Jak bylo uvedeno v bodě 52 výše, Komise v projednávaném případě stanovila výši pokut podle metody definované v pokynech.

198    Tyto pokyny sice nemohou být kvalifikovány jako právní pravidlo, které správa musí v každém případě dodržovat, představují však orientační pravidlo chování, podle něhož má být v praxi postupováno a od něhož se správa může v konkrétním případě odchýlit, pouze uvede-li důvody slučitelné se zásadou rovného zacházení (obdobně viz rozsudky ze dne 28. června 2005, Dansk Rørindustri a další v. Komise, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P až C‑208/02 P a C‑213/02 P, Sb. rozh., EU:C:2005:408, bod 209 a citovaná judikatura, a ze dne 8. října 2008, Carbone-Lorraine v. Komise, T‑73/04, Sb. rozh., EU:T:2008:416, bod 70).

199    Komise se tím, že taková pravidla chování přijala a prostřednictvím jejich zveřejnění oznámila, že je napříště bude používat na případy jimi dotčené, omezuje při výkonu posuzovací pravomoci a nemůže se od těchto pravidel odchýlit bez případné sankce z důvodu porušení obecných právních zásad, jako je zásada rovného zacházení nebo ochrana legitimního očekávání (obdobně viz rozsudky Dansk Rørindustri a další v. Komise, bod 236 výše, EU:C:2005:408, bod 211 a citovaná judikatura, a Carbone-Lorraine v. Komise, bod 236 výše, EU:T:2008:416, bod 71).

200    Mimoto tyto pokyny obecným a abstraktním způsobem stanoví metodu, kterou si Komise uložila za účelem stanovení výše pokut, a v důsledku toho zajišťují právní jistotu podniků (obdobně viz rozsudek Dansk Rørindustri a další v. Komise, bod 236 výše, EU:C:2005:408, body 211 a 213).

201    Body 4 a 5 pokynů znějí následovně:

„4. Komise obdržela pravomoc ukládat pokuty podnikům nebo sdružením podniků, které úmyslně nebo neúmyslně porušují články [101 SFEU] nebo [102 SFEU], jako jeden z prostředků pro výkon dohledu, kterým ji pověřuje Smlouva. Její poslání nespočívá v pouhém vyšetřování a trestání případů protiprávního jednání, ale skládá se rovněž z povinnosti provádět obecnou politiku uplatňující zásady stanovené ve Smlouvě na oblast hospodářské soutěže a motivovat podniky k jednání podle těchto zásad. Komise proto musí zajistit, aby její činnost odrazovala od protiprávního jednání. Z toho vyplývá, že pokud Komise zjistí porušení článků [101 SFEU] nebo [102 SFEU], může být nucena uložit pokutu těm, kdo se takového porušení dopustili. Je na místě stanovit pokuty v takové výši, která má odrazující účinek, a to nejen s cílem potrestat konkrétní podnik (odrazující účinek na konkrétní podnik), ale i s cílem odradit ostatní podniky od zahájení nebo dalšího provádění jednání, které je v rozporu s články [101 SFEU] a [102 SFEU] (obecný odrazující účinek).

5. Aby Komise dosáhla těchto cílů, měla by při určování výše pokut vycházet z hodnoty tržeb za zboží nebo služby, jichž se protiprávní jednání týká. Při určování vhodné výše pokuty by měla hrát významnou úlohu rovněž doba trvání protiprávního jednání. Doba trvání má totiž vždy vliv na potenciální dopad protiprávního jednání na trh. Proto se má za to, že je důležité, aby pokuta odrážela rovněž počet let, během nichž se podnik podílel na protiprávním jednání.“

202    Pokyny vymezují dvoustupňovou metodu výpočtu (bod 9 pokynů). V rámci prvního stupně výpočtu upravují stanovení základní částky pokuty Komisí pro každý dotčený podnik nebo sdružení podniků a obsahují v tomto ohledu následující ustanovení:

„12. Základní výše [částka] pokuty se stanoví podle hodnoty tržeb za použití níže uvedené metodiky.

[…]

13. Při určování základní výše [částky] udělované pokuty bude Komise vycházet z hodnoty tržeb za zboží nebo služby v příslušné zeměpisné oblasti uvnitř EHP, které přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním. Komise pro výpočet obvykle použije tržby podniku během posledního celého hospodářského roku jeho účasti na protiprávním jednání.

[…]

19. Základní výše [částka] pokuty bude souviset s určitým podílem tržeb a záviset na stupni závažnosti protiprávního jednání vynásobeným počtem let, během nichž k takovému jednání docházelo.

20. Vyhodnocení závažnosti se provede individuálně pro každý typ protiprávního jednání a přihlédne se přitom ke všem důležitým okolnostem případu.

21. Podíl tržeb, k němuž se bude přihlížet, se obvykle bude nacházet na stupnici do 30 %.

22. Při rozhodování o tom, zda by se podíl tržeb, k němuž se bude v daném případě přihlížet, měl nacházet ve spodní nebo horní části této stupnice, vezme Komise v úvahu určitý počet ukazatelů, například povahu protiprávního jednání, kumulovaný podíl všech stran na trhu, zeměpisný rozsah protiprávního jednání, implementování či neimplementování protiprávního jednání.

23. Mezi nejzávažnější omezení hospodářské soutěže patří horizontální dohody o stanovení cen, rozdělení trhů a omezení produkce, které jsou obvykle tajné. Politika hospodářské soutěže je musí přísně trestat. Podíl tržeb, k němuž se u takového protiprávního jednání přihlíží, se proto bude většinou nacházet v horní části stupnice.

24. Aby se řádně přihlédlo k trvání účasti jednotlivých podniků na protiprávním jednání, vynásobí se částka určená podle hodnoty tržeb (viz body 20 až 23 výše) počtem let, během nichž se daný podnik na takovém jednání podílel. Období kratší než šest měsíců se bude počítat jako půl roku, období delší než šest měsíců, ale kratší než jeden rok, se bude počítat jako jeden celý rok.

25. Kromě toho, bez ohledu na dobu účasti podniku na protiprávním jednání, Komise zahrne do základní výše pokuty částku v hodnotě 15 až 25 % hodnoty tržeb podle definice ve výše uvedeném oddíle A, aby podniky odradil i od pouhé účasti na horizontálních dohodách o stanovení cen, rozdělení trhů a omezení produkce. Komise může tuto dodatečnou částku použít i v případě jiného protiprávního jednání. Při rozhodování o podílu tržeb, z kterého bude v konkrétním případě vycházet, přihlédne Komise k určitému počtu faktorů, zejména k těm, které jsou uvedeny v bodě 22.

[…]“

203    V rámci druhého stupně výpočtu pokyny stanoví, že Komise bude moci tuto základní částku pokuty upravit směrem nahoru nebo dolů po celkové úvaze a s přihlédnutím ke všem důležitým okolnostem (body 11 a 27 pokynů).

204    Na základě těchto okolností článek 29 pokynů uvádí následující:

„Komise může snížit základní částku pokuty, jestliže zjistí existenci polehčujících okolností, například:

–        jestliže dotyčný podnik poskytne důkaz o tom, že ukončil protiprávní jednání okamžitě po prvním zásahu Komise. Tato okolnost se nepoužije v případě tajných dohod nebo jednání (zejména kartelů);

–        jestliže dotyčný podnik poskytne důkaz o tom, že protiprávní jednání bylo spácháno z nedbalosti;

–        jestliže dotyčný podnik poskytne důkaz o tom, že jeho účast na protiprávním jednání je podstatně omezená a v důsledku toho prokáže, že v době, kdy byl stranou protiprávních dohod, se ve skutečnosti vyhýbal jejich provádění a choval se na trhu konkurenčním způsobem; pouhá skutečnost, že se určitý podnik účastnil protiprávního jednání kratší dobu než ostatní podniky, se nebude považovat za polehčující okolnost, neboť je již zohledněna při výpočtu základní výše [částky] pokuty;

–        jestliže dotyčný podnik účinně spolupracuje s Komisí nad rámec oznámení o shovívavosti a zákonem stanovené povinnosti spolupráce;

–        jestliže protikonkurenční jednání bylo povoleno nebo doporučováno veřejnými orgány nebo právními předpisy […]“

205    Nakonec, jak Soudní dvůr připomněl ve svých rozsudcích KME Germany a další v. Komise, bod 230 výše (EU:C:2011:816, bod 129), a KME Germany a další v. Komise, bod 87 výše (EU:C:2011:810, bod 102), je na unijním soudu, aby provedl přezkum legality, který mu přísluší, na základě informací, které žalobkyně předložila na podporu uplatněných žalobních důvodů. Při provádění tohoto přezkumu se soud nemůže opírat o prostor Komise pro uvážení stran volby zohledněných skutečností při uplatňování kritérií uvedených v pokynech ani stran posouzení těchto skutečností a z tohoto důvodu upustit od důkladného přezkumu právního i skutkového stavu.

