CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. M. POIARES MADURO
presentadas el 27 de septiembre de 2007 1(1)
Asunto C‑133/06
Parlamento Europeo
contra
Consejo de la Unión Europea
«Recurso de anulación – Directiva 2005/85/CE – Procedimiento para conceder y retirar la condición de refugiado en los Estados miembros»
1. En el presente asunto se ha pedido al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre una cuestión jurídica de fundamental importancia para el sistema institucional comunitario y el equilibrio institucional que subyace al mismo: la procedencia en Derecho comunitario de crear bases jurídicas derivadas para la adopción de actos legislativos según un procedimiento simplificado respecto al previsto por el Tratado. En otras palabras, se trata de determinar si en el ordenamiento jurídico comunitario son legalmente posibles las delegaciones de la facultad legislativa.
I. Marco jurídico del recurso
2. El Parlamento Europeo ha presentado un recurso ante el Tribunal de Justicia al amparo del artículo 230 CE, párrafo primero, con objeto de que se anulen, con carácter principal, los artículos 29, apartados 1 y 2, y 36, apartado 3, de la Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado, (2) y, con carácter subsidiario, dicha Directiva en su totalidad.
3. La Directiva controvertida se basa en el artículo 63 CE, párrafo primero, punto 1, letra d), que dispone:
«El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 67, adoptará, en el plazo de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam:
1) medidas en materia de asilo […] en los siguientes ámbitos:
[…]
d) normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar el estatuto de refugiado».
4. Dicha Directiva fue adoptada por unanimidad por el Consejo a propuesta de la Comisión de las Comunidades Europeas y previa consulta al Parlamento, conforme al artículo 67 CE, apartado 1, a tenor del cual:
«Durante un período transitorio de cinco años a partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el Consejo decidirá por unanimidad, a propuesta de la Comisión [...] y previa consulta al Parlamento Europeo.»
5. Ahora bien, la Directiva se adoptó más de cinco años después de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam y el artículo 67 CE, apartado 2, dispone:
«Tras dicho período de cinco años:
[…]
– el Consejo, por unanimidad y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará una decisión con vistas a que todos o parte de los ámbitos cubiertos por el presente título se rijan por el procedimiento previsto en el artículo 251 y a adaptar las disposiciones relativas a las competencias del Tribunal de Justicia.»
6. Sin embargo, tal como resulta de su cuarto considerando, la Decisión 2004/927/CE, relativa a la transición a los procedimientos de codecisión, adoptada por el Consejo el 22 de diciembre de 2004, en aplicación del artículo 67, apartado 2, segundo guión («Decisión pasarela») (3) no afecta a las disposiciones del artículo 67 CE, apartado 5. Ahora bien, el artículo 67 CE, apartado 5, dispone, como excepción a lo dispuesto en el apartado 1 de dicho artículo, la adopción de las medidas previstas en el artículo 63 CE, punto 1, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 CE, pero únicamente «siempre y cuando el Consejo haya adoptado previamente y de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del presente artículo una legislación comunitaria que defina las normas comunes y los principios esenciales que rijan estas materias». La Directiva controvertida tiene precisamente por objeto fijar las normas comunes y los principios esenciales que rigen el procedimiento de concesión y retirada de la condición de refugiado en los Estados miembros.
7. En este contexto, las disposiciones impugnadas de dicha Directiva autorizan al Consejo por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento, a adoptar y modificar, por una parte, una lista mínima común de terceros países que tendrán la consideración de países de origen seguros para los Estados miembros –tal es el objeto del artículo 29, apartados 1 y 2– y, por otra parte, una lista de terceros países seguros europeos –tal es el objeto del artículo 36, apartado 3– (en lo sucesivo, «listas de países seguros»). Estas listas de países seguros se elaborarán con arreglo a los criterios de designación de países terceros seguros definidos en el anexo II de dicha Directiva y a los criterios de designación de países seguros europeos enunciados en el artículo 36, apartado 2, de dicha Directiva.
II. Sobre el fondo
8. Mediante el presente recurso, el Parlamento reprocha al Consejo, en esencia, haber creado, a través de las disposiciones impugnadas, bases jurídicas derivadas que le habilitan para adoptar y modificar las listas de países seguros según un procedimiento excepcional respecto al del artículo 67 CE, apartado 5, primer guión, que prevé, con sujeción a ciertos requisitos, la codecisión.
