RETTENS DOM (Niende Afdeling)
7. juni 2018 (*)
»EU-varemærker – fortabelsessag – international registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret – figurmærket Steirisches Kürbiskernöl – beskyttet geografisk betegnelse – artikel 15, artikel 51, stk. 1, litra a), og artikel 55, stk. 1, i forordning (EF) nr. 207/2009 [nu artikel 18, artikel 58, stk. 1, litra a), og artikel 62, stk. 1, i forordning (EU) 2017/1001] – reel brug af varemærket – varemærkemæssig brug«
I sag T-72/17,
Gabriele Schmid, Halbenrain (Østrig), ved advokat B. Kuchar,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved D. Hanf, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO og intervenient ved Retten
Landeskammer für Land- und Forstwirtschaft in Steiermark, Graz (Østrig), ved advokaterne I. Hödl og S. Schoeller,
angående et søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelse truffet den 7. december 2016 af Fjerde Appelkammer ved EUIPO (sag R 1768/2015-4) vedrørende en fortabelsessag mellem Gabriele Schmid og Landeskammer für Land- und Forstwirtschaft in Steiermark,
har
RETTEN (Niende Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, S. Gervasoni, og dommerne L. Madise og R. da Silva Passos (refererende dommer),
justitssekretær: fuldmægtig J. Plingers,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 3. februar 2017,
under henvisning til svarskriftet fra EUIPO, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 19. april 2017,
under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 13. april 2017,
under henvisning til bemærkningerne til begæringen om udsættelse af sagen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor af intervenienten og sagsøgeren den 10. maj og den 11. maj 2017,
under henvisning til afgørelse af 9. juni 2017, hvorved den af EUIPO fremsatte begæring om udsættelse af sagen blev afvist,
efter retsmødet den 25. januar 2018,
afsagt følgende
Dom
Tvistens baggrund
1 Den 15. oktober 2007 opnåede intervenienten, Landeskammer für Land- und Forstwirtschaft in Steiermark (landbrugs- og skovbrugsmyndigheden i delstaten Steiermark), registrering under nr. 900100 hos Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) af den internationale registrering, som designerer Den Europæiske Union, for følgende figurmærke:
2 De varer, som er omfattet af det anfægtede varemærke, henhører under klasse 29 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »græskarkerneolie fremstillet i overensstemmelse med de tekniske forskrifter i [Kommissionens] forordning (EF) nr. 1263/96 af [1. juli 1996 om ændring af bilaget til Kommissionens forordning (EF) nr. 1107/96 om registrering af geografiske betegnelser og oprindelsesbetegnelser efter proceduren i artikel 17 i forordning (EØF) nr. 2081/92 (EFT 1996, L 163, s. 19)]«.
3 Den 18. oktober 2013 indgav sagsøgeren, Gabriele Schmid, en begæring om fortabelse af det anfægtede varemærke som følge af manglende brug i medfør af artikel 51, stk. 1, litra a), i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer [nu artikel 58, stk. 1, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)]. I denne begæring gjorde sagsøgeren gældende, at der ikke var blevet gjort reel brug af det anfægtede varemærke i Den Europæiske Union inden for en sammenhængende periode på fem år for de varer, som det omfatter.
4 Den 24. februar 2014 anmodede intervenienten om, at begæringen om fortabelse blev forkastet, og fremlagde adskillige dokumenter (bilag A.1-A.66 til det svarskrift, som intervenienten fremlagde for annullationsafdelingen) med henblik på at påvise, at der var gjort reel brug af det anfægtede varemærke.
5 Ved afgørelse af 8. juli 2015 erklærede annullationsafdelingen ved EUIPO det anfægtede varemærke fortabt med virkning fra den 18. oktober 2013. Den fandt, at de fremlagte beviser ikke i tilstrækkelig grad påviste, hvor stort omfanget af brugen af det anfægtede varemærke havde været i den af intervenienten påberåbte periode, dvs. fra den 18. oktober 2008 til den 17. oktober 2013. Den var af den opfattelse, at de fremlagte fakturaer alene vedrørte reklametiltag og uddannelsesudgifter, der ikke påviste, at der var tale om salg af varer. Annullationsafdelingen bemærkede, at der på andre bilag manglede en datoangivelse, eller at det anfægtede varemærke var uigenkendeligt, og at det derfor ikke var godtgjort, at der var tale om egentlig reel brug i forhold til opretholdelse af varemærkerettighederne.
6 Den 2. september 2015 indgav intervenienten i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001) en klage til EUIPO over annullationsafdelingens afgørelse. Intervenienten fremlagde som bilag til sin begrundelse for klagen for appelkammeret ved EUIPO adskillige dokumenter, som skulle underbygge omfanget af brugen af det anfægtede varemærke.
7 Ved afgørelse af 7. december 2016 (herefter »den anfægtede afgørelse«) annullerede Fjerde Appelkammer ved EUIPO annullationsafdelingens afgørelse. Det fastslog i det væsentlige, at det var godtgjort, at der var gjort reel brug af det anfægtede varemærke.