206    Přezkum legality je doplněn pravomocí přezkumu v plné jurisdikci, která byla unijnímu soudu přiznána článkem 17 nařízení Rady č. 17 ze dne 6. února 1962, první nařízení, kterým se provádějí články [81] a [82] Smlouvy (Úř. věst. 1962, 13, s. 204; Zvl. vyd. 08/01, s. 3) a kterou nyní přiznává článek 31 nařízení č. 1/2003 v souladu s článkem 261 SFEU. V rámci této pravomoci soud může nad rámec pouhého přezkumu legality sankce nahradit posouzení Komise svým posouzením, a uložené pokuty nebo penále tedy zrušit, snížit nebo zvýšit (rozsudek KME Germany a další v. Komise, bod 87 výše, EU:C:2011:810, bod 103).

 Napadené rozhodnutí

207    Komise se domnívala, že s přihlédnutím ke skutečnostem popsaným v napadeném rozhodnutí bylo protiprávní jednání spácháno úmyslně a bylo tvořeno jasně protiprávní dohodou o zákazu soutěžit a o rozdělení španělského a portugalského trhu s elektronickými komunikacemi mezi stranami. Podle Komise, pokud jde o tento druh zjevných protiprávních jednání, se strany nemohou dovolávat toho, že nejednaly úmyslně (bod 477 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

208    Co se týče hodnoty tržeb použité jako reference ke stanovení základní částky měla Komise za to, že doložka zákazu konkurence se vztahuje na všechny služby elektronických komunikací a televizní služby poskytované ve Španělsku nebo Portugalsku s výjimkou světových telekomunikačních služeb a velkoobchodních přenosových služeb v oblasti mezinárodních telekomunikací, v rámci kterých si strany k datu podpisu dohody konkurovaly na Iberském poloostrově, a které proto byly vyjmuty z působnosti této dohody. Navíc s ohledem na skutečnost, že doložka ze své působnosti vylučovala jakoukoliv investici a činnost probíhající k datu dohody, které by mohly být považovány za konkurující činnostem a investicím druhé strany na iberském trhu, Komise pro každou ze stran zohlednila pouze hodnotu jejích vlastních tržeb v tuzemsku. Nezohlednila tedy konkrétně hodnotu tržeb každé ze stran v domovské zemi druhé strany, neboť tyto částky v zásadě odpovídaly stávajícím činnostem, na které se doložka nevztahovala. To znamená, že Komise v případě společnosti Telefónica stanovila hodnotu tržeb s ohledem na prodeje této společnosti ve Španělsku, zatímco v případě společnosti PT byla uvedená hodnota určena na základě jejích tržeb v Portugalsku (body 482 a 483 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

209    Komise poté v obecné rovině uvedla, že zohlednila tržby podniků za poslední celý rok jejich účasti na protiprávním jednání. Vzhledem k tomu, že v projednávané věci trvalo protiprávní jednání v období mezi lety 2010 a 2011 méně než rok, použila Komise tržby podniků z roku 2011, které jsou spolehlivější než tržby zaznamenané stranami v roce 2010 (bod 484 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

210    Pokud jde o závažnost protiprávního jednání, která určuje procentní podíl hodnoty tržeb zohledňovaný při stanovení výše pokuty, Komise tvrdí, že v projednávané věci sestávalo protiprávní jednání z dohody o zákazu konkurence a rozdělení trhů s elektronickými a televizními komunikacemi ve Španělsku a Portugalsku a že společnosti Telefónica a PT byly ve svých domovských zemích historickými operátory (bod 489 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

211    Komise uvedla, že zohlednila skutečnost, že strany doložku od okamžiku jejího zavedení, poprvé v nabídce ze dne 1. června 2010, neutajovaly. Jak je uvedeno v bodech 128 až 130 odůvodnění napadeného rozhodnutí, strany zveřejnily druhou nabídku, která zahrnovala první návrh doložky, na svých internetových stránkách a zaslaly ji španělskému a portugalskému burzovnímu orgánu, které ji rovněž zveřejnily na své internetové stránce. Navíc dne 9. června 2010 společnost PT rozeslala svým akcionářům leták vysvětlující transakci a doložku. Vedle toho byla dohoda obsahující konečné znění doložky součástí spisu, který společnosti Telefónica a PT předaly Anatel a CADE. Nakonec v článku zveřejněném v Jornal de Negócios dne 23. srpna 2010 společnost Telefónica potvrdila, že dohoda obsahovala doložku o zákazu konkurence (bod 491 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

212    Pokud jde o dobu trvání protiprávního jednání, Komise přihlédla ke skutečnosti, že toto protiprávní jednání trvalo od 27. září 2010, data vyhotovení notářského zápisu, a tedy konečného uzavření transakce, do 4. února 2011, data dohody stran, kterou byla doložka zrušena (bod 492 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

213    S přihlédnutím k těmto skutečnostem, velikosti podniku a krátké době trvání omezující dohody se Komise domnívala, že za zvláštních okolností projednávané věci bylo za účelem výpočtu základní částky pokut přiměřené a dostatečné, z hlediska odrazení, zohlednit nízký procentní podíl hodnoty tržeb. Komise se tedy domnívala, že procentní podíl hodnoty tržeb, které je třeba zohlednit, musí být 2 % pro oba dotčené podniky (bod 493 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Procentní podíl hodnoty tržeb stanovený pro každý podnik byl vynásoben koeficientem určeným z titulu doby trvání, a sice 0,33, který odpovídal čtyřem měsícům z celého roku.

214    Komise přijala takto vypočtené částky jako konečné základní částky, takže je třeba konstatovat, že v projednávané věci nepřičetla odrazující pevnou částku (vstupní poplatek), stanovenou v bodě 25 pokynů (viz bod 202 výše), což ostatně potvrdila na jednání.

215    Pokud jde o úpravu základní částky, Komise se domnívala, že neexistovala žádná přitěžující okolnost, kterou by bylo třeba v projednávané věci zohlednit (bod 496 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

216    Komise dále připomněla, že se strany rozhodly dne 4. února 2011 doložku zrušit, čímž dotčené protiprávní jednání ukončily. Podle Komise s ohledem na skutečnost, že doložka byla ukončena pouze šestnáct dnů poté, co Komise zahájila řízení, a 30 dnů poté, co Komise zaslala stranám první žádost o informace, a že doložka nebyla utajována, bylo třeba uvedené zrušení považovat za polehčující okolnost ve prospěch stran (bod 500 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

217    S přihlédnutím k těmto okolnostem se Komise domnívala, že základní částka pokuty ukládaná stranám musí být snížena o 20 % (bod 501 odůvodnění napadeného rozhodnutí), a zamítla všechny argumenty stran, kterými se tyto snažily dovolávat dalších polehčujících okolností (body 502 až 507 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

218    Konečné částky pokut tedy činí 66 894 400 eur pro společnost Telefónica a 12 290 400 eur pro společnost PT.

b)     K tržbám zohledněným pro účely výpočtu pokuty

219    Žalobkyně kritizuje závěry Komise ohledně působnosti doložky a tvrdí, že jelikož vyloučení některých činností z její působnosti snižuje obrat zohledněný pro výpočet pokuty, musí být částka pokuty, která jí byla uložena, snížena. Komise nepřihlédla k vyčerpávající analýze trhů s elektronickými komunikacemi v Portugalsku, kterou provedla žalobkyně ve své odpovědi na oznámení námitek, a nezpochybňuje či nevyvrací většinu argumentů žalobkyně.

