KOHTUJURISTI ETTEPANEK
JULIANE KOKOTT
esitatud 4. mail 2017(1)
Kohtuasi C‑106/16
Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o. (likvideerimisel)
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Sąd Najwyższy (Poola kõrgeim üldkohus))
Asutamisvabadus – ELTL artiklid 49 ja 54 – Kohaldamisala – Piiriülene ümberkujundamine – Äriühingu põhikirjajärgse asukoha üleviimine teise liikmesriiki, ilma et tegelikku asukohta oleks muudetud – Avaldus äriühingu kustutamiseks päritoluliikmesriigi äriregistrist – Äriühingu tegevuse lõpetamise ja likvideerimise nõue – Võlausaldajate, vähemusosanike ja töötajate kaitse – Proportsionaalsus
I. Sissejuhatus
1. Kas asutamisvabadusega on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mis keelavad selle liikmesriigi õiguse alusel asutatud äriühingul kujundada end ümber teise liikmesriigi õiguse alusel tegutsevaks äriühinguks?
2. See on sisuliselt küsimus, millele Euroopa Kohus peab käesolevas eelotsusemenetluses vastama. See küsimus kerkib Poola osaühingu soovi tõttu omandada oma õiguslikku identiteeti säilitades äriühingu õiguslik vorm Luksemburgi õiguse alusel. Selle kavatsuse lõpuleviimiseks vajalik toiming, nimelt äriühingu kustutamine Poola äriregistrist, nurjub siiski seetõttu, et selle liikmesriigi õiguse kohaselt on selleks nõutav, et äriühing oleks eelnevalt likvideeritud ja tema tegevus lõpetatud.
3. Euroopa Kohtul avaneb sellega seoses võimalus täpsustada asutamisvabaduse kohaldamisala ulatust ja selgitada põhimõttelise tähtsusega küsimust. Seda seetõttu, et on vaja otsustada, kas see põhivabadus ei taga liikmesriigi õiguse alusel asutatud äriühingule mitte ainult võimalust vabalt valida oma majandustegevuse kohta liidu piires, vaid sellest olenemata ka võimalust piiriüleselt muuta äriühingu õiguslikku vormi.
4. Käesolev kohtuasi lisandub seega Euroopa Kohtu hästi tuntud otsustele äriühingute piiriülese liikuvuse kohta.(2) Tegelikult leidub liidu õiguses üksnes vähe valdkondi, mis erialaringkondades samal viisil kirgi lõkkele puhuvad ja on end sama intensiivselt maksma pannud. Asjakohaste käsitluste lausa määratu suurt hulka silmas pidades(3) võib siinkohal tsiteerida Karl Valentini ütlust:(4) „Kõik on juba öeldud, kuid igaüks ei ole seda veel teinud.“
5. Nüüd on niisiis jälle pöördutud Euroopa Kohtu poole, et see teeks otsuse.
II. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus
6. Liidu õigusraamistiku määrab kindlaks ELTL artiklites 49 ja 54 sätestatud asutamisvabadus.
B. Siseriiklik õigus
7. Poola äriseadustiku (Kodeks spółek handlowych) artikkel 270 sätestab:
„Äriühing lõpetatakse:
[…]
2. osanike otsusega äriühingu lõpetamise kohta või äriühingu asukoha üleviimise tõttu välismaale, mida tõendab notariaalselt tõestatud protokoll;
[…]“.
8. Poola äriseadustiku artikkel 272 sätestab:
„Äriühingu lõpetamisel toimub selle likvideerimine ja äriühing kustutatakse registrist.“
9. Poola äriseadustiku artikli 288 § 1 näeb ette, et äriühingu lõppbilanss kinnitatakse osanike koosolekul ja esitatakse pärast likvideerimismenetluse lõpetamist bilansiga tutvumiseks äriühingu asukohas ning see esitatakse selle äriregistrit pidavale kohtule koos avaldusega äriühingu registrist kustutamiseks. Lähtekuupäevaks loetakse päeva enne selle vara jaotamist osanike vahel, mis jäi alles pärast võlausaldajate kõigi nõuete rahuldamist või tagamist.
10. Poola äriseadustiku artiklid 551–568 määravad kindlaks äriühingute ümberkujundamise. Sellega seoses sätestab Poola äriseadustiku artikli 562 § 1, et kapitaliühingute ümberkujundamise puhul on vajalik osanike koosoleku või aktsionäride üldkoosoleku otsus.
11. Rahvusvahelise eraõiguse seaduse, mis on vastu võetud 4. veebruaril 2011 (Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. – Prawo prywatne międzynarodowe), artikkel 17 on muu hulgas sõnastatud järgmiselt:
„1. Juriidilisele isikule kohaldatakse asukohariigi õigust.
2. Kui aga lõike 1 alusel kohaldatav õigus näeb ette selle riigi õiguse kohaldamise, mille kohaselt äriühing on asutatud, siis kohaldatakse selle riigi õigust.