8 Appelkammeret anførte indledningsvis, at det med henblik på at afgøre, om der var gjort reel brug af det anfægtede varemærke i henhold til artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 18, stk. 1, i forordning 2017/1001) for det første er irrelevant, om betegnelsen »Steirisches Kürbiskernöl« er en beskyttet geografisk betegnelse (herefter »BGB«) i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets forordning nr. 1151/2012 af 21. november 2012 om kvalitetsordninger for landbrugsprodukter og fødevarer (EUT 2012, L 343, s. 1). For det andet var det med henblik på at afgøre, om der har været foretaget en sådan brug, irrelevant, om denne betegnelse er en beskrivende angivelse eller en artsbetegnelse (den anfægtede afgørelses punkt 17-19).
9 Hvad dernæst angår beviset for reel brug fastslog appelkammeret, at annullationsafdelingen på korrekt vis dels havde fastlagt bevisbyrden vedrørende den reelle brug med henblik på at sikre opretholdelsen af varemærkeindehaverens ret, dels havde taget hensyn til de beviser, som såvel intervenienten som sagsøgeren havde fremlagt, samtidig med, at den tog de beviser, som var fremlagt af sagsøgeren og dennes godkendte mødeberettigede, i betragtning (den anfægtede afgørelses punkt 21-23). Appelkammeret tilføjede hvad angår de faktiske omstændigheder, som parterne anser for ubestridte, at disse ikke skulle underbygges af parterne eller efterprøves af annullationsafdelingen (den anfægtede afgørelses punkt 25 og 26).
10 Med henblik på at afgøre, om der var gjort brug af det anfægtede varemærke som omhandlet i artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, fastslog appelkammeret, at eftersom tvisten ikke vedrørte stedet for, perioden vedrørende og omfanget af den brug, der er gjort af det anfægtede varemærke, skulle annullationsafdelingen ikke undersøge disse beviselementer, men alene, om brug dels i den registrerede form, dels som varemærke havde fundet sted (den anfægtede afgørelses punkt 26).
11 Hvad angår den form, hvori det anfægtede varemærke er brugt, bemærkede appelkammeret i denne forbindelse for det første, at den registrerede form adskiller sig fra den anvendte form. Appelkammeret fremhævede nemlig, at i den anvendte form sås et EU-symbol nederst til højre, der henviste til den beskyttelse, som de omhandlede varer i egenskab af BGB’er er omfattet af på EU-plan (den anfægtede afgørelses punkt 36 og 37). Appelkammeret tilføjede, at eftersom en sådan betegnelse er påkrævet for beskyttede varer, og dette tegn også kunne være placeret uden nogen forbindelse til det anfægtede varemærke, ændrede det ikke nogen af de bestanddele, der har særpræg i det anfægtede varemærke (den anfægtede afgørelses punkt 38 og 39).
12 Hvad angår brug som varemærke var appelkammeret for det andet af den opfattelse, at denne havde fundet sted (den anfægtede afgørelses punkt 41). Det anførte herved, at den omstændighed, at der var foretaget kombineret anvendelse af det anfægtede varemærke og de varemærker, som producenterne af græskarkerneolie er indehavere af, ikke var relevant. Det fremhævede, at hver olieproducent havde placeret etiketten forskelligt, og at det var lovligt at anvende flere etikker (den anfægtede afgørelses punkt 41). I den anfægtede afgørelses punkt 42 præciserede appelkammeret, at formålet med artikel 15 og artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 er at tilskynde varemærkeindehaveren til faktisk at gøre brug af sit varemærke og ikke at rejse tvivl om gyldigheden af en registrering. Appelkammeret var imidlertid af den opfattelse, at artikel 15 i forordning nr. 207/2009 ikke kræver, at indehaveren af varemærket og den egentlige producent af varen skal være identiske, eftersom varemærkets funktion består i at sikre, at de varer, som det omfatter, er under kontrol af én bestemt virksomhed (den anfægtede afgørelses punkt 42). Endelig tilføjede appelkammeret, at spørgsmålet om, hvilken rolle varemærkeindehaveren i egenskab af offentligretlig juridisk person havde i forbindelse med markedsføringen af græskarkerneolie og effektiviteten af den kontrol, som varemærkeindehaveren udførte, var irrelevant, eftersom der ikke var tale om et kollektivmærke (den anfægtede afgørelses punkt 42).
13 Appelkammeret gav følgelig afslag på den af sagsøgeren fremsatte begæring om fortabelse af det anfægtede varemærke i det hele og pålagde sagsøgeren at betale sagsomkostningerne.
Parternes påstande
14 I stævningen har sagsøgeren nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse omgøres, og intervenientens ret erklæres fortabt for alle varerne.
– Subsidiært annulleres den anfægtede afgørelse, og sagen hjemvises til EUIPO.
– Intervenienten tilpligtes at betale de omkostninger, som sagsøgeren har afholdt, herunder de omkostninger, der er afholdt i forbindelse med sagen for EUIPO.
15 Under retsmødet anmodede sagsøgeren om tilladelse til at ændre sin tredje påstand, således at EUIPO tilpligtes at betale de af sagsøgeren afholdte omkostninger, herunder dem, der er afholdt under sagen for EUIPO.
16 EUIPO har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
– Sagen udsættes, indtil Domstolen har truffet endelig afgørelse i sag C-689/15, W.F. Gözze Frottierweberei og Gözze.
17 EUIPO har under retsmødet modsat sig den ændring, som sagsøgeren ønsker at foretage af sin tredje påstand.
18 Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse og opretholdelse af den anfægtede afgørelse i sin helhed.
