ROZSUDEK TRIBUNÁLU (druhého senátu)

28. června 2016(*)

„Hospodářská soutěž – Kartelové dohody – Portugalský a španělský trh s telekomunikacemi – Doložka o zákazu soutěžit na iberském trhu vložená do smlouvy o nabytí podílu společnosti Portugal Telecom v brazilském operátorovi mobilní telefonie Vivo společností Telefónica – Legální ochrana ,v rozsahu dovoleném zákonem‘ – Protiprávní jednání z hlediska účelu – Vedlejší omezení – Autonomie jednání žalobkyně – Potenciální hospodářská soutěž – Protiprávní jednání z hlediska důsledků – Výpočet výše pokuty – Návrh na výslech svědků“

Ve věci T‑216/13,

Telefónica, SA, se sídlem v Madridu (Španělsko), zastoupená J. Folguera Crespem, P. Vidal Martínezem a E. Peinado Iríbarem, advokáty,

žalobkyně,

proti

Evropské komisi, zastoupené C. Giolitem a C. Urraca Caviedesem, jako zmocněnci,

žalované,

jejímž předmětem je primárně návrh na zrušení rozhodnutí Komise C (2013) 306 final ze dne 23. ledna 2013 v řízení podle článku 101 SFEU (věc COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) a, podpůrně, návrh na snížení pokuty,

TRIBUNÁL (druhý senát),

ve složení M. E. Martins Ribeiro (zpravodajka), předsedkyně, S. Gervasoni a L. Madise, soudci,

vedoucí soudní kanceláře: J. Palacio González, vrchní rada,

s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 19. května 2015,

vydává tento

Rozsudek

 Skutečnosti předcházející sporu

1        Probíhající spor, který se týká rozhodnutí Komise C (2013) 306 final ze dne 23. ledna 2013 v řízení podle článku 101 SFEU (věc COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (dále jen „napadené rozhodnutí“), má původ v doložce (dále jen „doložka“) vložené do článku 9 dohody o koupi akcií (dále jen „dohoda“), podepsané žalobkyní, společností Telefónica, SA (dále jen „Telefónica“), a společností Portugal Telecom SGPS, SA (dále jen „PT“) dne 28. července 2010, jejímž předmětem byla výlučná kontrola nad operátorem brazilské mobilní sítě Vivo Participações, SA (dále jen „Vivo“) společností Telefónica. Doložka zní následovně (bod 1 odůvodnění napadeného rozhodnutí):

„Zadeváté – Zákaz konkurence [soutěžit]

V rozsahu dovoleném zákonem se obě strany, přímo i nepřímo prostřednictvím svých přidružených podniků, zdrží účasti na projektech v oblasti telekomunikací (včetně pevných a mobilních telefonních služeb, přístupu k internetu a televizních služeb, avšak s výjimkou investic nebo činností, jež jsou nebo byly realizovány ke dni uzavření této dohody), jež lze považovat za konkurenci pro druhou stranu v rámci iberského trhu, jakož i investic do takových projektů, a to po dobu od uzavření této dohody [27. září 2010] do 31. prosince 2011.“

2        Evropská komise se v souladu se svým předběžným závěrem v oznámení námitek ze dne 21. října 2011 domnívala, že s přihlédnutím k doložce a k okolnostem (hospodářský a právní kontext této věci a jednání stran) představuje tato doložka dohodu o rozdělení trhů, jejímž účelem bylo omezení hospodářské soutěže na vnitřním trhu v rozporu s článkem 101 SFEU (body 2 a 434 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

I –  Představení společností Telefónica a PT

3        Společnost Telefónica je bývalým telekomunikačním monopolem španělského státu, který byl v roce 1997 zcela zprivatizován, a prvním telekomunikačním operátorem ve Španělsku. Telefónica rozvinula svou mezinárodní přítomnost do několika zemí Evropské unie, Latinské Ameriky a Afriky a je jednou z největších evropských telekomunikačních skupin (body 12 a 16 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

4        V okamžiku přijetí rozhodnutí, které je předmětem probíhajícího sporu, držela Telefónica 2 % základního kapitálu společnosti PT. V okamžiku skutečností, které jsou předmětem uvedeného rozhodnutí, držela Telefónica menšinovou účast ve společnosti Zon Multimedia (dále jen „Zon“), konkurenční společnosti PT, působící v odvětví elektronických komunikací, vzniklé rozdělením mezi společností PT Multimedia a její mateřskou společností PT v listopadu 2007. Mimo účast v portugalských společnostech začala Telefónica rozvíjet přímou existenci v Portugalsku díky oběma dceřiným společnostem a portugalské pobočce jedné z nich (body 18 až 20 a 215 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

5        Kromě toho Telefónica jmenovala v závislosti na časovém okamžiku jednoho nebo dva členy představenstva společnosti PT. V okamžiku uzavření transakce týkající se koupě společnosti Vivo, a sice dne 27. září 2010 (viz bod 25 dále), byli dva členové představenstva společnosti PT jmenováni společností Telefónica (poznámka pod čarou č. 67 napadeného rozhodnutí).

6        Skupina Portugal Telecom byla založena v roce 1994 po spojení tří veřejných společností a zprivatizována v pěti etapách od roku 1995 do roku 2000. Na závěr páté a poslední etapy privatizace držel v roce 2000 španělský stát 500 akcií kategorie A (dále jen „zlaté akcie“), které mu přiznávaly určitá zvláštní práva, mezi nimi i právo veta, pokud jde o změny stanov a další významná rozhodnutí. Dne 12. prosince 2000 přijala Portugal Telecom, SA strukturu holdingové společnosti a obchodní firmu PT (body 21, 22 a 23 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

7        Společnost PT je prvním telekomunikačním operátorem v Portugalsku a má strategickou přítomnost v jiných zemích, zejména v Brazílii a v subsaharské Africe. V Brazílii spočívala hlavní aktiva PT v 50% podílu ve společném podniku, který ovládal společnost Vivo, až do jejího nabytí ze strany Telefónica. V návaznosti na převod její účasti ve společnosti Vivo dne 28. července 2010 uzavřela PT strategické partnerství se společností Oi, jedním z hlavních poskytovatelů elektronických komunikací v Brazílii (body 24 a 25 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

8        Společnost PT převedla svou účast ve výši 0,20 % ve společnosti Telefónica v roce 2010 a neovládá žádnou španělskou společnost. Poskytuje telekomunikační služby svým portugalským nadnárodním zákazníkům, kteří působí na španělském trhu, když využívá sítě jiných operátorů a zejména společnosti Telefónica (body 27, 28 a 233 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

II –  Vyjednávání a podpis dohody

9        Společnost Vivo je jedním z hlavních mobilních telekomunikačních operátorů v Brazílii. V okamžiku podpisu dohody dne 28. července 2010 byla Vivo společně ovládána společnostmi Telefónica a PT prostřednictvím společnosti Brasilcel NV (dále jen „Brasilcel“), investiční společnosti zapsané v obchodním rejstříku v Nizozemsku (bod 33 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

10      Dne 6. května 2010 Telefónica předložila veřejnou nabídku nepřátelského převzetí ve výši 5,7 miliardy eur na 50 % účast do té doby drženou společností PT ve společnosti Brasilcel. Uvedená nabídka obsahovala zejména ustanovení, podle kterého „Telefónica neuloží společnosti Portugal Telecom žádnou doložku o zákazu soutěžit nebo o zdržení se akvizice“. Tato první nabídka byla jednomyslně odmítnuta členy představenstva společnosti PT (body 35 a 36 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

11      Dne 1. června 2010 ve 2:53 hod. v návaznosti na jednání, ke kterému došlo mezi stranami dne 31. května 2010, PT odeslala Telefónica e-mail s návrhem týkajícím se druhé nabídky na koupi její účasti ve společnosti Vivo. V uvedeném návrhu byla poprvé uvedena doložka (bod 38 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

12      První návrh doložky zněl následovně (bod 39 odůvodnění napadeného rozhodnutí):

„Zákaz konkurence

Obě strany se, přímo i nepřímo prostřednictvím svých přidružených podniků, zdrží účasti na projektech v oblasti telekomunikací (včetně pevných a mobilních telefonních služeb, přístupu k internetu a televizních služeb), jež lze považovat za konkurenci pro druhou stranu v rámci iberského trhu, jakož i investic do takových projektů, a to po dobu trvající od přijetí nabídky do i) 31. prosince 2011 nebo ii) data skutečného převodu poslední části alternativních akcií B.“

13      V e-mailu určeném společnosti PT dne 1. června 2010 ve 12:21hod. Telefónica navrhla provést změnu v doložce doplněním části věty „avšak s výjimkou investic nebo činností, jež jsou nebo byly realizovány ke dni uzavření této dohody“ proto, aby byly z působnosti této doložky vyloučeny již existující činnosti obou stran na tuzemském trhu druhé strany. Tato změna byla začleněna do druhé nabídky ze dne 1. června 2010 (bod 40 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

14      Kromě prvního návrhu doložky druhá nabídka stanovila zvýšení ceny na 6,5 miliardy eur, možnost zpětného odkupu ve prospěch PT, na základě kterého mohla odkoupit zpět své akcie držené společností Telefónica, a závazek Telefónica koupit akcie, které PT měla ve společnosti Dedic SA, brazilském operátorovi call centra. Mimoto druhá nabídka stále stanovila závazek Telefónica zdržet se uložení „společnosti Portugal Telecom jakékoliv doložky o zákazu soutěžit nebo o zdržení se akvizice“, který byl již obsažen v první nabídce (body 41 a 42 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

15      Večer dne 1. června 2010 představenstvo PT sdělilo, že se domnívá, že druhá nabídka předložená společností Telefónica neodráží skutečnou hodnotu společnosti Vivo. Rozhodlo nicméně o předložení svého rozhodnutí valné hromadě společnosti dne 30. června 2010 (bod 45 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

16      Druhá nabídka byla zveřejněná stranami prostřednictvím jejího umístění na jejich internetové stránky a sdělením španělskému a portugalskému burzovnímu orgánu. Obsah doložky vložené do druhé nabídky byl navíc rovněž zveřejněn v letáku doručeném představenstvem PT dne 9. června 2010 jejím akcionářům za účelem přípravy jejich valné hromady stanovené na 30. června 2010 (body 128 a 129 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

17      Dne 29. června 2010 Telefónica předložila třetí nabídku ve výši 7,15 miliardy eur, která obsahovala kromě toho stejné znění a podmínky jako druhá nabídka (bod 46 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

