DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
6 juin 2013 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale NICORONO – Marque communautaire verbale antérieure NICORETTE – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Similitude des signes – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑580/11,
McNeil AB, établie à Helsingborg (Suède), représentée par MM. I. Starr, solicitor, et G. Tritton, barrister,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Alkalon ApS, établie à Copenhague (Danemark),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 3 août 2011 (affaire R 1582/2010-2), relative à une procédure d’opposition entre McNeil AB et Alkalon ApS,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de MM. H. Kanninen, président, S. Soldevila Fragoso (rapporteur) et G. Berardis, juges,
greffier : Mme S. Spyropoulos, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 8 novembre 2011,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 28 février 2012,
vu la décision du 2 avril 2012 refusant d’autoriser le dépôt d’un mémoire en réplique,
à la suite de l’audience du 28 novembre 2012,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 8 février 2008, Alkalon ApS a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal NICORONO.
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 5, 10 et 30 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 5 : « Produits pharmaceutiques ; médicaments, produits pharmaceutiques à usage humain, à savoir produits pour arrêter de fumer, emplâtres » ;
– classe 10 : « Appareil médicaux utilisés pour arrêter de fumer » ;
– classe 30 : « Gommes à mâcher ».
4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 24/2008, du 16 juin 2008.
5 Le 16 septembre 2008, la requérante, McNeil AB, a formé opposition au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6 L’opposition était fondée sur la marque communautaire verbale antérieure NICORETTE, enregistrée le 10 mai 2002 sous le numéro 2190239, désignant les produits relevant des classes 5, 10 et 30 et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 5 : « Produits pharmaceutiques à usage humain, se composant de produits permettant d’arrêter de fumer » ;
– classe 10 : « Appareil médicaux utilisés pour arrêter de fumer » ;
– classe 30 : « Gommes à mâcher ».
7 Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), et à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 [devenus, respectivement, article 8, paragraphe 1, sous b), et article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009].
8 Par décision du 16 juin 2010, la division d’opposition a fait droit à l’opposition sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 pour tous les produits contestés en se fondant sur l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent du fait de l’identité des produits en cause et de la similitude des signes en conflit.
9 Le 13 août 2010, Alcalon a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
10 Par décision du 3 août 2011 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a annulé la décision de la division d’opposition et rejeté l’opposition dans sa totalité. En ce qui concerne l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit, elle a considéré, en premier lieu, que le public pertinent était composé des professionnels et des consommateurs finaux des produits pharmaceutiques, en deuxième lieu, que les produits en cause étaient identiques, en troisième lieu, que, eu égard au caractère faiblement distinctif de l’élément commun « nico », placé au début de celles-ci, l’attention du public pertinent serait attirée vers la fin de chacune des marques et, enfin, en quatrième lieu, que les différences existant entre lesdites marques sur les plans visuel et phonétique l’emportaient sur les similitudes. Elle a ainsi considéré que les marques en conflit n’étaient pas similaires et a dès lors conclu que, même si la marque antérieure jouissait d’un caractère distinctif accru, il n’existait pas de risque de confusion entre elles. En ce qui concerne la renommée de la marque antérieure, la chambre de recours a considéré que, les marques en conflit n’étant pas similaires, il n’y avait pas lieu d’appliquer les dispositions de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009, concernant la protection de la marque renommée.
Conclusions des parties
11 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
12 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours dans son intégralité ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
13 À l’appui de son recours, la requérante invoque trois moyens, tirés d’une violation de l’obligation de motivation, de l’article 8, paragraphe 1, sous b), et de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009.
14 Il convient d’examiner en premier lieu le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
15 À cet égard, la requérante conteste le bien-fondé de la décision attaquée. Elle fait valoir, en premier lieu, que la chambre de recours a commis une erreur en estimant que le degré d’attention du public pertinent était élevé et non simplement moyen, en deuxième lieu, que les marques en conflit présentent une similitude sur les plans visuel, phonétique et conceptuel et qu’il existe donc un risque de confusion entre celles-ci et, en troisième lieu, que la chambre de recours a omis d’examiner la question relative à l’existence d’un risque de confusion et n’a pas pris en compte le caractère distinctif accru ou la renommée de la marque antérieure.
16 L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
17 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
18 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
19 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, point 42, et la jurisprudence citée].