– I tilfælde af, at Retten giver sagsøgeren medhold i dennes påstande, annulleres den anfægtede afgørelse, og sagen hjemvises til EUIPO med henblik på efterprøvelse og vedtagelse af en ny afgørelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale de afholdte omkostninger, herunder dem, der er afholdt under sagen for EUIPO.
19 Med henvisning til afsigelsen af dom af 8. juni 2017, W.F. Gözze Frottierweberei og Gözze (C-689/15, EU:C:2017:434), blev den af EUIPO fremsatte anmodning om udsættelse af sagen afvist ved afgørelse af 9. juni 2017.
Retlige bemærkninger
Om de beviser, der for første gang blev fremlagt under retsmødet
20 Sagsøgeren og intervenienten har under retsmødet fremlagt dokumenter indeholdende beviseelementer, der ikke blev fremlagt for EUIPO, og som er fremlagt for første gang for Retten. Sagsøgeren fremlagde en kopi af en dom afsagt af Oberlandesgericht Wien (øverste regionale domstol i Wien, Østrig) den 25. august 2017 i en sag mellem samme parter som parterne i den foreliggende sag. Intervenienten har fremlagt et dokument vedrørende Steirisches Kürbiskernöl ggA’s hjemmeside.
21 Uden at det er fornødent at udtale sig om disse beviselementers beviskraft, skal det fastslås, at de som angivet i præmis 20 ovenfor indeholder nye oplysninger og er blevet fremlagt for sent.
22 I henhold til artikel 85, stk. 1, i Rettens procesreglement skal beviser og yderligere beviser nemlig fremlægges i forbindelse med den første udveksling af processkrifter. I henhold til samme reglements artikel 85, stk. 3, kan hovedparterne i undtagelsestilfælde fremlægge eller anføre beviser, inden retsforhandlingernes mundtlige del er afsluttet, eller inden Rettens beslutning om at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter en mundtlig del, forudsat at den forsinkede påberåbelse af beviserne begrundes.
23 I den foreliggende sag skete fremlæggelsen af de nævnte beviselementer under retsmødet imidlertid for sent i henhold til disse bestemmelser. Eftersom sagsøgeren og intervenienten har undladt at fremføre en begrundelse for den sene fremlæggelse af disse beviselementer, kan de i medfør af procesreglementets artikel 85, stk. 1 og 3, ikke antages til realitetsbehandling, og dette så meget desto mere som disse beviser ikke fremgår af akterne i sagen for appelkammeret, og det ikke er Rettens opgave at foretage en fornyet prøvelse af de faktiske omstændigheder i lyset af dokumenter fremlagt for første gang for den (jf. dom af 22.6.2017, Biogena Naturprodukte mod EUIPO (ZUM wohl), T-236/16, EU:T:2017:416, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis).
Om realiteten
24 Det skal indledningsvis bemærkes, at med den første påstand, som er fremsat principalt, har sagsøgeren gjort gældende, at Retten bør omgøre den anfægtede afgørelse og erklære det anfægtede varemærke fortabt. Med sin anden påstand, som er fremsat subsidiært, har sagsøgeren gjort gældende, at den anfægtede afgørelse bør annulleres.
25 Hvad angår påstandene om omgørelse fremgår det af fast retspraksis, at udøvelsen af beføjelsen til at omgøre en afgørelse principielt bør begrænses til tilfælde, hvor Retten efter at have prøvet appelkammerets vurdering er i stand til på baggrund af de fastslåede faktiske og retlige omstændigheder at fastlægge den afgørelse, som appelkammeret var forpligtet til at træffe (dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM, C-263/09 P, EU:C:2011:452, præmis 72).
26 Retten finder således, at der skal foretages en prøvelse af den vurdering, som appelkammeret har foretaget, idet dette i første omgang indebærer en analyse af sagsøgerens anbringender, som tilsigter en annullation af den anfægtede afgørelse, og i anden omgang en analyse af påstandene om omgørelse af den anfægtede afgørelse.
Om sagsøgerens annullationspåstande
27 Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremført et enkelt anbringende om tilsidesættelse af artikel 15, stk. 1, artikel 51, stk. 1, litra a), og artikel 55, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 62, stk. 1, i forordning 2017/1001).
28 Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at det anfægtede varemærke ikke er blevet brugt som oprindelsesbetegnelse, dvs. som et varemærke, der over for forbrugeren eller den endelige bruger garanterer oprindelsen af en vare, hvilket gør det muligt at adskille de varer, som er omfattet af det anfægtede varemærke, fra de varer, som er omfattet af samme varemærke, men som stammer fra en anden virksomhed, for det andet, at appelkammeret ikke foretog en undersøgelse af, hvordan tegnet opfattes, for det tredje, at det anfægtede varemærke alene er blevet brugt som en kvalitetsbetegnelse og en artsbetegnelse, og, for det fjerde, at brugen af det anfægtede varemærke er vildledende for målgruppen.