[…]“.
12. Rahvusvahelise eraõiguse seaduse artikkel 19 sätestab:
„1. Kui juriidilise isiku asukoht viiakse üle teise riiki, siis on tema suhtes kohaldatav selle riigi õigus. Kui mõlema riigi õigus seda võimaldab, siis säilib juriidilise isiku õigusvõime senise asukoha riigi õiguse järgi. Asukoha üleviimisega Euroopa Majanduspiirkonna piires ei kaasne juriidilise isiku õigusvõime lõppemist.
2. Erinevates riikides asuvate juriidiliste isikute ühinemisel tuleb järgida nende riikide õiguses ette nähtud tingimusi.“
III. Põhikohtuasi ja menetlus Euroopa Kohtus
13. Polbud-Wykonawstwo sp. z o.o. (edaspidi „Polbud“) on Poola õiguse alusel asutatud osaühing, mille asukoht on Lącko. Selle osanikud otsustasid 30. septembril 2011 viia „äriühingu asukoha“ vastavalt Poola äriseadustiku artikli 270 punktile 2 üle Luksemburgi Suurhertsogiriiki. Majandustegevuse tegeliku teostamise kohta ei muudetud.
14. Selle alusel esitas Polbud 19. oktoobril 2011 äriregistrit pidavale kohtule avalduse likvideerimismenetluse algatamiseks. Äriregistris tehti 26. oktoobril 2011 selle kohta kanne ja määrati likvideerija.
15. Polbudi osanike koosolek sõlmis 28. mail 2013 Rambrouchis (Luksemburg) notariaalse kokkuleppe, et täita 2011. aasta septembris vastu võetud otsust asukoha üleviimise kohta ja viia äriühingu asukoht alates sellest kuupäevast üle Luksemburgi, ilma et see oleks kaasa toonud äriühingu õigusvõime lõppemist ja uue juriidilise isiku loomist. Lisaks tehti eelkõige otsus muuta äriühingu õiguslik vorm osaühinguks Luksemburgi õiguse järgi ja anda äriühingule uus nimi Consoil Geotechnik S.à.r.l. (edaspidi „Consoil“) ning sõlmida uus äriühingu asutamisleping. Selle alusel kanti Consoil 14. juunil 2013 Luksemburgi äriregistrisse.(5)
16. Seepeale esitas Polbud 24. juunil 2013 Poola äriregistrit pidavale kohtule avalduse äriregistrist kustutamiseks. Polbud ei täitnud kohtu korraldust esitada selle jaoks vajalikud tõendid äriühingu lõpetamise ja likvideerimise kohta. Ta viitas pigem sellele, et äriühingu asukoht on üle viidud Luksemburgi ja äriühingu tegevus jätkub vastavalt selle liikmesriigi õigusele.
17. Äriregistrit pidav kohus jättis avalduse 19. septembri 2013. aasta kandemäärusega rahuldamata. Selle peale esimeses ja teises kohtuastmes esitatud määruskaebused jäeti rahuldamata.
18. Lõpuks pöördus äriühing 4. juunil 2014 kassatsioonkaebusega Sąd Najwyższy (Poola kõrgeim üldkohus) poole. Ta väidab, et alates kuupäevast, mil tema asukoht viidi üle Luksemburgi, ei saa tema suhtes enam kohaldada Poola õigust ja äriühing on muudetud äriühinguks, millele on kohaldatav Luksemburgi õigus. Sel kuupäeval lõppes likvideerimismenetlus ja äriühing tuli Poola registrist kustutada.
19. Sąd Najwyższy (Poola kõrgeim üldkohus) kahtleb, kas äriühingu äriregistrist kustutamisest keeldumine selle tõttu, et Poola õiguse kohaselt ei ole selleks vajalikud tingimused täidetud, on vastuolus asutamisvabadusega, mis on tagatud liidu õigusega. Seetõttu esitas ta 22. oktoobril 2015 ELTL artikli 267 alusel Euroopa Kohtule järgmised küsimused:
„1. Kas ELTL artiklitega 49 ja 54 on vastuolus, kui liikmesriik, kus äriühing (osaühing) on asutatud, kohaldab selliseid siseriikliku õiguse sätteid, mille kohaselt kustutatakse äriühing äriregistrist alles pärast likvideerimismenetluse tulemusel toimuvat äriühingu tegevuse lõpetamist, kui äriühing asutati uuesti mõnes muus liikmesriigis osanike otsusega, mis näeb ette asutamisliikmesriigis omandatud õigusvõime säilimise?