20 Lorsque la protection de la marque antérieure s’étend à l’ensemble de l’Union européenne, il y a lieu de prendre en compte la perception des marques en conflit par le consommateur des produits en cause sur ce territoire. Toutefois, il convient de rappeler que, pour refuser l’enregistrement d’une marque communautaire, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 existe dans une partie de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 76, et la jurisprudence citée].
21 C’est à la lumière des principes susmentionnés qu’il convient d’examiner le présent moyen.
Sur le degré d’attention du public pertinent
22 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].
23 En l’espèce, la chambre de recours a considéré, au point 24 de la décision attaquée, que, dans la mesure où les produits en cause étaient des produits pharmaceutiques, des dispositifs médicaux et des gommes à mâcher contenant de la nicotine, le niveau d’attention du public pertinent, constitué par les professionnels et les consommateurs finaux desdits produits, serait relativement élevé.
24 La requérante, d’une part, conteste que le public pertinent soit composé seulement des professionnels de la santé et des patients et, d’autre part, soutient que les produits couverts par la marque antérieure sont des produits destinés à arrêter de fumer qui ne sauraient être considérés comme équivalents à des médicaments vendus sur ordonnance. En revanche, il s’agirait de produits de consommation de masse utilisés quotidiennement qui sont vendus en grande quantité. Le public pertinent serait donc composé des citoyens ordinaires qui sont fumeurs et veulent cesser de l’être et dont le niveau d’attention doit être considéré comme simplement moyen.
25 À cet égard, il convient tout d’abord de préciser que la chambre de recours n’a pas considéré que le public pertinent était constitué seulement par des professionnels de la santé et des patients, mais par les professionnels et les consommateurs finaux des produits en cause (point 24 de la décision attaquée). En l’espèce, les citoyens ordinaires qui sont fumeurs et veulent cesser de l’être, auxquels la requérante fait allusion, sont les consommateurs typiques desdits produits et sont donc compris parmi les consommateurs finaux de ces produits. Il convient dès lors de rejeter cet argument.
26 Il convient de même de relever que la circonstance selon laquelle les produits destinés à arrêter de fumer sont des produits de consommation de masse ne saurait avoir aucun effet sur le degré d’attention du public pertinent. En effet, la détermination dudit degré d’attention est conditionnée, en l’espèce, par deux circonstances différentes de celle indiquée par la requérante. La première concerne la présence des professionnels parmi le public pertinent, comme c’est le cas des professionnels de la santé, et la seconde les caractéristiques des produits en cause, lesquels ont des effets sur l’état de santé des consommateurs finaux.
27 En ce qui concerne les produits pharmaceutiques relevant de la classe 5, selon la jurisprudence, d’une part, les professionnels de la médecine font preuve d’un degré d’attention élevé lors de la prescription de médicaments et, d’autre part, s’agissant des consommateurs finaux, dans les cas où des produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, il y a lieu de supposer que ces produits intéressent les consommateurs qui sont censés être raisonnablement bien informés, attentifs et avisés, dès lors que ces produits ont des effets sur leur état de santé et que ces consommateurs sont moins susceptibles de confondre les diverses versions desdits produits. En outre, même dans l’hypothèse où une ordonnance médicale serait obligatoire, les consommateurs sont susceptibles de faire preuve d’un degré d’attention élevé lors de la prescription des produits en cause, eu égard au fait que ce sont des produits pharmaceutiques [arrêts du Tribunal du 21 octobre 2008, Aventis Pharma/OHMI – Nycomed (PRAZOL), T‑95/07, point 29, et du 8 juillet 2009, Procter & Gamble/OHMI – Laboratorios Alcala Farma (oli), T‑240/08, non publié au Recueil, point 50]. Ainsi, les médicaments, délivrés sous ordonnance médicale ou non, peuvent être regardés comme bénéficiant d’un degré d’attention accru de la part des consommateurs normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés [arrêts du Tribunal du 15 décembre 2009, Trubion Pharmaceuticals/OHMI – Merck (TRUBION), T‑412/08, non publié au Recueil, point 28, et du 15 décembre 2010, Novartis/OHMI – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, Rec. p. II‑5967, point 26].