29 Sagsøgeren er navnlig af den opfattelse, at spørgsmålet om, hvorvidt det anfægtede varemærke af den relevante kundekreds opfattes som en oprindelsesbetegnelse, der gør det muligt at adskille de varer, som er omfattet af det anfægtede varemærke, fra de varer, som er omfattet af samme varemærke, men som stammer fra en anden virksomhed, skal undersøges i forbindelse med en retlig vurdering af den reelle brug af det omhandlede varemærke. I den foreliggende sag har appelkammeret imidlertid ikke i tilstrækkelig grad behandlet dette spørgsmål, eftersom appelkammeret kun nævnte brugen som varemærke kort i to af den anfægtede afgørelses punkter, nærmere bestemt punkt 41 og 42, da det fastslog, at tegnet på flaskerne med græskarkerneolie havde været genstand for reel brug.
30 Sagsøgeren har ydermere gjort gældende, at appelkammeret med urette fastslog, at det var tilstrækkeligt, at varerne var udarbejdet under kontrol af én bestemt virksomhed, for at der var tale om en reel brug som varemærke. Sagsøgeren har i denne forbindelse gjort gældende, at appelkammeret ikke undersøgte, hvordan forbrugerne opfattede det anfægtede varemærke. Ifølge sagsøgeren genkender gennemsnitsforbrugeren ikke dette tegn som et varemærke, men som en ren kvalitetsbetegnelse og som en artsbetegnelse, der er omfattet af forordning nr. 1263/96.
31 Appelkammeret har dermed ifølge sagsøgeren undladt at undersøge, om forbrugerne opfatter dette tegn som et varemærke, der angiver en oprindelse, og om de adskiller det fra de varer, som fremstilles af de andre producenter, der ligeledes overholder kravene i forordning nr. 1263/96 i forbindelse med deres produktion, og som også har ret til at kalde deres varer for »Steirisches Kürbiskernöl ggA« (Steiermark græskarkerneolie BGB).
32 Sagsøgeren har i denne forbindelse i stævningen fremhævet, at det fremgår af generaladvokat Wathelets forslag til afgørelse W.F. Gözze Frottierweberei og Gözze (C-689/15, EU:C:2016:916), at en kvalitetscertificering nødvendigvis skal opfylde varemærkets afgørende funktion, for at indehaveren kan hævde at gøre brug af den eneret, som tilkommer ham i henhold til artikel 9 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 9 i forordning 2017/1001). Når et individuelt varemærke benyttes som en kvalitetscertificering, er det alene genstand for en brug, der er egnet til at sikre enerettighederne, når certificeringen ikke alene udgør en betegnelse vedrørende varens kvalitet, men også og samtidig en oprindelsesbetegnelse (jf. i denne retning generaladvokat Wathelets forslag til afgørelse W.F. Gözze Frottierweberei og Gözze, C-689/15, EU:C:2016:916, punkt 46 og 47). Under retsmødet anførte sagsøgeren, der var anmodet om at tage stilling til relevansen af dom af 8. juni 2017, W.F. Gözze Frottierweberei og Gözze (C-689/15, EU:C:2017:434), der blev afsagt under den skriftlige del af retsforhandlingerne i forbindelse med proceduren i nærværende sag, at denne dom finder anvendelse i den foreliggende sag.
33 Sagsøgeren er af den opfattelse, at appelkammeret i den foreliggende sag undlod at undersøge, om den faktiske brug af det omhandlede varemærke skete i overensstemmelse med den afgørende funktion som oprindelsesangivelse. Der er nemlig ikke knyttet en oprindelsesbetegnelse til det omhandlede varemærke, men alene en kvalitetsangivelse vedrørende varen, der sikrer, at varens art og kvalitet er i overensstemmelse med kravene i EU-retten og opfattes således af kundekredsen.
34 EUIPO og intervenienten har anfægtet sagsøgerens argumenter.
35 EUIPO gør først og fremmest gældende, at idet det anfægtede varemærke er registreret, foreligger der en formodning om, at det retligt set er gyldigt, hvilken formodning alene kan afkræftes i henhold til artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 59, stk. 1, litra a), i forordning 2017/1001] i forbindelse med en ugyldighedssag. Den sag om fortabelse, der er iværksat i den foreliggende sag, kan derfor ikke danne grundlag for at undersøge, om det registrerede varemærke retligt set er gyldigt. Inden for rammerne af den foreliggende sag må det anfægtede varemærke derfor anses for at have en vis grad af fornødent særpræg i forbindelse med vurderingen af karakteren af brugen heraf.
36 Endvidere er den omstændighed, at det anfægtede varemærke er blevet brugt i den form, hvori det er registreret, til at betegne de varer, som det beskytter, i princippet et tegn på, at det er blevet brugt som varemærke. Der skal nemlig sondres dels mellem fortabelsessagen, der består i at undersøge, om et registreret varemærke er blevet brugt, dels en ugyldighedssag, i forbindelse med hvilken det på ny overvejes, om et varemærke har fornødent særpræg (eventuelt opnået ved brug), og hvorvidt det er egnet til at blive registreret.
37 Endelig skal det for det første bemærkes, at EUIPO er af den opfattelse, at individuelle varemærker ud over deres væsentlige funktion, som er at kendetegne den handelsmæssige oprindelse af de varer, som de omfatter, også kan have en funktion som kvalitetsangivelse. Hvad angår en BGB består dens væsentlige funktion nærmere bestemt i at betegne den geografiske oprindelse og de kvaliteter, som kan henføres til denne oprindelse af varer, der stammer fra forskellige producenter, som ikke står i økonomisk forbindelse med hinanden. Den gør det ikke muligt for forbrugeren af en vare, som er omfattet af et certificeringsmærke, at adskille de varer, det omfatter, fra varer fra andre producenter. Når et individuelt varemærke dermed udelukkende anvendes som en BGB, udgør dette ikke en brug af dette individuelle varemærke som varemærke.