Kui sellele küsimusele vastatakse eitavalt:
2. Kas ELTL artikleid 49 ja 54 tuleb tõlgendada nii, et siseriikliku õigusega ette nähtud kohustus viia läbi äriühingu likvideerimismenetlus – see tähendab lõpetada äriühingu tavapärane tegevus, nõuda sisse võlad, täita kohustused ja müüa äriühingu vara, rahuldada või tagada võlausaldajate nõuded, samuti esitada nende toimingute kohta raamatupidamise aruanne ning nimetada raamatupidamis- ja muude dokumentide säilitamise eest vastutav isik –, mis eelneb äriühingu lõppemisele, mis toimub äriregistrist kustutamise kuupäeval, on sobiv, vajalik ja proportsionaalne meede selleks, et tagada kaitset vajav üldhuvi, milleks on asukohta muutva äriühingu võlausaldajate, vähemusosanike ning töötajate huvide eest seismine?
3. Kas ELTL artikleid 49 ja 54 tuleb tõlgendada nii, et tegemist on asutamisvabaduse piiramisega, kui äriühing viib teise liikmesriigi äriühinguks ümberkujundamise eesmärgil oma põhikirjajärgse asukoha üle teise liikmesriiki, aga ei muuda ettevõtte peamist asukohta, mis jääb endiselt asutamisliikmesriiki?“
20. Euroopa Kohtu menetluses esitasid kirjalikud seisukohad Poola Vabariik, Austria Vabariik, Portugali Vabariik ja Euroopa Komisjon. 6. märtsil 2017 toimunud kohtuistungil osalesid nimetatud menetlusosalised, välja arvatud Portugali Vabariik, ning Polbud ja Saksamaa Liitvabariik.
IV. Õiguslik hinnang
21. Käesolev eelotsusetaotlus puudutab Polbudi kavatsust muuta oma õiguslik vorm osaühinguks Luksemburgi õiguse alusel. Kuna Luksemburg eeldab samamoodi kui ka kõik muud liikmesriigid, et äriühingute asutamiseks ja nende tegevuse jätkamiseks on siseriikliku õiguse kohaselt nõutav, et äriühingu põhikirjajärgne asukoht oleks asjaomases liikmesriigis, on selline kavatsus paratamatult seotud põhikirjajärgse asukoha üleviimisega.(6) Näib, et Consoili kandmisega Luksemburgi äriühingute registrisse on see ka toimunud.(7)
22. Euroopa Kohtu terminoloogia kohaselt on tegemist piiriülese ümberkujundamisega. Selle all on mõeldud äriühingu ümberkujundamist teise liikmesriigi õiguse kohaldamisalasse kuuluvaks äriühinguks, mis tekib selle tulemusena.(8)
23. Sellise ümberkujundamise õnnestumine sõltub põhimõtteliselt ühtmoodi nii päritoluliikmesriigi kui ka vastuvõtva liikmesriigi õiguskordadest. Nii oli kohtuotsuse VALE(9) puhul tegemist sellega, et vastuvõttev liikmesriik nägi küll oma riigi äriühingute jaoks ette ümberkujundamise võimaluse, kuid ei lubanud siiski piiriüleseid ümberkujundamisi. Seevastu puudutab käesolev juhtum takistusi, mida teeb päritoluliikmesriik. Poola õigusnormid ei luba nimelt Polbudi, kelle õigusvõime säilitab Consoil, äriregistrist kustutada, ilma et esimesena nimetatud äriühing oleks eelnevalt likvideeritud ja lõpetatud.
24. Järgnevalt tuleb sisuliselt välja selgitada, kas sel viisil tegutsemine on vastuolus asutamisvabadusega. Selle juhtumi eripära seisneb seejuures asjaolus, et eelotsusetaotluses esitatud selgituste kohaselt ei kaasne äriühingu piiriülese ümberkujundamisega äritegevuse keskme muutmist. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib endalt, kas seda arvesse võttes kuulub see asutamisvabaduse kohaldamisalasse (kolmas küsimus), kas tegemist on piiranguga (esimene küsimus), ja kas seda saab vajaduse korral õigustada (teine küsimus).
A. Kolmas eelotsuse küsimus
25. Kolmas eelotsuse küsimus – mis on veidi ebaselgelt sõnastatud – puudutab ELTL artiklites 49 ja 54 sätestatud asutamisvabaduse kohaldamisala. Seda küsimust tuleb käsitleda kõige enne. Nimelt juhul, kui juba piiriülene ümberkujundamine, mida käesoleval juhul kavatseti, ei kuulu asutamisvabaduse kohaldamisalasse, ei kerki algusest saadik sellele järgnevad küsimused piirangu ja õigustatuse kohta.
26. Eelotsusetaotluse esitanud kohus tahab oma küsimusega teada, kas asutamisvabaduse kohaldamisalasse kuulub juhtum, kus liikmesriigi õiguse alusel asutatud äriühing viib eesmärgil kujundada end ümber teise liikmesriigi äriühinguks oma põhikirjajärgse asukoha üle sellesse teise liikmesriiki, ilma et ta muudaks „ettevõtte peamist asukohta“ – see tähendab tuginedes Euroopa Kohtu keelekasutusele kohtuotsuses Cartesio,(10)tegelikku asukohta –, mis asub endiselt päritoluliikmesriigis.