 K odůvodnění

220    V rozsahu, v němž má být tato argumentace žalobkyně chápána jako výtka, že Komise porušila svou povinnost uvést odůvodnění, je třeba připomenout, že odůvodnění musí být přizpůsobeno povaze dotčeného aktu a musí z něho jasně a jednoznačně vyplývat úvahy orgánu, jenž akt vydal, tak aby se zúčastněné osoby mohly seznámit s důvody, které vedly k přijetí opatření, a příslušný soud mohl provést přezkum (viz rozsudek Elf Aquitaine v. Komise, bod 78 výše, EU:C:2011:620, bod 147 a citovaná judikatura). Není požadováno, aby odůvodnění vylíčilo všechny relevantní skutkové a právní okolnosti, jelikož otázka, zda odůvodnění aktu splňuje požadavky článku 296 SFEU, musí být posuzována s ohledem nejen na jeho znění, ale také s ohledem na jeho kontext, jakož i s ohledem na všechna právní pravidla upravující dotčenou oblast (viz rozsudek Komise v. Sytraval a Brink’s France, bod 78 výše, EU:C:1998:154, bod 63 a citovaná judikatura).

221    Pokud jde o dosah povinnosti odůvodnit výpočet výše pokuty uložené za porušení unijních pravidel hospodářské soutěže, je třeba poznamenat, že čl. 23 odst. 3 nařízení č. 1/2003 stanoví, že „[p]ři stanovování výše pokuty se přihlíží k závažnosti a k délce trvání protiprávního jednání“. V tomto ohledu pokyny, jakož i oznámení Komise o ochraně před pokutami a snížení pokut v případech kartelů (Úř. věst. 2006, C 298, s. 17) obsahují orientační pravidla k prvkům posouzení, které Komise musí vzít v úvahu za účelem vymezení závažnosti a doby trvání protiprávního jednání (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 9. července 2003, Cheil Jedang v. Komise, T‑220/00, Recueil, EU:T:2003:193, bod 217 a citovaná judikatura).

222    Za těchto podmínek jsou podstatné formální náležitosti, které povinnost odůvodnění představuje, splněny, jestliže Komise ve svém rozhodnutí uvede prvky posouzení, které vzala v úvahu v rámci použití jejích pokynů, a případně jejího oznámení o ochraně před pokutami a snížení pokut v případech kartelů, a které jí umožnily vymezit závažnost a dobu trvání protiprávního jednání pro účely výpočtu výše pokuty (v tomto smyslu viz rozsudek Cheil Jedang v. Komise, bod 221 výše, EU:T:2003:193, bod 218).

223    V projednávané věci v oddílech 5 a 6.3.3.2 napadeného rozhodnutí a konkrétně v bodech 153, 184, 185 a 278 odůvodnění tohoto rozhodnutí Komise uvedla, že strany je třeba považovat přinejmenším za potenciální konkurentky na všech trzích se službami elektronických komunikací a televizními službami ve Španělsku a v Portugalsku, že jejich argumenty směřující k uznání vyloučení určitých činností z působnosti doložky nebylo možné přijmout a že s přihlédnutím k zamítnutí argumentů stran ve vztahu k existenci potenciální hospodářské soutěže mezi nimi a vzhledem k rozšířené působnosti doložky se v projednávané věci nejevila nutná žádná podrobná analýza ohledně toho, zda strany byly potenciálními konkurentkami, z hlediska každého specifického trhu, pro přijetí závěru, zda má být dohoda považována za omezení z hlediska účelu. Dále Komise uvedla v bodě 482 odůvodnění napadeného rozhodnutí pod nadpisem „Hodnota tržeb“, že se domnívala, že se doložka o zákazu konkurence vztahovala na všechny druhy služeb elektronických komunikací, jakož i na televizní služby, s výjimkou světových telekomunikačních služeb a velkoobchodních mezinárodních přenosových služeb, a že všechny služby poskytované ve Španělsku a v Portugalsku, které byly nedílnou součástí trhů uvedených v oddíle 5.3, s výjimkou světových telekomunikačních služeb a velkoobchodních mezinárodních přenosových služeb, byly přímo nebo nepřímo dotčeny protiprávním jednáním.

224    Z toho vyplývá, že Komise poskytla dostatečná vysvětlení způsobu, jakým určila hodnotu tržeb zohledněných pro účely výpočtu pokuty, a důvodů, proč se domnívala, že nebylo nutné přezkoumat každou ze služeb, u které se žalobkyně domáhala vyloučení pro účely výpočtu pokuty v její odpovědi na oznámení námitek. Lze-li tedy argumentaci žalobkyně chápat tak, že vychází z porušení povinnosti uvést odůvodnění, je třeba ji zamítnout.

 K věci samé

225    Žalobkyně tvrdí, že hodnotu některých tržeb je třeba z výpočtu pokuty vyloučit, tj. hodnotu tržeb dosažených na trzích, kde si strany potenciálně nekonkurovaly, tržeb z probíhajících činností a tržeb dosažených mimo Iberský poloostrov.

–       K tržbám odpovídajícím činnostem, které nemohou podléhat hospodářské soutěži

226    Co se týče tržeb dosažených na trzích nebo ze služeb, které podle žalobkyně nepodléhají potenciální hospodářské soutěži, v první řadě je třeba uvést, že Komise v bodě 478 odůvodnění napadeného rozhodnutí odkázala na bod 12 pokynů, který uvádí, že základní částka pokuty se stanoví podle hodnoty tržeb za použití metodiky uvedené v následujících bodech. V uvedeném bodu odůvodnění Komise vysvětlila, že základní částka pokuty ukládané podnikům bude vycházet z hodnoty tržeb za zboží nebo služby podniků v příslušné zeměpisné oblasti Evropské unie, které přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním. V bodě 482 odůvodnění napadeného rozhodnutí (viz bod 208 výše) Komise dále uvedla, že se domnívala, že se doložka o zákazu konkurence vztahovala na všechny druhy služeb elektronických komunikací, jakož i na televizní služby, s výjimkou světových telekomunikačních služeb a mezinárodních velkoobchodních přenosových služeb, a že všechny služby poskytované ve Španělsku a v Portugalsku, které byly nedílnou součástí trhů uvedených v oddíle 5.3, s výjimkou světových telekomunikačních služeb a mezinárodních velkoobchodních přenosových služeb, byly protiprávním jednáním dotčeny přímo nebo nepřímo.

227    Na jednání Komise v odpovědi na otázky Tribunálu vysvětlila, že s přihlédnutím k velmi široké působnosti doložky nemusela pro účely určení hodnoty tržeb zohledněné při výpočtu výše pokuty analyzovat potenciální hospodářskou soutěž mezi stranami u každé ze služeb dovolávaných žalobkyní. V rámci protiprávního jednání z hlediska účelu jako je to, o které jde v projednávané věci, kdy taková analýza nebyla pro účely prokázání protiprávního jednání vyžadována, nemůže být taková analýza uložena ani při stanovování výše pokuty.

228    Tato argumentace nemůže obstát.

229    Doložka se totiž v souladu se svým zněním vztahovala na „projekty v oblasti telekomunikací (včetně pevných a mobilních telefonních služeb, přístupu k internetu a televizních služeb, avšak s výjimkou investic nebo činností, jež jsou nebo byly realizovány ke dni uzavření této dohody), jež lze považovat za konkurenci pro druhou stranu v rámci iberského trhu, jakož i investice do takových projektů“. Mimoto Komise použila pro účely výpočtu pokuty hodnotu tržeb z činností, které podle ní spadaly do působnosti doložky, a vyloučila tržby, které odpovídaly probíhajícím činnostem vyloučeným v souladu se zněním doložky z její působnosti. Tržby odpovídající činnostem, které nebyly způsobilé konkurovat druhé straně během doby použití doložky, rovněž vyloučeným z působnosti doložky na základě jejího znění, tudíž musely být rovněž pro účely výpočtu výše pokuty vyloučeny.

230    Z toho vyplývá, že i když Komise nemusela posoudit potenciální hospodářskou soutěž v rámci každé ze služeb dovolávaných žalobkyní pro účely zjištění protiprávního jednání (viz body 169 až 188 výše), měla nicméně přezkoumat opodstatněnost tvrzení žalobkyně, že hodnota tržeb za dotčené služby musela být z výpočtu pokuty vyloučena z důvodu neexistence potenciální hospodářské soutěže mezi stranami ve vztahu k těmto službám.

