OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
JULIANE KOKOTT
przedstawiona w dniu 4 maja 2017 r.(1)
Sprawa C‑106/16
Polbud-Wykonawstwo sp. z o. o. w likwidacji
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Sąd Najwyższy (Polska)]
Swoboda przedsiębiorczości – Artykuł 49 TFUE i 54 TFUE – Zakres stosowania – Przekształcenie transgraniczne – Przeniesienie statutowej siedziby spółki do innego państwa członkowskiego bez przeniesienia rzeczywistej siedziby – Wniosek o wykreślenie spółki z rejestru handlowego państwa członkowskiego pochodzenia – Wymóg rozwiązania i likwidacji spółki – Ochrona wierzycieli, wspólników mniejszościowych i pracowników – Proporcjonalność
I – Wprowadzenie
1. Czy przepisy państwa członkowskiego, które zabraniają przekształcenia założonej według prawa tego państwa spółki w spółkę opartą na prawie innego państwa członkowskiego są sprzeczne z zasadą przedsiębiorczości?
2. Taka jest istota pytania, na które Trybunał ma udzielić odpowiedzi w ramach niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Zostało ono podniesione w związku z zamiarem przyjęcia przez polską spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością formy prawnej spółki prawa luksemburskiego przy zachowaniu tożsamości prawnej. Jednakże konieczne do sfinalizowania tej operacji wykreślenie spółki z polskiego rejestru handlowego nie może zostać jednak dokonane, gdyż zgodnie z prawem tego państwa członkowskiego wymagane są do tego uprzednio likwidacja i rozwiązanie spółki.
3. Trybunał ma w tym kontekście okazję do sprecyzowania, jak szeroki jest zakres stosowania swobody przedsiębiorczości i tym samym wyjaśnienia kwestii o zasadniczym znaczeniu. Należy bowiem rozstrzygnąć, czy ta podstawowa swoboda gwarantuje założonej na prawie jednego państwa członkowskiego spółce nie tylko swobodny wybór miejsca prowadzenia działalności gospodarczej w ramach Unii, lecz również niezależne od tego prawo do transgranicznej zmiany jej formy prawnej.
4. Niniejsza sprawa stanowić więc będzie uzupełnienie szeregu dobrze znanych wyroków Trybunału w sprawie transgranicznej mobilności spółek(2). Wydaje się bowiem, że niewiele jest obszarów prawa Unii, które rozpalały emocje w doktrynie w porównywalny sposób i były podobnie intensywnie zgłębiane. Cytując Karla Valentina(3), zważywszy na imponującą liczbę opracowań na ten temat(4): „Wszystko zostało już powiedziane, ale nie przez wszystkich”.
5. W niniejszym wypadku to do Trybunału zwrócono się więc znów o rozstrzygnięcie.
II – Ramy prawne
A – Prawo Unii
6. Ramy prawa Unii, w które wpisuje się niniejsza sprawa, określa swoboda przedsiębiorczości, ustanowiona w art. 49 TFUE i 54 TFUE.
B – Prawo krajowe
7. Artykuł 270 polskiego kodeksu spółek handlowych (zwanego dalej „k.s.h.”) stanowi:
„Rozwiązanie spółki powodują:
[…]
2) uchwała wspólników o rozwiązaniu spółki albo o przeniesieniu siedziby spółki za granicę, stwierdzona protokołem sporządzonym przez notariusza;
[…]”.
8. Artykuł 272 k.s.h. ma następujące brzmienie:
„Rozwiązanie spółki następuje po przeprowadzeniu likwidacji, z chwilą wykreślenia spółki z rejestru”.
9. Zgodnie z art. 288 § 1 k.s.h. sprawozdanie finansowe spółki zostaje po jego zatwierdzeniu przez zgromadzenie wspólników i zakończeniu likwidacji ogłoszone w siedzibie spółki i złożone sądowi rejestrowemu z jednoczesnym zgłoszeniem wniosku o wykreślenie spółki z rejestru. Sprawozdanie sporządza się na dzień poprzedzający podział między wspólników majątku pozostałego po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli.
10. Artykuły 551–568 k.s.h. regulują kwestię przekształcania spółek. W tym kontekście art. 562 § 1 stanowi, że przekształcenie spółki kapitałowej wymaga uchwały, powziętej przez zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie.
11. Artykuł 17 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. – Prawo prywatne międzynarodowe (zwanej dalej „p.p.m.”) brzmi następująco:
„1. Osoba prawna podlega prawu państwa, w którym ma siedzibę.
2. Jeżeli jednak prawo wskazane w przepisie ust. 1 przewiduje właściwość prawa państwa, na podstawie którego osoba prawna została utworzona, stosuje się prawo tego państwa.
[…]”.