27. Euroopa Kohtu praktika kohaselt kuuluvad piiriülese ümberkujundamise toimingud põhimõtteliselt majandustegevuse alla, mille puhul liikmesriigid on kohustatud järgima asutamisvabadust.(11) See ei tähenda siiski, et sedalaadi protsessid on üldiselt hõlmatud selle põhivabaduse kohaldamisalaga. Pigem peavad alati olema täidetud ELTL artiklis 49 sätestatud tingimused. Selle sätte kohaselt keelatakse piirangud, mis kitsendavad liikmesriigi kodaniku asutamisvabadust teise liikmesriigi territooriumil, kusjuures äriühingud, mis on asutatud vastavalt liikmesriigi õigusele, võrdsustatakse ELTL artikli 54 kohaselt liikmesriikide kodanikega.
28. Järelikult tuleb kontrollida, kas Polbudi tuleb pidada äriühinguks ELTL artikli 54 tähenduses ning ta saab seega tugineda asutamisvabadusele (selle kohta tagapool punkt 1) ja kas käesoleval juhul kavatsetava ümberkujundamisega on seotud asutamine teises liikmesriigis (selle kohta tagapool punkt 2).
1. Äriühing ELTL artikli 54 tähenduses
29. Kohtupraktika kohaselt kujutab küsimus, kas ELTL artikkel 49 on kohaldatav äriühingu suhtes, kes tugineb asutamisvabadusele, vastavalt ELTL artiklile 54 endast küsimust, mis tuleb lahendada eelnevalt, ning millele saab vastata vaid kohaldamisele kuuluva siseriikliku õiguse alusel. Seega on liikmesriigi pädevuses määratleda nii see, milline peab olema äriühingu seos liikmesriigiga, et teda saaks käsitada vastava riigi õigusnormide kohaselt asutatud äriühinguna, kes saab sellest tulenevalt kasutada asutamisvabadust, kui ka see, millise seose olemasolu on nõutav hiljem niisuguse staatuse säilimiseks.(12)
30. Arvestades Poola rahvusvahelise eraõiguse seaduse artikli 17 lõiget 1, võib näida küsitav, kas Polbudi loetakse oma põhikirjajärgse asukoha Luksemburgi üleviimise tõttu veel Poola äriühinguks ja kas ta saab sellisena tugineda asutamisvabadusele. Seda seetõttu, et selle sätte kohaselt kohaldatakse juriidilisele isikule asukohariigi õigust. Poola väite kohaselt, mille ta esitas kohtuistungil, loobus Poola seadusandja asukoha mõiste täpsustamisest. Kui selle all mõistetakse siiski põhikirjajärgset asukohta, siis peaks see viima tagajärjeni, et Polbudi ei tuleks enam pidada Poola õiguse alusel tegutsevaks äriühinguks.
31. Selle väljaselgitamine on siiski eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne ja selle võib siinkohal tähelepanuta jätta, kuna nimetatud kohus ise ei kahtle selles, et Polbud võib tugineda asutamisvabadusele.
2. Asutamine teises liikmesriigis
32. Järgmisena tuleb arutada, kas tegemist on asutamisega teises liikmesriigis ELTL artikli 49 tähenduses.
33. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on asutamine väga lai mõiste, mis annab võimaluse osaleda püsivalt ja kestvalt teise liikmesriigi majanduselus ja saada sellest kasu.(13) Selleks on vaja, et vastuvõtvas liikmesriigis oleks tagatud alaline kohalolek, mis peab olema tuvastatav objektiivsete ja kontrollitavate asjaolude põhjal.(14)
34. Asutamise mõiste täpsustamisel on Euroopa Kohus lisaks rõhutanud, et see mõiste tähendab liikmesriigis püsiva asukohaga ettevõtte kaudu määramata ajaks planeeritud tegeliku majandustegevuse teostamist.(15) Oma uuemas kohtupraktikas on Euroopa Kohus teinud sellest järelduse, et nimetatud mõiste eeldab tegelikku kohaloluvastuvõtvas liikmesriigis ning majandustegevuse tegelikku teostamist selles.(16) Siiski on Euroopa Kohus seni hinnanud tegeliku asutamise kriteeriumi ainult seoses piirangu olemasoluga(17) või piiravate meetmete õigustamisega.(18)
35. Kui asutamine on esiteks siiski vaieldamatult asutamisvabaduse kohaldamise tingimus ja teiseks, kui asutamise mõiste tähendab väljakujunenud kohtupraktikas tegelikku kohalolu vastuvõtvas liikmesriigis ning majandustegevuse tegelikku teostamist, siis peaks asutamisvabaduse kohaldamisala järelikult hõlmama üksnes sellised juhtumeid, mis on seotud asutamisega tegeliku kohaloleku tähenduses.