18      Dne 30. června 2010 řádná valná hromada společnosti PT schválila třetí nabídku předloženou společností Telefónica. Nicméně portugalská vláda vykonala právo spojené se zlatými akciemi, které držela ve společnosti PT (viz bod 6 výše) za účelem zablokování transakce a společnost Telefónica prodloužila platnost třetí nabídky do 16. července 2010 (body 47 a 48 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

19      Ve svém rozsudku ze dne 8. července 2010, Komise v. Portugalsko (C‑171/08, Sb. rozh., EU:C:2010:412), Soudní dvůr rozhodl, že Portugalská republika tím, že ve společnosti PT zachovala taková zvláštní práva, jaká upravují stanovy uvedené společnosti ve prospěch státu a jiných veřejnoprávních subjektů, která jsou spojena se zlatými akciemi státu ve společnosti PT, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článku 56 ES (bod 50 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

20      Dne 16. července 2010 PT požádala společnost Telefónica o prodloužení její nabídky do 28. července 2010, ale Telefónica to odmítla a nabídka se stala „vyčerpanou“ (bod 51 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

21      Dne 27. července 2010 se konalo nové jednání mezi společnostmi PT a Telefónica a Telefónica navrhla PT jednak vložit výraz „v rozsahu dovoleném zákonem“ na začátku doložky a jednak stanovit dobu platnosti doložky od „data [uzavření této dohody dne 27. září 2010] do 31. prosince 2011“ (body 52 a 53 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

22      Dne 28. července 2010 Telefónica a PT uzavřely dohodu, na základě které Telefónica převzala výlučnou kontrolu nad společností Vivo díky nabytí 50 % základního kapitálu společnosti Brasilcel za cenu 7,5 miliard eur (bod 54 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

23      Dohoda obsahovala v článku 9 následující doložku (bod 55 odůvodnění napadeného rozhodnutí):

„Zadeváté – Zákaz konkurence

V rozsahu dovoleném zákonem se obě strany, přímo i nepřímo prostřednictvím svých přidružených podniků, zdrží účasti na projektech v oblasti telekomunikací (včetně pevných a mobilních telefonních služeb, přístupu k internetu a televizních služeb, avšak s výjimkou investic nebo činností, jež jsou nebo byly realizovány ke dni uzavření této dohody), jež lze považovat za konkurenci pro druhou stranu v rámci iberského trhu, jakož i investic do takových projektů, a to po dobu od uzavření této dohody [27. září 2010] do 31. prosince 2011.“

24      Na rozdíl od druhé nabídky (bod 14 výše) dohoda již nestanovila možnost zpětného odkupu ve prospěch PT, na základě které by PT mohla odkoupit zpět své akcie držené společností Telefónica. Naopak dohoda stanovila zejména zaprvé odstoupení členů představenstva společnosti PT jmenovaných Telefónica (čl. 3 odst. 6 dohody), zadruhé program průmyslového partnerství mezi oběma podniky (článek 6 dohody) s výhradou, že si oba podniky nebudou v Brazílii konkurovat (článek 7 dohody) a zatřetí případné nabytí brazilské společnosti Dedic, specializované na poskytování služeb call center, společností Telefónica (článek 10 dohody) (body 56 až 61 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

25      K uzavření transakce došlo dne 27. září 2010 podle „notářského zápisu o převodu akcií“ a „notářského zápisu o potvrzení“ (bod 63 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

26      Ke dni podpisu dohody dne 28. července 2010 PT rovněž oznámila, že k témuž datu uzavřela memorandum o porozumění, které stanovilo pravidla použitelná na provádění strategického partnerství se společností Oi (viz bod 7 výše) a že doufá, že získá 22,38 % podílů skupiny Oi proto, aby hrála významnou úlohu při správě této společnosti (bod 62 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

27      Transakce Vivo byla oznámena dne 29. července a 18. srpna 2010 Agência National de Telecommunicações (Anatel, brazilský telekomunikační regulační úřad) a Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, brazilský úřad pro ochranu hospodářské soutěže) a v článku vyšlém v tisku dne 23. srpna 2010 Telefónica potvrdila, že dohoda obsahovala doložku o zákazu soutěžit (body 103, 130 a 491 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

III –  Skutečnosti, ke kterým došlo po uzavření dohody

28      Dne 26. a 29. října 2010 došlo ke dvěma telefonním hovorům mezi společnostmi Telefónica a PT (body 113 a 124 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

29      Dne 4. února 2011 v návaznosti na zahájení řízení Komisí dne 19. ledna 2011 (viz bod 31 dále) podepsaly Telefónica a PT dohodu za účelem zrušení doložky (bod 125 odůvodnění napadeného rozhodnutí), která zněla následovně:

„Preambule:

Dne 28. června 2010 [PT] a Telefónica uzavřely dohodu (dále jen ‚dohoda‘) týkající se prodeje 50 % (padesáti) procent základního kapitálu společnosti založené podle nizozemského práva [Brasilcel] (dále jen ‚Brasilcel‘ nebo ‚společnost‘) společností [PT] společnosti Telefónica.

Článek 9 dohody obsahoval doložku o zákazu soutěžit, na základě které se v rozsahu dovoleném zákonem obě strany zavázaly si nekonkurovat na iberském trhu od uzavření transakce (definovaného v dohodě) do 31. prosince 2011.

Článek 9 dohody byl dříve zvažován stranami v rámci případné možnosti zpětného odkupu akcií držených společností Telefónica ve společností PT ve prospěch této společnosti a tento článek byl zachován v konečné dohodě, s výhradou jeho souladu s právem i přes finální opuštění uvedené možnosti.

Strany chtějí písemně stvrdit skutečnost, že výše uvedený článek 9 není použitelný, že nikdy nebyl prováděn a že tedy neměl žádný účinek na jejich obchodní rozhodnutí.

Telefónica a PT bylo dne 24. ledna a 21. ledna 2011 oznámeno zahájení formálního řízení vůči nim ze strany Evropské komise ohledně výše uvedeného článku 9.

S přihlédnutím k výše uvedenému se strany dohodly na následujícím:

Článek 1. Změna dohody a vzdání se práv

Dohoda se mění a celý článek 9 se ruší. Má se za to, že tento článek nikdy neexistoval.

Strany potvrzují neodvolatelně a definitivně, že článek 9 nemůže přiznávat jakékoliv právo nebo ukládat jakoukoliv povinnost stranám nebo jakékoliv třetí osobě.

Článek 2. Platné právní předpisy

Tato dohoda, jakož i jakýkoliv spor týkající se jejího plnění nebo jakýkoliv důsledek spojený s jakýmkoliv porušením jejích ustanovení se řídí portugalským právem a musí být vykládány v souladu s tímto právem.“

IV –  Řízení před Komisí

30      Doložka byla objevena v září 2010 španělským orgánem pro hospodářskou soutěž, který o ni informoval portugalský orgán pro hospodářskou soutěž a Komisi a rozhodl přenechat vyšetřování Komisi (bod 3 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

31      Dne 19. ledna 2011 Komise zahájila řízení proti společnostem Telefónica a PT na základě ustanovení čl. 11 odst. 6 nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích [101 SFEU] a [102 SFEU] (Úř. věst. 2003, L 1, s. 1; Zvl. vyd. 08/002, s. 205), a čl. 2 odst. 1 nařízení Komise (ES) č. 773/2004 ze dne 7. dubna 2004 o vedení řízení Komise podle [101 SFEU] a [102 SFEU] (Úř. věst. L 123, s. 18; Zvl. vyd. 08/003, s. 81) (bod 5 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

32      V rámci vyšetřování na základě čl. 18 odst. 2 nařízení č. 1/2003 zaslala Komise stranám dne 5. ledna, 1. dubna, 25. května, 10. a 24. června 2011, jakož i 5. září 2012 žádosti o informace a některým z jejich nadnárodních zákazníků dne 20. dubna 2011. Kromě toho došlo ke schůzkám se společností PT dne 17. března a 8. září 2011, jakož i dne 27. září 2012, a s Telefónica dne 21. března a 7. září 2011, jakož i dne 27. září 2012 (bod 6 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

33      Dne 21. října 2011 Komise přijala oznámení námitek, dne 4. listopadu 2011 měly strany přístup ke spisu a dne 7. listopadu 2011 obdržely odpovídající dokumenty. Dne 13. ledna 2012 Telefónica a PT odpověděly na oznámení námitek, ale nepožádaly o slyšení (body 7, 8 a 9 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

34      Dne 23. ledna 2013 Komise přijala napadené rozhodnutí.

 Napadené rozhodnutí

35      Komise uvedla, že věc, která byla původem napadeného rozhodnutí, se týkala doložky obsažené v dohodě (body 1, 22 a 23 výše) (bod 1 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

36      Komise vysvětlila, že se v oznámení námitek domnívala, že s přihlédnutím k doložce a k okolnostem (hospodářský a právní kontext této věci a jednání stran) představuje tato doložka dohodu o rozdělení trhů, jejímž účelem bylo omezení hospodářské soutěže na vnitřním trhu v rozporu s článkem 101 SFEU ,a že tento závěr potvrdila v napadeném rozhodnutí (bod 2 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

37      Zaprvé Komise zanalyzovala faktické události, které předcházely vyjednávání mezi stranami, které vedlo ke vložení doložky do konečné verze dohody, skutečnosti po podpisu této dohody (viz body 10 až 29 výše) a předložené argumenty stran, pokud jde o uvedené události a skutečnosti (body 29 až 130 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

38      Zadruhé se Komise domnívala ve vztahu k působnosti doložky a relevantním trhům, že s přihlédnutím ke znění doložky (body 1 a 23 výše) se tato doložka týká všech projektů v rámci služeb elektronických komunikací s výhradou, že některá ze stran poskytuje nebo může poskytovat takovou službu. V důsledku toho a jak vyplývá z jejího znění, se doložka týkala služeb pevné a mobilní telefonie, přístupu k internetu a televize, jakož i služeb rozhlasového vysílání, které jsou považovány za služby komunikace, i když nejsou v doložce uvedeny. Naopak Komise upřesnila, že v souladu se zněním doložky byla jakákoliv činnost vykonaná nebo investice provedená před podpisem dohody, a sice dne 28. července 2010, vyloučena z působnosti doložky (body 132 až 136 a 185 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

39      V tomto ohledu Komise uvedla, že světové telekomunikační služby a mezinárodní velkoobchodní přenosové služby byly vyloučeny z působnosti doložky z důvodu přítomnosti obou stran na trzích uvedených služeb na Iberském poloostrově ke dni podpisu dohody (body 173, 174, 184 a 185 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