12. Artykuł 19 p.p.m. stanowi:
„1. Z chwilą przeniesienia siedziby do innego państwa osoba prawna podlega prawu tego państwa. Osobowość prawna uzyskana w państwie dotychczasowej siedziby jest zachowana, jeżeli przewiduje to prawo każdego z zainteresowanych państw. Przeniesienie siedziby w obrębie Europejskiego Obszaru Gospodarczego nie prowadzi do utraty osobowości prawnej.
2. Połączenie osób prawnych mających siedziby w różnych państwach wymaga dopełnienia wymagań określonych w prawie tych państw”.
III – Postępowanie główne i postępowanie przed Trybunałem
13. Polbud-Wykonawstwo sp. z o.o. (zwana dalej „Polbudem”) jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością prawa polskiego z siedzibą w Łącku. W dniu 30 września 2011 r. jej wspólnicy powzięli uchwałę o przeniesieniu „siedziby spółki” zgodnie z art. 270 pkt 2 k.s.h. do Wielkiego Księstwa Luksemburga. Miejsce rzeczywistego prowadzenia działalności gospodarczej nie uległo zmianie.
14. Na podstawie tej uchwały w dniu 19 października 2011 r. Polbud złożył do właściwego sądu rejestrowego wniosek o wpis otwarcia likwidacji. W dniu 26 października 2011 r. dokonano w rejestrze handlowym wpisu o otwarciu likwidacji spółki i wyznaczono jej likwidatora.
15. Zgromadzenie wspólników Polbudu w dniu 28 maja 2013 r. zadecydowało przed notariuszem w Rambrouch (Luksemburg) o realizacji podjętej we wrześniu 2011 r. uchwały w przedmiocie przeniesienia siedziby i przeniesieniu siedziby spółki z tym dniem do Luksemburga, bez ustania osobowości prawnej tej spółki czy utworzenia nowej osoby prawnej. Ponadto w szczególności postanowiono o: przyjęciu formy prawnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością prawa luksemburskiego, zmianie nazwy na Consoil Geotechnik S.à.r.l. (dalej jako „Consoil”) i uregulowaniu na nowo umowy spółki. Na tej podstawie w dniu 14 czerwca 2013 r. Consoil został wpisany do rejestru spółek luksemburskich(5).
16. Następnie Polbud w dniu 24 czerwca 2013 r. złożył w sądzie rejestrowym w Polsce wniosek o wykreślenie z rejestru handlowego. Nie zastosował się on do zarządzenia sądu, w którym wezwano go do przedłożenia wymaganych w tym celu dokumentów potwierdzających rozwiązanie i likwidację spółki, lecz wskazał na przeniesienie siedziby spółki do Luksemburga i jej dalsze istnienie jako spółki prawa tego państwa członkowskiego.
17. Postanowieniem z dnia 19 września 2013 r. sąd rejestrowy oddalił powyższy wniosek. Stosowne środki odwoławcze wniesione w pierwszej i w drugiej instancji nie zostały uwzględnione.
18. Ostatecznie spółka wniosła w dniu 4 czerwca 2014 r. skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego (Polska). Podnosi ona, iż z dniem przeniesienia siedziby do Luksemburga utraciła swój polski statut personalny i stała się spółką prawa luksemburskiego. Jej zdaniem z tą chwilą zakończyło się postępowanie likwidacyjne i powinno było nastąpić wykreślenie spółki z polskiego rejestru.
19. Sąd Najwyższy powziął wątpliwości w kwestii tego, czy odmowa wykreślenia spółki z rejestru handlowego w przypadku niespełnienia wymogów przewidzianych ku temu w polskim prawie jest sprzeczna z zagwarantowaną w prawie Unii swobodą przedsiębiorczości. W związku z tym w dniu 22 października 2015 r. zwrócił się na podstawie art. 267 TFUE do Trybunału z następującymi pytaniami:
„1) Czy art. 49 [TFUE ]i art. 54 TFUE stoją na przeszkodzie stosowaniu przez państwo członkowskie, w którym utworzona została spółka handlowa (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), przepisów prawa krajowego uzależniających wykreślenie z rejestru od rozwiązania spółki po przeprowadzeniu likwidacji, jeżeli spółka reinkorporowała się w innym państwie członkowskim na podstawie uchwały wspólników o kontynuowaniu osobowości prawnej nabytej w państwie utworzenia?
W razie odpowiedzi negatywnej:
2) Czy art. 49 [TFUE] i art. 54 TFUE można wykładać w ten sposób, że wynikający z przepisów prawa krajowego obowiązek przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego spółki – obejmującego zakończenie interesów bieżących, ściągnięcie wierzytelności, wypełnienie zobowiązań i upłynnienie majątku spółki, zaspokojenie lub zabezpieczenie wierzycieli, złożenie sprawozdania finansowego z dokonania tych czynności oraz wskazanie przechowawcy ksiąg i dokumentów – które poprzedza jej rozwiązanie, następujące z chwilą wykreślenia z rejestru, stanowi środek adekwatny, konieczny i proporcjonalny do godnego ochrony interesu publicznego w postaci ochrony wierzycieli, wspólników mniejszościowych [i] pracowników spółki migrującej?