38 For det andet er EUIPO af den opfattelse, at spørgsmålet om, hvorvidt et individuelt varemærke faktisk er blevet brugt på det relevante marked, skal besvares på baggrund af den relevante kundekreds’ opfattelse af de omhandlede varer, hvorved der skal tages hensyn til alle relevante faktorer. I denne forbindelse skal tegnets udformning og den omfattede vares udseende tages i betragtning, herunder om der er placeret andre tegn på varen. I denne forbindelse tilføjede EUIPO under retsmødet, at det anfægtede varemærke i overvejende grad er angivet på varerne. Den relevante forbrugers opfattelse af varemærket afhænger ligeledes dels af antallet af virksomheder, der er berettigede til at anvende varemærket, dels af typen af den reklame, der gøres for varemærket. I den foreliggende sag har der således været foretaget brug som varemærke af de grunde, der er nævnt i den anfægtede afgørelses punkt 41.
39 EUIPO har under retsmødet gjort gældende, at med henvisning til dom af 8. juni 2017, W.F. Gözze Frottierweberei og Gözze (C-689/15, EU:C:2017:434), er det eneste afgørende kriterium for undersøgelsen af, om der er tale om brug af et varemærke som individuelt varemærke, hvorvidt varemærket sikrer, at varerne hidrører fra én bestemt virksomhed, uanset om det omhandlede varemærke kan opfylde andre funktioner.
40 Intervenienten har indledningsvis fremhævet, at det er modstridende at fastslå, at der ikke foreligger brug med henblik på oprindelsesangivelse, når den reelle brug af varemærket for de varer, det omfatter, ikke er omtvistet. I den foreliggende sag er den reelle brug påvist såvel af de beviser, som intervenienten har fremlagt, som af de beviser, som er fremlagt af tredjemand, dvs. af sammenslutningen Gemeinschaft Steirisches Kürbiskernöl.
41 Intervenienten har gjort gældende, at det anfægtede varemærke udgør såvel et varemærke som en kvalitetscertificering. Intervenienten har i denne forbindelse fremhævet, at producentorganisationerne selv kan indgive en ansøgning om registrering af deres varemærke. Sidstnævnte vil imidlertid blive anset for en kvalitetsbetegnelse, der godtgør, at producenten har overholdt produktionsspecifikationerne.
42 Hvad angår artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 fremgår det i denne forbindelse af fast retspraksis, at et varemærke er genstand for »reel brug« i henhold til denne bestemmelse, når det i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, anvendes med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og tjenesteydelser, bortset fra en rent symbolsk brug, der alene gøres med henblik på at bevare de til registreringen knyttede rettigheder (dom af 11.3.2003, Ansul, C-40/01, EU:C:2003:145, præmis 43; jf. ligeledes dom af 8.6.2017, W.F. Gözze Frottierweberei og Gözze, C-689/15, EU:C:2017:434, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
43 Den omstændighed, at et varemærke anvendes til at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og ikke alene med det formål at bevare de til registreringen knyttede rettigheder, er imidlertid ikke tilstrækkeligt med henblik på at konkludere, at der foreligger »reel brug« som omhandlet i artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009. Det er ligeså uomgængeligt, at denne brug af varemærket sker i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion (dom af 8.6.2017, W.F. Gözze Frottierweberei og Gözze, C-689/15, EU:C:2017:434, præmis 39 og 40).
44 Hvad angår individuelle varemærker består denne væsentlige funktion i over for forbrugeren eller den endelige bruger at garantere oprindelsen af den vare eller tjenesteydelse, der er omfattet af varemærket, hvorved denne sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse. For at varemærket kan udøve sin funktion som en væsentlig bestanddel af den ordning med loyal konkurrence, som skal gennemføres og opretholdes efter traktaten, skal det således udgøre en garanti for, at alle varer eller tjenesteydelser, der er forsynet med det, er blevet fremstillet eller leveret under kontrol af én bestemt virksomhed, der er ansvarlig for deres kvalitet (jf. dom af 8.6.2017, W.F. Gözze Frottierweberei og Gözze, C-689/15, EU:C:2017:434, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
45 Behovet for, at der i forbindelse med anvendelsen af artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 foreligger en brug, der er i overensstemmelse med den væsentligste funktion om at garantere oprindelsen, afspejler den omstændighed, at selv om et varemærke ganske vist ligeledes kan være genstand for brug i overensstemmelse med andre funktioner, såsom den, der består i at garantere varens eller tjenesteydelsens kvalitet, eller kommunikations-, investerings- eller reklamefunktioner, er varemærket dog underlagt de sanktioner, der er fastsat i denne forordning, når det inden for en sammenhængende periode på fem år ikke er blevet brugt i overensstemmelse med dets væsentligste funktion. I et sådant tilfælde erklæres EU-varemærkeindehaverens ret fortabt i henhold til artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, medmindre denne med rette kan gøre gældende, at der foreligger rimelige grunde til, at en sådan brug vedrørende opfyldelse af varemærkets væsentligste funktion ikke har fundet sted (jf. dom af 8.6.2017, W.F. Gözze Frottierweberei og Gözze, C-689/15, EU:C:2017:434, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
46 Med hensyn til de principper, der er nævnt ovenfor, skal det nu undersøges, om brugen af en BGB, der er registreret som et individuelt figurmærke, kan anses for at være sket i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion.