40      Pokud jde o zeměpisný dosah doložky, Komise vyložila pojem „iberský trh“ tak, že odkazuje na španělský a portugalský trh. Vzhledem k obchodním činnostem stran, které spočívaly v přítomnosti na většině trhů s elektronickými komunikacemi v zemi původu obou z nich, a ve slabé či dokonce neexistující přítomnosti v zemi původu druhé strany (body 3 až 8 výše), se Komise domnívala, že zeměpisná působnost doložky se týkala Portugalska, co se týče Telefónica, a Španělska, pokud jde o PT (body 137 až 140 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

41      Komise tudíž dospěla k závěru, že se doložka vztahovala na všechny trhy se službami elektronických komunikací a s televizními službami ve Španělsku a Portugalsku, s výjimkou trhů s poskytováním světových telekomunikačních služeb a mezinárodních velkoobchodních přenosových služeb (bod 185 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

42      Zatřetí, podle Komise není pochyb o tom, že doložka představuje dohodu ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU, neboť se jedná o písemnou dohodu, uzavřenou a podepsanou stranami, jejíž existence je nezpochybnitelná, a navíc byla doložka předmětem notářského zápisu, jehož preambule uvádí, že je k němu přiložena kopie dohody (bod 237 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

43      Zaprvé, z hlediska judikatury týkající se omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu se Komise domnívala po analýze argumentů stran, že doložka představuje omezení z hlediska účelu vzhledem ke znění dohody, cílům sledovaným doložkou, hospodářskému a právnímu kontextu, jehož byla doložka součástí, vedení a skutečnému jednání stran a nakonec k jejich úmyslu (body 238 až 242 a 243 až 356 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

44      Komise dospěla k závěru, pokud jde o účel doložky, že s přihlédnutím k její působnosti doložka zakazovala PT pronikat na některý ze španělských trhů s telekomunikacemi a společnosti Telefónica rozšířit svou omezenou přítomnost na portugalských trzích s telekomunikacemi, a to po celou dobu platnosti doložky, takže namísto toho, aby si vzájemně konkurovaly a chovaly se jako rivalové, což je obvykle očekávané jednání na otevřeném a konkurenčním trhu, Telefónica a PT se úmyslně dohodly na tom, aby vyloučily a omezily hospodářskou soutěž na svých trzích, takže doložka představuje dohodu o rozdělení trhů (bod 353 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

45      V tomto ohledu Komise uvedla, že doložka navíc mohla zpozdit integraci v odvětví elektronických komunikací, neboť integrační proces uvedeného trhu by byl vážně narušen, pokud by historičtí operátoři jako Telefónica a PT mohli posílit své, již velmi silné, postavení na trhu účastí na koluzním jednání, jehož účelem by bylo ochránit jejich vlastní trhy původu a zabránit vstupu jiných operátorů na tyto trhy (body 354 a 355 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

46      Zadruhé poté, co Komise připomněla, že v souladu s judikaturou je zohlednění konkrétních důsledků dohody nadbytečné, pokud je prokázáno, že tato dohoda představuje omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, což podle Komise byl případ v této věci, uvedla nicméně v odpovědi na argumenty stran, že nejprve doložka byla přijata dvěma konkurenty, takže mohla mít protisoutěžní důsledky; že dále i kdyby bylo třeba se domnívat, že doložka nemůže mít důsledky, nemohlo by to zabránit tomu, že by mohla být považována za omezení z hlediska účelu, jelikož pokud je účelem dohody omezit hospodářskou soutěž, je irelevantní, pokud jde o existenci protiprávního jednání, že uzavření dohody bylo nebo nebylo v obchodním zájmu smluvních stran, a tedy bez významu, že doložka, která měla za účel omezit hospodářskou soutěž, se mohla ukázat neschopná důsledků v obchodním zájmu společností Telefónica nebo PT; a že nakonec strany nijak neprokázaly, že zahájily nové činnosti ve Španělsku nebo v Portugalsku, které by mohly dementovat provádění doložky, což neprokazuje samo o sobě, že doložka byla prováděna, ale je znakem toho, že tomu tak mohlo být (body 240 a 357 až 365 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

47      Komise se domnívala, že bylo třeba konstatovat, že v této věci nebylo nutné prokázat existenci jakéhokoliv záporného účinku na hospodářskou soutěž, jelikož byl prokázán protisoutěžní účel doložky, a že tedy nebylo nutné provést podrobné posouzení všech relevantních trhů s telekomunikacemi, jakož i důsledků doložky v rámci těchto trhů (bod 366 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

48      Zatřetí Komise uvedla, že doložku nebylo možné analyzovat jako vedlejší omezení ve vztahu k transakci Vivo, neboť doložka se vztahovala k iberskému trhu, zatímco transakce Vivo se týkala operátora, jehož činnost byla omezena na Brazílii, a že doložku nebylo možné považovat za nezbytnou pro uskutečnění operace (body 367 až 433 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

49      Komise dospěla k závěru, že doložka ukládala stranám zákaz soutěžit a představovala dohodu o rozdělení trhů za účelem omezení hospodářské soutěže na vnitřním trhu a že tak porušovala článek 101 SFEU s přihlédnutím ke znění dohody (a zejména znění doložky, které ponechávalo pouze malou či dokonce žádnou pochybnost o její povaze), jakož i k hospodářskému a právnímu kontextu, jehož součástí byla dohoda (například trhy s elektronickými komunikacemi, které byly liberalizovány) a vedení a skutečnému jednání stran (zejména zrušení doložky z jejich podnětu až dne 4. února 2011 v návaznosti na zahájení řízení Komisí dne 19. ledna 2011, a nikoliv v návaznosti na telefonní hovory v říjnu 2010 na rozdíl od vyjádření stran) (bod 434 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

50      Začtvrté Komise upřesnila, že doložka nesplňovala podmínky stanovené čl. 101 odst. 3 SFEU (body 436 až 446 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a že mohla ovlivnit obchod mezi členskými státy (body 447 až 453 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

51      Zapáté, pokud jde o dobu trvání protiprávního jednání, Komise dospěla k závěru, že tato doba pokrývala období od data uzavření transakce, a sice dne 27. září 2010 (viz bod 25 výše) do dne, kdy byla doložka zrušena, a sice dne 4. února 2011 (viz bod 29 výše) (body 454 až 465 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

52      Zašesté pro účely stanovení výše pokut Komise v napadeném rozhodnutí použila ustanovení pokynů o metodě stanovování pokut uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení č. 1/2003 (Úř. věst. 2006, C 210, s. 2, dále jen „pokyny“).

53      K určení základní částky uložené pokuty Komise vzala v úvahu hodnotu tržeb za služby, na které se vztahovala doložka, definované v oddílu 5 napadeného rozhodnutí (viz body 38 až 40 výše) a zejména pro každou stranu pouze hodnotu jejích vlastních tržeb v její zemi původu (body 478 až 483 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

54      Komise rovněž připomněla, že obecně bere v úvahu tržby uskutečněné podniky během posledního celého roku jejich účasti na protiprávním jednání, ale že v projednávané věci protiprávní jednání trvalo méně než jeden rok a došlo k němu mezi roky 2010 a 2011. Komise proto použila tržby podniků během roku 2011, které byly nižší než tržby dosažené stranami v roce 2010 (bod 484 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

55      Pokud jde o závažnost protiprávního jednání, která určuje procento hodnoty tržeb, které je třeba vzít v úvahu při stanovení základní částky pokuty, Komise připomněla, že protiprávní jednání bylo tvořeno dohodou o zákazu soutěžit a o rozdělení španělského a portugalského trhu s elektronickými komunikacemi a s televizí a že Telefónica a PT byly historickými operátory ve svých zemích. Mimoto Komise uvedla, že přihlédla ke skutečnosti, že doložka nebyla stranami utajována (viz body 16 a 27 výše). S přihlédnutím k těmto skutečnostem se Komise domnívala, že procento hodnoty tržeb, které je třeba zohlednit, musí být 2 % pro oba dotčené podniky (body 489 až 491 a 493 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

56      Pokud jde o dobu trvání protiprávního jednání, Komise přihlédla ke skutečnosti, že toto protiprávní jednání trvalo od 27. září 2010 (data vyhotovení notářského zápisu a tedy uzavření transakce) do 4. února 2011 (data dohody stran, kterou byla doložka zrušena) (bod 492 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

57      Komise nekonstatovala žádnou přitěžující okolnost a domnívala se, že datum zrušení doložky, dne 4. února 2011, představovalo polehčující okolnost vzhledem ke skutečnosti, že k němu došlo pouze šestnáct dnů po zahájení řízení a 30 dnů po zaslání první žádosti o informace stranám. Vzhledem také k tomu, že doložka nebyla utajena, se Komise domnívala, že bylo třeba snížit základní částku pokuty uloženou stranám o 20 % (body 496, 500 a 501 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

58      Konečná částka pokut činí 66 894 000 eur pro společnost Telefónica a 12 290 000 eur pro PT (bod 512 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise upřesnila, že tato částka nepřekračuje 10 % celkového obratu dosaženého každým z dotyčných podniků (body 510 a 511 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

59      Výroková část napadeného rozhodnutí zní takto:

„Článek 1

[Telefónica] a [PT] porušily článek 101 [SFEU] účastí na dohodě o zákazu soutěžit, jež byla jako článek 9 součástí dohody uzavřené těmito společnostmi dne 28. července 2010.

Protiprávní jednání trvalo od 27. září 2010 do 4. února 2011.

Článek 2

Za protiprávní jednání uvedená v článku 1 se ukládají tyto pokuty:

a) [Telefónica]: 66 894 000 eur

b) [PT]: 12 290 000 eur

[…]“

 Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

60      Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 9. dubna 2013 podala žalobkyně projednávanou žalobu.

61      Na základě zprávy soudce zpravodaje rozhodl Tribunál (druhý senát) zahájit ústní část řízení a v rámci organizačních procesních opatření stanovených v článku 64 jednacího řádu Tribunálu ze dne 2. května 1991 položil Komisi písemně otázku, na kterou Komise odpověděla na jednání.

62      Dne 31. března 2015 žalobkyně podala návrh na výslech svědků, kterým zopakovala návrh na výslech svědků podaný v žalobě jako „bod doplňujícího návrhu“. Dne 24. dubna 2015 Komise předložila vyjádření k uvedenému návrhu.

63      Řeči účastnic řízení a jejich odpovědi na písemnou a ústní otázky položené Tribunálem byly vyslechnuty na jednání konaném dne 19. května 2015.

64      Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:

–        zrušil články 1 a 2 napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž se jí dotýkají;

–        podpůrně, určil částečnou neplatnost článku 2 napadeného rozhodnutí a snížil částku uložené sankce „z důvodů uvedených v tomto spise nebo z jiných důvodů, které by Tribunál mohl konstatovat“;

–        uložil Komisi náhradu nákladů tohoto řízení.