3) Czy art. 49 [TFUE] i art. 54 TFUE należy wykładać w ten sposób, że ograniczenia swobody przedsiębiorczości obejmują sytuację, w której spółka – w celu przekształcenia w spółkę innego państwa członkowskiego – przenosi do niego siedzibę statutową, nie zmieniając siedziby głównego przedsiębiorstwa, które pozostaje w państwie utworzenia?”.
20. W postępowaniu przed Trybunałem Rzeczpospolita Polska, Republika Austrii, Republika Portugalska i Komisja Europejska przedłożyły uwagi na piśmie. W rozprawie w dniu 6 marca 2017 r. wzięli udział wskazani uczestnicy postępowania, z wyjątkiem Republiki Portugalskiej, a także Polbud i Republika Federalna Niemiec.
IV – Co do prawa
21. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy zamierzonej przez Polbud zmiany formy prawnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością prawa luksemburskiego. Ponieważ Luksemburg, tak samo jak wszystkie pozostałe państwa członkowskie, w kwestii utworzenia i dalszego istnienia spółek zakłada według prawa krajowego wewnątrzkrajową siedzibę statutową, to takie przedsięwzięcie z konieczności wiąże się z przeniesieniem siedziby statutowej(6). To, jak się wydaje, dokonało się w efekcie wpisu Consoil do rejestru spółek Luksemburga(7).
22. Stosownie do terminologii Trybunału zachodzi tu przekształcenie transgraniczne. Rozumiane jest przez to przekształcenie spółki w podlegającą prawu innego państwa członkowskiego, która powstaje w ramach tej procedury(8).
23. Powodzenie takiego przekształcenia zależy w zasadzie w równym stopniu od systemów prawnych państwa pochodzenia, jak i państwa przyjmującego. I tak w wyroku VALE(9) przyjmujące państwo członkowskie przewidywało wprawdzie możliwość przekształceń dla spółek krajowych, lecz nie dopuszczało przekształceń transgranicznych. Natomiast w niniejszej sprawie kwestia dotyczy przeszkód ze strony państwa członkowskiego pochodzenia. Polskie przepisy prawne nie pozwalają mianowicie na wykreślenie Polbudu, którego osobowość prawną kontynuuje Consoil, z rejestru handlowego bez uprzedniej likwidacji i rozwiązania.
24. W dalszej części należy co do zasady wyjaśnić, czy takie podejście nie jest sprzeczne ze swobodą przedsiębiorczości. Szczególny charakter tego przypadku określa przy tym okoliczność, że przekształcenie transgraniczne, według wywodów zawartych we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, nie jest tożsame ze zmianą głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej przez spółkę. Sąd odsyłający zastanawia się, czy w tym kontekście znajduje zastosowanie swoboda przedsiębiorczości (pytanie trzecie), czy zachodzi ograniczenie (pytanie pierwsze) i czy może ono zostać ewentualnie uznane za uzasadnione (pytanie drugie).
A – W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego
25. Trzecie pytanie prejudycjalne, które zostało sformułowane trochę niejasno, odnosi się do zakresu stosowania swobody przedsiębiorczości stosownie do art. 49 TFUE i 54 TFUE. Należy dokonać jego analizy w pierwszej kolejności. Jeśli bowiem swoboda przedsiębiorczości nie znajduje zastosowania do przekształcenia transgranicznego takiego jak zamierzone w rozpatrywanym przypadku, to nie powstają w ogóle kolejne pytania co do istnienia ograniczenia i uzasadnienia.
26. Poprzez swoje pytanie sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy swoboda przedsiębiorczości znajduje zastosowanie do sytuacji, w której spółka utworzona na podstawie prawa jednego z państw członkowskich z celem przekształcenia w spółkę innego państwa członkowskiego przenosi swoją statutową siedzibę do tego innego państwa członkowskiego, nie zmieniając „siedziby głównego przedsiębiorstwa”, czyli nawiązując do terminologii użytej przez Trybunał w wyroku w sprawie Cartesio(10) – rzeczywistej siedziby, która pozostaje w państwie członkowskim pochodzenia.
27. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału przekształcenia spółek co do zasady należą do działalności gospodarczej, w odniesieniu do której państwa członkowskie muszą przestrzegać swobody przedsiębiorczości(11). Nie oznacza to jednak, że takie procedury co do zasady objęte są zakresem stosowania tej swobody podstawowej. Muszą jeszcze zostać zawsze spełnione warunki ustanowione w art. 49 TFUE. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu zakazane są ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego, przy czym spółki założone skutecznie na podstawie prawa jednego z państw członkowskich zgodnie z art. 54 TFUE są traktowane na równi z obywatelami.