47 Hvad angår en BGB som den i hovedsagen omhandlede identificerer en »geografisk betegnelse« i henhold til artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1151/2012 et produkt:
»a) som har oprindelse et bestemt sted, i en region eller i et land
b) hvis kvalitet, omdømme eller andre karakteristika hovedsagelig kan tilskrives dets geografiske oprindelse, og
c) som for mindst ét produktionstrins vedkommende er fremstillet i det afgrænsede geografiske område.«
48 Det fremgår imidlertid af retspraksis, at såfremt brugen af et individuelt varemærke, der samtidig med, at det angiver den geografiske oprindelse og alle de kvaliteter, der kan henføres til denne oprindelse for varer fra forskellige producenter, ikke over for forbrugerne garanterer, at disse varer eller disse tjenesteydelser hidrører fra én bestemt virksomhed, der fører kontrol med disses fremstilling eller levering, og som derfor kan tillægges ansvaret for de nævnte varers eller tjenesteydelsers kvalitet, er en sådan brug ikke foretaget i overensstemmelse med funktionen som oprindelsesbetegnelse (jf. analogt dom af 8.6.2017, W.F. Gözze Frottierweberei og Gözze, C-689/15, EU:C:2017:434, præmis 45).
49 Der foreligger nemlig ikke brug i overensstemmelse med det individuelle varemærkes væsentligste funktion, såfremt det anbringes på varerne alene med det formål at udgøre en angivelse af den geografiske oprindelse og af de kvaliteter ved de omhandlede varer, som kan henføres til de omhandlede varers oprindelse, og ikke med det formål at endvidere sikre, at disse varer hidrører fra én bestemt virksomhed, der har ført kontrol med deres fremstilling, og som kan tillægges ansvaret for deres kvalitet (jf. analogt dom af 8.6.2017, W.F. Gözze Frottierweberei og Gözze, C-689/15, EU:C:2017:434, præmis 46).
50 I den foreliggende sag fremgår det af de sagsakter, der er fremlagt for Retten, at intervenienten, dvs. indehaveren af det anfægtede varemærke, er et offentligretligt organ. Dette organ har indgået en licensaftale med sammenslutningen Gemeinschaft Steirisches Kürbiskernöl. I henhold til denne aftale giver denne sammenslutning i egenskab af indehaver af en eksklusiv licens sine medlemmer tilladelse til at bruge det anfægtede varemærke. Det er kun medlemmer af denne sammenslutning, som er bundet af en »kontrolaftale«, der har ret til at bruge det anfægtede varemærke. I henhold til § 2 i vedtægterne for sammenslutningen Gemeinschaft Steirisches Kürbiskernöls har sammenslutningen navnlig til »formål at varetage medlemmernes interesser med henblik på at efterleve den af Europa-Kommissionen indførte beskyttelse af oprindelsesbetegnelser for så vidt angår Steiermarks græskarkerneolie […] og at understøtte sine medlemmer med markedsføring og PR-virksomhed i forbindelse med handelen med Steiermarks græskarkerneolie«.
51 Som intervenienten har redegjort for under retsmødet, følger det heraf, at sammenslutningen kontrollerer måden, hvorpå dens medlemmers varer bliver fremstillet. Sammenslutningen deltager imidlertid ikke i fremstillingen af dens medlemmers varer og er heller ikke ansvarlig for disse varer (jf. analogt dom af 8.6.2017, W.F. Gözze Frottierweberei og Gözze, C-689/15, EU:C:2017:434, præmis 48). Intervenienten, som har indgået en licensaftale med den pågældende sammenslutning, deltager dermed ikke selv i fremstillingen af de omhandlede varer og er dermed heller ikke ansvarlig for dem.
52 Varemærkets væsentligste funktion skal imidlertid ikke forveksles med de andre funktioner, der er nævnt i præmis 45 ovenfor, som varemærket i givet fald kan opfylde, såsom den funktion, der består i at garantere kvaliteten af den omhandlede vare (jf. i denne retning dom af 8.6.2017, W.F. Gözze Frottierweberei og Gözze, C-689/15, EU:C:2017:434, præmis 44) eller at angive dens geografiske oprindelse. Som sagsøgeren har gjort gældende – og som bekræftet af EUIPO under retsmødet, jf. præmis 44, 48 og 49 ovenfor – opfylder et individuelt varemærke sin funktion som oprindelsesbetegnelse, såfremt brugen af det over for forbrugerne garanterer, at de varer, der er omfattet af varemærket, hidrører fra én bestemt virksomhed, der kontrollerer fremstillingen af disse varer, og som kan tillægges ansvaret for disse varers kvalitet. I den foreliggende sag er brugen af det anfægtede varemærke ikke foretaget i overensstemmelse med en sådan funktion som oprindelsesbetegnelse.