9. En apoyo de sus pretensiones, el Parlamento alega formalmente cuatro motivos de nulidad: la violación del Tratado resultante de la infracción del artículo 67 CE, apartado 5, la falta de competencia del Consejo, una motivación insuficiente constitutiva de un vicio sustancial de forma y una violación del principio de cooperación leal. Los dos primeros motivos plantean la cuestión central de este asunto, que justificó su remisión a la Gran Sala: la posibilidad de que el legislador comunitario recurra a bases jurídicas derivadas. Concentraré mi atención, en primer lugar, en apreciar su fundamento, y, puesto que las alegaciones invocadas en apoyo de cada uno de ellos son difícilmente disociables, los examinaré conjuntamente.
10. Con carácter preliminar, me limitaré a señalar que las pretensiones subsidiarias del Parlamento que tienen por finalidad la anulación de la Directiva en su totalidad están explícitamente motivadas por la preocupación de evitar una inadmisibilidad que resultaría de la aplicación de la jurisprudencia según la cual una solicitud de anulación parcial sólo es admisible siempre y cuando las disposiciones cuya anulación se solicita puedan separarse del resto del acto. (4) Sólo será así cuando la anulación de las disposiciones impugnadas no modifique la esencia del acto. (5) En el asunto sometido a mi examen, la anulación de las disposiciones impugnadas no modifica la esencia de la Directiva controvertida, por lo que las pretensiones principales son admisibles.
A. Motivos basados en la violación del Tratado y en la falta de competencia
11. El Parlamento alega que el Consejo, al reservarse, mediante los artículos 29, apartados 1 y 2, y 36, apartado 3, de la Directiva controvertida, la adopción y la modificación de las listas de países seguros tras una mera consulta al Parlamento, vulneró lo dispuesto en el artículo 67 CE, apartado 5, primer guión, en el que se prevé el procedimiento de codecisión, al tiempo que incurrió en incompetencia, ya que el Consejo no está facultado para establecer, en un acto de Derecho derivado, una base jurídica para la adopción, según un procedimiento distinto del previsto por el Tratado, de actos de Derecho derivado sucesivos, cuando éstos no tienen la naturaleza de medidas de ejecución. Como puede apreciarse, los dos motivos son indisociables: si el Consejo tuviera competencia para recurrir a bases jurídicas derivadas, no podría haber infringido el artículo 67 CE, apartado 5; en efecto, en ese caso, las listas de países seguros se adoptarían con arreglo a Derecho al amparo de bases jurídicas derivadas y no sobre la base de las disposiciones del Tratado.
12. Esta argumentación del Parlamento se apoya en dos presupuestos esenciales. El artículo 67 CE, apartado 5, impone que las listas de países seguros se elaboren siguiendo el procedimiento de codecisión, en la medida en que la Directiva controvertida constituye la última etapa de la determinación por el legislador de las normas comunes y los principios esenciales aplicables en la materia, es decir, el elemento final de la «legislación necesaria», para utilizar la expresión del Parlamento. A partir de este momento, se impone el procedimiento de codecisión, ya que la adopción y la modificación de las listas de países seguros no pueden constituir medidas de naturaleza ejecutiva. Voy a exponer rápidamente estos dos presupuestos, si bien, como demostraré más adelante, no es necesario verificar su pertinencia para apreciar el fundamento de los motivos basados en la falta de competencia y en la violación del Tratado.
1. La Directiva 2005/85, ¿última etapa de la legislación necesaria?
13. El artículo 67 CE, apartado 5, primer guión, dispone que el Consejo adoptará, de conformidad con el procedimiento de codecisión establecido en el artículo 251 CE, las medidas previstas en el artículo 63 CE, párrafo primero, punto 1, y punto 2, letra a), siempre y cuando haya adoptado una «legislación comunitaria que defina las normas comunes y los principios esenciales que rijan estas materias», es decir, que rijan la política de asilo prevista en el artículo 63 CE, párrafo primero, punto 1, y una parte de las medidas relativas a los refugiados y a las personas desplazadas, las contempladas en el artículo 63 CE, párrafo primero, punto 2, letra a). Según el Parlamento, la definición de las normas comunes y los principios esenciales terminó con la adopción de la Directiva controvertida, pero a partir de ese momento debe aplicarse el procedimiento de codecisión para la adopción, en la materia, de todo acto posterior, en particular la determinación de las listas de países seguros. De este modo, la Directiva controvertida constituye la última etapa de la legislación necesaria exigida por el artículo 67 CE, apartado 5, para el paso a la codecisión; a partir de este momento el marco jurídico de base en las materias del artículo 63 CE, párrafo primero, puntos 1 y 2, letra a), está completo, habida cuenta de las medidas legislativas ya adoptadas. El Parlamento menciona los actos siguientes: el Reglamento (CE) nº 343/2003 del Consejo, de 18 de febrero de 2003, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país, (6) Reglamento basado en el artículo 63 CE, párrafo primero, punto 1, letra a); la Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros, (7) basada en el artículo 63 CE, párrafo primero, punto 1, letra b), y la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, (8) Directiva basada en el artículo 63 CE, párrafo primero, punto 1, letra c), punto 2, letra a) y punto 3, letra a).