231    V tomto ohledu je třeba připomenout, že jak již Soudní dvůr rozhodl, Komise musí posoudit, v každém projednávaném případě a s ohledem na kontext i cíle sledované režimem sankcí zavedeným nařízením č. 1/2003, zamýšlený dopad na dotyčný podnik, a to zejména s přihlédnutím k obratu, který odráží skutečnou hospodářskou situaci tohoto podniku během období, kdy bylo protiprávní jednání spácháno (rozsudky ze dne 7. června 2007, Britannia Alloys & Chemicals v. Komise, C 76/06 P, Sb. rozh., EU:C:2007:326, bod 25; ze dne 12. listopadu 2014, Guardian Industries a Guardian Europe v. Komise, C‑580/12 P, Sb. rozh., EU:C:2014:2363, bod 53, a ze dne 23. dubna 2015, LG Display a LG Display Taiwan v. Komise, C‑227/14 P, Sb. rozh., EU:C:2015:258, bod 49).

232    Za účelem stanovení výše pokuty je možné přihlédnout jak k celkovému obratu podniku, který představuje údaj, byť jen přibližný a nedokonalý, o jeho velikosti a hospodářské síle, tak k části tohoto obratu, jehož bylo dosaženo zbožím, které je předmětem protiprávního jednání, a který tedy může poskytnout údaj o jeho rozsahu (rozsudky ze dne 7. června 1983, Musique Diffusion française a další v. Komise, 100/80 až 103/80, Recueil, EU:C:1983:158, bod121; Guardian Industries a Guardian Europe v. Komise, bod 231 výše, EU:C:2014:2363, bod 54, a LG Display a LG Display Taiwan v. Komise, bod 231 výše, EU:C:2015:258, bod 50).

233    Ačkoliv čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003 ponechává Komisi širokou posuzovací pravomoc, omezuje její výkon tím, že zavádí objektivní kritéria, která Komise musí dodržet. Na jedné straně má tedy výše pokuty, kterou lze podniku uložit, vyčíslitelnou a absolutní maximální hodnotu, takže maximální výši pokuty, kterou lze uložit danému podniku, lze určit předem. Na druhé straně je výkon této posuzovací pravomoci rovněž omezen pravidly pro postup, která si Komise sama uložila, zejména v pokynech (rozsudky Guardian Industries a Guardian Europe v. Komise, bod 231 výše, EU:C:2014:2363, bod 55, a LG Display a LG Display Taiwan v. Komise, bod 231 výše, EU:C:2015:258, bod 51).

234    Jestliže tedy Komise stanoví, jak je tomu v projednávané věci, základní částku pokuty v souladu s metodou uvedenou v pokynech, musí se touto metodou řídit.

235    V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle bodu 13 pokynů „[p]ři určování základní výše [částky] uložené pokuty bude Komise vycházet z hodnoty tržeb za zboží nebo služby dotčeného podniku v příslušné zeměpisné oblasti uvnitř EHP, které přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním“. Téže pokyny v bodě 6 upřesňují, že „kombinace hodnoty tržeb souvisejících s protiprávním jednáním a doby trvání je vhodnou hodnotou pro vyhodnocení [jeho] ekonomického významu a relativní váhy každého podniku, který se podílel na protiprávním jednání“.

236    Mimoto z ustálené judikatury vyplývá, že část obratu z prodeje zboží, které je předmětem protiprávního jednání, může poskytovat správný ukazatel rozsahu protiprávního jednání na dotčeném trhu, přičemž obrat z prodeje výrobků, které byly předmětem restriktivního jednání, je objektivním kritériem, které udává skutečnou míru škodlivosti tohoto jednání pro běžnou hospodářskou soutěž (v tomto smyslu viz rozsudky Musique Diffusion française a další v. Komise, bod 232 výše, EU:C:1983:158, bod 121; ze dne 11. března 1999, British Steel v. Komise, T‑151/94, Recueil, EU:T:1999:52, bod 643, a ze dne 8. července 2008, Saint-Gobain Gyproc Belgium v. Komise, T‑50/03, EU:T:2008:252, bod 84).

237    Bod 13 pokynů má za cíl použít jako výchozí bod pro výpočet pokuty uložené podniku částku, která odráží hospodářský význam protiprávního jednání a relativní váhu tohoto podniku v protiprávním jednání (rozsudky ze dne 11. července 2013, Team Relocations a další v. Komise, C‑444/11 P, EU:C:2013:464, bod 76; Guardian Industries a Guardian Europe v. Komise, bod 231 výše, EU:C:2014:2363, bod 57, a LG Display a LG Display Taiwan v. Komise, bod 231 výše, EU:C:2015:258, bod 53).

238    Z toho důvodu pojem „hodnota tržeb“ uvedený v tomto bodě 13 pokynů zahrnuje tržby uskutečněné na trhu dotčeném protiprávním jednáním v EHP, aniž je třeba určit, zda byly tyto tržby skutečně dotčeny protiprávním jednáním, jelikož podíl obratu pocházející z prodejů produktů, které jsou předmětem protiprávního jednání, nejlépe odráží jeho hospodářský význam (v tomto smyslu viz rozsudky Team Relocations a další v. Komise, bod 237 výše, EU:C:2013:464, body 75 až 78; Guardian Industries a Guardian Europe v. Komise, bod 231 výše, EU:C:2014:2363, body 57 až 59; ze dne 19. března 2015, Dole Food a Dole Fresh Fruit Europe v. Komise, C‑286/13 P, Sb. rozh., EU:C:2015:184, body 148 a 149, a LG Display a LG Display Taiwan v. Komise, bod 231 výše, EU:C:2015:258, body 53 až 58 a 64).

239    Ačkoliv by bylo v rozporu s cílem sledovaným uvedeným ustanovením, kdyby měl být jím uvedený pojem chápán tak, že se týká obratu dosaženého pouze z prodejů, u kterých je prokázáno, že byly skutečně dotčeny vytýkanou kartelovou dohodou, nemůže být tento pojem rozšířen tak, aby zahrnoval prodeje uskutečněné dotčeným podnikem, které přímo či nepřímo nespadají do působnosti uvedené kartelové dohody (v tomto smyslu viz rozsudky Team Relocations a další v. Komise, bod 237 výše, EU:C:2013:464, bod 76, a Dole Food a Dole Fresh Fruit Europe v. Komise, bod 238 výše, EU:C:2015:184, bod 148).

240    V tomto kontextu je třeba uvést, že zajisté nemůže být po Komisi požadováno, aby v případě omezení z hlediska účelu, jako je omezení, o které jde v projednávané věci, provedla z úřední povinnosti přezkum potenciální hospodářské soutěže pro všechny trhy a služby, které spadají do působnosti protiprávního jednání, neboť jinak by se odchýlila od zásad stanovených judikaturou citovanou v bodech 175, 176 a 178 výše, a zavedla prostřednictvím určení hodnoty tržeb zohledněné při výpočtu pokuty povinnost přezkoumat potenciální hospodářskou soutěž, i když taková analýza není v případě omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu vyžadována (viz bod 177 výše). V tomto ohledu totiž Soudní dvůr rozhodl v případě upraveném pokyny o metodě stanovování pokut uložených podle čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17 a čl. 65 odst. 5 [UO] (Úř. věst. 1998, C 9, s. 3), že v případě protiprávního jednání, které spočívá v rozdělení trhů, nelze přijmout výklad, v jehož důsledku by byla Komisi v rámci metody výpočtu pokut uložena povinnost, ke které Komise není pro účely použití článku 101 SFEU povinna, pokud má dotčené protiprávní jednání protisoutěžní účel (rozsudek Prym a Prym Consumer v. Komise, bod 196 výše, EU:C:2009:505, bod 64).

241    Řešení zvolené v projednávané věci nespočívá v rámci stanovování výše pokuty v uložení povinnosti Komisi, ke které není Komise povinna pro účely použití článku 101 SFEU, jelikož se jedná o protiprávní jednání, které má protisoutěžní účel, ale ve vyvození důsledků ze skutečnosti, že hodnota tržeb musí přímo nebo nepřímo souviset s protiprávním jednáním ve smyslu bodu 13 pokynů a nemůže zahrnovat tržby, které přímo či nepřímo nespadají do působnosti sankcionovaného protiprávního jednání (viz judikatura citovaná v bodě 239 výše). Z toho vyplývá, že od okamžiku, kdy se Komise rozhodne vycházet za účelem stanovení výše pokuty z hodnoty tržeb, které přímo nebo nepřímo souvisí s protiprávním jednáním, musí určit tuto hodnotu přesně.