65      Komise navrhuje, aby Tribunál:

–        zamítl žalobu;

–        uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.

66      Na jednání žalobkyně upřesnila, že zmínkou „určil částečnou neplatnost článku 2 napadeného rozhodnutí“ v jejím druhém bodě návrhových žádání se domáhala částečného zrušení napadeného rozhodnutí. Mimoto uvedla, že se omezila na návrh na uvedené částečné zrušení z důvodů uvedených v žalobě, přičemž formulace „nebo z jiných důvodů, které by Tribunál mohl konstatovat“ odpovídá obvyklé formulaci ve španělském právu.

 Právní otázky

I –  K přípustnosti

67      Úvodem Komise zpochybňuje přípustnost některých příloh k žalobě, zatímco žalobkyně zpochybňuje přípustnost odkazů provedených Komisí v jejích písemnostech na souběžnou žalobu podanou společností PT proti napadenému rozhodnutí ve věci T‑208/13, Portugal Telecom v. Komise.

A –  K přípustnosti některých příloh žaloby

68      Komise tvrdí, že některé z příloh připojených žalobkyní k její žalobě nebyly poskytnuty během správního řízení, a musí být proto prohlášeny za nepřípustné. Jedná se o přílohy A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78, A.79, A.80, A.81, A.82 a A.83, jakož i o novinové články v příloze A.70, které nebyly ještě obsaženy ve správním spise, a sice přílohy A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 a A.53, a části příloh A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 a A.52.

69      Pokud jde o přílohy předložené na podporu žalobních důvodů, které zpochybňují prokázání protiprávního jednání, Komise tvrdí, že jsou nepřípustné, neboť se legalita unijního aktu posuzuje podle skutkových a právních okolností, které existovaly k datu přijetí daného aktu. Navíc podle Komise se musí přezkum legality rozhodnutí v zásadě zakládat na skutkových a právních okolnostech uvedených účastníky řízení během správního řízení.

70      Pokud jde o přílohy předložené na podporu žalobních důvodů, které zpochybňují výši pokuty, Komise tvrdí, že je-li skutečností, že Tribunál může na základě svého soudního přezkumu v plné jurisdikci při posouzení výše pokuty přihlédnout k doplňujícím informacím, které nebyly uvedeny v napadeném rozhodnutí, s přihlédnutím k zásadě právní jistoty se musí tato možnost omezit v zásadě na zohlednění informací před uvedeným rozhodnutím, které mohla znát v okamžiku jeho přijetí. To však není případ příloh A.76 (zpráva ze dne 4. dubna 2013), A.77, A.80, A.81 (zpráva a dokumenty ze dne 5. dubna 2013) a konečně A.82 (dokument ze dne 8. dubna 2013).

71      Nakonec Komise tvrdí ve vztahu k právním posudkům, a sice přílohám A.69 a A.76, že právní skutečnosti obsažené v těchto posudcích měly být obsaženy v samotném textu spisů žalobkyně nebo přinejmenším být dostatečně v těchto spisech označeny. Ohledně hospodářských posudků, a sice příloh A.75 a A.77, z judikatury vyplývá, že tyto posudky nejsou relevantní v případě dohod, jejichž omezující účel je nezpochybnitelným způsobem prokázán.

72      Nicméně na jednání Komise upřesnila, že právní posudky by nebyly nepřípustné, pokud by právní otázky, které tyto posudky měly znázorňovat, byly určeny dostatečně přesně ve spisech, a připustila, v odpovědi na otázku Tribunálu, že tak tomu tak je, neboť žalobkyně odkázala na dostatečně přesné body dotčených posudků na podporu jasně určených skutečností její argumentace v bodech 78, 83, 85, 90, 94 a v poznámce pod čarou č. 167 žaloby. Mimoto Komise uvedla, že se nedovolávala judikatury, podle které hospodářské posudky nejsou relevantní v případě dohod, jejichž omezující účel byl prokázán nezpochybnitelným způsobem proto, aby zpochybnila přípustnost uvedených posudků, ale proto, aby tvrdila, že k nim nebylo třeba přihlédnout při analýze merita protiprávního jednání.

73      Podle žalobkyně Komise vykládá judikaturu chybně: nepřípustné jsou pouze skutkové a právní skutečnosti po datu přijetí rozhodnutí, což není případ příloh, které se Komise snaží odmítnout a které se vztahují k okolnostem před rozhodnutím. Mimoto, hospodářské a právní posudky speciálně připravené za účelem zpochybnění rozhodnutí jsou rovněž přípustné.

74      Je třeba rozlišit mezi přílohami, jejichž přípustnost je zpochybněna, jednak ty, které byly předloženy v rámci zpochybnění prokázání protiprávního jednání, a jednak ty, které byly předloženy v rámci zpochybnění výše pokuty.

75      V prvé řadě je zaprvé třeba uvést, že mezi přílohami, jejichž přípustnost je zpochybněna, byly předloženy za účelem zpochybnění prokázání protiprávního jednání následující přílohy: přílohy A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78 a A.79, jakož i novinové články citované v příloze A.70.

76      Zadruhé je třeba nejprve uvést, že přílohy A.56 (rekapitulující tabulka, která obsahuje kontaktní údaje poradců a zástupců společností Telefónica a PT při vyjednávání operace), A.69 (posudek podle portugalského práva p. M. P.), A.70 (tabulka rekapitulující novinové články citované v žalobě), A.71 [osvědčení vydané advokátní komorou v Madridu (Španělsko) týkající se disciplinárních sankcí], A.75 (posudek PWC), A.76 (posudek týkající se brazilského práva vypracovaný D. W. C. A.) a A.77 (posudek S. & R.) byly vypracovány specificky za účelem zpochybnění napadeného rozhodnutí. Z argumentace Komise v rámci dupliky přitom vyplývá, že Komise nezpochybňuje přípustnost důkazů po napadeném rozhodnutí, ale důkazy vytvořené specificky za účelem napadení tohoto rozhodnutí nebo obrany.

77      Dále, jak sama připustila Komise na jednání, Komise nemůže ani zpochybnit přípustnost právních posudků vypracovaných specificky za účelem zpochybnění napadeného rozhodnutí, a sice přílohy A.69 (posudek podle portugalského práva p. M. P.) a A.76 (posudek týkající se brazilského práva vypracovaný D. W. C. A.), z toho důvodu, že pokud přílohy obsahují právní poznatky, na kterých jsou založeny některé žalobní důvody uvedené v žalobě, musí takové poznatky figurovat v samotném textu spisu, ke kterému jsou tyto přílohy přiloženy nebo alespoň být v tomto spisu dostatečně označeny. V projednávané věci jsou totiž právní poznatky obsažené v právních posudcích dostatečně označeny ve spisech žalobkyně (viz bod 72 výše). Za těchto podmínek musí být přílohy A.69 a A.76 prohlášeny za přípustné.

78      Nakonec to samé platí, jak Komise rovněž připustila na jednání (viz bod 72 výše), v případě hospodářských posudků vypracovaných specificky za účelem zpochybnění napadeného rozhodnutí, a sice příloh A.75 (posudek PWC) a A.77 (posudek S. & R.), neboť otázka relevance těchto posudků v případě dohod, jejichž omezující účel je nezpochybnitelně prokázán, vznesená Komisí, se zjevně vztahuje k meritu sporu, takže případná odpověď na tuto otázku nemůže být rozhodující pro přípustnost příloh.

79      Zatřetí za účelem přesného určení zbývajících příloh, předložených za účelem zpochybnění prokázání protiprávního jednání, jejichž přípustnost Komise zpochybňuje z toho důvodu, že nebyly předloženy během správního řízení, je třeba uvést, že Komise tvrdí, že některé z těchto příloh (viz bod 75 výše) jsou zcela nebo zčásti doplňující ve vztahu ke skutečnostem předloženým během správního řízení, a žalobkyně jí v tomto ohledu neodporuje.

80      Za účelem přesného určení příloh nebo částí příloh, které se nacházejí v tomto případě mezi přílohami předloženými v rámci zpochybnění legality napadeného rozhodnutí, jejichž nepřípustnosti se Komise dovolává, a kromě těch předložených specificky za účelem zpochybnění napadeného rozhodnutí (viz bod 76 výše), je třeba odlišit jednak novinové články uvedené v příloze A.70 a jednak ostatní přílohy předložené v rámci zpochybnění prokázání protiprávního jednání, jejichž nepřípustnosti se Komise dovolává.

81      Pokud jde jednak o novinové články uvedené v příloze A.70, a sice přílohy A.8, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22, A.23, A.24, A.26, A.27, A.28, A.29, A.30, A.35, A.36, A.38, A.39, A.40, A.41, A.43, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51, A.52, A.53 a A.54, je třeba uvést, že Komise na jednání připustila, že příloha A.70 správně uvádí, které z těchto příloh již byly zcela nebo zčásti obsaženy ve spisu a které byly doplňující, což bylo zaneseno do protokolu o jednání. Z toho vyplývá, že je třeba se domnívat, že celé přílohy A.8, A.10, A.17, A.24, A.26, A.35, A.36, A.54, jakož i části příloh A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 a A.52, uvedené jako již obsažené ve spise již byly obsaženy ve správním spise projednávané věci, takže jejich přípustnost není zpochybněna. Naopak, přílohy A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 a A.53, jakož i části příloh A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 a A.52, uvedené jako doplňující, nebyly předloženy během správního řízení, takže jejich přípustnost je zpochybněna.

82      Pokud jde kromě toho o ostatní přílohy předložené na podporu zpochybnění legality napadeného rozhodnutí, jejichž nepřípustnosti se Komise domáhá (viz bod 75 výše), a kromě těch vypracovaných specificky za účelem zpochybnění napadeného rozhodnutí (viz bod 76 výše), a sice příloh A.25, A.37, A.55, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.72, A.74, A.78 a A.79, ze spisu vyplývá, že pouze ty z těchto příloh, které obsahují korespondenci, jejíž pravost je notářky osvědčena, s výjimkou přílohy A.58, a sice přílohy A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 a A.67, jakož i příloha A.37, obsahují části, které již byly obsaženy ve správním spise.