14. Con carácter subsidiario, el Parlamento alega que si, tal como ha sostenido la Comisión al intervenir en apoyo de sus pretensiones, la adopción inicial de las listas de países seguros forma todavía parte de las normas comunes exigidas y, en virtud de ello, debe seguir el procedimiento de consulta, constituye, con toda seguridad, la última etapa del mismo. Por consiguiente, la modificación ulterior de estas listas debe seguir el procedimiento de codecisión, al contrario de lo que disponen las bases jurídicas derivadas que se impugnan. En caso contrario, el Consejo podría retrasar indefinidamente la conclusión de la tarea de determinación de las normas comunes y los principios esenciales y, por consiguiente, el paso al procedimiento de codecisión.
15. Por su parte, el Consejo contesta que el concepto de legislación necesaria es un concepto indeterminado del que sólo el legislador, en este caso el Consejo, puede determinar el significado. Y, en el presente asunto, el Consejo consideró que la elaboración de la lista de terceros países seguros y de la de países seguros europeos forma parte de la legislación comunitaria que define las normas comunes y los principios esenciales en materia de asilo. De hecho, intentó adoptarlas en el propio cuerpo de la Directiva controvertida.
16. Tal como puede observarse, las partes están enfrentadas en lo que se refiere a este problema de calificación. Para empezar, es necesario observar que, evidentemente, no se puede compartir la opinión del Consejo relativa a la total discrecionalidad de la que afirma disponer para determinar lo que constituye legislación necesaria. Al tratarse de un concepto que determina el procedimiento legislativo aplicable –y también, por ende, el alcance de la participación del Parlamento en el proceso decisorio– y que influye, en consecuencia, en el equilibrio institucional, es obvio que su interpretación y su aplicación deben someterse al control del Tribunal de Justicia, al que corresponde salvaguardar dicho equilibrio institucional. (9) El examen del fundamento de los motivos basados en la falta de competencia y en la violación del Tratado formulados por el Parlamento no requiere, sin embargo, que se refuten las alegaciones respectivas determinando si la elaboración, incluso la modificación, de las listas de países seguros entra en el ámbito de la legislación necesaria o si la Directiva controvertida constituye el punto final de la misma. Basta señalar que, de todas formas, las bases jurídicas derivadas impugnadas prevén en ambas hipótesis un procedimiento decisorio excepcional respecto del previsto en el artículo 67 CE, apartado 5. Las disposiciones impugnadas establecen que el Consejo decida por mayoría cualificada previa consulta al Parlamento. Por su parte, el artículo 67 CE, apartado 5, impone la adopción de la legislación necesaria por unanimidad del Consejo previa consulta al Parlamento y, una vez adoptada ésta, prevé la codecisión para la adopción de actos posteriores. Por consiguiente, si consideramos que la Directiva controvertida constituye la última etapa de la legislación necesaria, la designación nominativa de los países seguros debería realizarse por la vía de la codecisión; en caso contrario, puesto que la designación nominativa de los países seguros formaría todavía parte de la legislación necesaria, debería ser obra del Consejo por unanimidad y previa consulta al Parlamento.
17. En otras palabras, la única cuestión que ha de responderse es si el Consejo, en el acto legislativo que dicta respetando el procedimiento previsto a estos efectos por el Tratado, puede legalmente establecer bases jurídicas para la adopción de actos ulteriores según otro procedimiento, simplificado respecto del previsto en el Tratado. La respuesta sería seguramente positiva (10) si dichos actos ulteriores tuvieran naturaleza de medidas de ejecución. (11) Por lo tanto, se trata de dilucidar si la adopción o la modificación de las listas de los países seguros constituyen medidas de ejecución. En el caso de que fuera así, importa poco que la Directiva controvertida sea o no el último elemento de la legislación necesaria, ya que las listas de los países seguros podrían elaborarse en virtud de una base jurídica derivada según un procedimiento simplificado como el que el Consejo ha establecido. Pero el Parlamento afirma precisamente que la designación nominativa de los países seguros entra en el ámbito de competencias del legislador comunitario.