28. W konsekwencji należy przeanalizować, czy Polbud powinien być traktowany jako spółka w rozumieniu art. 54 TFUE i czy w związku z tym może powoływać się na swobodę przedsiębiorczości (w tej kwestii pkt 1 analizy poniżej), a także czy zamierzone tutaj przekształcenie związane jest z założeniem przedsiębiorstwa w innym państwie członkowskim (w tej kwestii pkt 2 analizy poniżej).
1. Spółka w rozumieniu art. 54 TFUE
29. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału kwestia tego, czy art. 49 TFUE znajduje zastosowanie wobec spółki, która powołuje się na swobodę przedsiębiorczości, jest stosownie do art. 54 TFUE kwestią wstępną, którą rozstrzygnąć można tylko na podstawie prawa krajowego. Państwa członkowskie mogą bowiem określić zarówno kryterium powiązania, wymaganego od spółki po to, by mogła ona zostać uznana za spółkę utworzoną zgodnie z jego prawem krajowym i w związku z tym mogącą korzystać ze swobody przedsiębiorczości, jak również kryterium wymaganego do utrzymania tego statusu w przyszłości(12).
30. W świetle art. 17 ust. 1 p.p.m. mogłoby się wydawać wątpliwe, czy Polbud wskutek przeniesienia swej statutowej siedziby do Luksemburga pozostaje jeszcze polską spółką i jako taka może się powoływać na swobodę przedsiębiorczości. Zgodnie bowiem z tym przepisem osoba prawna podlega prawu państwa, w którym ma swoją siedzibę. Według stanowiska Polski przedstawionego na rozprawie polski ustawodawca nie dokonał konkretyzacji pojęcia „siedziby”. Gdyby jednak dotyczyło to siedziby statutowej, musiałoby prowadzić do tego, że Polbud nie mógłby być już traktowany jako spółka prawa polskiego.
31. Ustalenie tego jest jednak zadaniem sądu odsyłającego i stąd nie ma potrzeby rozpatrywania tej kwestii tutaj, gdyż sąd ten sam nie wyraża wątpliwości, czy Polbud może się powoływać na swobodę przedsiębiorczości.
2. Założenie przedsiębiorstwa w innym państwie członkowskim
32. W następnej kolejności należy rozważyć, czy mamy do czynienia z założeniem przedsiębiorstwa w innym państwie członkowskim w rozumieniu art. 49 TFUE.
33. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pojęcie założenia przedsiębiorstwa ujęte jest bardzo szeroko, oznaczając możliwość uczestniczenia w sposób stabilny i ciągły w życiu gospodarczym innego państwa członkowskiego i czerpania z tego tytułu korzyści(13). W tym celu musi być zagwarantowana stała obecność w przyjmującym państwie członkowskim, której stwierdzenie musi być możliwe na podstawie elementów obiektywnych i możliwych do sprawdzenia(14).
34. W celu uściślenia pojęcia założenia przedsiębiorstwa Trybunał podkreślił ponadto, że zakłada ono faktyczne wykonywanie działalności gospodarczej poprzez stały zakład w tym państwie na czas nieokreślony(15). W swoim nowszym orzecznictwie skonkludował on, że musi mieć miejsce rzeczywiste utworzenie spółki w przyjmującym państwie członkowskim i wykonywanie w nim faktycznej działalności gospodarczej(16). Jednakże Trybunał dotychczas uznał kryterium faktycznej procedury założenia przedsiębiorstwa tylko w kontekście zaistnienia ograniczenia(17) względnie uzasadnienia(18) działań ograniczających.
35. Jeśli jednak z jednej strony założenie przedsiębiorstwa stanowi bezsprzecznie warunek zastosowania swobody przedsiębiorczości, a z drugiej strony w utrwalonym orzecznictwie pojęcie założenia przedsiębiorstwa zakłada rzeczywiste utworzenie spółki w przyjmującym państwie członkowskim i wykonywanie w nim faktycznej działalności gospodarczej, to w konsekwencji zakresem stosowania swobody przedsiębiorczości powinny być objęte tylko takie przypadki, które związane są z założeniem przedsiębiorstwa w rozumieniu rzeczywistego utworzenia siedziby.
36. W świetle szerokiego rozumienia pojęcia założenia przedsiębiorstwa, które stosuje Trybunał, aby podlegać zakresowi stosowania swobody przedsiębiorczości, wystarczające jest już istnienie w przyjmującym państwie członkowskim określonej infrastruktury, umożliwiającej prowadzenie tam w sposób stabilny i ciągły działalności gospodarczej(19). Ponadto zgodnie z orzecznictwem wystarczający jest też już sam zamiar założenia i prowadzenia przedsiębiorstwa w taki sposób(20).