242    V tomto ohledu je třeba uvést, že v projednávané věci s přihlédnutím ke znění doložky, která výslovně odkazuje na „projekty v oblasti telekomunikací (včetně pevných a mobilních telefonních služeb, přístupu k internetu a televizních služeb, avšak s výjimkou investic nebo činností, jež jsou nebo byly realizovány ke dni uzavření této dohody), jež lze považovat za konkurenci pro druhou stranu v rámci iberského trhu, jakož i investice do takových projektů“ a ke skutečnosti, že žalobkyně předložila ve své odpovědi na oznámení námitek skutkové poznatky za účelem prokázání, že hodnota tržeb za určité takto uvedené služby musela být vyloučena pro účely výpočtu pokuty z důvodu neexistence jakékoliv hospodářské soutěže mezi stranami, měla Komise provést přezkum těchto skutečností k tomu, aby určila hodnotu tržeb za zboží nebo služby, uskutečněných podnikem, které přímo nebo nepřímo souvisely s protiprávním jednáním.

243    Vzhledem k tomu, že v projednávané věci jsou tržbami, které přímo nebo nepřímo souvisí s protiprávním jednáním, tržby za služby, které spadají do působnosti doložky, a sice tržby z projektů v odvětví telekomunikací, s výjimkou probíhajících činností, které byly způsobilé konkurovat na iberském trhu druhé straně, měla Komise za účelem stanovení hodnoty těchto tržeb určit služby, u kterých neexistovala mezi stranami potenciální hospodářská soutěž, tím, že by přezkoumala informace předložené stranami v jejich odpovědích na oznámení námitek za účelem prokázání neexistence potenciální hospodářské soutěže mezi nimi ve vztahu k určitých službám během doby použití doložky. Pouze na základě takové skutkové a právní analýzy bylo možné určit tržby, které přímo nebo nepřímo souvisely s protiprávním jednáním, jejichž hodnota měla sloužit jako výchozí částka při výpočtu základní částky pokuty.

244    Z toho vyplývá, že je třeba vyhovět argumentaci žalobkyně, která spočívá v tvrzení, že Komise měla, na základě skutečností dovolávaných žalobkyní ohledně neexistence potenciální hospodářské soutěže mezi společnostmi Telefónica a PT v rámci určitých služeb, určit hodnotu tržeb, které přímo nebo nepřímo souvisely s protiprávním jednáním, a zrušit článek 2 napadeného rozhodnutí pouze v části, v níž stanoví výši pokuty na základě hodnoty tržeb stanovené Komisí.

245    Zadruhé je třeba připomenout, že systém soudního přezkumu rozhodnutí Komise přijatých v řízení podle článku 101 SFEU a 102 SFEU spočívá v přezkumu legality aktů orgánů stanoveném v článku 263 SFEU, který může být na základě článku 261 SFEU a na základě návrhu žalobců doplněn přezkumem Tribunálu v plné jurisdikci, pokud jde o sankce uložené Komisí v této oblasti (rozsudek ze dne 10. července 2014, Telefónica a Telefónica de España v. Komise, C‑295/12 P, Recueil, EU:C:2014:2062, bod 42). V tomto ohledu je třeba uvést, že protiprávnost zjištěná v projednávané věci se týká hodnoty tržeb zohledněné při stanovování výše pokuty uložené žalobkyni, a tedy samotného základu výpočtu pokuty.

246    V tomto kontextu je užitečné znovu připomenout, že Komise v bodě 482 odůvodnění napadeného rozhodnutí neprovedla analýzu potenciální hospodářské soutěže mezi stranami v rámci služeb dovolávaných žalobkyní. Kromě toho v odpovědi na otázky položené Tribunálem na jednání s cílem získat od Komise odpovědi na argumenty žalobkyně k údajné neexistenci potenciální hospodářské soutěže mezi společnostmi Telefónica a PT v rámci určitých služeb v Portugalsku, se Komise omezila na zopakování svého stanoviska, podle kterého nemusela pro účely stanovení výše pokuty analyzovat potenciální hospodářskou soutěž mezi stranami, a na všechny argumenty žalobkyně odpověděla jen tvrzením, že Telefónica byla v rámci dotčených služeb potenciální konkurentkou společnosti PT, neboť se mohla účastnit nabídkových řízení nebo koupit existujícího operátora.

247    Z výše uvedeného vyplývá, že v projednávané věci nemá Tribunál k dispozici dostatečné poznatky pro stanovení konečné částky pokuty ukládané žalobkyni.

248    Je sice pravda, že pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci, kterou má Tribunál na základě článku 31 nařízení č. 1/2003, soud opravňuje k tomu, aby nad rámec pouhého přezkumu legality sankce nahradil posouzení Komise vlastním posouzením. Nicméně v projednávané věci Komise neprovedla analýzu skutečností předložených žalobkyní k prokázání neexistence potenciální hospodářské soutěže mezi stranami v rámci určitých služeb za účelem stanovení hodnoty tržeb zohledňované při výpočtu výše pokuty. Určení hodnoty těchto tržeb Tribunálem by tedy znamenalo, že by posledně uvedený musel zaplnit mezeru, která nastala ve vyšetřovací fázi.

249    Výkon pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci však nemůže vést až k tomu, že by sám Tribunál prováděl takové vyšetřování, které by šlo nad rámec nahrazení posouzení Komise posouzením Tribunálu, neboť posouzení Tribunálu by bylo jediným a prvním posouzením skutkového stavu, který měla Komise zohlednit při určování hodnoty tržeb, jež přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním ve smyslu bodu 13 pokynů, a jehož analýzu měla provést Komise.

250    Z toho vyplývá, že v projednávané věci není na místě, aby Tribunál vykonal pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci, neboť přísluší Komisi, aby vyvodila všechny důsledky ze zjištěné protiprávnosti v rámci plnění povinností vyplývajících z tohoto rozsudku a znovu rozhodla o stanovení výše pokuty. Mimoto se Tribunál domnívá, že je třeba přezkoumat ostatní žalobní důvody týkající se výše pokuty.

–       K tržbám ze stávajících činností

251    Žalobkyně tvrdí, že v souladu se zněním doložky musí být tržby odpovídající stávajícím činnostem vyloučeny pro účely výpočtu pokuty.

252    V první řadě je třeba připomenout, že z bodů 482 a 483 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že hodnota tržeb za světové telekomunikační služby a za mezinárodní velkoobchodní přenosové služby v oblasti telekomunikací, v jejichž rámci si strany ke dni podpisu dohody účinně konkurovaly, nebyla při výpočtu pokuty vzata v úvahu.

253    V druhé řadě žalobkyně tvrdí, že hodnota tržeb za služby společnosti PT odpovídající službám poskytovaným společností Zon, tedy služby pevné telefonie, širokopásmového internetu a placené televize, musí být z působnosti doložky vyloučeny, neboť jelikož společnost Telefónica držela v této společnosti, která konkurovala společnosti PT působící v odvětví s elektronickými komunikacemi, podíl (viz bod 7 výše), služby poskytované společností Zon spadají do kategorie „investice nebo […] činnosti, jež jsou nebo byly realizovány ke dni uzavření této dohody“ (viz bod 1 výše), které jsou z působnosti doložky vyloučeny.

254    Zaprvé žalobkyně uvádí, že napadené rozhodnutí nepřináší žádné či jen minimální vyjasnění některých výtek osob, kterým je určeno, a že ohledně účasti společnosti Telefónica na kapitálu společnosti Zon a vlivu, který jí tato účast umožňovala, Komise pouze opakuje tezi, podle které tato účast společnosti Telefónica nepřináší žádnou kontrolní pravomoc. Lze-li tuto poznámku chápat jako tvrzení, že Komise porušila povinnost odůvodnění, musí být takové tvrzení zamítnuto.

255    Jeví se totiž, že Komise odpověděla na argument stran týkající se vyloučení služeb společnosti Zon z působnosti doložky, když upřesnila, že nemůže přijmout tvrzení, podle kterého činnosti společnosti Zon musí být z působnosti doložky vyloučeny, neboť ačkoliv strany hodlaly prokázat, že si v Portugalsku konkurovaly prostřednictvím účasti společnosti Telefónica na kapitálu společnosti Zon, měly prokázat, že Telefónica činnosti uvedeného operátora kontrolovala, což neučinily, kdežto z roční účetní závěrky za rok 2011 vyplývalo, že Telefónica portugalského operátora nekontrolovala. Tímto Komise jasně uvedla důvod, proč měla za to, že činnosti společnosti Zon neměly být z působnosti doložky vyloučeny, jakož i důvod, proč dospěla k závěru, že Telefónica posledně uvedenou společnost nekontrolovala, takže jí nelze vytýkat žádné porušení povinnosti uvést odůvodnění.