2. ¿La elaboración de las listas de los países seguros es una medida ejecutiva?
18. ¿No es una medida ejecutiva, más que legislativa, la designación nominativa de los países seguros? Es sabido que las medidas que fijan los «elementos esenciales de la materia que debe regularse» (12) son de naturaleza legislativa y que, por esta razón, deben imperativamente ser adoptadas por el legislador comunitario sobre la base del Tratado según el correspondiente procedimiento previsto por éste. En la medida en que la designación nominativa de los países seguros debe efectuarse con arreglo a los criterios enunciados en la Directiva controvertida, más precisamente en su anexo II por lo que respecta a la identificación de los terceros países seguros y en su artículos 36, apartado 2, por lo que se refiere a la determinación de los países europeos seguros, ¿puede estimarse que entra todavía en el ámbito de los «elementos esenciales de la materia que debe regularse», es decir, de los elementos esenciales de las normas mínimas relativas al procedimiento de concesión o de retirada de la condición de refugiado en el sentido del artículo 63 CE, párrafo primero, punto 1, letra d)? Aunque todas las partes del procedimiento ante el Tribunal de Justicia coinciden en ver en las listas de los países seguros actos de naturaleza legislativa, puede haber lugar a dudas.
19. En apoyo de la calificación de medidas de ejecución, debe señalarse que tanto en la propuesta inicial de la Comisión (13) como en su propuesta modificada (14) correspondía a los Estados miembros designar a los países seguros sobre la base de los criterios enunciados en la Directiva. Pues bien, los Estados miembros están, en principio, encargados de la ejecución del Derecho comunitario. A pesar de que los criterios de designación figuren en la Directiva, milita, por el contrario, a favor de la calificación de acto legislativo el hecho de que el Consejo se pronunciase finalmente a favor de la adopción de listas comunes de países seguros al efecto de aproximar las listas nacionales existentes y de dar unas listas mínimas a los ordenamientos jurídicos nacionales que no hubieran adoptado todavía medidas en ese sentido. Aboga también a favor de esta calificación el hecho de que el Consejo quisiera inicialmente incorporar las listas de los países seguros a la Directiva controvertida y sólo renunció a ello a causa de la dificultad de lograr un acuerdo sobre estas listas sin retrasar excesivamente la adopción de dicha Directiva. (15) Por último, milita en este sentido el alcance de las consecuencias que se derivan de estas listas. En los procedimientos de solicitud de asilo, la utilización de estas listas determina tanto la forma en que las autoridades nacionales tramitan gran parte de estas solicitudes como el alcance de las garantías del procedimiento previstas por la Directiva. En efecto, a tenor del artículo 25, los Estados miembros pueden considerar inadmisible una solicitud de asilo y, en consecuencia, no están obligados a examinar si el solicitante cumple los requisitos de la condición de refugiado cuando el solicitante procede de un tercer país seguro; esta presunción de seguridad de dicho país es, sin embargo, refutable, si el solicitante presenta indicios serios en sentido contrario. Además, a tenor del artículo 36, los Estados miembros pueden establecer que no se realice un examen de la solicitud de asilo o no realizar un examen completo de la misma cuando el solicitante de asilo haya entrado o esté intentando entrar ilegalmente en su territorio procedente de un tercer país seguro. Asimismo, el Consejo justifica la consulta al Parlamento Europeo respecto de la elaboración y la modificación de las listas de países seguros por «la importancia política» que reviste tal operación y «en particular en razón de las implicaciones de una evaluación de la situación de los derechos humanos en un país de origen y de sus implicaciones para las políticas de la Unión Europea en el ámbito de las relaciones exteriores», por una parte, y respecto de la designación de los terceros países seguros europeos por las «consecuencias para el solicitante de un examen restringido u omitido», (16) por otra parte.