83      V tomto ohledu je nejprve třeba uvést, že Komise tvrdí v poznámce pod čarou č. 11 žalobní odpovědi, že k notářským zápisům zahrnutým jako přílohy A.25, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 a A.67 je někdy přiložena korespondence, která již byla ve správním spise, jako je tomu například v případě přílohy A.65. Toto tvrzení je potvrzeno žalobkyní, která odpovídá v poznámce pod čarou č. 6 repliky, že přílohy A.55 až A.63, A.65 a A.67 obsahují korespondenci mezi stranami při vyjednávání, která byla obsažena ve správním spise, ale jejíž datum je nyní notářsky osvědčeno, jakož i jinou korespondenci, která posiluje důkaz skutečnosti, kterou Komise již znala, a sice účast portugalské vlády na uvedených vyjednáváních. Z těchto tvrzení vyplývá, že pokud přílohy takto zmíněné stranami obsahují korespondenci, tato korespondence již byla obsažena ve správním spise, takže její přípustnost není zpochybněna, zatímco notářské zápisy, které ji doprovázejí, jsou doplňující, takže jejich přípustnost je zpochybněna.

84      Dále je třeba uvést, že přílohy A.25 a A.59 neobsahují korespondenci, ale notářský zápis o účetní závěrce společnosti PT a C. G. de D. a výňatky z Diário da República týkající se jmenování a ukončení funkce vedoucího kanceláře portugalského předsedy vlády; že sama žalobkyně připustila, že nepředložila přílohu A.58 během správního řízení; a nakonec, že příloha A.37 již byla obsažena ve spise Komise, neboť PT ji přiložila ke své odpovědi na oznámení námitek.

85      Nakonec je třeba vyvodit z poznámek pod čarou č. 11 žalobní odpovědi, ve spojení s poznámkou pod čarou č. 6 repliky (bod 83 výše) a zjištěními učiněnými v předchozím bodě, že příloha A.37, jakož i korespondence obsažená v přílohách A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 a A.67 již byly obsaženy ve spise, takže jejich přípustnost není zpochybněna. Naopak, notářské zápisy obsažené v uvedených přílohách, jakož i přílohy A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 a A.79 nebyly předloženy během správního řízení, takže jejich přípustnost je zpochybněna.

86      Ze všech výše uvedených úvah vyplývá, že z příloh předložených za účelem zpochybnění prokázání protiprávního jednání, je zpochybněna pouze přípustnost následujících příloh: jedná se zaprvé o přílohy A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 a A.79, zadruhé o notářské zápisy obsažené v přílohách A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 a A.67 a zatřetí z novinových článků o přílohy A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 a A.53, jakož i o části příloh A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 a A.52, které je třeba považovat za doplňující v tabulce obsažené v příloze A.70.

87      Pokud jde o přípustnost těchto příloh, je třeba připomenout, že jak měl Soudní dvůr příležitost opakovaně upřesnit, rozsah přezkumu legality stanoveného v článku 263 SFEU zahrnuje všechny prvky rozhodnutí Komise přijatých v řízení podle článku 101 SFEU a článku 102 SFEU, jejichž důkladný přezkum Tribunál provádí po právní i skutkové stránce ve světle důvodů vznesených žalobkyněmi (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 8. prosince 2011, KME Germany a další v. Komise, C‑272/09 P, Sb. rozh., EU:C:2011:810, body 102 a 109, a Chalkor v. Komise, C‑386/10 P, Sb. rozh., EU:C:2011:815, body 62 a 82, a ze dne 10. července 2014, Telefónica a Telefónica de España v. Komise, C‑295/12 P, Sb. rozh, EU:C:2014:2062, body 56 a 59) a s ohledem na všechny skutečnosti předložené žalobkyněmi bez ohledu na to, zda se jedná o skutečnosti, které nastaly před přijatým rozhodnutím či následně po něm, a zda byly předtím předloženy v rámci správního řízení nebo poprvé v rámci žaloby předložené Tribunálu, v rozsahu, v němž jsou posledně uvedené skutečnosti relevantní pro přezkum legality rozhodnutí Komise (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 1. července 2010, Knauf Gips v. Komise, C‑407/08 P, Sb. rozh., EU:C:2010:389, body 87 až 92), s tím, že však unijní soudy nesmí v rámci přezkumu legality stanovené v článku 263 SFEU nahradit odůvodnění autora dotčeného aktu svým odůvodněním (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. ledna 2013, Frucona Košice v. Komise, C‑73/11 P, Sb. rozh., EU:C:2013:32, bod 89 a citovaná judikatura).

88      Z toho vyplývá, že námitka nepřípustnosti předložená Komisí ve vztahu k přílohám předloženým za účelem zpochybnění prokázání protiprávního jednání, označeným v bodě 86 výše, musí být zamítnuta a tyto přílohy musí být prohlášeny za přípustné.

89      V druhé řadě je třeba uvést, že pokud jde o přílohy předložené pro účely návrhu na snížení výše pokuty, jejichž přípustnost je zpochybněna, a s výjimkou příloh A.75 a A.77, které byly rovněž předloženy v rámci zpochybnění legality napadeného rozhodnutí a které již byly prohlášeny za přípustné (viz body 76 a 78 výše), a sice přílohy A.80, A.81, A.82 a A.83, bylo rozhodnuto, že Tribunál je v rámci soudního přezkumu v plné jurisdikci příslušný k posouzení náležité povahy výše pokut a toto posouzení může odůvodnit předložení a zohlednění doplňujících informací, které nebyly uvedeny v napadeném rozhodnutí (rozsudky ze dne 16. listopadu 2000, SCA Holding v. Komise, C‑297/98 P, Recueil, EU:C:2000:633, body 53 až 55, a ze dne 9. července 2003, Cheil Jedang v. Komise, T‑220/00, Recueil, EU:T:2003:193, bod 100). Z toho vyplývá, že přípustnost příloh předložených za účelem snížení výše pokuty uložené žalobkyni nemůže být zpochybněna z důvodu, že tyto skutečnosti nebyly ještě předloženy během správního řízení.

90      Z výše uvedeného vyplývá, že námitku nepřípustnosti Komise je třeba zamítnout a přílohy předložené žalobkyní jsou v plném rozsahu přípustné.

B –  K přípustnosti odkazů na souběžnou žalobu společnosti PT proti napadenému rozhodnutí

91      Žalobkyně tvrdí, že Komise odkazem v bodech 10, 39, 67 a 75 žalobní odpovědi na souběžnou žalobu podanou společností PT proti napadenému rozhodnutí nebere v potaz základní zásadu kontradiktornosti a porušuje její právo na obhajobu. Komise se nemůže dovolávat argumentů předložených třetí osobou v odlišném řízení, neboť žalobkyně nemá přístup k dotčeným textům a nemůže se bránit proti argumentům, které obsahují. Mimoto nelze vyloučit, že Komise provádí zaujatý a subjektivní výklad tvrzení společnosti PT, jak to již učinila během správního řízení. Nakonec, Komise je zaujatá, jelikož uvádí pouze ty argumenty společnosti PT, které podporují její obvinění, aniž by citovala body, jejichž existenci je třeba předpokládat, na kterých se strany shodují.

92      Komise tvrdí, že pokud odkazuje ve svých písemnostech na tvrzení společnosti PT, může je žalobkyně zpochybnit, takže se nemůže jednat o porušení práva na obhajobu. Na jednání Komise upřesnila, že citace z písemností PT pouze přebíraly skutečnosti již předložené během správního řízení a že v každém případě odkazovala na tyto písemnosti pouze pro znázornění.

93      V každém případě je třeba uvést, že z judikatury vyplývá, že ke splnění požadavků spojených s právem na spravedlivý proces je třeba, aby se účastníci řízení seznámili a měli možnost vyjádřit se kontradiktorně jak ke skutkovým, tak i k právním okolnostem, které jsou rozhodné pro výsledek řízení (rozsudek ze dne 2. prosince 2009, Komise v. Irsko a další, C‑89/08 P, Sb. rozh., EU:C:2009:742, bod 56).

94      Ačkoliv žalobkyně zajisté mohla seznámit se skutečnostmi předloženými Komisí v její žalobní odpovědi a mohla uplatnit své stanovisko ve vztahu k těmto skutečnostem v replice a vyjádřit se na jednání ve vztahu ke skutečnostem předloženým Komisí v duplice, nic to nemění na tom, že jelikož žalobkyně neměla přístup k textu spisů společnosti PT citovanému Komisí, nebyla schopna přezkoumat věcnou správnost citací, o které se tento orgán opíral, ani kontext, ve kterém byly učiněny. Žalobkyně přitom tvrdí, že nelze vyloučit, že Komise cituje selektivně a vykládá zaujatě výňatky ze spisu společnosti PT.

95      Z výše uvedeného vyplývá, že odkazy na písemnosti společnosti PT v souběžné věci provedené Komisí jsou nepřípustné.

II –  K věci samé

96      Na podporu žaloby žalobkyně předkládá osm žalobních důvodů, z nichž pět směřuje ke zrušení napadeného rozhodnutí, zatímco poslední tři směřují ke snížení výše pokuty, která jí byla uložena. První žalobní důvod vychází z porušení článku 101 SFEU z důvodu nesprávného použití judikatury týkající se omezení z hlediska účelu na doložku a z porušení zásad presumpce neviny, důkazního břemena a zásady in dubio pro reo. Druhý žalobní důvod vychází z porušení článku 101 SFEU z důvodu zjevně nesprávného posouzení skutečností a zásady celkového posuzování důkazů s ohledem na kontext, ve kterém byla doložka sjednána, na chování stran a na účel doložky. Třetí žalobní důvod vychází z porušení zásad důkazního břemene a řádné správy, práva na obhajobu a presumpce neviny s ohledem na prokázání zásahů portugalské vlády do vyjednávání operace a zejména doložky. Čtvrtý žalobní důvod vychází z porušení článku 101 SFEU, z nedostatečného odůvodnění a z nesprávného posouzení způsobilosti jednání omezit hospodářskou soutěž. Pátý žalobní důvod vychází z porušení článku 101 SFEU tím, že doložka není omezením z hlediska důsledku, z porušení pravidel o důkazním břemenu a zásady in dubio pro reo. Šestý žalobní důvod vychází ze zjevného pochybení při výpočtu původní hodnoty tržeb společnosti Telefónica za účelem stanovení základní částky pokuty a z porušení zásad proporcionality a odůvodnění. Sedmý žalobní důvod vychází ze zjevného pochybení při výpočtu základní částky pokuty v závislosti na závažnosti a z porušení zásady proporcionality. Konečně osmý žalobní důvod vychází z porušení článku 101 SFEU a zásady proporcionality a ze zjevného pochybení z důvodu nepřipuštění dalších polehčujících okolností.