28 Cette conclusion vaut également pour les produits couverts par la classe 10, étant donné que l’utilisation des dispositifs médicaux pour la désaccoutumance au tabac permet de réduire progressivement les quantités de nicotine ingérées et que ces dispositifs médicaux ont donc, comme les produits pharmaceutiques relevant de la classe 5, des effets sur l’état de santé des consommateurs finaux, dès lors qu’ils leur permettent d’arrêter de fumer.
29 S’agissant des gommes à mâcher couvertes par la classe 30, s’il est vrai qu’il n’est pas précisé qu’elles contiennent de la nicotine, il convient de souligner, comme l’a indiqué la chambre de recours au point 31 de la décision attaquée, que l’élément « nico », inclus dans les deux marques, fait directement allusion à la nicotine contenue dans lesdits produits et est hautement évocateur (voir point 53 ci-après). Ainsi, le public pertinent établira un lien entre l’élément « nico » des marques en conflit et les gommes à mâcher et considérera que celles-ci contiennent de la nicotine. Cette conclusion est confirmée par les documents présentés par la requérante, qui indiquent que les gommes à mâcher vendues sous la marque NICORETTE ont des propriétés médicales (medicated chewing-gums).
30 L’affirmation de la requérante, selon laquelle des non-fumeurs tels que les personnes qui achètent un substitut nicotinique pour une tierce personne feraient également partie du public pertinent, à la supposer fondée, ne saurait remettre en cause cette conclusion dès lors que l’existence de ce lien entre les gommes à mâcher désignées par une marque contenant l’élément « nico » et la nicotine ne saurait être ignorée par ceux-ci. En effet, il y a lieu de supposer que des non-fumeurs percevront également l’élément « nico » des signes en conflit comme une allusion à la nicotine. Comme l’OHMI l’a fait valoir, dans le contexte européen actuel où diverses campagnes actives sont menées afin d’encourager les personnes à arrêter de fumer, il est raisonnable d’estimer que peu de personnes, fumeuses ou non, ignorent que les cigarettes contiennent de la nicotine et que les produits conçus à partir de nicotine sont destinés à aider les personnes à arrêter de fumer. Dès lors, même les non-fumeurs percevront lesdites gommes à mâcher comme un substitut nicotinique.
31 Dans la mesure où, en l’espèce, les gommes à mâcher désignées par la marque antérieure sont un substitut nicotinique permettant de réduire progressivement les quantités de nicotine ingérées et d’arrêter de fumer, il y a lieu de considérer qu’elles auront des effets sur l’état de santé des consommateurs finaux. Dès lors, le degré d’attention desdits consommateurs par rapport à ces gommes à mâcher sera aussi élevé.
32 Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de considérer que, au vu de leurs propriétés, les produits pharmaceutiques relevant de la classe 5, les dispositifs médicaux pour la désaccoutumance au tabac relevant de la classe 10 et les gommes à mâcher relevant de la classe 30 ont tous des effets sur l’état de santé des consommateurs. Dès lors, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré, au point 24 de la décision attaquée, que le public pertinent était en toute hypothèse susceptible de faire preuve d’un niveau d’attention élevé ou, à tout le moins, supérieur à la moyenne par rapport aux produits en cause.
33 Dès lors, il convient de rejeter les arguments soulevés par la requérante comme non fondés.
Sur la comparaison des signes
34 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. Or, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et la jurisprudence citée).
35 Selon la jurisprudence, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents, à savoir les aspects visuel, phonétique et conceptuel [arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. II‑4335, point 30, et du 10 décembre 2008, MIP Metro/OHMI – Metronia (METRONIA), T‑290/07, non publié au Recueil, point 41].
36 En l’espèce, la requérante conteste la conclusion de la chambre de recours selon laquelle l’élément « nico » aurait un faible caractère distinctif et les signes en conflit ne seraient pas similaires.
Sur le caractère distinctif de l’élément « nico »
37 La chambre de recours a estimé que l’élément « nico », situé au début des deux signes en conflit, évoquait la nicotine, composant essentiel des substituts nicotiniques désignés par lesdits signes, et qu’il était donc un élément faiblement distinctif qui ne dominait pas l’impression d’ensemble produite par lesdits signes. Elle a dès lors considéré que la présence de l’élément « nico » au début des deux signes ne saurait être considérée comme suffisante pour conclure à l’existence d’une similitude entre lesdits signes sur les plans visuel, phonétique et conceptuel.