20. Sin embargo, en este caso no es necesario pronunciarse. Suponiendo que la designación nominativa de los países seguros no forme parte de los «elementos esenciales de la materia que debe regularse» y que se analicen las disposiciones impugnadas como una reserva de competencias de ejecución, es necesario concluir que no respeta los requisitos de legalidad de la misma. Recordemos que tras las modificaciones realizadas por el Acta Única Europea al artículo 145 CE (actualmente artículo 202 CE), resulta de la lectura del artículo 202 CE, tercer guión, en relación con el artículo 211 CE, cuarto guión, «la regla según la cual, en el sistema del Tratado, cuando procede adoptar medidas de ejecución de un acto de base a nivel comunitario, el ejercicio de esta competencia incumbe normalmente a la Comisión». (17) Unida a la obligación general de motivación establecida por el artículo 253 CE, resulta que el Consejo «sólo podrá reservarse el ejercicio directo de las competencias de ejecución en casos específicos, decisión que deberá motivar pormenorizadamente». (18) Lo confirma el artículo 1, apartado 1, de la Segunda Decisión sobre Comitología, (19) a tenor del cual «salvo en los casos específicos debidamente motivados en que el acto de base reserve al Consejo el ejercicio directo de determinadas competencias de ejecución, dichas competencias se atribuirán a la Comisión de conformidad con las disposiciones previstas a tal efecto en el acto de base». En otras palabras, el Consejo «debe justificar de manera suficiente» la reserva de ejecución «en función de la naturaleza y del contenido del acto de base que se deba aplicar o modificar». (20) En consecuencia, está obligado a demostrar que la naturaleza y el contenido de la facultad de ejecución presentan un carácter tan específico que puede reservarse su ejercicio como excepción a la competencia que tiene por principio la Comisión en la materia. (21)
21. Ciertamente, a la luz de la sentencia Comisión/Consejo, de 18 de enero de 2005, antes citada, cabría preguntarse si la designación de los países seguros en materia de asilo constituye un caso específico que puede ser objeto de una reserva de ejecución. En el supuesto en que, de hecho, deba verse en las disposiciones impugnadas una reserva de la facultad de ejecución, es necesario, sin embargo, constatar la inexistencia de cualquier tipo de motivación. Los motivos expuestos en los considerandos decimonono y vigésimo cuarto no pretenden en absoluto justificar tal reserva, sino que, por el contrario, tal como ya he subrayado, (22) pretenden explicar las razones de la consulta parlamentaria en la elaboración de las listas y las modificaciones de las mismas.
22. Es cierto que podría replicarse también que suponiendo que la designación nominativa de los países seguros fuese una medida ejecutiva, el Consejo no tenía en absoluto la intención de reservarse, mediante las disposiciones controvertidas, una facultad de ejecución. Por el contrario, quiso evocar esta cuestión en calidad de legislador para tramitarla según un procedimiento simplificado apoyándose en una base jurídica derivada. Es sabido que si bien ciertos ordenamientos jurídicos nacionales reconocen la posibilidad de una intrusión del legislador en el ámbito ejecutivo, otros, por el contrario, conceden al poder ejecutivo una esfera de competencia exclusiva y protegida de la misma forma que garantizan a la ley un ámbito propio. El sistema institucional comunitario, por su parte, no prohíbe, en principio, que el legislador vaya más allá de la regulación de los elementos esenciales de una materia y adopte disposiciones de naturaleza ejecutiva. Sin embargo, todavía no es necesario, en este punto, tomar partido sobre la procedencia en Derecho comunitario de una intrusión del legislador en la materia ejecutiva. Suponiendo que, en efecto, sea necesario analizar las disposiciones impugnadas como la expresión de la voluntad del Consejo de tramitar la cuestión de la designación de los países seguros, aun siguiendo un procedimiento simplificado, por la vía legislativa, se plantean dudas sobre la legalidad del recurso a una base jurídica derivada para adoptar medidas legislativas.
3. La cuestión de la legalidad de las bases jurídicas derivadas
23. ¿Es posible adoptar actos legislativos sobre una base jurídica prevista no en el Derecho originario sino en el Derecho derivado, según un procedimiento establecido por éste, simplificado respecto del previsto en aquél? Éste es el problema jurídico esencial de este asunto. Esta cuestión no es otra que la de la admisibilidad, en el sistema institucional comunitario, de las delegaciones de la facultad legislativa.