A –  K návrhovým žádáním směřujícím ke zrušení napadeného rozhodnutí

1.     K prvním třem žalobním důvodům vycházejícím v podstatě z porušení článku 101 SFEU tím, že doložka nepředstavuje omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu

97      Prvními třemi žalobními důvody, které je třeba přezkoumat společně, žalobkyně zpochybňuje závěr Komise, podle kterého doložka představuje omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu. Žalobkyně vytýká Komisi, že považovala doložku za dohodu o zákazu soutěžit nezávislou na operaci Vivo a že se domnívala, že spojení „v rozsahu dovoleném zákonem“ nemělo žádný užitečný účel a bylo doplněno pouze za estetickými účely proto, aby bylo zastřeno omezení hospodářské soutěže. Podle žalobkyně je však nemožné posuzovat doložku nezávisle na operaci Vivo a procesu vyjednávání dohody týkající se této operace, charakterizovaného trvalými zásahy portugalské vlády, která hodlala prostřednictvím doložky zaručit zejména kontinuitu společnosti PT jako nezávislého podniku leadera na portugalském trhu. Za těchto podmínek byla doložka prvkem nezbytným proto, aby byla operace proveditelná a legální ochrana „v rozsahu dovoleném zákonem“ přeměnila původně stanovený zákaz soutěžit na povinnost vlastního posouzení legality a působnosti vedlejšího omezení ve vztahu k dotčené transakci ve formě zákazu soutěžit.

a)     Úvodní poznámky

98      Je třeba připomenout, že pojem dohody ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU vyplývá z vyjádření společné vůle podniky chovat se na trhu určitým způsobem (viz, pokud jde o čl. 81 odst. 1 ES, rozsudek ze dne 8. července 1999, Komise v. Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Recueil, EU:C:1999:356, bod 130; pokud jde o čl. 65 odst. 1 UO, rozsudek ze dne 11. března 1999, Thyssen Stahl v. Komise, T‑141/94, Recueil, EU:T:1999:48, bod 262). Tento pojem se tedy vztahuje k existenci shody vůle mezi nejméně dvěma stranami, přičemž forma jejího projevu není důležitá v rozsahu, v němž představuje její věrné vyjádření (rozsudky ze dne 26. října 2000, Bayer v. Komise, T‑41/96, Recueil, EU:T:2000:242, bod 69, a ze dne 19. května 2010, IMI a další v. Komise, T‑18/05, Sb. rozh., EU:T:2010:202, bod 88).

99      Mimoto je třeba připomenout, že proto, aby spadaly pod zákaz stanovený v čl. 101 odst. 1 SFEU, musí mít dohoda, rozhodnutí sdružení podniků nebo jednání ve vzájemné shodě, za „účel nebo důsledek“ vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu.

100    V tomto ohledu vyplývá z judikatury Soudního dvora, že určité druhy koordinace mezi podniky vykazují dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži, aby bylo možné mít za to, že přezkum jejich důsledků není nutný (viz rozsudek ze dne 11. září 2014, CB v. Komise, C‑67/13 P, Sb. rozh., EU:C:2014:2204, bod 49 a citovaná judikatura).

101    Tato judikatura vychází z okolnosti, že některé formy koordinace mezi podniky mohou být považovány za škodlivé pro řádné fungování normální hospodářské soutěže již ze své povahy (viz rozsudek CB v. Komise, bod 100 výše, EU:C:2014:2204, bod 50 a citovaná judikatura).

102    Je tedy nesporné, že určitá koluzní jednání, jako například jednání vedoucí k horizontálnímu stanovení cen kartely, mohou být považována za do té míry způsobilá vyvolat negativní důsledky, zejména na ceny, kvantitu nebo kvalitu zboží a služeb, že je pro účely uplatnění čl. 101 odst. 1 SFEU možné považovat za neužitečné prokazovat, že mají konkrétní důsledky na trh. Zkušenost totiž ukazuje, že taková jednání vedou ke snížení produkce a ke zvýšení ceny, což vrcholí špatným rozdělením zdrojů k újmě zejména spotřebitelů (viz rozsudek CB v. Komise, bod 100 výše, EU:C:2014:2204, bod 51 a citovaná judikatura).

103    Naproti tomu v případě, že analýza daného druhu koordinace mezi podniky neodhalí dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži, je třeba přezkoumat jeho důsledky, a aby toto jednání podléhalo zákazu, musí existovat skutečnosti prokazující, že hospodářská soutěž byla buď vyloučena, nebo citelně omezena či narušena (viz rozsudek CB v. Komise, bod 100 výše, EU:C:2014:2204, bod 52 a citovaná judikatura).

104    Podle judikatury Soudního dvora je při posuzování, zda dohoda mezi podniky nebo rozhodnutí sdružení podniků vykazuje dostatečný stupeň škodlivosti, aby byla považována za omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU, třeba se soustředit zejména na obsah jejích ustanovení, na cíle, kterých má dosáhnout, jakož i na hospodářský a právní kontext, do kterého spadá. V rámci posuzování uvedeného kontextu je rovněž třeba zohlednit povahu dotčeného zboží nebo služeb, jakož i skutečné podmínky fungování a struktury dotčeného trhu nebo trhů (viz rozsudek CB v. Komise, bod 100 výše, EU:C:2014:2204, bod 53 a citovaná judikatura).

105    Mimoto ačkoli úmysl stran není k určení omezující povahy dohody mezi podniky nezbytný, vnitrostátním a unijním orgánům pro hospodářskou soutěž nebo soudům nic nezakazuje, aby jej zohlednily (viz rozsudek CB v. Komise, bod 100 výše, EU:C:2014:2204, bod 54 a citovaná judikatura).

106    S přihlédnutím k této judikatuře je třeba přezkoumat, zda v projednávané věci Komise právem dospěla k závěru, že s přihlédnutím k doložce a k okolnostem (hospodářský a právní kontext této věci a jednání stran) představuje doložka dohodu o rozdělení trhů, jejímž účelem bylo omezení hospodářské soutěže na vnitřním trhu v rozporu s článkem 101 SFEU (body 2 a 434 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

b)     K posouzení doložky jako možného vedlejšího omezení ve vztahu k operaci Vivo

107    Je třeba uvést, že žalobkyně vytýká Komisi, že se omezila na tvrzení, že doložka nesplňovala kritéria vedlejšího omezení ve vztahu k operaci Vivo, zatímco pokud by bylo možné diskutovat otázku, zda byla doložka vedlejším omezením stricto sensu, bylo by nezpochybnitelné s přihlédnutím ke kontextu, za kterého byla sjednána, že byla podřízena jedinému cíli uzavření mnohem složitější transakce, neboť byla „conditio sine qua non“ proto, aby PT a zvláště portugalská vláda neblokovaly operaci. Mimoto Telefónica učinila maximum proto, aby omezila protisoutěžní obsah doložky zejména pomocí vložení spojení „v rozsahu dovoleném zákonem“.

108    Komise tvrdí, že otázkou není, zda byla doložka nezávislá na operaci, ale zda mohla být ve vztahu k operaci kvalifikována jako vedlejší.

109    Na jednání žalobkyně upřesnila, že nezpochybňuje závěr Komise obsažený v bodech 367 až 433 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterého nebylo možné doložku kvalifikovat jako vedlejší omezení ve vztahu k operaci Vivo. Toto tvrzení bylo zaneseno do protokolu o jednání.

110    Z toho vyplývá, že již není třeba přezkoumat argumentaci žalobkyně z hlediska otázky, zda mohla být doložka kvalifikována jako vedlejší omezení ve vztahu k operaci Vivo.

c)     K autonomii jednání žalobkyně

111    Na jednání se Tribunál rovněž dotázal žalobkyně na to, zda je třeba její argumentaci vycházející z údajného vlivu portugalské vlády chápat v tom smyslu, že z důvodu uvedeného vlivu Telefónica ztratila veškerou autonomii při provádění rozhodnutí orgánů veřejné moci, což mohlo mít za následek, že se její jednání vymykalo použití čl. 101 odst. 1 SFEU (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 18. září 1996, Asia Motor France a další v. Komise, T‑387/94, Recueil, EU:T:1996:120, body 65 a 69).

112    V odpovědi na tuto otázku žalobkyně potvrdila, že zůstala autonomním hráčem v tom smyslu, že mohla dohodu nepodepsat. Pokud jde konkrétně o doložku, žalobkyně uvedla, že v souladu s jejími písemnými vyjádřeními je třeba její argumentaci ve vztahu k autonomii Telefónica během procesu vyjednávání chápat následovně: jednak Telefónica zůstala autonomní v tom smyslu, že mohla jednat tak, aby byla zmínka „v rozsahu dovoleném zákonem“ vložena do doložky, ale kromě toho nemohla vyloučit takto pozměněnou doložku v plném rozsahu, aniž by nesla riziko zrušení operace jako celku.

113    Za těchto podmínek je užitečné uvést, že pokud lze tato upřesnění žalobkyně chápat v tomto smyslu, že chtěla uplatnit, že ztratila veškerou autonomii při provádění rozhodnutí orgánů veřejné moci, což mohlo mít za následek, že se její jednání vymykalo použití čl. 101 odst. 1 SFEU, nelze takovou argumentaci v každém případě přijmout.

114    V tomto ohledu je třeba připomenout, že z ustálené judikatury vyplývá, že články 101 SFEU a 102 SFEU platí pouze pro protisoutěžní jednání, které podniky přijaly z vlastní iniciativy. Je-li podnikům protisoutěžní jednání uloženo vnitrostátními právními předpisy nebo tvoří-li tyto předpisy právní rámec, který sám vylučuje jakoukoliv možnost jejich soutěžního jednání, články 101 SFEU a 102 SFEU nejsou použitelné. V takové situaci nemá omezení hospodářské soutěže, jak předpokládají tyto předpisy, příčinu v autonomním jednání podniků (viz rozsudek ze dne 10. dubna 2008, Deutsche Telekom v. Komise, T‑271/03, Sb. rozh., EU:T:2008:101, bod 85 a citovaná judikatura).

115    Možnost vyloučit určité protisoutěžní jednání z působnosti článků 101 SFEU a 102 SFEU z důvodu, že bylo dotčeným podnikům uloženo existujícími vnitrostátními právními předpisy nebo že tyto předpisy vylučují jakoukoliv možnost jejich soutěžního jednání, byla Soudním dvorem připuštěna pouze restriktivně (viz rozsudek Deutsche Telekom v Komise, bod 114 výše, EU:T:2008:101, bod 86 a citovaná judikatura).