36. Arvestades Euroopa Kohtu laia arusaama asutamise mõistest, kvalifitseerub selleks juba teatud infrastruktuuri olemasolu vastuvõtvas liikmesriigis, mis võimaldab seal stabiilselt ja pidevalt majandustegevust teostada.(19) Peale selle on kohtupraktika kohaselt piisav ainuüksi kavatsus selline tegevuskoht asutada.(20)
37. Mis puudutab käesolevat juhtumit, siis jäi eelotsusetaotluse kohtu sõnul Polbudi äritegevuse kese Poolasse. Seega ei ole välistatud, et äriühing tegeleb sellest hoolimata Luksemburgis tegevustega, mis kujutavad endast tegelikku asutamist kohtupraktika tähenduses, või et ta kavatseb sellist tegevuskohta asutada. Kui see peaks nii olema, siis kuulub see asutamisvabaduse kohaldamisalasse.(21)
38. Seevastu juhul, kui Polbudi jaoks on ainsana oluline tema suhtes kohaldatava äriühinguõiguse muutmine, siis ei ole asutamisvabadus kohaldatav. See annab küll liidu ettevõtjatele võimaluse vabalt valida majandustegevuse kohta, kuid mitte võimalust vabalt valida tema suhtes kohaldatavat õigust. Seetõttu ei hõlma asutamisvabadus piiriülest ümberkujundamist juhul, kui see on omaette eesmärk, vaid ainult seoses äriühingu tegeliku asutamisega.
– Kohtuotsus Cartesio
39. Teistsuguseid järeldusi ei saa teha eelkõige kohtuotsusest Cartesio.(22) Euroopa Kohus otsustas selles ühest küljest, et liikmesriigid võivad mitte lubada selle riigi õiguse alusel asutatud äriühingul seda staatust säilitada juhul, kui ta viib oma asukoha üle teise liikmesriiki ning katkestab seeläbi asutamiskoha liikmesriigi õigusnormidega ette nähtud seose.(23) Teisest küljest, nii Euroopa Kohus obiter dicens, tuleb äriühingu asukoha niisugust üleviimist mõnda teise liikmesriiki, kus riik, mille õigust tema suhtes kohaldatakse, ei muutu, eristada juhtudest, kus ühe liikmesriigi õiguse alusel asutatud äriühing siirdub teise liikmesriiki nii, et tema suhtes muutub kohaldatavaks teise riigi õigus, ja kus see äriühing muudab oma vormi vastavalt teise, see tähendab saabumiskoha liikmesriigi õigusnormidega ettenähtule.(24)
40. Neid selgitusi ei saa mõista nii, nagu oleks Euroopa Kohus liigitanud piiriülesed ümberkujundamised asutamisvabaduse kohaldamisalasse kuuluvaks, ilma neid tegeliku asutamisega seostamata. Pigem lubab Euroopa Kohtu kaalutluste üheskoos vaatlemine oletada, et kohus tegi vahet juhtumi vahel, mil toimus äriühingu tegeliku asukoha üleviimine ilma kõnealuse äriühingu suhtes kohaldatava õiguse muutumiseta, ja juhtumi vahel, mil üleviimine toimus sellise õiguse muutumisega. Selline järeldus näib tingimata veenev juba seetõttu, et esiteks tuleb Euroopa Kohtu obiter dictum’itlugeda selle põhilise väite valguses, millele see järgneb, ja teiseks on nimetatud kohtuotsuse ese äriühingu tegeliku asukoha üleviimine.(25)
– Kohtuotsused Centros ja Inspire Art
41. Lisaks ei esine ka vastuolu kohtuotsustega Centros(26) ja Inspire Art.(27) Nimelt juhul, kui Polbud peaks kavatsema äriühinguna, mille suhtes kohaldatakse ühe liikmesriigi õigust, hakata majandustegevusega tegelema üksnes teises liikmesriigis, vastab see tõepoolest olukorrale, mille kohta Euroopa Kohus nimetatud kohtuotsustes lõppkokkuvõttes leidis, et see on asutamisvabadusega kooskõlas. Sellest hoolimata on vahetegemine vajalik. Nendes kohtuasjades hindas Euroopa Kohus olukorda ühes liikmesriigis asutatud äriühingu perspektiivist, kes omalt poolt kavatses asuda teise liikmesriiki, nimelt osanike asukohariiki. Seevastu lubavad eelotsusetaotluses esitatud andmed oletada, et käesoleval juhul on tegemist juba olemasoleva äriühinguga, kes tahaks lihtsalt muuta oma õiguslikku vormi.