24. No se trata de una cuestión totalmente inédita. La legalidad del recurso a una base jurídica derivada para ejercer una actividad legislativa ya se ha sometido a examen ante el Tribunal de Justicia. (23) El Reglamento (CE) nº 820/97 del Consejo, de 21 de abril de 1997, por el que se establece un sistema de identificación y registro de los animales de la especie bovina y relativo al etiquetado de la carne de vacuno y de los productos a base de carne de vacuno, (24) adoptado por el Consejo sobre la base del artículo 43 del Tratado CE (actualmente, tras su modificación, artículo 37 CE), disponía en su artículo 19 que el Consejo adoptase, a partir del 1 de enero de 2000, por mayoría cualificada y a propuesta de la Comisión, las normas generales de un sistema de etiquetado de la carne de vacuno. Sobre esta base, el Consejo adoptó un Reglamento que fue impugnado por el Parlamento por la ilegalidad de la base jurídica derivada que permitía adoptar, mediante un procedimiento decisorio simplificado que no contemplaba la consulta al Parlamento Europeo, no una medida de ejecución, sino un acto legislativo en el marco de la política agrícola común sin tener en cuenta el artículo 37 CE. Al considerar que el Reglamento impugnado no contenía las normas generales de un sistema de etiquetado obligatorio de la carne de vacuno, sino que tenía por objeto prorrogar el sistema de etiquetado facultativo más allá del 31 de diciembre de 1999, el Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que no estaba cubierto por la habilitación conferida por el Reglamento de base y que tenía por objeto, en realidad, modificarlo. Declaró que la modificación del Reglamento de base «sólo podía tener lugar al amparo de una base jurídica que tuviese naturaleza equivalente a la que sirvió de base para su adopción, es decir, al amparo del propio Tratado y respetando el procedimiento legislativo previsto por este último». (25) En consecuencia, anuló el Reglamento por violación del paralelismo de las competencias y de los procedimientos, sin que fuera «necesario examinar la cuestión de si el Consejo podía, sin infringir las normas del Tratado sobre competencia de las instituciones, atribuirse la competencia para adoptar, por mayoría cualificada y a propuesta de la Comisión, las normas generales de un sistema de etiquetado obligatorio de la carne de vacuno». (26) Como vemos, el problema sigue pendiente.
25. Determinados sistemas jurídicos nacionales consagran la posibilidad de delegaciones de la facultad legislativa. Tal es, por ejemplo, el caso de Francia con el artículo 38 de la Constitución de 4 de octubre de 1958 (27) o de Italia con el artículo 76 de la Constitución de 27 de diciembre de 1947. Sin embargo, es necesario subrayar que, con mucha frecuencia, tales delegaciones sólo pueden referirse a determinadas materias legislativas, como lo ilustran el artículo 82 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 o los artículos 164 y 165 de la Constitución Portuguesa de 2 de abril de 1976.
26. El Tratado de la Unión no prevé expresamente la delegación de la facultad legislativa, sólo está consagrada la delegación de competencias de ejecución por el artículo 202 CE. En consecuencia, se ha de determinar si el Derecho comunitario autoriza implícitamente o, al menos, no se opone a que el legislador comunitario, en lugar de regular enteramente una materia legislativa según el procedimiento previsto por el Tratado, cree en el acto que adopta conforme a este procedimiento una base jurídica derivada que autorice a tramitar determinados aspectos de esta materia legislativa según un procedimiento simplificado.
27. En sus conclusiones en el asunto Parlamento/Consejo, de 13 de diciembre de 2001, la Abogado General Stix‑Hackl respondió de forma afirmativa al estimar, sin dar, sin embargo, mayores explicaciones, que una base jurídica derivada «[es], en principio y si se cumplen determinados requisitos, [conforme] a Derecho». (28) En apoyo de la legalidad del recurso a bases jurídicas derivadas, el Consejo, por su parte, invoca que ya se ha desarrollado una práctica en ese sentido. Cita toda una serie de actos, adoptados antes de la Directiva controvertida, que ya contenían bases jurídicas derivadas. Suponiendo que estos precedentes fueran realmente pertinentes, cabe preguntarse si una práctica no es más que el fruto temporal de circunstancias y de compromisos políticos que pierden su razón de ser en el momento en que se modifican las relaciones de fuerza o si puede dar lugar al nacimiento de una norma de Derecho tras un proceso de consolidación por vía consuetudinaria. Recordemos, a este respecto, que la formación de una costumbre requiere la conjunción de dos elementos: es necesario un elemento material (repetitio) que consiste en un uso general y prolongado, en una repetición de precedentes uniformes, y un elemento psicológico (opinio juris necessitatis), la convicción por parte de los que cumplen con este uso de que, al hacerlo, están obedeciendo a una norma obligatoria. Una parte de la doctrina (29) se ha mostrado favorable al reconocimiento por el ordenamiento jurídico de las Comunidades de la existencia de costumbres comunitarias cuando se cumplan los requisitos necesarios para su nacimiento.