116    Jestliže se jednání podniku může vymykat použití čl. 101 odst. 1 SFEU z důvodu nedostatku autonomie, nevyplývá z toho nicméně, že jakékoliv jednání chtěné nebo řízené vnitrostátními orgány spadá mimo působnost tohoto ustanovení. Pokud tak státní opatření přebírá prvky kartelové dohody mezi hospodářskými subjekty určitého odvětví nebo je přijato po konzultaci a v dohodě s dotčenými hospodářskými subjekty, tyto subjekty se nemohou dovolávat závazné povahy právní úpravy proto, aby se vymkly použití čl. 101 odst. 1 SFEU (viz rozsudek Asia Motor France a další v. Komise, bod 111 výše, EU:T:1996:120, bod 60 a citovaná judikatura).

117    V případě neexistence závazného právního ustanovení, které by ukládalo protisoutěžní jednání, tedy Komise může dospět k závěru o nedostatku autonomie dotčených subjektů jen tehdy, pokud se na základě objektivních, relevantních a shodujících se nepřímých důkazů jeví, že toto jednání jim bylo jednostranně uloženo vnitrostátními orgány prostřednictvím nezvladatelného nátlaku, jako je hrozba, že budou přijata státní opatření, v jejichž důsledku by mohli utrpět značné ztráty (rozsudky Asia Motor France a další v. Komise, bod 111 výše, EU:T:1996:120, bod 65; ze dne 11. prosince 2003, Minoan Lines v. Komise, T‑66/99, Recueil, EU:T:2003:337, bod 179, a ze dne 27. září 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin v. Komise, T‑357/06, Sb. rozh., EU:T:2012:488, bod 44).

118    Mimoto, proto, aby se dotyčné subjekty vymkly použití čl. 101 odst. 1 SFEU, musí k takovým nátlakům docházet tak, aby zbavovaly tyto subjekty veškeré autonomie při provádění rozhodnutí orgánů veřejné moci (v tomto smyslu viz rozsudek Asia Motor France a další v. Komise, bod 111 výše, EU:T:1996:120, body 65 a 69). Pokud nedochází k takové ztrátě autonomie, nemá okolnost, že bylo protisoutěžní jednání podpořeno nebo podporováno veřejnými orgány, vliv sama o sobě z hlediska použitelnosti článku 101 SFEU (v tomto smyslu viz rozsudek Asia Motor France a další v. Komise, bod 111 výše, EU:T:1996:120, bod 71 a citovaná judikatura).

119    V projednávané věci žalobkyně nemůže tvrdit, že údajné jednání portugalské vlády vedlo ke ztrátě její veškeré autonomie. Ze spisu a zejména z interního e-mailu společnosti Telefónica ze dne 6. července 2010 (viz body 152 a 338 dále) totiž vyplývá, že konečná dohoda je výsledkem společného ujednání mezi stranami. Mimoto žádná skutečnost neumožňuje prokázat, že by tato ustanovení byla jednostranně uložena portugalskou vládou (v tomto smyslu viz rozsudek Asia Motor France a další v. Komise, bod 111 výše, EU:T:1996:120, body 65 a 69).

120    Jestliže argumenty předložené žalobkyní týkající se autonomie společnosti Telefónica při uzavření dohody nemohou tedy vést Tribunál k závěru, že tato společnost ztratila veškerou autonomii při provádění rozhodnutí orgánů veřejné moci, což by mohlo způsobit, že by se její jednání vymykalo použití čl. 101 odst. 1 SFEU, je však třeba přezkoumat ostatní skutečnosti předložené žalobkyní ohledně kontextu přijetí doložky a sjednání dohody v souladu se zásadou, podle které je při posuzování, zda dohoda mezi podniky nebo rozhodnutí sdružení podniků vykazuje dostatečný stupeň škodlivosti, aby byla považována za omezení hospodářské soutěže „z hlediska účelu“ ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU, třeba se soustředit zejména na obsah jejích ustanovení, na cíle, kterých má dosáhnout, jakož i na hospodářský a právní kontext, do kterého spadá s tím, že je rovněž třeba případně zohlednit úmysl stran (viz rozsudek CB v. Komise, bod 100 výše, EU:C:2014:2204, body 53 a 54 a citovaná judikatura).

d)     Ke kontextu přijetí doložky v dohodě týkající se operace Vivo a jednání stran

121    Žalobkyně tvrdí, že okolnost, že doložka byla spojena s transakcí Vivo a vyžadována portugalskou vládou, a skutečnost, že Telefónica učinila maximum proto, aby omezila protisoutěžní obsah doložky, musí být zohledněny při analýze doložky a praktických účelů legální ochrany „v rozsahu dovoleném zákonem“ a prokazují, že uvedená legální ochrana přeměnila doložku v povinnost vlastního posouzení možnosti omezení hospodářské soutěže.

 K údajnému nátlaku portugalské vlády

122    Argumentaci předloženou žalobkyní za účelem prokázání, že doložka byla conditio sine qua non pro uskutečnění operace Vivo, lze v podstatě shrnout v tvrzení, podle kterého byla doložka nezbytnou podmínkou pro to, aby portugalská vláda uvedenou operaci nezablokovala.

–       K zásadám týkajícím se důkazního břemene

123    Je třeba uvést, že v projednávané věci se spor netýká existence doložky, která je nesporná. Nicméně účastnice řízení si odporují v tom, zda skutečnosti předložené žalobkyní umožňují prokázat, že doložka byla nezbytnou podmínkou pro to, aby portugalská vláda nezablokovala operaci Vivo. Mimoto podle žalobkyně uznání tohoto údajného vlivu portugalské vlády umožňovalo prokázat, že doložka neobsahovala zákaz soutěžit, ale povinnost vlastního posouzení, a nepředstavovala tedy protiprávní jednání v rozporu s článkem 101 SFEU.

124    Za těchto okolností je užitečné připomenout, že z článku 2 nařízení č. 1/2003, jakož i z ustálené judikatury vyplývá, že v oblasti práva hospodářské soutěže je Komise v případě sporu o existenci protiprávního jednání povinna prokázat protiprávní jednání, jejichž existenci zjistila, a předložit důkazy, které mohou právně dostačujícím způsobem prokázat skutečnosti zakládající protiprávní jednání (rozsudky ze dne 17. prosince 1998, Baustahlgewebe v. Komise, C‑185/95 P, Recueil, EU:C:1998:608, bod 58; rozsudek ze dne 6. ledna 2004, BAI a Komise v. Bayer, C‑2/01 P a C‑3/01 P, Recueil, EU:C:2004:2, bod 62; ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise, T‑201/04, Sb. rozh., EU:T:2007:289, bod 688, a ze dne 15. prosince 2010, E.ON Energie v. Komise, T‑141/08, Sb. rozh., EU:T:2010:516, bod 48). Za tímto účelem je Komise povinna za účelem odůvodnění pevného přesvědčení, že k údajnému protiprávnímu jednání došlo, shromáždit dostatečně přesné a shodující se důkazy (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 28. března 1984, Compagnie royale asturienne des mines a Rheinzink v. Komise, 29/83 a 30/83, Recueil, EU:C:1984:130, bod 20; ze dne 31. března 1993, Ahlström Osakeyhtiö a další v. Komise, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 et C‑125/85 až C‑129/85, Recueil, EU:C:1993:120, bod 127; ze dne 21. ledna 1999, Riviera Auto Service a další v. Komise, T‑185/96, T‑189/96 a T‑190/96, Recueil, EU:T:1999:8, bod 47, a výše uvedený rozsudek E.ON Energie v. Komise, EU:T:2010:516, bod 48).

125    Nicméně v případě, že Komise vychází z listinných důkazů v rámci prokazování protiprávního jednání, které je v rozporu s právem hospodářské soutěže, musí dotyčné podniky předložit nejen přesvědčivou alternativu k tezi Komise, nýbrž tvrdit nedostatečnost důkazů použitých v napadeném rozhodnutí k prokázání existence protiprávního jednání (rozsudky ze dne 20. dubna 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij a další v. Komise, T‑305/94 až T‑307/94, T‑313/94 až T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 a T‑335/94, Recueil, EU:T:1999:80, body 725 až 728; ze dne 8. července 2004, JFE Engineering a další v. Komise, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 a T‑78/00, Sb. rozh., EU:T:2004:221, bod 187, a E.ON Energie v. Komise, bod 124 výše, EU:T:2010:516, bod 55). Pokud tedy Komise s ohledem na jednání dotčených podniků konstatuje, že byla porušena pravidla hospodářské soutěže, soud Unie zruší předmětné rozhodnutí, předloží-li uvedené podniky argumentaci, která poskytuje jiné vysvětlení skutkových okolností zjištěných Komisí, a tak umožňuje nahradit vysvětlení skutkových okolností, na základě kterého Komise konstatovala existenci protiprávního jednání, jiným přijatelným vysvětlením (viz rozsudek E.ON Energie v. Komise, bod 124 výše, EU:T:2010:516, bod 54 a citovaná judikatura).

126    Při posouzení důkazů získaných Komisí musí být tedy existence pochybnosti soudu ku prospěchu podniku, jemuž je určeno rozhodnutí, kterým se konstatuje protiprávní jednání. Soud tedy nemůže učinit závěr, že Komise právně dostačujícím způsobem prokázala dotčené protiprávní jednání, jestliže má o této otázce stále ještě pochybnosti, zejména v rámci žaloby směřující ke zrušení rozhodnutí, kterým je uložena pokuta (rozsudky JFE Engineering a další v. Komise, bod 125 výše, EU:T:2004:221, bod 177; ze dne 27. září 2006, Dresdner Bank a další v. Komise, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP a T‑61/02 OP, Sb. rozh, EU:T:2006:271, bod 60, a E.ON Energie v. Komise, bod 124 výše, EU:T:2010:516, bod 51).

127    V posledně uvedené situaci je totiž nezbytné zohlednit zásadu presumpce neviny, která je v současné době stanovena v čl. 48 odst. 1 Listiny základních práv Evropské unie a která se použije na řízení, která se týkají porušení pravidel hospodářské soutěže použitelných pro podniky, v rámci kterých může být rozhodnuto o pokutách nebo penále (rozsudky ze dne 8. července 1999, Hüls v. Komise, C‑199/92 P, Recueil, EU:C:1999:358, body 149 a 150; Montecatini v. Komise, C‑235/92 P, Recueil, EU:C:1999:362, body 175 a 176; E.ON Energie v. Komise, bod 124 výše, EU:C:2012:738, body 72 a 73, a JFE Engineering a další v. Komise, bod 125 výše, EU:T:2004:221, bod 178).