37. W kontekście rozpatrywanego wypadku, zgodnie z informacjami przedstawionymi przez sąd odsyłający, ośrodek działalności gospodarczej Polbudu znajdował się nadal w Polsce. Nie wyklucza to, że spółka mimo to rozwija w Luksemburgu działalność stanowiącą faktyczne założenie przedsiębiorstwa w rozumieniu orzecznictwa lub że zamierza założyć tam przedsiębiorstwo w taki sposób. Gdyby tak było, to sytuacja ta byłaby objęta zakresem stosowania swobody przedsiębiorczości(21).
38. Jeśli jednak Polbudowi chodzi tylko o zmianę mających wobec niego zastosowanie przepisów prawa spółek, to swoboda przedsiębiorczości nie znajduje zastosowania. Zapewnia ona bowiem wprawdzie podmiotom gospodarczym w Unii swobodę wyboru miejsca prowadzenia działalności gospodarczej, lecz nie swobodę wyboru prawa mającego w ich przypadku zastosowanie. Dlatego przekształcenie transgraniczne jako cel sam w sobie nie jest objęte swobodą przedsiębiorczości, lecz tylko w połączeniu z faktycznym założeniem przedsiębiorstwa.
– W przedmiocie wyroku w sprawie Cartesio
39. Nic innego nie da się wywnioskować zwłaszcza z wyroku w sprawie Cartesio(22). Trybunał z jednej strony rozstrzygnął tam, że państwa członkowskie mogą odmówić spółkom utworzonym zgodnie z ich prawem krajowym utrzymania tego statusu w wypadku przeniesienia siedziby do innego państwa członkowskiego i zerwania wskutek tego powiązania, przewidzianego przez prawo krajowe państwa ich utworzenia(23); z drugiej strony, obiter dicta, Trybunał uściślił, że przypadek przeniesienia siedziby spółki bez zmiany prawa, któremu ona podlega, należy odróżnić od przypadku przeniesienia spółki podlegającej jednemu państwu członkowskiemu do innego państwa członkowskiego ze zmianą mającego zastosowanie prawa krajowego, ponieważ spółka zmienia się w rodzaj spółki podlegający prawu krajowemu państwa członkowskiego, do którego się przenosi(24).
40. Te wywody nie mogą być rozumiane w taki sposób, że Trybunał przyporządkował przekształcenia transgraniczne zakresowi stosowania swobody przedsiębiorczości w oderwaniu od jakiejkolwiek faktycznej procedury zakładania przedsiębiorstwa. Całościowe przeanalizowanie jego wywodów wskazuje raczej na to, że rozróżnia on przeniesienie rzeczywistej siedziby spółki bez zmiany prawa mającego zastosowanie do omawianej spółki od przeniesienia ze zmianą prawa. Ten wniosek wydaje się oczywisty już choćby dlatego, że po pierwsze, obiter dicta Trybunału należy odczytywać w aspekcie głównego ustalenia, do którego się odnosi, a po drugie, przedmiotem wymienionego wyroku co do istoty jest przeniesienie rzeczywistej siedziby spółki(25).
– W przedmiocie wyroków w sprawach Centros i Inspire Art
41. Nie istnieje także sprzeczność w stosunku do wyroków w sprawach Centros(26) i Inspire Art(27). Jeśli bowiem Polbud zamierza wyłącznie, jako spółka utworzona na prawie jednego państwa członkowskiego, prowadzić działalność gospodarczą w innym państwie członkowskim, to odpowiada to sytuacji, którą Trybunał ocenił w wymienionych wyrokach jako pozostającą w zgodności ze swobodą przedsiębiorczości. Niemniej jednak należy dokonać rozróżnienia. W omawianych sprawach Trybunał oceniał stan faktyczny z perspektywy spółki utworzonej w jednym państwie członkowskim, która zamierzała ustanowić swoją siedzibę w innym państwie członkowskim, stanowiącym siedzibę wspólników spółki. Natomiast opis okoliczności we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sugeruje, że niniejsza sprawa dotyczy istniejącej już spółki, która po prostu chce zmienić swoją szatę prawną.
42. Do żadnego innego wniosku nie prowadzi przy tym okoliczność, że w Luksemburgu spółka pod firmą Consoil uzyskała wpis do rejestru z deklarowanym celem kontynuowania osobowości prawnej Polbudu. Z perspektywy Polski nie może to być rozstrzygające. Jak bowiem podkreślił Trybunał, transgraniczne przekształcenie spółek zakłada sukcesywne zastosowanie dwóch krajowych systemów prawnych(28). Mówiąc obrazowo, Polbud jest wprawdzie już jedną nogą w Luksemburgu, lecz druga nadal pozostaje w Polsce.