28. Por su parte, el Tribunal de Justicia todavía no se ha pronunciado formalmente. Sin embargo, no parece haber manifestado una hostilidad de principio. Si se ha negado a tomar en consideración determinadas prácticas, y a fortiori de ver en ellas una costumbre, es porque no reunían los elementos constitutivos. (30) Además, aunque no haya calificado expresamente las prácticas de que se trataba de costumbres, el Tribunal de Justicia reconoció la legalidad de una Resolución del Parlamento de reunir a sus comisiones y grupos políticos en Bruselas y la del procedimiento del Comité de gestión, porque correspondían, respectivamente, a una práctica parlamentaria no cuestionada por los Estados miembros (31) y a «la práctica constante de las instituciones comunitarias». (32)
29. No obstante, el eventual reconocimiento del valor jurídico de las prácticas que proceden de las instituciones o de los Estados miembros debe, en todo caso, delimitarse estrictamente. La naturaleza de normas de Derecho puede conferirse a prácticas que, al reunir los elementos constitutivos de la costumbre, tengan por finalidad paliar el laconismo de los Tratados, incluso sus lagunas, para garantizar la eficacia del proceso decisorio. Si bien pueden consagrarse de esta manera costumbres praeter legem, no podrían ser admitidas en ningún caso prácticas que fueran contrarias a los Tratados. La aceptación de costumbres contra legem vulneraría el carácter rígido de los Tratados constitutivos, ya que éstos sólo pueden revisarse según el procedimiento formal previsto a estos efectos. (33) En efecto, el Tribunal de Justicia califica a los Tratados constitutivos de carta constitucional que ha creado un ordenamiento jurídico cuyos sujetos son los ciudadanos de la Unión. (34) Esta legitimidad reforzada implica que las reglas establecidas por los Tratados «no tienen carácter dispositivo ni para los Estados miembros ni para las propias instituciones». (35) Igualmente, el Tribunal de Justicia negó la validez de los precedentes que tenían su origen tanto en las instituciones (36) como en los Estados miembros, (37) porque una práctica no puede oponerse ni prevalecer sobre las normas del Tratado.
30. En consecuencia, no puede compartirse la opinión del Consejo, apoyado por el Gobierno francés, de que nada en el Tratado se opone a que un acto, adoptado sobre la base de una disposición del Tratado y en el marco del procedimiento previsto por ésta, haga una remisión a la adopción de medidas legislativas complementarias según un procedimiento simplificado. Se opone al recurso a bases jurídicas derivadas el principio de atribución de facultades formulado por el artículo 7 CE, según el cual «cada institución actuará dentro de los límites de las competencias atribuidas por el presente Tratado». (38) Son, en efecto, los Tratados los que establecen los procedimientos que culminan con la adopción de actos legislativos. Por lo tanto, una institución no puede determinar libremente por sí misma la manera en que ejerce sus competencias y modificar, con vistas a la adopción de un acto, el procedimiento previsto a tal fin por el Tratado. Sólo éste puede, en su caso, habilitar al Consejo para modificar el proceso decisorio, como lo ilustran las cláusulas pasarela tales como el artículo 67 CE, apartado 2, segundo guión, o el artículo 175 CE, apartado 2, párrafo segundo. En otras palabras, del principio de atribución de facultades se deriva de alguna manera un principio de indisponibilidad de las competencias.