38 La requérante conteste ces considérations de la chambre de recours et fait valoir que celle-ci a omis d’examiner les marques comme un tout, conformément à la jurisprudence. De même, elle conteste le lien établi par la chambre de recours entre l’élément « nico », commun aux deux marques en conflit, et la nicotine. À cet égard, elle fait valoir, en premier lieu, que l’élément « nico » ne sera pas associé à la nicotine dans toutes les langues de l’Union, en deuxième lieu, qu’il pourra être perçu comme un prénom ou l’abréviation d’une autre substance, à savoir la niacine, et, en troisième lieu, que les non-fumeurs n’établiront aucun lien entre l’élément « nico » et le terme « nicotine ».
39 En outre, la requérante considère que c’est à tort que la chambre de recours a isolé l’élément « nico », alors qu’elle aurait dû tenir compte de l’ensemble des lettres communes aux deux signes, à savoir « nicor ».
40 L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
41 À cet égard, il convient de rappeler que, conformément à une jurisprudence bien établie, si le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails, il n’en reste pas moins que, en percevant un signe verbal, il décomposera celui-ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît [arrêts du Tribunal du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, Rec. p. II‑3445, point 51 ; RESPICUR, précité, point 57, et du 20 octobre 2011, COR Sitzmöbel Helmut Lübke/OHMI – El Corte Inglés (COR), T‑214/09, non publié au Recueil, point 46].
42 Il convient également de relever que, comme l’OHMI l’a fait valoir, la requérante n’a pas été en mesure de réfuter l’affirmation de la chambre de recours, figurant au point 29 de la décision attaquée, selon laquelle le terme « nicotine » ou un mot similaire visuellement ou identique phonétiquement existait dans toutes les langues officielles des États membres. En revanche, les exemples évoqués par la requérante, à savoir « νικοτίνη » en grec, « никотин » en bulgare, « nikotyna » en polonais et « nikotinas » en lituanien, confirment cette affirmation de la chambre de recours.
43 Ainsi, il y a lieu de considérer que, en l’espèce, le public pertinent aura tendance à décomposer les marques en conflit en deux éléments, à savoir, d’une part, l’élément « nico », commun à celles-ci, qui sera perçu, par rapport aux produits en cause, comme une allusion à la nicotine et, d’autre part, les éléments « rette », dans le cas de la marque antérieure, et « rono », dans le cas de la marque demandée, sans signification précise.
44 S’agissant de l’argument de la requérante selon lequel l’élément « nico » aurait d’autres significations, il y a lieu de le rejeter comme non fondé. En effet, en l’espèce, la signification dudit élément ne peut être appréciée sans prendre en considération les produits désignés par ladite marque [voir, en ce sens et par analogie, arrêt du Tribunal du 27 février 2002, Eurocool Logistik/OHMI (EUROCOOL), T‑34/00, Rec. p. II‑683, point 38]. Comme il ressort des points 28 à 33 ci-dessus, les produits en cause sont, en substance, des substituts nicotiniques qui contiennent de faibles doses de nicotine et permettent d’arrêter de fumer. Par conséquent, même si l’élément « nico » pouvait avoir d’autres significations, le public pertinent le percevra, par rapport aux produits visés par les marques en conflit, comme une référence à la nicotine, et non comme un prénom ou comme l’abréviation d’une autre substance.
45 S’agissant de l’argument de la requérante selon lequel les non-fumeurs n’établiront aucun lien entre l’élément « nico » et la nicotine, il y a lieu, également, de le rejeter comme non fondé. Comme il a été indiqué au point 31 ci-dessus, à supposer que des non-fumeurs fassent partie du public pertinent, il est raisonnable d’estimer que peu de personnes, fumeuses ou non fumeuses, ignorent que les cigarettes contiennent de la nicotine et que les produits destinés à aider les personnes à arrêter de fumer en contiennent également. Dès lors, même les non-fumeurs percevront l’élément « nico » comme une référence à la nicotine.
46 Eu égard à ce qui précède, c’est à bon droit que la chambre de recours a estimé que l’élément « nico » était susceptible d’être compris par le public pertinent comme une allusion à la nicotine. En revanche, ainsi que l’a fait valoir l’OHMI et contrairement à ce que prétend la requérante, l’élément « nicor » n’a aucune signification précise pour le public pertinent en raison de la présence de la lettre « r » et il ne saurait donc être isolé de l’ensemble des marques en conflit par ledit public.