53 Som intervenienten og den ekspert, som ledsagede intervenienten, har anført under retsmødet, fører sammenslutningen Gemeinschaft Steirisches Kürbiskernöl ganske vist kontrol med fremstillingen af græskarkerneolie med henblik på at kontrollere, at den omhandlede vare fremstilles efter de fastlagte specifikationer, og at en af staten akkrediteret myndighed efterprøver iagttagelsen af disse specifikationer. Under retsmødet fremhævede intervenienten, at i modsætning til omstændighederne i den sag, der gav anledning til dom af 8. juni 2017, W.F. Gözze Frottierweberei og Gözze (C-689/15, EU:C:2017:434), udøver sammenslutningen en fuldstændig kontrol med fremstillingsprocessen, der omfatter alle produktionsfaser, hvilket adskiller den foreliggende sag fra denne nævnte sag, eftersom den i sidstnævnte sag omhandlede sammenslutning alene udøvede kontrol af råmaterialer, dvs. bomuldsfibre. Det skal imidlertid fremhæves, at sådanne elementer ikke rejser tvivl om betragtningerne i præmis 51 og 52 ovenfor, eftersom de gør det muligt for det anfægtede varemærke at udøve funktionen med en kvalitetskontrol af varerne under fremstillingsprocessen, men ikke den funktion, som vedrører identiteten af producenten.
54 Spørgsmålet om, hvorvidt den, der foretager denne brug, er en offentligretlig eller privatretlig person, er desuden ikke relevant med henblik på at afgøre, om det anfægtede varemærke er genstand for en reel brug som omhandlet i artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (jf. i denne retning dom af 9.12.2008, Verein Radetzky-Orden, C-442/07, EU:C:2008:696, præmis 17 og 24). En reel brug kan desuden foretages af såvel varemærkeindehaveren som en tredjemand, der har tilladelse til at bruge mærket (jf. i denne retning dom af 11.3.2003, Ansul, C-40/01, EU:C:2003:145, præmis 37). Som det er anført i præmis 44 ovenfor, skal brugen af det anfægtede individuelle varemærke garantere, at alle varer eller tjenesteydelser, der er forsynet med det, er blevet fremstillet under kontrol af én bestemt virksomhed, der er ansvarlig for deres kvalitet, hvilket ikke er tilfældet i den foreliggende sag.
55 Heraf følger, at appelkammeret har begået en retlig fejl, idet det i den anfægtede afgørelses punkt 42 for det første fastslog, at det ifølge artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 ikke kræves, at den endelige kunde ved brugen af det omhandlede tegn kan udlede identiteten af det anfægtede varemærkes producent, og, for det andet, at det er tilstrækkeligt, at indehaveren af varemærket udøver kontrol med henblik på at sikre, at alle varer, der er forsynet med dette varemærke, er fremstillet under kontrol af én bestemt virksomhed.
56 I denne forbindelse fremgår det dels af de gengivelser af græskarkerneolieflaskerne og de reklamer, som er vedlagt intervenientens indlæg til annullationsafdelingen ved EUIPO, der fremgår af bilagene A.1-A.66 til dette indlæg, dels af de forklaringer, der blev afgivet under retsmødet ved Retten, at det anfægtede varemærke ikke i sig selv henviser til en bestemt producent eller til varemærkeindehaveren, og at det alene gør det muligt at bestemme den omhandlede vares geografiske oprindelse og kvaliteter. Det skal derfor fastslås, at brugen af det anfægtede varemærke ikke gør det muligt at adskille varerne fra en virksomhed, som er omfattet af dette varemærke, fra de varer, som er omfattet af samme varemærke, men som stammer fra andre virksomheder.
57 Denne konklusion ændres ikke af den omstændighed, at medlemmerne af sammenslutningen Gemeinschaft Steirisches Kürbiskernöl er forpligtede til at placere mærkater med kontrolnumrene på græskarkerneolieflaskerne. Under retsmødet har intervenienten i denne forbindelse nøje redegjort for systemet med varekontrolnumre, som en forbruger på sammenslutningens hjemmeside kan benytte med henblik på at få kendskab til detaljer vedrørende den omhandlede vare, såsom oplysninger om dens handelsmæssige oprindelse, datoen for høstning af kernerne og størrelsen på flaskerne. Intervenienten har således med henvisning til dom af 22. september 2011, Interflora og Interflora British Unit (C-323/09, EU:C:2011:604), gjort gældende, at en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet forbruger er i stand til at vide, om det anfægtede varemærke udelukkende bruges af medlemmerne af denne forening.
58 Ud over at disse elementer er blevet afvist (jf. præmis 23 ovenfor), kan de ikke afkræfte konklusionen om, at brugen af det anfægtede varemærke ikke sikrer, at de varer, som det omfatter, hidrører fra én bestemt virksomhed, der kontrollerer fremstillingen af disse varer, og som derfor kan tillægges ansvaret for de nævnte varers kvalitet. Den etikette, der er blevet fremlagt under retsmødet, og som er placeret på flaskernes hals, supplerer producentens navn, der tydeligt fremgår af flaskens krop.
59 På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger har sagsøgeren haft grundlag for at gøre gældende, at appelkammeret har tilsidesat artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009.
60 Eftersom det enkelte anbringende, som sagsøgeren har fremsat, er velbegrundet, skal den anfægtede afgørelse annulleres.