42. Teistsuguse järelduseni ei vii seejuures asjaolu, et Luksemburgis kanti äriühing nime all Consoil registrisse vastavalt avaldatud eesmärgile jätkata Polbudi õigusvõimet. Poola vaatenurgast ei saa see olla määrava tähtsusega. Nagu Euroopa Kohus on rõhutanud, eeldab äriühingute piiriülene ümberkujundamine kahe siseriikliku õiguse järjestikust kohaldamist.(28) Kui piltlikult rääkida, siis seisab Polbud küll ühe jalaga juba Luksemburgis, kuid tema teine jalg asub endiselt Poolas.
3. Vahekokkuvõte
43. Kolmandale eelotsuse küsimusele tuleb seega vastata, et ELTL artiklites 49 ja 54 sätestatud asutamisvabaduse kohaldamisalasse kuulub olukord, kus ühe liikmesriigi õiguse alusel asutatud äriühing viib eesmärgil kujundada äriühing ümber teise liikmesriigi äriühinguks oma põhikirjajärgse asukoha üle teise liikmesriiki, juhul kui selle äriühingu teises liikmesriigis tegeliku kohaloleku eesmärk on tegeliku majandustegevuse teostamine või kui kavatsetakse seda teostama hakata. See ei puuduta selle liikmesriigi pädevust määrata kindlaks nii see, milline peab olema äriühingu seos liikmesriigiga, et seda saaks käsitada vastava riigi õigusnormide kohaselt asutatud äriühinguna, kui ka see, millise seose olemasolu on hiljem nõutav niisuguse staatuse säilitamiseks.
B. Esimene eelotsuse küsimus
44. Juhul kui Polbud asub tegelikult Luksemburgis, mille hindamine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne, tuleb järgmisena käsitleda esimest eelotsuse küsimust. Selle küsimusega tuleb selgitada, kas asutamisvabaduse piiranguga on tegemist juhul, kui asjaomase äriühingu kustutamine päritoluliikmesriigi äriregistrist, mis on vajalik piiriülese ümberkujundamise läbiviimiseks, seatakse sõltuvusse selle eelnevast likvideerimisest ja lõpetamisest.
45. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb piirangutena käsitada mis tahes meetmeid, mis keelavad või takistavad asutamisvabaduse teostamist või muudavad selle vähem atraktiivseks.(29)
46. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu andmetel ei vii Poola äriühingu asukoha üleviimine liidu piires vastavalt rahvusvahelise eraõiguse artikli 19 lõikele 1 õigusvõime lõppemiseni. Ka äriühingule kohaldatava õiguse muutumisel jääb juriidilise isiku õigusvõime püsima. Järelikult tunnustab Poola õigus põhimõtteliselt, et Polbudi õigusvõime saab Consoilis säilida. Samal ajal toob siiski otsus asukoha välismaale üleviimise kohta vastavalt Poola äriseadustiku artikli 270 punktile 2 koosmõjus seadustiku artikliga 272 pärast likvideerimise läbiviimist kaasa äriühingu lõpetamise.
47. Poola asutuste keeldumine Polbudi äriregistrist kustutamisest, kui seda ei ole eelnevalt likvideeritud ja lõpetatud, takistab siiski piiriülese ümberkujundamise läbiviimist. Järelikult on tegemist asutamisvabaduse piiranguga.(30)
48. Esimesele eelotsuse küsimusele tuleb seetõttu vastata, et juhul kui ühe liikmesriigi õiguse alusel asutatud äriühing on tegeliku majandustegevuse teostamise eesmärgil asunud tegelikult teise liikmesriiki või kavatseb sinna asuda ning ta kujundatakse ümber selle liikmesriigi õiguse alusel tegutsevaks äriühinguks, siis piirab selliste siseriiklike sätete kohaldamine, mille kohaselt on selle äriühingu päritoluliikmesriigi äriregistrist kustutamise tingimuseks, et enne seda on äriühing pärast likvideerimismenetluse läbiviimist lõpetatud, asutamisvabadust.
C. Teine eelotsuse küsimus
49. Lõpuks tuleb seega arutada veel teist küsimust. Sellega soovitakse sisuliselt teada, kas likvideerimismenetluse läbiviimise kohustus kujutab endast proportsionaalset meedet, et kaitsta piiriülest ümberkujundamist läbi viiva äriühingu võlausaldajaid, vähemusosanikke ja töötajaid.
50. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu kirjelduste kohaselt hõlmab likvideerimismenetlus konkreetselt äriühingu tavapärase tegevuse lõpetamist, võlgade sissenõudmist, kohustuste täitmist ja äriühingu vara müüki, võlausaldajate nõuete rahuldamist või tagamist, nende toimingute kohta raamatupidamise aruande esitamist ning raamatupidamis- ja muude dokumentide säilitamise eest vastutava isiku nimetamist. See eelneb äriühingu tegevuse lõpetamisele, mis toimub äriregistrist kustutamise kuupäeval.