3. Wnioski pośrednie
43. Na trzecie pytanie prejudycjalne należy zatem odpowiedzieć w taki sposób, że swobodą przedsiębiorczości zgodnie z art. 49 TFUE i 54 TFUE objęta jest czynność, poprzez którą spółka utworzona na podstawie prawa jednego państwa członkowskiego w celu przekształcenia się w spółkę innego państwa członkowskiego przenosi swoją statutową siedzibę do tego innego państwa członkowskiego, o ile następuje lub ma nastąpić rzeczywiste ustanowienie siedziby tej spółki w innym państwie członkowskim w celu wykonywania faktycznej działalności gospodarczej. Nie wpływa to na uprawnienie tego państwa członkowskiego do określenia zarówno powiązań, jakie musi wykazać spółka, by traktować ją jako utworzoną na podstawie jego prawa, jak i powiązań wymaganych do zachowania tego statusu.
B – W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
44. Jeśli utworzenie siedziby spółki Polbud w Luksemburgu było rzeczywiste, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego, należy wówczas przejść do pierwszego pytania prejudycjalnego. Jego celem jest ustalenie, czy ograniczenie swobody przedsiębiorczości stanowi okoliczność, że wykreślenie rzeczonej spółki z rejestru handlowego w państwie członkowskim pochodzenia, które jest konieczne do przeprowadzenia przekształcenia transgranicznego, uzależnione jest od jej uprzedniej likwidacji i rozwiązania.
45. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że wszelkie środki, które zakazują, utrudniają lub czynią mniej atrakcyjnym korzystanie ze swobody przedsiębiorczości należy uważać za jej ograniczenia(29).
46. Zgodnie z informacjami sądu odsyłającego przeniesienie siedziby polskiej spółki w ramach Unii Europejskiej nie prowadzi zgodnie z art. 19 ust. 1 p.p.m. do utraty osobowości prawnej. Także w przypadku zmiany prawa mającego zastosowanie do spółki zostaje zdaniem sądu odsyłającego zachowana tożsamość podmiotowa. Polskie prawo uznaje także co do zasady, że osobowość prawna Polbudu może być kontynuowana poprzez Consoil. Równocześnie jednak postanowienie o przeniesieniu siedziby za granicę zgodnie z art. 270 pkt 2 k.s.h. w związku z art. 272 k.s.h. pociąga za sobą rozwiązanie spółki po przeprowadzeniu jej likwidacji.
47. Odmowa wykreślenia Polbudu przez polskie organy z rejestru handlowego bez uprzedniej likwidacji i rozwiązania stoi jednak na przeszkodzie przeprowadzeniu przekształcenia transgranicznego. Ma zatem miejsce ograniczenie swobody przedsiębiorczości(30).
48. Na pierwsze pytanie prejudycjalne należy zatem odpowiedzieć tak, że w przypadku gdy spółka utworzona na podstawie prawa państwa członkowskiego faktycznie ustanowiła siedzibę w innym państwie członkowskim w celu wykonywania faktycznej działalności gospodarczej lub ma zamiar ją tam ustanowić i przekształca się w spółkę prawa tego państwa członkowskiego, stosowanie przepisów prawa krajowego, zgodnie z którymi wykreślenie tej spółki z rejestru handlowego w państwie członkowskim pochodzenia zakłada jej uprzednie rozwiązanie po przeprowadzeniu likwidacji, stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
C – W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
49. Pozostaje zatem dokonać analizy drugiego pytania. Chodzi w nim zasadniczo o to, czy obowiązek wszczęcia postępowania likwidacyjnego stanowi środek proporcjonalny, by chronić wierzycieli, mniejszościowych udziałowców i pracowników spółki, która dokonuje przekształcenia transgranicznego.
50. Według informacji sądu odsyłającego postępowanie likwidacyjne obejmuje między innymi zakończenie bieżących interesów, ściągnięcie wierzytelności, wypełnienie zobowiązań i upłynnienie majątku spółki, zaspokojenie lub zabezpieczenie wierzycieli, złożenie sprawozdania finansowego z dokonania tych czynności, a także wskazanie przechowawcy ksiąg i dokumentów. Poprzedza to rozwiązanie spółki, które następuje w chwili wykreślenia z rejestru.
51. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poza przypadkami wymienionymi w art. 51 TFUE i 52 TFUE ograniczenia swobody przedsiębiorczości są dopuszczalne tylko wtedy, gdy uzasadniają je nadrzędne względy interesu ogólnego. Muszą one przy tym być odpowiednie do zagwarantowania realizacji wyznaczonego celu i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia(31).