31. Por otra parte, los procedimientos legislativos establecidos por los Tratados determinan el alcance de la intervención de cada institución en la toma de decisiones y definen de esta forma un equilibrio institucional. Por lo tanto, el hecho de que una institución modifique el proceso decisorio la lleva también a vulnerar el principio del equilibrio institucional, consagrado por el Tribunal de Justicia, (39) que «implica que cada una de las instituciones ejerce sus competencias sin invadir las de los demás» (40) y que prohíbe a una institución «privar a otras instituciones de una prerrogativa que les atribuyen los propios Tratados». (41)
32. Por lo demás, la enorme importancia que el Tribunal de Justicia atribuye a la elección de la base jurídica se debe a que tal elección afecta al equilibrio institucional. En efecto, ésta rige el procedimiento decisorio aplicable. Por lo tanto, de ella dependen, en particular, la institución comunitaria competente, las normas de votación a las que se somete la adopción del acto por el Consejo, el alcance de la participación del Parlamento en la adopción del acto. Asimismo, toda controversia respecto de la elección de la base jurídica apropiada no sólo tiene un alcance meramente formal. A partir del momento en que la base jurídica reivindicada por el demandante prevé un proceso decisorio diferente del previsto por la base jurídica escogida por el autor del acto, la elección de la base jurídica influye en la determinación del contenido del acto. Por consiguiente, esta elección no puede depender de la apreciación discrecional de una institución, sino que debe fundarse en elementos objetivos susceptibles de control jurisdiccional, como la finalidad y el contenido del acto. (42)
33. Asimismo, la impugnación del recurso a bases jurídicas derivadas no sólo tiene un alcance puramente formal, ya que la creación de bases jurídicas derivadas tiene por finalidad permitir la adopción de actos de naturaleza legislativa según un procedimiento simplificado respecto del previsto por la base jurídica apropiada que figura en el Tratado. En el caso de autos, como ya he subrayado, las modalidades de toma de decisión previstas por las bases jurídicas derivadas impugnadas (mayoría cualificada en el Consejo y consulta al Parlamento) difieren de los procedimientos establecidos por el artículo 67 CE, apartado 5, base jurídica reivindicada por el Parlamento y la Comisión (unanimidad en el Consejo y consulta al Parlamento, en el caso de que la designación de los países seguros formara todavía parte de la legislación necesaria; mayoría cualificada en el Consejo y codecisión, si debiera considerarse que la Directiva controvertida constituye la etapa final de la legislación necesaria).
34. En consecuencia, no puede admitirse la utilización de bases jurídicas derivadas porque vulnera los principios de atribución de competencias y de equilibrio institucional. Además, al demandante que censuró que la Directiva 85/649/CEE del Consejo, de 31 de diciembre de 1985, por la que se prohíbe la utilización de ciertas sustancias de efecto hormonal en el sector animal, se hubiera adoptado sobre la base jurídica del artículo 43 CE y no según el procedimiento establecido por la base jurídica derivada prevista a estos efectos, el Tribunal de Justicia replicó que «las normas relativas a la formación de la voluntad de las instituciones comunitarias están establecidas en el Tratado y, por tanto, no tienen carácter dispositivo ni para los Estados miembros ni para las propias instituciones». (43) Y no se puede, como hace el Consejo, limitar las consecuencias de esta solución a una condena que sólo se refiera a las bases jurídicas derivadas que dan lugar a un entorpecimiento del procedimiento previsto por el Tratado. (44) El recordatorio que hizo el Tribunal de Justicia del imperativo de respeto de los procedimientos decisorios previstos por el Tratado es claro y tiene alcance general.
35. Asimismo, a la alegación del Consejo a favor de la legalidad de las bases jurídicas derivadas, basada en la existencia de una práctica, ha de responderse que el Tribunal de Justicia, en su línea de negar las costumbres contra legem en el ordenamiento jurídico comunitario, (45) ya rechazó que los precedentes pudieran invocarse para justificar que el Consejo escoja una base jurídica distinta de la apropiada, porque «una mera práctica del Consejo no puede establecer excepciones a normas del Tratado ni puede, por tanto, sentar un precedente que vincule a las instituciones de la Comunidad respecto a la base jurídica correcta». (46)
36. A la vista de todas estas consideraciones, sugiero al Tribunal de Justicia que declare que el Consejo no estaba en absoluto habilitado para adoptar, en la Directiva controvertida, las bases jurídicas derivadas impugnadas con objeto de adoptar medidas legislativas según un procedimiento simplificado respecto al previsto por el artículo 67 CE, apartado 5. Por consiguiente, deben estimarse los motivos basados en la falta de competencia y en la violación del Tratado formulados por el Parlamento y anularse las disposiciones impugnadas.
B. Motivos basados en la motivación insuficiente y en la violación del principio de cooperación leal
37. Al ser fundados los motivos basados en la falta de competencia y en la violación del Tratado y haber conducido a la anulación de las disposiciones impugnadas, huelga pronunciarse sobre los otros dos motivos basados en la motivación insuficiente y en la violación del principio de cooperación leal formulados por el Parlamento.
III. Conclusión
38. Por las razones anteriormente expuestas, propongo al Tribunal de Justicia:
Que anule los artículos 29, apartados 1 y 2, y 36, apartado 3, de la Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado.