Zaak T‑191/06
FMC Foret, SA
tegen
Europese Commissie
„Mededinging – Mededingingsregelingen – Waterstofperoxide en natriumperboraat – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG – Duur van inbreuk – Vermoeden van onschuld – Rechten van verdediging – Geldboeten – Verzachtende omstandigheden”
Samenvatting van het arrest
1. Mededinging – Mededingingsregelingen – Overeenkomsten tussen ondernemingen – Begrip – Wilsovereenstemming met betrekking tot toekomstig marktgedrag – Daaronder begrepen
(Art. 81, lid 1, EG)
2. Mededinging – Mededingingsregelingen – Onderling afgestemde feitelijke gedragingen – Begrip – Verstrekking van inlichtingen om mededingingsverstorende overeenkomst voor te bereiden – Vaststelling toereikend
(Art. 81, lid 1, EG)
3. Mededinging – Mededingingsregelingen – Complexe inbreuk met kenmerken van overeenkomst en kenmerken van onderling afgestemde feitelijke gedraging – Eén enkele kwalificatie als „overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging” – Toelaatbaarheid
(Art. 81, lid 1, EG)
4. Mededinging – Administratieve procedure – Beschikking van Commissie waarbij inbreuk wordt vastgesteld – Gebruik als bewijs van verklaringen die in kader van mededeling inzake medewerking zijn afgelegd door andere ondernemingen die aan inbreuk hebben deelgenomen – Toelaatbaarheid – Voorwaarden
(Art. 81 EG; mededeling 2002/C 45/03 van de Commissie)
5. Mededinging – Mededingingsregelingen – Bewijs – Eén enkel bewijsstuk – Toelaatbaarheid – Voorwaarden
(Art 81, lid 1, EG)
6. Mededinging – Mededingingsregelingen – Bewijs – Door Commissie aangevoerde aanwijzingen – Deelneming aan vergaderingen die ertoe strekken mededinging te verstoren
(Art. 81, lid 1, EG)
7. Mededinging – Mededingingsregelingen – Bewijs – Verklaringen onder ede en getuigenissen tijdens hoorzittingen
(Art. 81 EG)
8. Mededinging – Administratieve procedure – Niet-toepasselijkheid van artikel 6 van Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens – Toepasselijkheid van algemene beginselen van Unierecht
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 19, lid 1)
9. Mededinging – Mededingingsregelingen – Aantasting van mededinging – Beoordelingscriteria – Mededingingsbeperkend doel – Vaststelling toereikend
(Art. 81, lid 1, EG)
10. Mededinging – Administratieve procedure – Eerbiediging van rechten van verdediging – Toegang tot dossier – Omvang – Niet-mededeling van document – Gevolgen
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 27, lid 2)
11. Mededinging – Administratieve procedure – Eerbiediging van rechten van verdediging – Mededeling van antwoorden op mededeling van punten van bezwaar – Voorwaarden – Grenzen
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 27, lid 2)
12. Mededinging – Administratieve procedure – Eerbiediging van rechten van verdediging – Toegang tot dossier – Bepaling door Commissie alleen van stukken die dienstig zijn voor verweer – Ontoelaatbaarheid – Ontlastende documenten uitgesloten van dossier van procedure – Onrechtmatigheid van beschikking van Commissie – Voorwaarden
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 27, lid 2)
13. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Maximumbedrag – Berekening – Omzet die in aanmerking moet worden genomen
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 2, tweede alinea)
14. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Verzachtende omstandigheden – Onderneming die louter passieve rol vervulde of slechts meeloopster was
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 3)
15. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Verzachtende omstandigheden – Onderneming die louter passieve rol vervulde of slechts meeloopster was
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 3, eerste streepje)
16. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Verzachtende omstandigheden – Gedrag dat afwijkt van in kader van mededingingsregeling overeengekomen gedrag – Beoordeling
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 3)
1. Voor het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG volstaat het dat de betrokken ondernemingen hun gemeenschappelijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen.
Een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG kan worden geacht te zijn gesloten wanneer er wilsovereenstemming bestaat over een principiële beperking van de mededinging, ook al wordt er nog onderhandeld over de specifieke aspecten van de beoogde beperking.
(cf. punten 97‑98)
2. Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedragingen betreft een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking.
Artikel 81, lid 1, EG staat in de weg aan elk al dan niet rechtstreeks contact tussen marktdeelnemers waardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent kan worden beïnvloed, hetzij deze concurrent kennis kan krijgen van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt.
Het feit dat een onderneming aan haar concurrenten inlichtingen verstrekt om een mededingingsverstorende overeenkomst voor te bereiden, volstaat om aan te tonen dat sprake is van onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 EG.
(cf. punten 99‑101)
3. De begrippen overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, lid 1, EG omvatten samenspanningsvormen van dezelfde aard die enkel verschillen in de intensiteit en in de vorm waarin zij zich manifesteren.
Wanneer sprake is van een complexe inbreuk waarbij verschillende producenten gedurende een aantal jaren samen de markt probeerden te reguleren, kan van de Commissie niet worden geëist dat zij de inbreuk specifiek als overeenkomst of als onderling afgestemde feitelijke gedragingen kwalificeert, aangezien artikel 81 EG hoe dan ook op deze beide soorten inbreuken ziet.
De dubbele kwalificatie van de inbreuk als overeenkomst „en/of” onderling afgestemde feitelijke gedraging moet worden gezien als de aanduiding van een complex geheel van feitelijke bestanddelen waarvan sommige zijn aangemerkt als overeenkomst en andere als onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, lid 1, EG, dat voor dit soort complexe inbreuken niet in een specifieke kwalificatie voorziet.
(cf. punten 102‑104)
4. Verklaringen die beschuldigde ondernemingen hebben afgelegd in het kader van clementieverzoeken moeten omzichtig worden beoordeeld en kunnen in het algemeen niet zonder nadere staving worden aanvaard. De verklaring van een onderneming die van deelname aan een kartel wordt beschuldigd, waarvan de juistheid door andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, kan immers niet worden beschouwd als voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een inbreuk hebben gepleegd, indien deze verklaring niet door andere bewijselementen wordt gestaafd.
Bij het onderzoek van de bewijskracht van de verklaringen van ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend, houdt het Gerecht met name rekening met het belang van de overeenstemmende aanwijzingen die de relevantie van die verklaringen staven en met het ontbreken van aanwijzingen dat zij geneigd zouden zijn om het belang van hun eigen bijdrage te bagatelliseren en dat van de andere ondernemingen te overdrijven.
(cf. punten 119‑121)
5. Geen enkel beginsel van het recht van de Unie verzet zich ertegen dat de Commissie haar conclusie betreffende het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels baseert op één enkel schriftelijk bewijsstuk, mits de bewijskracht van dat stuk buiten kijf staat en dat stuk als zodanig het bestaan van de betrokken inbreuk duidelijk aantoont.
Deze hypothese geldt doorgaans stellig niet voor eenvoudige verklaringen van een beschuldigde onderneming, die, voor zover zij door andere betrokken ondernemingen worden betwist, moeten worden bevestigd door extra en onafhankelijke bewijselementen.
Deze overweging kan echter worden afgezwakt wanneer de verklaring van de onderneming die medewerking verleent bijzonder geloofwaardig is, omdat zij dan een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging behoeft.
Indien namelijk een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen het bestaan en bepaalde specifieke aspecten bevestigen van de heimelijke verstandhouding waarvan sprake is in de verklaring die in het kader van de medewerking is afgelegd, kan die verklaring op zich volstaan als bewijs van andere aspecten van de bestreden beschikking. In die omstandigheden kan de Commissie zich uitsluitend daarop baseren, mits de waarachtigheid van hetgeen is gesteld, geen twijfel lijdt en de informatie niet vaag is.
Zelfs indien de verklaring van een onderneming met betrekking tot de gestelde specifieke feiten niet wordt bevestigd, kan zij bovendien toch een zekere bewijskracht hebben om het bestaan van de inbreuk te staven in het kader van een door de Commissie in aanmerking genomen reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen. Wanneer een document specifieke informatie bevat die met die in andere documenten overeenstemt, moet immers worden geoordeeld dat deze elementen elkaar onderling kunnen versterken.
(cf. punten 122‑126)
6. In mededingingszaken moet de Commissie op basis van perioden waaromtrent vrij veel bewijsmateriaal beschikbaar is, ook tot bepaalde conclusies kunnen komen met betrekking tot andere perioden, ten aanzien waarvan de bewijzen misschien niet zo dik zijn gezaaid. Er is nu eenmaal een werkelijk goede verklaring nodig om een rechter ervan te overtuigen, dat er van een hele reeks bijeenkomsten een aantal waren waarop iets heel anders gebeurde dan tijdens eerdere en latere bijeenkomsten, indien de verschillende bijeenkomsten steeds dezelfde deelnemers hadden, onder uiterlijk gelijke omstandigheden plaatsvonden en onbetwistbaar alle hetzelfde doel hadden.
Wanneer een onderneming, zelfs zonder een actieve rol te spelen, een bijeenkomst heeft bijgewoond waarop een ongeoorloofde afstemming ter sprake is gebracht, wordt zij voorts geacht aan die afstemming te hebben deelgenomen, tenzij zij aantoont dat zij zich openlijk daarvan heeft gedistantieerd of de overige deelnemers heeft laten weten dat zij voornemens was vanuit een andere optiek dan de hunne aan de betrokken bijeenkomst deel te nemen.
Wanneer de Commissie aantoont dat een onderneming heeft deelgenomen aan dergelijke onrechtmatige bijeenkomsten, staat het aan deze onderneming om aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelneming aan die bijeenkomsten geen mededingingsbeperkende bedoeling had.
(cf. punten 127, 159‑160, 204, 236)
7. Een getuigenis onder ede voor een rechterlijke instantie, of eventueel, in het kader van een onderzoek, bij het openbaar ministerie, kan grote bewijskracht hebben, gelet op de strafsancties die kunnen worden opgelegd aan een getuige die in het kader van een onderzoek liegt, hetgeen een dergelijke getuigenis betrouwbaarder maakt dan een eenvoudige verklaring. Die overwegingen zijn evenwel niet van toepassing op schriftelijke verklaringen van werknemers van een onderneming die bij de Commissie zijn ingediend tijdens de administratieve procedure in een mededingingszaak, en evenmin op hun getuigenissen tijdens de hoorzitting bij de Commissie. Bijgevolg kan niet worden betoogd dat, voor zover dergelijke verklaringen onder eed zijn afgelegd, zij een grote bewijskracht hebben en dat de Commissie daarom, in voorkomend geval, moet aantonen dat de getuigen meineed hebben gepleegd.
(cf. punten 132‑133)
8. Tijdens de administratieve procedure in een mededingingszaak kan de Commissie niet de verplichting opleggen om personen onder ede als getuige te horen.
Bovendien is de Commissie slechts verplicht tot het horen van natuurlijke of rechtspersonen die een voldoende belang aannemelijk maken, indien dezen hier daadwerkelijk om verzoeken. Zij beschikt dus over een zekere beoordelingsvrijheid om al dan niet personen te horen wier getuigenis van belang kan zijn voor de instructie van de zaak. De eerbiediging van de rechten van de verdediging vereist immers niet dat de Commissie de door de belanghebbende genoemde getuigen hoort wanneer zij de feitelijke omstandigheden voldoende opgehelderd acht.
Ook al is de Commissie geen rechterlijke instantie in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en hebben de door de Commissie opgelegde geldboeten geen strafrechtelijk karakter, toch moet de Commissie in de administratieve procedure de algemene beginselen van het recht van de Unie eerbiedigen.
De omstandigheid dat de Commissie volgens de mededingingsregels niet verplicht is voorgestelde getuigen à decharge op te roepen, is evenwel niet in strijd met deze beginselen. Hoewel de Commissie natuurlijke en rechtspersonen kan horen wanneer zij dit noodzakelijk acht, bezit zij immers evenmin het recht om getuigen à charge op te roepen zonder het akkoord van deze laatsten. Daar de procedure voor de Commissie van louter administratieve aard is, is de Commissie niet verplicht de betrokken onderneming in de gelegenheid te stellen een bepaalde getuige te ondervragen en zijn verklaringen in de onderzoeksfase te analyseren. Het volstaat dat de verklaringen die de Commissie gebruikt, voorkwamen in het dossier dat is meegedeeld aan de verzoekende partij, die ze voor de rechter van de Unie kan betwisten.
(cf. punten 135, 137‑139)
9. De gevolgen van een overeenkomst of van onderling afgestemde feitelijke gedragingen behoeven niet te worden onderzocht wanneer vaststaat dat deze een mededingingsbeperkende strekking hebben. De aansprakelijkheid van een bepaalde onderneming voor de inbreuk mag worden aangenomen wanneer zij aan bijeenkomsten heeft deelgenomen terwijl het doel ervan haar bekend was, ook al heeft zij vervolgens een of meer van de aldaar overeengekomen maatregelen niet uitgevoerd.
(cf. punten 252‑253)
10. Als uitvloeisel van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging impliceert het recht op toegang tot het dossier in een administratieve procedure inzake de toepassing van de mededingingsregels dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid moet bieden, alle voor haar verdediging mogelijk relevante documenten in het onderzoeksdossier te onderzoeken.
Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie.
Bij belastende stukken is, wanneer een document niet is meegedeeld, slechts sprake van schending van de rechten van de verdediging wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de Commissie dat document heeft gebruikt om haar punt van bezwaar betreffende het bestaan van een inbreuk te staven en dat haar bezwaar enkel onder verwijzing naar bedoeld document kon worden gestaafd. De betrokken onderneming dient dus aan te tonen dat de Commissie in haar beschikking tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien dat niet-meegedeeld document als bewijs zou moeten worden uitgesloten.
Wat de niet-mededeling van een ontlastend document betreft, behoeft de betrokken onderneming daarentegen enkel aan te tonen dat de niet-overlegging daarvan het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie ten nadele van deze onderneming heeft kunnen beïnvloeden. Het volstaat dat de onderneming aantoont dat zij die ontlastende stukken voor haar verweer had kunnen gebruiken, door met name te bewijzen dat zij elementen had kunnen aanvoeren die niet overeenstemden met de beoordelingen van de Commissie in het stadium van de mededeling van punten van bezwaar, en dus op enigerlei wijze het oordeel van de Commissie in de beschikking had kunnen beïnvloeden.
(cf. punten 262‑265)
11. In het kader van een administratieve procedure in een mededingingszaak maken de antwoorden van ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar geen deel uit van het eigenlijke onderzoeksdossier. Nu het gaat om stukken die geen deel uitmaken van het dossier dat ten tijde van de toezending van de mededeling van de punten van bezwaar is samengesteld, dient de Commissie deze antwoorden dus slechts aan andere betrokken ondernemingen vrij te geven indien blijkt dat zij nieuwe belastende of ontlastende elementen bevatten.
Wat in het bijzonder de ontlastende documenten betreft, is de Commissie niet verplicht om op eigen initiatief toegang te verlenen tot documenten die zich niet in haar onderzoeksdossier bevinden en die zij niet voornemens is in de eindbeschikking tegen de betrokken partijen te gebruiken. Nu de Commissie in de regel niet verplicht is dergelijke documenten op eigen initiatief openbaar te maken, kan een onderneming in beginsel niet op goede gronden betogen dat gestelde ontlastende elementen in de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar haar niet zijn meegedeeld, aangezien zij tijdens de administratieve procedure niet om toegang tot die antwoorden heeft verzocht.
Wanneer het betoog van de verzoekende onderneming aldus moet worden begrepen dat de Commissie had moeten vaststellen dat die antwoorden ontlastende elementen bevatten en dat zij die op eigen initiatief had moeten meedelen, staat het in het kader van een dergelijk betoog aan deze onderneming om een eerste aanwijzing te verschaffen dat de antwoorden in kwestie nuttig kunnen zijn voor haar verweer. Zij moet met name de eventuele ontlastende elementen in kwestie vermelden of een aanwijzing verstrekken die het bestaan ervan en derhalve het nut ervan voor de beslechting van het geschil aannemelijk maakt.
Hoewel de Commissie de betrokken ondernemingen de passages uit het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar moet meedelen waarin een relevante aanwijzing staat met betrekking tot dat belastend element, is zij voorts niet verplicht ook de andere passages van dat antwoord, die geen verband houden met het aangevoerde element, mee te delen.
(cf. punten 266‑267, 290, 292, 296‑297)
12. Met het oog op de eerbiediging van de rechten van de verdediging moet het door de Commissie samengestelde dossier in het kader van een administratieve procedure in een mededingingszaak alle relevante documenten bevatten die zij tijdens het onderzoek heeft verkregen. Weliswaar mogen elementen die geen verband houden met de beweringen rechtens en feitelijk in de mededeling van punten van bezwaar, en die derhalve niet relevant zijn voor het onderzoek, van de administratieve procedure worden uitgesloten, maar de Commissie kan niet alleen bepalen welke documenten voor het verweer van de betrokken onderneming van nut kunnen zijn.
De Commissie voldoet niet aan die eisen wanneer zij een document dat een transcriptie bevat van de mondelinge verklaring van een onderneming betreffende een inbreukmakend feit, van het dossier uitsluit, terwijl de schriftelijke verklaring van die zelfde onderneming met betrekking tot dat feit als relevant element van het onderzoek in aanmerking is genomen.
Een dergelijke onregelmatigheid kan de wettigheid van de beschikking van de Commissie echter slechts aantasten indien zij het verloop van de procedure en de inhoud van deze beschikking heeft kunnen beïnvloeden ten nadele van de betrokken onderneming, die moet aantonen dat zij het niet-meegedeelde ontlastende stuk voor haar verweer had kunnen gebruiken, door met name te bewijzen dat zij elementen had kunnen aanvoeren die niet overeenstemden met de beoordelingen van de Commissie in het stadium van de mededeling van punten van bezwaar, en dus op enigerlei wijze het oordeel van de Commissie in de beschikking had kunnen beïnvloeden.
(cf. punten 306‑308)
13. Het in artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 bepaalde maximum van 10 % van de omzet moet worden berekend op basis van de gezamenlijke omzet van alle vennootschappen die deel uitmaken van de economische eenheid die verantwoordelijk is voor de inbreuk waarvoor een sanctie wordt opgelegd. Indien daarentegen deze economische eenheid inmiddels is verbroken, dan kan iedere adressaat van de beschikking aanspraak maken op de individuele toepassing van het plafond in kwestie.
(cf. punt 324)
14. Wanneer een onderneming stelt dat de Commissie als verzachtende omstandigheid had moeten aannemen dat zij bij een inbreuk op de mededingingsregels een passieve rol heeft gespeeld, heeft het feit dat deze onderneming tijdens de administratieve procedure niet uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij een passieve rol heeft gespeeld, geen invloed op de ontvankelijkheid van haar grief.
In de eerste plaats zijn ondernemingen tot wie een mededeling van punten van bezwaar wordt gericht, immers niet verplicht specifiek te verzoeken om inaanmerkingneming van een verzachtende omstandigheid. Verder moet de Commissie, ingeval een inbreuk door meerdere ondernemingen is gepleegd, het relatieve gewicht van de deelneming van elk van hen onderzoeken, teneinde te bepalen of te hunner aanzien verzwarende of verzachtende omstandigheden bestaan, met name wanneer het gaat om een verzachtende omstandigheid die uitdrukkelijk voorkomt op de niet-exhaustieve lijst van punt 3 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd.
(cf. punten 329‑330)
15. Het feit dat een onderneming een louter passieve rol vervulde of slechts meeloopster was bij de totstandbrenging van een inbreuk op de mededingingsregels, indien bewezen, kan volgens punt 3, eerste streepje, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, een verzachtende omstandigheid vormen, met dien verstande dat deze passieve rol inhoudt dat deze onderneming zich op de achtergrond heeft gehouden, dat wil zeggen niet actief heeft deelgenomen aan de uitwerking van de mededingingsverstorende overeenkomsten.
Als indicatie voor de passieve rol van een onderneming in een mededingingsregeling kunnen onder meer in aanmerking worden genomen het feit dat zij de bijeenkomsten veel minder regelmatig heeft bijgewoond dan de gewone kartelleden, het feit dat zij pas later actief is geworden op de markt waarop de inbreuk betrekking had, ongeacht de duur van haar deelneming hieraan, of het feit dat vertegenwoordigers van andere ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen, een uitdrukkelijke verklaring in die zin hebben afgelegd. Hoe dan ook moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden van de zaak.
De Commissie beschikt bij de toepassing van verzachtende omstandigheden over een beoordelingsmarge.
Wanneer de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat een onderneming aanwezig was bij of op de hoogte is gebracht van de meeste van de heimelijke bijeenkomsten die in de beschikking van de Commissie worden genoemd, strookt het feit dat deze onderneming niet fysiek aanwezig was bij sommige bijeenkomsten, maar daarover telefonisch is geïnformeerd, met de clandestiene aard van het verloop daarvan en getuigt er geenszins van dat de onderneming een louter passieve rol vervulde of slechts meeloopster was.
(cf. punten 331‑333, 337)
16. Ingevolge punt 3, tweede streepje, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, kan het feit dat de inbreukmakende overeenkomsten of gedragsregels niet daadwerkelijk zijn toegepast, een verzachtende omstandigheid vormen voor zover de betrokken onderneming aantoont dat zij zich tijdens de periode waarin zij partij was bij de inbreukmakende overeenkomsten, daadwerkelijk aan de toepassing ervan heeft onttrokken door zich concurrentieel te gedragen op de markt, of, althans, dat zij zo duidelijk en in aanzienlijke mate is tekortgeschoten in haar verplichting tot toepassing van deze mededingingsregeling dat zij de werking zelf ervan heeft verstoord.
Overigens behoeft het enkele feit dat een onderneming waarvan de deelneming aan een afspraak met haar concurrenten is aangetoond, zich op de markt niet overeenkomstig de met haar concurrenten overeengekomen wijze heeft gedragen door op de markt een min of meer onafhankelijk beleid te voeren, niet noodzakelijkerwijs als verzachtende omstandigheid in aanmerking te worden genomen. Het kan niet worden uitgesloten dat die onderneming enkel heeft gepoogd het kartel in haar voordeel te gebruiken.
(cf. punten 345‑346)