52. W dalszym wywodzie zajmę się najpierw uwagami Polski, zgodnie z którymi wymóg likwidacji spółki jest uzasadniony już choćby z uwagi na zwalczanie praktyk stanowiących nadużycie (pkt 1 poniżej). Następnie zajmę się wymienionymi przez sąd odsyłający w pytaniu prejudycjalnym interesami wierzycieli, mniejszościowych udziałowców i pracowników (pkt 2 poniżej).
1. W przedmiocie zwalczania praktyk stanowiących nadużycie
53. Zdaniem Polski w przypadku rozpatrywanego spornego przekształcenia chodzi o sztuczną strukturę, której nie uzasadniają przyczyny ekonomiczne. Likwidacja spółki jest w jej ocenie działaniem odpowiednim dla powstrzymania przedsiębiorstw przed obchodzeniem prawa krajowego.
54. Argument Polski jest bezskuteczny, gdyż opiera się na przesłance, że Polbudowi chodzi tylko o zmianę prawa spółek, które znajduje wobec niego zastosowanie. Jak bowiem wskazano powyżej, wykluczałoby to stosowanie przepisów dotyczących swobody przedsiębiorczości. Gdyby działanie spółki wchodziło jednak w zakres stosowania tej swobody, ponieważ miałoby na celu wykonywanie rzeczywistej działalności gospodarczej w przyjmującym państwie członkowskim, to nie można uwzględnić argumentu Polski.
55. O ile jest wprawdzie bezsporne, że nikt nie może powoływać się na przepisy prawa Unii w sposób stanowiący nadużycie(32), o tyle jednak ogólny obowiązek wszczęcia postępowania likwidacyjnego wykracza poza to, co jest konieczne do unikania tego rodzaju praktyk, ponieważ ostatecznie jest równoznaczny z ustanowieniem ogólnego, niedopuszczalnego domniemania o istnieniu nadużycia(33). W sytuacji gdy w konkretnym wypadku przekształcenie transgraniczne jest powodowane motywami stanowiącymi nadużycie, państwa członkowskie zachowują możliwość podjęcia stosownych środków do zapobiegania oszustwom lub ich ścigania(34).
2. W przedmiocie ochrony interesów wierzycieli, wspólników mniejszościowych i pracowników
56. Interesy wierzycieli, wspólników mniejszościowych i pracowników stanowią nadrzędne względy interesu publicznego(35). Jednakże nie jest już oczywiste, w jaki sposób obowiązek wszczęcia postępowania likwidacyjnego mógłby chronić interesy wymienionych grup. Stanowi on raczej przeszkodę dla przekształceń transgranicznych lub je uniemożliwia nawet wtedy, gdy te interesy nie są zagrożone(36).
57. Tego rodzaju działanie przynosi wręcz efekt odwrotny do zamierzonego. Jak bowiem wyjaśnia sąd odsyłający, postępowanie likwidacyjne w efekcie ukierunkowane jest na zakończenie bytu prawnego spółki. Tym samym prowadzi ono do tego, że prywatni wierzyciele spółki tracą dotychczasowego partnera umownego, umowy o pracę ze wszystkimi pracownikami zostają rozwiązane, a wspólnicy mniejszościowi, tak jak i inni wspólnicy, zdani są na przychód wynikający z likwidacji.
58. Z drugiej strony nie oznacza to jednak zakazu, poddawania przez państwo członkowskie przekształceń transgranicznych wymogom i warunkom w celu ochrony interesów publicznych. Działania te muszą jednak respektować zasadę proporcjonalności. W następnej kolejności w tej kwestii odniosę się do sytuacji wierzycieli [lit. a) poniżej], wspólników mniejszościowych [lit. b) poniżej] i pracowników [lit. c) poniżej].
a) W przedmiocie ochrony wierzycieli
59. W odniesieniu do wierzycieli istotne mogą być tylko interesy istniejących wierzycieli spółki. O ile bowiem Polbud po przeprowadzeniu przekształcenia transgranicznego w formie spółki prawa luksemburskiego nadal będzie prowadził działalność w Polsce, o tyle dla potencjalnych wierzycieli jest widoczne, że stosunki wewnętrzne i zewnętrzne spółki nie są regulowane przepisami polskiego prawa(37).
60. Jednakże istnieje niebezpieczeństwo, że na interesy istniejących wierzycieli przekształcenie będzie miało negatywny wpływ. W szczególności spółka odtąd mogłaby podlegać mniej surowym przepisom w odniesieniu do ochrony kapitału i zakresu odpowiedzialności. W tym kontekście nic nie stałoby na przeszkodzie temu, aby wierzyciele mieli prawo domagać się stosownych gwarancji, jeśli byliby w stanie wykazać, że zaspokojenie ich istniejących już roszczeń jest zagrożone w efekcie przekształcenia(38).