51. Välja arvatud ELTL artiklites 51 ja 52 nimetatud juhtumid, on asutamisvabaduse piirangud väljakujunenud kohtupraktika kohaselt lubatud üksnes siis, kui seda õigustab ülekaalukas üldine huvi. Need piirangud peavad aga seejuures olema taotletavate eesmärkide elluviimiseks sobivad ega või minna kaugemale sellest, mis on eesmärkide saavutamiseks vajalik.(31)
52. Järgnevalt käsitlen ma kõigepealt Poola vastuväidet, mille kohaselt on äriühingu likvideerimise nõue õigustatud juba kuritarvituste vastu võitlemise tõttu (selle kohta tagapool punkt 1). Seejärel käsitlen ma võlausaldajate, vähemusosanike ja töötajate huve, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus oma küsimuses puudutas (selle kohta tagapool punkt 2).
1. Võitlus kuritarvituste vastu
53. Poola käsituse kohaselt on käesoleval juhul vaidlusaluse ümberkujundamise puhul tegemist kunstliku ümberkujundamisega, mis ei ole õigustatud majanduslike põhjustega. Äriühingu likvideerimine on sobiv meede selleks, et takistada ettevõtjatel siseriiklikust õigusest mööda hiilida.
54. Poola väide on ülearune, kuivõrd see põhineb eeldusel, et Polbud kavatseb muuta üksnes tema suhtes kohaldatavat äriühinguõigust. Seda seetõttu, et nagu eespool märgitud, ei kuuluks see enam asutamisvabaduse kohaldamisalasse. Kui asutamisvabadust kohaldatakse siiski vastuvõtvas liikmesriigis majandustegevuse tegeliku teostamise tõttu, siis ei saa Poolaga nõustuda.
55. Vaidlust ei ole tõepoolest selle üle, et õigussubjektid ei saa liidu õigusnorme ära kasutada kuritarvituse eesmärgil.(32) Üldine kohustus korraldada likvideerimismenetlus läheb aga kaugemale sellest, mis on sedalaadi kuritarvituste vältimiseks vajalik, sest see kujutab endast lõppkokkuvõttes siiski lubamatut üldist eeldust, et tegemist on kuritarvitusega.(33) Kui konkreetsel juhul on piiriülese ümberkujundamise aluseks ebaausad motiivid, siis võivad liikmesriigid võtta kõik sobivad meetmed, et pettusi ennetada või nende eest karistada.(34)
2. Võlausaldajate, vähemusosanike ja töötajate kaitse
56. Võlausaldajate, vähemusosanike ja töötajate huvid on ülekaalukad üldised huvid.(35) Siiski ei ole selge, et kohustus läbi viia likvideerimismenetlus oleks sobiv, et kaitsta nimetatud rühmade huve. Pigem takistatakse sellega piiriüleseid ümberkujundamisi või peatatakse need isegi juhul, kui need huvid ei ole ohus.(36)
57. Vastupidi: selline meede näib koguni kahjulik. Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus nimelt märgib, järgib likvideerimismenetlus lõppkokkuvõttes eesmärki lõpetada äriühingu õiguslik olemasolu. See viib seega tagajärjeni, et äriühingu eraisikutest võlausaldajate jaoks läheb nende senine lepingupartner kaotsi, kõigi töötajate töösuhted lõpetatakse ja vähemusosanikud sõltuvad samamoodi kui teised osanikud likvideerimisel järele jäänud varast.
58. Ümberpöördult ei tähenda see aga, et liikmesriigil oleks keelatud kehtestada piiriüleste ümberkujundamiste puhul avalike huvide kaitseks kohustusi ja tingimusi. Need meetmed peavad siiski olema kooskõlas proportsionaalsuse põhimõttega. Järgnevalt käsitlen ma sellega seoses võlausaldajate (selle kohta tagapool punkt a), vähemusosanike (selle kohta tagapool punkt b) ja töötajate (selle kohta tagapool punkt c) olukorda.