256    V tomto ohledu Komise ještě v bodech 156 až 164 odůvodnění napadeného rozhodnutí vysvětlila, že pokud by činnost vykonávaná společností, ve které jedna ze stran drží akcie, ale nekontroluje ji, měla význam pro určení působnosti doložky, mělo být v této doložce uvedeno, že se má vztahovat na činnosti společností, které stranami nejsou kontrolovány. Pokud by takové činnosti byly relevantní pro určení působnosti doložky, musely by být relevantní i pro dodržení jejích ustanovení, takže zahájení zakázané činnosti nekontrolovanou společností, v níž by jedna ze stran držela menšinový podíl, by představovalo porušení doložky. Komise dále tvrdila, že strany nemohou namítat, že jménem a na účet společností, v nichž držely menšinový podíl, ale nekontrolovaly je, smluvně stanovily jakoukoliv povinnost, neboť nebyly schopny zaručit dodržení takové povinnosti. Aby tedy mohla být činnost vyloučena z působnosti doložky, musela být vykonávána přímo jednou ze stran, nebo nepřímo společnostmi, které jsou stranami kontrolovány.

257    Zadruhé, co se týče věci samé, žalobkyně nezpochybňuje argumentaci, která byla právě rozvedena, ani zjištění Komise, že Telefónica držela v rozhodné době jen menšinový podíl ve společnosti Zon (5,46 %) (bod 19 odůvodnění napadeného rozhodnutí), a tuto společnost tedy nekontrolovala, takže služby poskytované společností Zon nelze považovat za služby poskytované společností Telefónica a potažmo služby, v jejichž rámci by si Telefónica a PT konkurovaly, a které by tak měly být vyloučeny z působnosti doložky. Z toho vyplývá, že žalobkyně neprokázala, proč dle jejího názoru, navzdory skutečnosti, že Telefónica držela jen menšinový podíl ve společnosti Zon, by měly být služby poskytované posledně uvedenou považovány za služby poskytované společností Telefónica, a v důsledku toho vyloučeny z působnosti doložky. Za těchto okolností musí být její argumentace zamítnuta.

–       K tržbám z činností vykonávaných mimo Iberský poloostrov

258    Žalobkyně zpochybňuje územní působnost doložky, jak byla vymezena Komisí, a tvrdí, že jelikož dohoda výslovně odkazuje na iberský trh, a nikoliv na Portugalsko a Španělsko, je třeba dospět k závěru, že strany hodlaly odkázat na území Iberského poloostrova, a nikoliv území tvořené Španělským královstvím a Portugalskou republikou. Podle žalobkyně musí být tedy území autonomních oblastí Azory a Madeira, ve kterých byl v roce 2011 dosažen obrat ve výši 36 992 000 eur (Azory) a 23 492 000 eur (Madeira), vyloučeno z územní působnosti doložky, takže hodnota tržeb společnosti PT zohledněná při výpočtu pokuty a potažmo výše této pokuty musí být upraveny.

259    Toto tvrzení nelze přijmout. Na rozdíl od tvrzení žalobkyně znění doložky neodkazuje doslovně na „Iberský poloostrov“, ale na iberský trh. Jeví se přitom, že odkaz na „iberský trh“ musí být chápán nikoliv ve striktně zeměpisném smyslu jako odkaz pouze na Iberský poloostrov, ale jako odkaz na trhy Španělska a Portugalska, které zahrnují trhy jejich území mimo Iberský poloostrov. Neexistují indicie a žalobkyně ani nepředkládá argumenty, aby prokázala, že území těchto států mimo Iberský poloostrov byla vyloučena z působnosti doložky.

260    V tomto ohledu je totiž třeba uvést, že se žalobkyně omezuje na kritiku výkladu územní působnosti doložky provedeného Komisí, ale nepředkládá žádný argument, který by směřoval ke zpochybnění závěrů Komise ohledně územní působnosti doložky, uvedených v bodech 175 až 182 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Za těchto podmínek musí být její tvrzení zamítnuta.

261    Ze všech předcházejících úvah vyplývá, že argumentaci žalobkyně týkající se tržeb zohledněných pro účely výpočtu pokuty musí být vyhověno v rozsahu, v němž při stanovení tržeb žalobkyně, které měly být zohledněny pro výpočet pokuty, byla Komise povinna přezkoumat argumenty žalobkyně směřující k prokázání nedostatku potenciální hospodářské soutěže mezi společnostmi Telefónica a PT v rámci určitých služeb (viz body 226 až 250 výše) a ve zbývající části je třeba tuto argumentaci zamítnout.

c)     K době trvání protiprávního jednání

262    Žalobkyně tvrdí, že Komise nesprávně určila dobu trvání protiprávního jednání, jelikož závazek zákazu konkurence nemohl vyvolávat účinky před jeho potvrzením, takže nemohl být kvalifikován jako omezení z hlediska účelu, které mělo být nutně použitelné od data jeho vstupu v platnost, tedy od data konečného uzavření transakce dne 27. září 2010, a že každopádně, i kdyby bylo odhlédnuto od výslovné podmínky předchozího potvrzení, dohoda o zákazu konkurence pozbyla platnosti dne 29. října 2010 na základě závěrů přijatých v rámci telefonických konferencí konaných ve dnech 26. a 29. října 2010.

263    Je třeba připomenout, že v souladu s čl. 23 odst. 3 nařízení č. 1/2003 představuje doba trvání protiprávního jednání jeden ze znaků, které je třeba zohlednit při stanovení výše pokuty ukládané podnikům, které se dopustily jednání porušujících pravidla hospodářské soutěže.

264    Jak bylo uvedeno v bodě 202 výše, bod 24 pokynů stanoví, že aby se řádně přihlédlo k době trvání účasti jednotlivých podniků na protiprávním jednání, vynásobí se částka určená podle hodnoty tržeb počtem let, během nichž se daný podnik na takovém jednání podílel, přičemž období kratší než šest měsíců se bude počítat jako půl roku a období delší než šest měsíců, ale kratší než jeden rok, se bude počítat jako jeden celý rok.

265    Co se týče doby trvání protiprávního jednání v projednávané věci, Komise v bodech 454 až 465 odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěla k závěru, jak již bylo uvedeno v bodě 51 výše, že tato doba odpovídá období od data konečného uzavření transakce, tedy od 27. září 2010 (viz bod 25 výše), do okamžiku zrušení doložky, tedy do 4. února 2011 (viz bod 29 výše).

266    Touto výtkou žalobkyně v zásadě zpochybňuje legalitu napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž se v něm konstatuje, jak je uvedeno v článku 1 jeho výroku, že protiprávní jednání trvalo od konečného uzavření transakce dne 27. září 2010 do 4. února 2011. Je tedy třeba mít za to, že touto výtkou týkající se doby trvání protiprávního jednání se žalobkyně domáhá nejen snížení pokuty, ale také částečného zrušení napadeného rozhodnutí, zejména článku 1 jeho výroku, a to v rozsahu, v jakém zde Komise údajně neprávem konstatovala, že protiprávní jednání trvalo od 27. září 2010 do 4. února 2011.

267    Je přitom třeba konstatovat, že žalobkyně nepředkládá doplňující informace týkající se specificky doby trvání protiprávního jednání a odkazuje jen na výtky, které již byly formulovány v rámci jejího žalobního důvodu vycházejícího z porušení článku 101 SFEU a práva týkajícího se jeho použití, a které již byly v uvedeném rámci přezkoumány a zamítnuty (viz body 122 až 161 výše). Jelikož žalobkyně neprokázala, že závazek zákazu konkurence podléhal povinnosti vlastního posouzení ani že telefonické konference z října 2010 vedly ke zrušení doložky, musí být její návrh na zkrácení doby trvání protiprávního jednání zohledněné při výpočtu pokuty zamítnut.

d)     K dodržení zásady proporcionality

268    Žalobkyně tvrdí, že stanovení výše pokuty, která jí byla uložena za protiprávní jednání v projednávané věci, je v rozporu se zásadou proporcionality.

269    Komise vznáší námitku nepřípustnosti, když tvrdí, že tento údajný žalobní důvod směřující ke zrušení musí být prohlášen za nepřípustný, neboť žalobkyně na třech řádcích žaloby, které se tímto důvodem zabývají, pouze uvádí, že „na základě celkového uvážení je přesvědčena, že s ohledem na veškeré okolnosti věci a kritéria, která musí být při ukládání pokut dodržena, nedodržela Komise zásadu proporcionality“.

270    Jednak je třeba připomenout, jak bylo uvedeno výše v bodě 68 a následujících, že na základě čl. 44 odst. 1 písm. c) jednacího řádu ze dne 2. května 1991, musí každá žaloba uvádět předmět sporu a stručný popis žalobních důvodů a že tyto údaje musí být dostatečně jasné a přesné, aby umožnily žalovanému připravit si svou obhajobu a Tribunálu rozhodnout o žalobě, případně i bez dalších podpůrných informací. Dále za účelem zajištění právní jistoty a řádného výkonu spravedlnosti je nezbytné, aby hlavní skutkové a právní okolnosti, na nichž je žaloba založena, vyplývaly přinejmenším stručně, ale uceleně a srozumitelně z textu samotné žaloby (viz usnesení TF1 v. Komise, bod 70 výše, EU:T:2008:155, bod 29 a citovaná judikatura).

271    Je nutno konstatovat, že žalobkynino vylíčení údajného žalobního důvodu vycházejícího z porušení zásady proporcionality v rámci projednávané žaloby neodpovídá takto stanoveným požadavkům, takže námitka nepřípustnosti vznesená Komisí je opodstatněná a údajný žalobní důvod vycházející z porušení zásady proporcionality musí být prohlášen za nepřípustný.

272    Vedle toho je v této souvislosti třeba uvést, že v unijním právu hospodářské soutěže je přezkum legality doplněn pravomocí přezkumu v plné jurisdikci, která byla unijnímu soudu přiznána článkem 17 nařízení č. 17 a kterou nyní přiznává článek 31 nařízení č. 1/2003 v souladu s článkem 261 SFEU. V rámci této pravomoci soud může nad rámec pouhého přezkumu legality sankce nahradit posouzení Komise svým posouzením, a uložené pokuty nebo penále tak zrušit, snížit nebo zvýšit (viz rozsudek ze dne 8. prosince 2011, Chalkor v. Komise, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, bod 63 a citovanou judikaturu).

273    Je však třeba zdůraznit, že výkon pravomoci přezkumu v plné jurisdikci není rovnocenný přezkumu bez návrhu, a připomenout, že řízení před unijními soudy má spornou povahu. S výjimkou důvodů veřejného pořádku, které je soud povinen přezkoumat bez návrhu, jako je nedostatek odůvodnění napadeného rozhodnutí, náleží žalobci, aby vznesl důvody proti tomuto rozhodnutí a na podporu těchto důvodů předložil důkazy (rozsudek Chalkor v. Komise, bod 272 výše, EU:C:2011:815, bod 64).

274    Tento procesní požadavek není v rozporu s pravidlem, které stanoví, že v případech porušení pravidel hospodářské soutěže přísluší Komisi prokázat zjištěná protiprávní jednání a předložit důkazy, které jsou s to právně dostačujícím způsobem prokázat existenci skutečností zakládajících toto jednání. Po žalobci se v rámci soudního řízení totiž požaduje, aby určil zpochybňované prvky napadeného rozhodnutí, vyjádřil v tomto ohledu výtky a předložil důkazy, které mohou sestávat ze spolehlivých indicií, jejichž cílem je prokázat opodstatněnost jeho výtek (rozsudek Chalkor v. Komise, bod 272 výše, EU:C:2011:815, bod 65).

275    Neprovedení přezkumu celého napadeného rozhodnutí bez návrhu neporušuje zásadu účinné soudní ochrany. Aby Tribunál tuto zásadu dodržel, nemusí nutně, ač je povinen odpovědět na vznesené žalobní důvody a přezkoumat právní i skutkový stav, provést bez návrhu nové úplné šetření věci (rozsudek Chalkor v. Komise, bod 272 výše, EU:C:2011:815, bod 66).

276    Přezkum stanovený Smlouvami tedy znamená, že unijní soud provede přezkum právního i skutkového stavu a má pravomoc posoudit důkazy, zrušit napadené rozhodnutí a změnit výši pokut. Přezkum legality stanovený v článku 263 SFEU doplněný pravomocí přezkumu v plné jurisdikci ohledně výše pokuty, která je stanovena v článku 31 nařízení č. 1/2003, tedy není v rozporu s požadavky zásady účinné soudní ochrany obsažené v článku 47 Listiny základních práv Evropské unie (rozsudek Chalkor v. Komise, bod 272 výše, EU:C:2011:815, bod 67).

277    Z této judikatury vyplývá, že Tribunál v situaci, kdy žalobkyně nepředložila argumenty a důkazy na podporu svého údajného žalobního důvodu vycházejícího z porušení zásady proporcionality, není povinen bez návrhu v rámci své pravomoci v plné jurisdikci zkoumat, zda Komise při stanovení výše pokuty uvedenou zásadu dodržela.

3.     K návrhu na vyslechnutí svědka

278    Žalobkyně navrhuje Tribunálu vyslechnout jako svědkyni paní M. R. S. S. N., odpovědnou za úsek řízení hospodářské soutěže společnosti PT k datu uzavření dohody, jakož i k datu dohody o zrušení doložky.

279    Komise tvrdí, že je třeba tento návrh zamítnout z důvodu bezúčelnosti a nadbytečnosti, neboť přísežné prohlášení paní M. R. S. S. N. o skutečnostech, které jí byly známy, je již obsaženo ve spise.

280    V tomto ohledu je třeba připomenout, že jedině Tribunál je oprávněn posoudit, zda je případně nezbytné doplnit poznatky, které má k dispozici o věcech, jež mu jsou předloženy (viz usnesení ze dne 10. června 2010, Thomson Sales Europe v. Komise, C 498/09 P, EU:C:2010:338, bod 138 a citovaná judikatura).

281    Jak již Soudní dvůr rozhodl ve věci týkající se práva hospodářské soutěže, i když návrh na výslech svědků formulovaný v žalobě přesně uvádí, kterých skutečností se má výslech svědka nebo svědků týkat a z jakých důvodů mají být svědci vyslechnuti, přísluší Tribunálu, aby posoudil relevantnost návrhu ve vztahu k předmětu sporu a nezbytnosti výslechu uvedených svědků (viz rozsudek ze dne 19. prosince 2013, Siemens v. Komise, C‑239/11 P, C‑489/11 P a C‑498/11 P, EU:C:2013:866, bod 323 a citovaná judikatura).

282    Soudní dvůr kromě toho uvedl, že tato posuzovací pravomoc Tribunálu je slučitelná se základním právem na spravedlivý proces a zejména s čl. 6 odst. 3 písm. d) úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, podepsané v Římě dne 4. listopadu 1950 (EÚLP). Z judikatury Soudního dvora totiž vyplývá, že posledně uvedené ustanovení nepřiznává obviněnému absolutní právo dát vyslýchat svědky před soudem a je v zásadě věcí soudu, aby rozhodl o nutnosti nebo příhodnosti předvolání svědka. Článek 6 odst. 3 EÚLP neukládá předvolání každého svědka, ale směřuje k úplné rovnosti zbraní zajišťující, aby sporné řízení jako celek poskytlo obviněnému odpovídající a dostatečnou možnost zpochybnit podezření vůči němu (viz rozsudek Siemens v. Komise, bod 281 výše, EU:C:2013:866, body 324 a 325 a citovaná judikatura).

283    V tomto ohledu Tribunál již rozhodl, že nebylo možné vyhovět návrhu na výslech svědků žalujícího podniku, pokud prohlášení, která se tento podnik snaží získat takovým svědectvím před Tribunálem, již byla učiněna před Komisí, nebyla podpořena listinnými důkazy, a některé informace ze spisu je dokonce vyvracely (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 13. července 2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs v. Komise, T‑144/07, T‑147/07 až T‑150/07 a T‑154/07, Sb. rozh., EU:T:2011:364, body 152 a 154).

284    Mimoto je třeba uvést, že návrh směřující k tomu, aby Tribunál doplnil poznatky, kterými disponuje, je neúčinný, pokud – i kdyby Tribunál vyhověl takovému návrhu – by tím nebyl dotčen směr jeho rozhodnutí (v tomto smyslu viz usnesení Thomson Sales Europe v. Komise, bod 280 výše, EU:C:2010:338, bod 141).