47 Par ailleurs, la requérante fait valoir que l’élément « nico » ne décrit aucune caractéristique des produits visés par la marque antérieure et qu’il n’est donc pas descriptif. En outre, elle précise que, même à supposer que l’élément « nico » soit faiblement distinctif, la marque antérieure aurait acquis un caractère distinctif par l’usage et jouirait de la renommée sur tout le territoire de l’Union.
48 L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
49 Il convient, tout d’abord, de préciser que la chambre de recours a reconnu, au point 31 de la décision attaquée, que l’élément « nico » n’était pas descriptif pour les produits visés par les signes en conflit. Elle s’est limitée à affirmer que cet élément était hautement évocateur d’une des caractéristiques des produits en cause et pouvait être considéré comme présentant un faible caractère distinctif.
50 Aux fins d’apprécier le caractère distinctif d’un élément composant une marque, il y a lieu d’apprécier l’aptitude plus ou moins grande de cet élément à contribuer à identifier les produits ou les services pour lesquels la marque a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et, donc, à distinguer ces produits ou ces services de ceux d’autres entreprises. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de l’élément en cause au regard de la question de savoir si celui-ci est ou non dénué de tout caractère descriptif des produits ou des services pour lesquels la marque a été enregistrée [arrêts du Tribunal du 13 juin 2006, Inex/OHMI – Wiseman (Représentation d’une peau de vache), T‑153/03, Rec. p. II‑1677, point 35, et du 12 juillet 2012, Winzer Pharma/OHMI – Alcon (BAÑOFTAL), T‑346/09, non publié au Recueil, point 78].
51 Comme il a été indiqué au point 45 ci-dessus, l’élément « nico », commun aux deux marques en conflit sera perçu par le public pertinent comme une référence à la nicotine. Cette substance est contenue en doses faibles dans les produits visés par les deux signes, qui sont, en substance, des substituts nicotiniques. La présence de cette substance dans ces produits constitue donc, du point de vue du public pertinent, une caractéristique significative desdits produits, dont l’objectif est d’arrêter de fumer.
52 Par conséquent, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré, au point 31 de la décision attaquée, que, bien qu’il ne soit pas descriptif, l’élément « nico » pouvait effectivement être considéré comme étant hautement évocateur d’une caractéristique des produits en cause et pouvait dès lors être considéré comme présentant un faible caractère distinctif.
53 Cette conclusion ne saurait être infirmée par l’argument de la requérante selon lequel la marque antérieure aurait acquis un caractère distinctif par l’usage et jouirait de la renommée sur tout le territoire de l’Union. Cet argument, qui est pertinent lors de l’appréciation globale du risque de confusion, ne saurait jouer aucun rôle par rapport au faible caractère distinctif de l’élément « nico ». Il convient donc de l’écarter lors de l’examen du caractère distinctif de l’élément « nico » et de l’examiner lors de l’appréciation du risque de confusion.
54 Eu égard à ce qui précède, il convient donc de rejeter les arguments de la requérante.
Sur la similitude des signes en conflit
55 La requérante soutient que les marques en conflit présentent une certaine similitude sur les plans visuel, phonétique et conceptuel que la chambre de recours a ignorée. Elle reproche ainsi à la chambre de recours d’avoir considéré que l’élément « nico » était négligeable et d’avoir uniquement pris en compte, lors de la comparaison des marques en conflit, les parties finales desdites marques en se fondant sur l’arrêt du Tribunal du 3 septembre 2010, Companhia Muller de Bebidas/OHMI – Missiato Industria e Comercio (61 A NOSSA ALEGRIA) (T‑472/08, Rec. p. II‑3907), qui concerne des marques complexes. Or, l’élément « nico » ne saurait être considéré comme négligeable en raison de sa position dans les signes en conflit.
56 L’OHMI fait valoir que la chambre de recours a examiné les marques en conflit, considérées chacune dans son ensemble, et a conclu à l’existence d’une similitude entre elles résultant de l’identité de l’élément « nico » et de la lettre « r ». Celle-ci aurait néanmoins précisé que cette similitude entre lesdites marques était neutralisée dans une large mesure par leurs différences relatives à leurs terminaisons qui, contrairement à l’élément « nico », seraient distinctives et attireraient davantage l’attention du public pertinent.
57 L’OHMI soutient également que l’élément « nico » fait référence à la nicotine et est donc descriptif de l’une des substances contenues dans les produits en cause. Il considère ainsi que le public pertinent attribuera plus d’importance à la partie finale des marques, qui est la plus distinctive.
58 À cet égard, il convient de préciser que, contrairement à ce que prétend la requérante, la chambre de recours n’a pas considéré l’élément « nico » comme négligeable lors de la comparaison des marques en conflit. En effet, lors de leur comparaison, elle s’est limitée à indiquer, en premier lieu, au point 33 de la décision attaquée, qu’un élément faiblement distinctif d’une marque n’était pas normalement considéré comme l’élément distinctif et dominant dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci, en deuxième lieu, au point 34, que l’attention du public pertinent serait attirée sur la fin des marques en cause, qui était plus distinctive, et, en troisième lieu, au point 35, que le public pertinent attribuerait peu de poids à l’élément « nico » en raison de son très faible caractère distinctif.
59 Ainsi, la chambre de recours n’a pas exclu l’élément « nico » de la comparaison des marques en conflit. Au contraire, comme il ressort de la comparaison figurant aux points 33 à 35 de la décision attaquée, elle a constaté les similitudes existant entre lesdites marques, résultant de la coïncidence de l’élément commun « nico », puis a considéré que les similitudes seraient « fortement atténuées par la longueur inégale des marques et la présence des terminaisons des marques en cause –RETTE et –RONO » et que « les consommateurs concernés n’attribueront à l’élément commun “nico” que peu de poids ».
60 Conformément à la jurisprudence, le consommateur attache normalement plus d’importance à la partie initiale des marques [arrêts du Tribunal du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI – González Cabello (MUNDICOR), T‑183/02 et T‑184/02, Rec. p. II‑965, point 81, et du 16 mars 2005, L’Oréal/OHMI – Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, Rec. p. II‑949, points 64 et 65]. Toutefois, la jurisprudence a également estimé que cette considération ne saurait valoir dans tous les cas [arrêts du Tribunal du 16 mai 2007, Trek Bicycle/OHMI – Audi (ALLTREK), T‑158/05, non publié au Recueil, point 70 ; du 18 juin 2008, Coca-Cola/OHMI – San Polo (MEZZOPANE), T‑175/06, Rec. p. II‑1055, point 31, et du 12 novembre 2008, ecoblue/OHMI – Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (Ecoblue), T‑281/07, non publié au Recueil, point 32].
61 Ainsi, selon la jurisprudence, lorsque l’élément placé dans la partie initiale a un faible caractère distinctif par rapport aux produits visés par les marques en conflit, le public pertinent attachera plus d’importance à la partie finale de celles-ci, qui est la plus distinctive [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 6 juillet 2004, Grupo El Prado Cervera/OHMI – Héritiers Debuschewitz (CHUFAFIT), T‑117/02, Rec. p. II‑2073, point 54, et COR, précité, point 56].
62 Néanmoins, en l’espèce, le fait que l’élément « nico », placé au début des marques en conflit, ait un faible caractère distinctif est contrebalancé par le fait qu’il représente deux des trois syllabes de la marque antérieure et deux des quatre syllabes de la marque demandée. Il est donc plus long que la partie finale de la marque antérieure et aussi long que celle de la marque demandée. Dès lors, il y a lieu de considérer que, malgré son faible caractère distinctif, il participera dans une mesure non négligeable à l’impression d’ensemble produite par les marques en cause et que le public pertinent lui attribuera, tout au moins, autant d’importance qu’à la partie finale des marques en conflit (voir, en ce sens, arrêt RESPICUR, précité, point 60).
63 Par conséquent, contrairement à ce qu’a conclu la chambre de recours au point 34 de la décision attaquée, l’attention du public pertinent ne sera pas attirée vers les éléments « ette » et « ono », placés à la fin des marques en conflit. Malgré son faible caractère distinctif, l’élément « nico » est susceptible d’attirer l’attention du public pertinent tout au moins autant que les éléments « rette » et « rono », en raison de sa longueur et de sa position au début des marques en conflit.