Om sagsøgerens omgørelsespåstande
61 Hvad angår sagsøgerens påstand, der tilsigter, at Retten omgør den anfægtede afgørelse og erklærer det anfægtede varemærke fortabt, skal den forstås således, at sagsøgeren har nedlagt påstand om, at Retten vedtager den afgørelse, som EUIPO ifølge sagsøgeren burde have vedtaget, dvs. en afgørelse, hvorefter betingelserne for at erklære det anfægtede varemærke fortabt er opfyldt i den foreliggende sag. Sagsøgeren har dermed nedlagt påstand om, at den anfægtede afgørelse omgøres som omhandlet i artikel 65, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 72, stk. 3, i forordning 2017/1001).
62 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at den beføjelse til at omgøre en afgørelse, som er tillagt Retten i medfør af artikel 65, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, ikke bevirker, at denne tillægges en beføjelse til at foretage en bedømmelse, som appelkammeret endnu ikke har taget stilling til. Som bemærket i præmis 25 ovenfor bør udøvelsen af beføjelsen til at omgøre en afgørelse principielt begrænses til tilfælde, hvor Retten efter at have prøvet appelkammerets vurdering er i stand til på baggrund af de fastslåede faktiske og retlige omstændigheder at fastlægge den afgørelse, som appelkammeret var forpligtet til at træffe (dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM, C-263/09 P, EU:C:2011:452, præmis 72).
63 I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at betingelserne for udøvelse af Rettens beføjelse til at omgøre en afgørelse ikke er opfyldt.
64 Det skal nemlig bemærkes, at sagsøgeren i sin stævning har begrundet, hvorfor den mener, at de af intervenienten fremlagte bilag A.1-A.74 ikke gør det muligt at fastslå, om der var gjort reel brug af det anfægtede varemærke. Intervenienten synes som grundlag for en frifindelse at anmode Retten om at tage hensyn til såvel bilag A.1-A.66, som blev fremlagt for annullationsafdelingen, som til bilag A.67-A.74, der blev fremlagt for appelkammeret med henblik på at påvise, at der er foretaget en sådan brug af det anfægtede varemærke.
65 Det fremgår imidlertid af den anfægtede afgørelses punkt 15, at appelkammeret med henblik på at godtgøre den reelle brug af det anfægtede varemærke alene henviste til de bilag, der blev fremlagt for annullationsafdelingen, dvs. bilag A.1-A.66. Det fremgår på den anden side af den anfægtede afgørelses punkt 16, at appelkammeret ikke anså det for nødvendigt at undersøge de supplerende dokumenter, som intervenienten fremlagde i form af bilag A.67-A.74.
66 Det kan imidlertid ikke udelukkes, at de beviser, som fremgår af bilag A.67-A.74, i tilfælde af, at appelkammeret tager dem i betragtning, kan vise sig at være relevante med henblik på at afgøre, om der er tale om reel brug af det anfægtede varemærke. Eftersom appelkammeret ikke har undersøgt alle de under den administrative procedure fremlagte beviser, tilkommer det ikke Retten at undersøge dem for første gang og dermed tage påstanden om omgørelse af den anfægtede afgørelse til følge (jf. i denne retning dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM, C-263/09 P, EU:C:2011:452, præmis 72).
67 I betragtning af det ovenstående skal sagsøgerens omgørelsespåstand forkastes.
Sagsomkostninger
68 I henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
69 I stævningen har sagsøgeren gjort gældende, at intervenienten tilpligtes at betale sagsomkostningerne. Under retsmødet har sagsøgeren nedlagt påstand om, at EUIPO i stedet for intervenienten tilpligtes at betale sagsomkostningerne. EUIPO har bestridt denne påstand.
70 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at den omstændighed, at den part, der har vundet sagen, først har præciseret sin påstand om, at EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne i retsmødet, ikke er til hinder for, at påstanden tages til følge (jf. dom af 12.9.2007, Consorzio per la tutela del formaggio Grana Padano mod KHIM – Biraghi (GRANA BIRAGHI), T-291/03, EU:T:2007:255, præmis 92 og den deri nævnte retspraksis, og af 7.5.2015, Cosmowell mod KHIM – Haw Par (GELENKGOLD), T-599/13, EU:T:2015:262, præmis 86 og den deri nævnte retspraksis).
71 Da EUIPO i det væsentlige har tabt sagen, bør det i overensstemmelse med de af sagsøgeren nedlagte påstande herom under retsmødet pålægges EUIPO at betale sagsomkostningerne. Intervenienten bærer sine egne omkostninger i henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 3.
72 Sagsøgeren har i øvrigt under retsmødet nedlagt påstand om, at EUIPO tilpligtes at betale de omkostninger, som sagsøgeren har afholdt under sagens behandling ved EUIPO.
73 Det tilkommer i denne forbindelse appelkammeret i den foreliggende sag at træffe afgørelse om de omkostninger, der er forbundet med denne procedure (jf. i denne retning dom af 5.12.2012, Consorzio vino Chianti Classico mod KHIM – FFR (F.F.R.), T-143/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:645, præmis 74 og den deri nævnte retspraksis).
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Afdeling):
1) Afgørelse truffet den 7. december 2016 af Fjerde Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (sag R 1768/2015-4) annulleres.
2) I øvrigt frifindes EUIPO.
3) EUIPO bærer sine egne omkostninger og betaler de af Gabriele Schmid afholdte omkostninger.
4) Landeskammer für Land- und Forstwirtschaft in Steiermark bærer sine egne omkostninger.
Gervasoni | Madise | da Silva Passos |
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 7. juni 2018.
Underskrifter