a) Võlausaldajate kaitse
59. Seoses võlausaldajate kaitsega on tähtsad ainult äriühingu olemasolevate võlausaldajate huvid. Nimelt niipea, kui Polbud tegutseb pärast piiriülese ümberkujundamise korraldamist Luksemburgi äriühingu õiguslikus vormis endiselt ka Poolas, on võimalikele võlausaldajatele selge, et äriühingu sise- ja välissuhteid ei määrata kindlaks Poola õiguse alusel.(37)
60. Siiski valitseb oht, et ümberkujundamine kahjustab olemasolevate võlausaldajate huve. Eelkõige võidakse edaspidi kohaldada äriühingu suhtes kapitali kaitse ja vastutuse osas vähem rangeid eeskirju. Seda arvestades ei saa vastu vaielda sellele, kui neil võlausaldajatel on lubatud nõuda piisavaid tagatisi, kui nad suudavad usaldusväärselt näidata, et ümberkujundamise tõttu on nende juba tekkinud nõuete rahuldamine ohus.(38)
61. Mis puudutab Poola väidet selle kohta, et ümberkujundamise korral halveneb võlausaldajate olukord ka menetlusõiguslikus mõttes, ja sellega seoses esitatud märkust, et võlausaldajad peavad äriühingu vastu esitama hagid teise liikmesriigi kohtutes, siis ei ole see vastuväide veenev. Nagu lubavad mõista eelotsusetaotluse esitanud kohtu sedastused, tuleb nimelt juhul, kui äriühingu tegelik asukoht on endiselt Poolas, lähtuda sellest, et äriühingu vastu võib endiselt seal kohtusse pöörduda.(39)
b) Vähemusosanike kaitse
62. Peale selle võib äriühingule kohaldatava õiguse muutumine kahjustada nende osanike seisundit, kes võib-olla olid edutult ümberkujundamise vastu. Seda seetõttu, et äriühingu uus põhikiri võib põhjustada osanike õiguste ja kohustuste muutumist. Neil asjaoludel näib olevat proportsionaalne võimaldada asjaomastel osanikel oma osalus äriühingus õiglase hüvitise vastu lõpetada.(40)
c) Töötajate kaitse
63. Mis puudutab lõpuks töötajate huvide kaitset, siis tuleb esiteks kohe alguses märkida, et seda küsimust ei arutanud täpsemalt ei eelotsusetaotluse esitanud kohus ega menetlusosalised. Teiseks ei ole Polbudi juhtumi puhul ka ühtegi viidet töökohtade üleviimisele või kaotamisele.
64. Ümberkujundamine ja sellest tingitud olukord, kus toimub äriühingu põhikirjajärgse asukoha üleviimine, võivad siiski mõjutada töötajate teatud õigusi, mis on seotud põhikirjajärgse asukohaga. Eelkõige on sellega mõeldud osalemist otsuste tegemisel ettevõtjas, see tähendab osalemist ettevõtja juhtimises.(41) Õigus, mida kohaldatakse äriühingule pärast selle ümberkujundamist, võib ette näha, et töötajate osavõtu tase on madalam.
65. Selles mõttes ei erine piiriülene ümberkujundamine selle võimaliku mõju poolest töötajate õigustele piiriülesest ühinemisest.(42) Viimati nimetatud juhtumi määras liidu seadusandja eraldi kindlaks direktiiviga 2005/56(43) ning sätestas selle artiklis 16 erinormi töötajate huvide kaitseks, mis järgib sisuliselt eesmärki leida lahendus läbirääkimiste teel. Seda arvestades ei tekita kahtlusi, kui piiriülest ümberkujundamist teostava äriühingu päritoluliikmesriik nõuab vastavate eeskirjade järgimist.
3. Vahekokkuvõte
66. Lõppkokkuvõttes tuleb teisele eelotsuse küsimusele vastata, et üldine kohustus läbi viia likvideerimismenetlus ei ole proportsionaalne meede, et kaitsta selle äriühingu võlausaldajaid, vähemusosanikke ja töötajaid, kes viib läbi piiriülese ümberkujundamise.
V. Ettepanek
67. Eeltoodud põhjendustest lähtudes teen ma Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Sąd Najwyższy (Poola kõrgeim üldkohus) esitatud küsimustele järgmiselt:
1. ELTL artiklites 49 ja 54 sätestatud asutamisvabaduse kohaldamisalasse kuulub olukord, kus ühe liikmesriigi õiguse alusel asutatud äriühing viib eesmärgil kujundada äriühing ümber teise liikmesriigi äriühinguks oma põhikirjajärgse asukoha üle teise liikmesriiki, juhul kui selle äriühingu teises liikmesriigis tegeliku kohaloleku eesmärk on tegeliku majandustegevuse teostamine või kui kavatsetakse seda teostama hakata. See ei puuduta selle liikmesriigi pädevust määrata kindlaks nii see, milline peab olema äriühingu seos liikmesriigiga, et seda saaks käsitada vastava riigi õigusnormide kohaselt asutatud äriühinguna, kui ka see, millise seose olemasolu on hiljem nõutav niisuguse staatuse säilitamiseks.
2. Juhul kui ühe liikmesriigi õiguse alusel asutatud äriühing on tegeliku majandustegevuse teostamise eesmärgil asunud tegelikult teise liikmesriiki, või kavatseb sinna asuda ning ta kujundatakse ümber selle liikmesriigi õiguse alusel tegutsevaks äriühinguks, siis piirab selliste siseriiklike sätete kohaldamine, mille kohaselt on selle äriühingu päritoluliikmesriigi äriregistrist kustutamise tingimuseks, et enne seda on äriühing pärast likvideerimismenetluse läbiviimist lõpetatud, asutamisvabadust.
3. Üldine kohustus läbi viia likvideerimismenetlus ei ole proportsionaalne meede, et kaitsta selle äriühingu võlausaldajaid, vähemusosanikke ja töötajaid, kes viib läbi piiriülese ümberkujundamise.