64 Il y a donc lieu d’accueillir les arguments de la requérante à cet égard.
65 La requérante fait valoir que, sur le plan visuel, les marques en conflit contiennent cinq lettres identiques, présentes dans le même ordre (« n », « i », « c », « o » et « r ») sur un total de neuf lettres dans le cas de la marque antérieure et de huit dans celui de la marque contestée. Elle considère également que c’est à tort que la chambre de recours a estimé que les signes en conflit étaient de différente longueur, la marque antérieure étant composée de neuf lettres et la marque demandée de huit. Sur le plan phonétique, elle estime que les marques en conflit sont similaires en raison, d’une part, de la coïncidence des cinq premières lettres et, d’autre part, du caractère subsidiaire des parties finales en raison de l’accent tonique mis sur la deuxième syllabe des deux marques. Sur le plan conceptuel, elle fait valoir que la chambre de recours a estimé qu’il existait une certaine similitude entre les signes en conflit, mais que, contrairement à l’arrêt 61 A NOSSA ALEGRIA, précité, elle ne l’a pas prise en considération.
66 L’OHMI reconnaît que les marques en conflit contiennent cinq lettres identiques, mais fait valoir qu’il existe entre elles des différences importantes. Sur le plan visuel, l’OHMI considère que le doublement de la lettre « t » dans la marque antérieure et la répétition de la lettre « o », séparée à chaque fois d’une seule lettre, dans la marque demandée produisent une forte différence entre les marques en conflit aux yeux du public pertinent. Sur le plan phonétique, la marque antérieure serait prononcée en trois syllabes, avec le son alvéolaire « rèt », alors que la marque demandée serait prononcée en quatre syllabes, dont trois sont dominées par le phonème « o ». Sur le plan conceptuel, l’OHMI relève que les marques en conflit, prises dans leur globalité, n’ont pas de signification claire et que la présence de l’élément « nico » au début desdites marques ne saurait suffire pour conclure à une similitude conceptuelle entre elles, eu égard au caractère hautement évocateur de celui-ci. En outre, la partie finale de la marque antérieure évoquerait quelque chose de petit et ferait penser à une cigarette, tandis que celle de la marque demandée n’aurait aucune signification.
67 En ce qui concerne la similitude sur le plan visuel, il convient de relever que les marques en conflit sont composées d’un seul mot et, comme la requérante l’a fait valoir, sont d’une longueur similaire, à savoir neuf lettres dans le cas de la marque antérieure et huit dans celui de la marque demandée. Il convient également de relever que, comme l’OHMI le reconnaît, sur un total de huit lettres dans le cas de la marque demandée et de neuf dans celui de la marque antérieure, les cinq premières lettres desdites marques, à savoir « n », « i », « c », « o » et « r », sont identiques. Elles partagent donc la majorité des lettres intégrant les marques en conflit. Contrairement à ce qu’affirme l’OHMI, ni le doublement de la lettre « t » dans la marque antérieure ni la répétition de la lettre « o » dans la marque demandée dans les syllabes finales des marques en conflit, ne produisent une différence significative entre lesdites marques aux yeux du public pertinent. Partant, il y a lieu de considérer, que, sur le plan visuel, les similitudes entre celles-ci l’emportent sur les différences (voir, en ce sens, arrêt RESPICUR, précité, point 55).
68 En ce qui concerne la similitude sur le plan phonétique, il convient de relever que, même si la marque antérieure est prononcée en trois syllabes et la marque demandée en quatre, la prononciation des deux premières syllabes, constituées de l’élément « nico », est identique dans les deux cas. La prononciation de la troisième syllabe, « rette » et « ro » respectivement, fait état à la fois des similitudes, véhiculées par la présence de la consonne « r », et des différences, dues à la distinction entre les voyelles « e » et « o », ainsi qu’à la lettre « t » de la marque antérieure. Enfin, seule la marque demandée contient une quatrième syllabe. Ces différences ne sont cependant pas suffisantes pour contrebalancer l’identité des deux premières syllabes et la similitude due à la présence de la consonne « r » dans la prononciation de la troisième syllabe (voir, en ce sens, arrêt RESPICUR, précité, point 56).