285    Jestliže Tribunál může účelně rozhodnout na základě návrhových žádání, žalobních důvodů a argumentů předložených během písemné i ústní části řízení a s přihlédnutím k předloženým dokumentům, je třeba zamítnout návrh na výslech svědka předložený žalobkyní, aniž by Tribunál musel odůvodnit zvláštním odůvodněním své posouzení nepotřebnosti vyhledat další důkazy (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 15. září 2005, Marlines v. Komise, C‑112/04 P, EU:C:2005:554, bod 39, a rozsudek ze dne 9. září 2009, Clearstream v. Komise, T‑301/04, Sb. rozh., EU:T:2009:317, bod 218).

286    Ačkoliv účastník řízení není oprávněn se domáhat, aby unijní soud přijal organizační procesní opatření nebo důkazní opatření, nic to nemění na tom, že soud nemůže vyvozovat důsledky z neexistence určitých důkazů ve spise, pokud nevyčerpal prostředky stanovené jednacím řádem soudu k tomu, aby se domohl jejich předložení dotčeným účastníkem řízení (viz usnesení ze dne 8. října 2013, Michail v. Komise, T‑597/11 P, Sb. rozh. VS, EU:T:2013:542, bod 40 a citovaná judikatura).

287    Jelikož v projednávané věci spis již obsahoval prohlášení paní M. R. S. S. N. o skutečnostech, které jí byly známy, není namístě vyhovět návrhu žalobkyně na výslech svědka.

288    V tomto ohledu je třeba připomenout, jak již bylo uvedeno v bodě 283 výše, že Tribunál rozhodl, že nebylo možné vyhovět návrhu na výslech svědků žalujícího podniku, pokud prohlášení, která se tento podnik snaží získat takovým svědectvím před Tribunálem, již byla učiněna před Komisí, nebyla podpořena listinnými důkazy, a některé informace ze spisu je dokonce vyvracely.

289    V projednávané věci je třeba připomenout, že Komise uvedla, jak již bylo uvedeno v bodech 149 až 150 výše, že zohlednila dotčené prohlášení a posoudila ho v souladu se zásadami použitelnými v oblasti posuzování důkazů. Komise tedy přihlédla ke skutečnosti, že toto prohlášení bylo učiněno osobou, která by mohla mít ve věci přímý zájem (bod 122 odůvodnění napadeného rozhodnutí), a provedla vyvážené posouzení této skutečnosti ve vztahu k ostatním dostupným důkazům (body 121, 124 a 308 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise nikdy nezpochybnila skutečnost, že se osoba, která byla původcem uvedeného prohlášení, skutečně vyjádřila způsobem uvedeným v tomto prohlášení.

290    Za těchto podmínek je třeba zamítnout návrh směřující k nařízení výslechu osoby, která učinila uvedené prohlášení, před Tribunálem, jelikož důkazy obsažené ve spise jsou dostatečné proto, aby se Tribunál mohl k telefonickým konferencím z října 2010 vyslovit (v tomto smyslu viz rozsudek ThyssenKrupp Liften Ascenseurs v. Komise, bod 283 výše, EU:T:2011:364, body 152 a 154; viz rovněž v tomto smyslu a obdobně rozsudek ze dne 7. října 2004, Mag Instrument v. OHIM, C‑136/02 P, Sb. rozh., EU:C:2004:592, bod 77).

291    Tento závěr nelze zpochybnit tvrzením žalobkyně, podle kterého má na základě zásady blízkosti nebo bezprostřednosti výslech svědků Tribunálem nepopiratelnou přidanou hodnotu ve srovnání s písemně pořízenými prohlášeními. Jelikož obsah prohlášení není zpochybněn a jedná se pouze o pojetí tohoto důkazu ve vztahu k souhrnu všech důkazů, totiž argumenty předložené žalobkyní na jednání nemohou zpochybnit zjištění, podle kterého je výslech autorky dotčeného prohlášení před Tribunálem nadbytečný.

292    Ze všech výše uvedených úvah vyplývá, že návrh na výslech svědka musí být zamítnut.

293    Ze všech výše uvedených úvah vyplývá, že argumentaci žalobkyně týkající se tržeb zohledněných pro výpočet pokuty musí být částečně vyhověno v rozsahu, v němž k určení hodnoty tržeb žalobkyně zohledňované při výpočtu výše pokuty měla Komise přezkoumat argumenty žalobkyně směřující k prokázání potenciální hospodářské soutěže mezi společnostmi Telefónica a PT v rámci určitých služeb. Článek 2 napadeného rozhodnutí musí být tudíž zrušen pouze v rozsahu, v němž stanoví výši pokuty na základě hodnoty tržeb stanovené Komisí, a žaloba musí být ve zbývající části zamítnuta.

 K nákladům řízení

294    Podle čl. 134 odst. 3 jednacího řádu Tribunálu, pokud měli účastníci řízení ve věci částečně úspěch i neúspěch, ponese každý z nich vlastní náklady řízení. Jeví-li se to však vzhledem k okolnostem v projednávané věci jako odůvodněné, může Tribunál rozhodnout, že účastník řízení ponese vlastní náklady řízení a nahradí část nákladů řízení vynaložených druhým účastníkem řízení.

295    Vzhledem k tomu, že žalobě bylo vyhověno jen částečně, budou okolnosti věci správně posouzeny rozhodnutím, že žalobkyně ponese tři čtvrtiny vlastních nákladů řízení a nahradí jednu čtvrtinu nákladů vynaložených Komisí. Komise ponese tři čtvrtiny vlastních nákladů a nahradí jednu čtvrtinu nákladů žalobkyně.

Z těchto důvodů

TRIBUNÁL (druhý senát)

rozhodl takto:

1)      Článek 2 rozhodnutí Komise C (2013) 306 final ze dne 23. ledna 2013 v řízení podle článku 101 SFEU (věc COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) se zrušuje v části, v níž stanoví výši pokuty uložené společnosti Portugal Telecom SGPS, SA na 12 290 000 eur, v rozsahu, v němž byla tato částka určena na základě hodnoty tržeb stanovené Evropskou komisí.

2)      Ve zbývající části se žaloba zamítá.

3)      Portugal Telecom SGPS ponese tři čtvrtiny vlastních nákladů řízení a nahradí jednu čtvrtinu nákladů řízení vynaložených Komisí. Komise ponese tři čtvrtiny vlastních nákladů řízení a nahradí jednu čtvrtinu nákladů řízení vynaložených společností Portugal Telecom SGPS.

Martins Ribeiro Gervasoni Madise

Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 28. června 2016.

Podpisy.

Obsah

Skutečnosti předcházející sporu

A –  Prezentace společností PT a Telefónica

B –  Vyjednávání a podpis dohody

C –  Skutečnosti, ke kterým došlo po uzavření dohody

D –  Řízení před Komisí

Napadené rozhodnutí

Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

Právní otázky

A –  K přípustnosti

B –  K věci samé

1.  K návrhovým žádáním směřujícím ke zrušení napadeného rozhodnutí

a)  K žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení podstatných formálních náležitostí

b)  K žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení článku 101 SFEU a práva týkajícího se jeho použití

Úvodní poznámky

K argumentaci vycházející ze skutečnosti, že se doložka vztahovala k možnosti zpětného odkupu nebo k odstoupení členů představenstva společnosti PT jmenovaných společností Telefónica

K argumentaci vycházející z toho, že doložka obsahovala povinnost vlastního posouzení

K argumentaci vycházející z porušení článku 101 SFEU z důvodu nepřezkoumání podmínek potenciální hospodářské soutěže

K argumentaci vycházející z neexistence důsledků

2.  K návrhovým žádáním týkajícím se výše pokuty

a)  Úvodní poznámky

K zásadám týkajícím se výpočtu pokut

Napadené rozhodnutí

b)  K tržbám zohledněným pro účely výpočtu pokuty

K odůvodnění

K věci samé

–  K tržbám odpovídajícím činnostem, které nemohou podléhat hospodářské soutěži

–  K tržbám ze stávajících činností

–  K tržbám z činností vykonávaných mimo Iberský poloostrov

c)  K době trvání protiprávního jednání

d)  K dodržení zásady proporcionality

3.  K návrhu na vyslechnutí svědka

K nákladům řízení

* Jednací jazyk: portugalština.