61. Ponadto, co do argumentu Polski, że sytuacja wierzycieli w związku z przekształceniem pogorszyłaby się także w sferze prawa procesowego, ponieważ wierzyciele musieliby prowadzić spory sądowe przed sądami innego państwa członkowskiego, to nie jest on przekonujący. Jeśli bowiem, jak sugerują wyjaśnienia sądu odsyłającego, rzeczywista siedziba spółki pozostaje w Polsce, to należy wychodzić z założenia, że nadal można tam przeciwko tej spółce wytaczać powództwa(39).
b) W przedmiocie ochrony wspólników mniejszościowych
62. Poprzez zmianę statutu spółki mogłaby zostać również naruszona pozycja tych wspólników, którzy ewentualnie nieskutecznie opowiedzieli się przeciwko przekształceniu, bowiem nowe prawo mające zastosowanie do spółki powoduje być może zmianę w zakresie praw i obowiązków osób, które mają udziały w spółce. W tych okolicznościach proporcjonalne wydawałoby się umożliwienie zainteresowanym wspólnikom zakończenie ich udziału w spółce za odpowiednim odszkodowaniem(40).
c) W przedmiocie ochrony pracowników
63. Jeśli w końcu chodzi o ochronę interesów pracowniczych, to należy po pierwsze zaznaczyć, że ten aspekt nie został bliżej zgłębiony ani przez sąd odsyłający, ani przez uczestników postępowania. Po drugie, w przypadku Polbudu nic nie wskazuje na to, że doszłoby do przenoszenia miejsc pracy lub redukcji stanowisk.
64. Przekształcenie i związane z nim przeniesienie statutowej siedziby spółki mogłyby jednak mieć wpływ na określone prawa pracownicze wiążące się ze statutową siedzibą. Rozumie się przez to przede wszystkim współdecydowanie w ramach przedsiębiorstwa, tj. udział w kierowaniu przedsiębiorstwem(41). Prawo, któremu spółka będzie podlegała po przekształceniu, mogłoby ewentualnie ustanawiać mniejszy zakres uprawnień pracowników w zakresie uczestnictwa.
65. W tym wymiarze przekształcenie transgraniczne nie różni się w sferze możliwych skutków dla praw pracowników od połączenia transgranicznego(42). Prawodawca Unii odrębnie uregulował transgraniczne łączenie w drodze dyrektywy 2005/56/WE(43), której art. 16 zawiera uregulowanie szczególne odnoszące się do uwzględnienia interesów pracowniczych, które zasadniczo ukierunkowane jest na osiągnięcie wynegocjowanego rozwiązania. W tym aspekcie nie budzi zastrzeżeń fakt, że państwo członkowskie pochodzenia spółki dokonującej przekształcenia transgranicznego kładzie nacisk na przestrzeganie takich norm.
3. Wniosek pośredni
66. Ostatecznie na drugie pytanie prejudycjalne należy odpowiedzieć w ten sposób, że ogólny obowiązek przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego nie stanowi proporcjonalnego środka dla ochrony wierzycieli, wspólników mniejszościowych i pracowników spółki dokonującej przekształcenia transgranicznego.
V – Wnioski
67. W świetle powyższego proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania prejudycjalne postawione przez Sąd Najwyższy (Polska), następująco:
1) Swobodą przedsiębiorczości na podstawie art. 49 TFUE i 54 TFUE objęta jest czynność, poprzez którą spółka utworzona na podstawie prawa jednego państwa członkowskiego w celu przekształcenia się w spółkę innego państwa członkowskiego przenosi swoją statutową siedzibę do tego innego państwa członkowskiego, o ile następuje lub ma nastąpić rzeczywiste ustanowienie siedziby tej spółki w innym państwie członkowskim w celu wykonywania faktycznej działalności gospodarczej. Nie wpływa to na uprawnienie tego państwa członkowskiego do określenia zarówno powiązań, jakie musi wykazać spółka, by traktować ją jako utworzoną na podstawie jego prawa, jak i powiązań wymaganych do zachowania tego statusu.
2) W przypadku gdy spółka utworzona na podstawie prawa jednego państwa członkowskiego faktycznie ustanowiła siedzibę w innym państwie członkowskim w celu wykonywania faktycznej działalności gospodarczej lub ma zamiar ją tam ustanowić i przekształca się w spółkę prawa tego państwa członkowskiego, stosowanie przepisów prawa krajowego, zgodnie z którymi wykreślenie tej spółki z rejestru handlowego w państwie członkowskim pochodzenia zakłada jej uprzednie rozwiązanie po przeprowadzeniu likwidacji, stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
3) Ogólny obowiązek przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego nie stanowi proporcjonalnego środka dla ochrony wierzycieli, wspólników mniejszościowych i pracowników spółki utworzonej na podstawie prawa jednego państwa członkowskiego, dokonującej przekształcenia w spółkę prawa innego państwa członkowskiego.