69 En ce qui concerne la similitude sur le plan conceptuel, il y a lieu de rappeler que la chambre de recours a reconnu, au point 35 de la décision attaquée, que l’élément commun « nico » des marques en conflit était évocateur de la nicotine pour le public pertinent. Néanmoins, contrairement à ce qu’elle a conclu audit point 35, la présence de cet élément évocateur commun doit être prise en considération eu égard à la longueur de cet élément dans chacune des marques en conflit (voir point 64 ci-dessus). Dans ces circonstances, il y a lieu de considérer, d’une part, que le public pertinent sera en mesure de distinguer l’élément « nico » dans les marques en conflit et de comprendre son contenu conceptuel, qui fait référence à la nicotine et, d’autre part, comme il a été indiqué au point 44 ci-dessus, que les parties finales de chacune des marques n’ont pas de signification pour le public pertinent. Ainsi, sur le plan conceptuel, les marques en conflit sont similaires, du point de vue du public pertinent, en raison de l’identité de l’élément « nico », seul élément présentant un contenu conceptuel clair et déterminé (voir, en ce sens, arrêt RESPICUR, précité, point 59).
70 Eu égard à ce qui précède, et dès lors qu’il y a lieu de tenir compte de l’impression d’ensemble produite par les marques en cause, les marques en conflit doivent être considérées comme étant similaires sur les plans visuel, phonétique et conceptuel.
71 Dès lors, la chambre de recours a commis une erreur en concluant, au point 39 de la décision attaquée, que les marques en conflit n’étaient pas similaires.
Sur le risque de confusion
72 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 17, et arrêt VENADO avec cadre e.a., précité, point 74).
73 La chambre de recours a considéré, aux points 38 et 39 de la décision attaquée, que les marques en conflit n’étaient pas similaires et que le public pertinent ne supposerait pas que les produits vendus sous les marques en conflit avaient la même origine commerciale. Ainsi, elle a estimé que, même si les produits visés par lesdites marques étaient identiques, les différences entre celles-ci étaient clairement perceptibles par ledit public, qui présentait un niveau d’attention plus élevé. En outre, la chambre de recours a relevé, au point 39 de la décision attaquée, que, même à supposer que la requérante avait établi que la marque antérieure bénéficiait d’un caractère distinctif accru, le public pertinent, eu égard à son niveau d’attention plus élevé, percevrait les différences existant entre les marques en conflit.
74 La requérante reproche à la chambre de recours de ne pas avoir examiné l’existence d’un risque de confusion et de ne pas avoir pris en considération le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque antérieure lors de l’appréciation globale dudit risque.
75 L’OHMI fait valoir que la chambre de recours, en prenant en compte le caractère distinctif accru de la marque antérieure, qu’elle a considéré étayé, ainsi que l’identité des produits, a estimé que les marques en conflit n’étaient pas suffisamment similaires pour donner lieu à un risque de confusion dans la perception d’un public hautement attentif.
76 En outre, il soutient que, même si la marque antérieure jouit de la renommée, le public pertinent n’établira pas de lien entre les marques en conflit au seul motif qu’elles partagent l’élément « nico » qui présente un caractère fortement allusif.
77 En l’espèce, comme il a été constaté au point 71 ci-dessus, les marques en conflit sont similaires et, comme la chambre de recours l’a reconnu au point 39 de la décision attaquée, sans que cela soit contesté par les parties, les produits en cause sont identiques. Eu égard à la jurisprudence citée aux points 19 et 73 ci-dessus, il y a lieu de considérer que, contrairement à ce que la chambre de recours a conclu aux points 38 et 39 de la décision attaquée, le public pertinent, confronté aux marques en conflit, supposera que les produits vendus sous celles-ci ont la même origine commerciale. Il existe donc un risque de confusion entre la marque demandée et la marque antérieure dans l’esprit dudit public.
78 Par conséquent, il y a lieu d’accueillir le deuxième moyen et, dès lors, d’annuler la décision attaquée, sans qu’il soit nécessaire d’examiner la pertinence de l’argument de la requérante tiré du caractère distinctif accru de la marque antérieure ou de sa renommée lors de l’appréciation globale du risque de confusion, ni de statuer sur le premier moyen, tiré de la violation de l’obligation de motivation, ni sur le troisième moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009.
Sur les dépens
79 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’OHMI ayant succombé, il y a lieu de le condamner aux dépens exposés par la requérante, conformément aux conclusions de celle-ci.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1) La décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 3 août 2011 (affaire R 1582/2010-2) est annulée.
2) L’OHMI est condamné aux dépens.
Kanninen | Soldevila Fragoso | Berardis |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 6 juin 2013.
Signatures