128    Mimoto z judikatury Soudního dvora vyplývá, že straně nebo orgánu, který tvrdí, že byla porušena pravidla hospodářské soutěže, přísluší, aby o tom předložil důkaz, a podniku nebo sdružení podniků, které uplatňuje důvod na obranu proti konstatování porušení těchto pravidel, přísluší, aby předložil důkaz, že podmínky použití pravidla, z něhož se odvozuje tento důvod na obranu, jsou splněny, takže uvedený orgán bude muset uplatnit jiný důkaz (rozsudky ze dne 7. ledna 2004, Aalborg Portland a další v. Komise, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P, Recueil, EU:C:2004:6, bod 78, a ze dne 17. června 2010, Lafarge v. Komise, C‑413/08 P, Sb. rozh., EU:C:2010:346, bod 29).

129    Ať již důkazní břemeno nese podle těchto zásad Komise, nebo dotyčný podnik či sdružení podniků, skutkové okolnosti, kterých se jedna strana dovolává, mohou být takové povahy, že druhé straně vznikne povinnost poskytnout vysvětlení nebo odůvodnění, přičemž pokud tak posledně uvedená strana neučiní, lze dospět k závěru, že byla splněna pravidla v oblasti důkazního břemene (rozsudky Aalborg Portland a další v. Komise, bod 128 výše, EU:C:2004:6, bod 79, a Lafarge v. Komise, bod 128 výše, EU:C:2010:346, bod 30).

130    Kromě toho je třeba zdůraznit, že podnik nemůže přenést důkazní břemeno na Komisi tím, že se dovolává skutečností, které sám nemůže prokázat. Jinými slovy, vychází-li Komise z důkazů, které v zásadě dostatečně prokazují existenci protiprávního jednání, nepostačuje, aby dotyčný podnik tvrdil, že případně došlo k okolnosti, která by mohla ovlivnit průkaznost uvedených důkazů, k tomu, aby na Komisi přenesl povinnost prokázat, že tato okolnost nemohla mít vliv na průkaznost těchto důkazů. Naopak s výjimkou případu, kdy dotyčný podnik nemůže takový důkaz předložit z důvodu jednání samotné Komise, je tento podnik povinen právně dostačujícím způsobem prokázat, že okolnost, které se dovolává, skutečně nastala a že tato okolnost zpochybňuje průkaznost důkazů, z nichž Komise vychází (viz rozsudek E.ON Energie v. Komise, bod 124 výše, EU:T:2010:516, bod 56 a citovaná judikatura).

131    Ve světle těchto zásad je třeba přezkoumat skutečnosti předložené žalobkyní.

–       Napadené rozhodnutí

132    V projednávané věci Komise uvedla v bodě 71 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že nezpochybňuje skutečnost, že portugalská vláda sledovala vyjednávání transakce Vivo, že učinila veřejná prohlášení a že zablokovala třetí nabídku, když vykonala zvláštní práva spojená se zlatými akciemi, které držela ve společnosti PT. Komise v uvedeném bodě odůvodnění uznala, že, jak bylo uvedeno stranami a prokázáno díky mnohým novinovým článkům vloženým do spisu, transakce Vivo byla v Portugalsku z politického hlediska obzvláště citlivá.

133    V bodě 72 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvedla, že se zdá, že stran vykládají odlišně postoj portugalské vlády během vyjednávání. Podle společnosti Telefónica umožnila ochrana poskytnutá společnosti PT (prostřednictvím doložky) portugalské vládě již nebránit transakci Vivo. Podle společnosti PT měla portugalská vláda zcela zvláštní zájem na tom, aby byla zachována přítomnost společnosti PT v Brazílii. V tomto ohledu a podle vyjádření společnosti PT byl podpis memoranda o porozumění, které zaručovalo její přítomnost v Brazílii, zásadní pro ujištění portugalské vlády a tím pro odblokování situace.

134    Komise pokračovala v bodě 73 odůvodnění napadeného rozhodnutí, když uvedla, že Telefónica nevložila do spisu žádné prohlášení portugalské vlády, ve kterém by byla zmíněna její žádost nebo nutnost vložit doložku v rámci transakce Vivo, včetně toho, pokud by bylo třeba se domnívat, že bránila veřejné nabídce převzetí (VNP) společnosti PT předložené společností Telefónica pro to, aby byl zachován její portugalský rozměr.

135    Na závěr Komise uvedla v bodě 74 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že i kdyby Telefónica byla přesvědčena, že doložka byla považována za zásadní či dokonce žádaná portugalskou vládou, žádné její prohlášení toto nepotvrzuje, a Telefónica neprokázala, že doložka odpovídala požadavku portugalské vlády v rámci vyjednávání týkajících se transakce Vivo.

–       Ke skutečnostem předloženým žalobkyní

136    Žalobkyně tvrdí, že portugalská vláda měla dva spojené cíle, a sice chránit společnost PT v Brazílii a chránit společnost PT v Portugalsku, a že nástroje k dosažení obou těchto cílů byly odlišné. Pro zaručení rozměru a úlohy společnosti PT na brazilském trhu bylo jednak řešením co nejvíce zvýšit kupní cenu Vivo a nahradit investici do tohoto operátora investicí do jiného operátora podobného významu v Brazílii, což vysvětluje nátlak vykonávaný za účelem zvýšení ceny transakce a skutečnost, že nebyla podepsána do té doby, než byla získána předběžná dohoda o převzetí významné účasti ve společnosti Oi. Kromě toho za účelem zaručení kontinuity PT jako podniku leadera na portugalském trhu, nezávislého na ne portugalských podnikách, byla řešením doložka. Vláda se nepochybně domnívala, že do té doby existující spolupráce se společností Telefónica díky Vivo musí být nahrazena smluvní ochranou o neútočení na iberském trhu. Doložka se tak stala zásadní skutečností proto, aby bylo zabráněno vládnímu vetu a zaručen úspěch operace.

137    Omezené odkazy vytržené z kontextu na jednání portugalské vlády v napadeném rozhodnutí neumožňují správně pochopit dosah zásahu této vlády za účelem ochrany společnosti PT jak v Brazílii, tak i v Portugalsku, který spočíval v „přímé a nepřímé komunikaci“ se společností Telefónica během celého vyjednávání operace.

138    Jestliže žalobkyně připouští, že není snadné doložit písemnou stopu těchto kontaktů, tvrdí však, že existuje řada indicií a shodujících se důkazů, které jako celek prokazují vliv portugalské vlády.

139    V tomto ohledu se zaprvé žalobkyně dovolává několika veřejných zpráv, které portugalská vláda uvedla v tisku, o souladu mezi společností PT, vládou a tvrdým jádrem akcionářů společnosti PT, který byl ozvučen v tisku; jednání portugalské vlády při vyjednávání prodloužení třetí nabídky do rána 17. července 2010, osvědčeného e-mailem vedoucího kanceláře portugalského předsedy vlády, a nakonec nátlaku této vlády při čtvrté nabídce, která jí byla předložena ke schválení, jak uznává PT v bodě 136 svého vyjádření k oznámení námitek.

140    Zadruhé žalobkyně tvrdí, že výslovně požádala společnost PT dne 27. července 2010, aby vyloučila jakoukoliv dohodu o zákazu soutěžit, ale že PT to odmítla, nepochybně z důvodu nátlaku vlády. Za účelem prokázání tohoto bodu žalobkyně navrhuje Tribunálu, aby vyslechl svědka tím, že předvolá zástupce společnosti Telefónica, kteří se účastnili těchto vyjednávání, aby před Tribunálem svědčili.

141    Zatřetí žalobkyně tvrdí, že samotný původ doložky obsažené v protinabídce společnosti PT (viz bod 11 výše) je zjevným důkazem nátlaku vykonávaného portugalskou vládou, neboť tato doložka se objevovala ve zprávách uvedené vlády týkajících se ochrany národních strategických aktiv, která PT představovala, v samotném okamžiku, kdy se začaly šířit zprávy o případné VNP společnosti PT ze strany společnosti Telefónica. Dohoda o zákazu soutěžit se zjevně objevila jako odpověď na požadavek portugalské vlády chránit PT před případnou VNP společnosti Telefónica.

142    Začtvrté žalobkyně tvrdí, že portugalská vláda trvale vyhrožovala společnosti Telefónica, že zablokuje operaci tím, že uplatní právo veta, a připomíná, že tato vláda zablokovala operaci na valné hromadě společnosti PT konané dne 30. června 2010; že stejná vláda vytkla akcionářům společnosti PT a jejímu představenstvu, že nesleduje národní zájmy, když přijalo třetí nabídku na valné hromadě konané dne 30. června 2010, a sledovala zblízka další vyjednávání, což je jediným vysvětlením skutečnosti, že nabídky PT uváděly systematicky zájmy „všech stran“; že vláda adresovala osobní zprávy společnosti Telefónica ve svých politických prohlášeních, citovaných v novinových článcích, jako například „Telefónica nás musí poslouchat“ nebo „myslím na strategické zájmy společnosti PT a mé země“; že zaslala zprávy představenstvu PT pomocí C. G. de D., veřejné finanční entity, která patří mezi akcionáře PT; a nakonec, že interní e-mail společnosti Telefónica ze dne 6. července 2010 obzvláště prokazuje nátlak vykonávaný portugalskou vládou.

143    Úvodem je užitečné připomenout, že Telefónica na jednání upřesnila v odpovědi na otázku Tribunálu, že důkazy předloženými za účelem prokázání údajného nátlaku vykonávaného portugalskou vládou za účely zahrnutí doložky do dohody byly novinové články poskytnuté v příloze k žalobě, korespondence s kanceláří portugalského předsedy vlády poskytnutá v příloze A.58, interní e-mail společnosti Telefónica poskytnutý v příloze A.50, odpověď společnosti PT na žádost o informace Komise ze dne 5. ledna 2011 a odpověď společnosti PT na oznámení námitek.

144    Dále je třeba konstatovat, že důkazy a indicie předložené žalobkyní nemohou prokazovat, že portugalská vláda uložila doložku. Jeví se, že je třeba odlišit zájem portugalské vlády na operaci Vivo jako celku, jakož i její jednání za účelem ochrany postavení společnosti PT při této operaci, a tvrzení, podle kterého tato vláda uložila doložku. Když se přitom žalobkyně dovolává údajných jednání portugalské vlády týkajících se operace Vivo, neodkazuje se na žádné opatření, ani žádné jednání, které by se mohlo vztahovat k doložce. Skutečnosti dovolávané žalobkyní sice prokazují, že portugalská vláda sledovala vyjednávání týkající se operace Vivo a snažila se chránit postavení společnosti PT, což Komise ostatně uznává v napadeném rozhodnutí, nemohou však prokazovat, že portugalská vláda uložila doložku. Jednak žádná z těchto skutečností neosvědčuje jakékoliv jednání portugalské vlády ve vztahu k doložce. Kromě toho a v každém případě, jak zdůrazňuje Komise, i když zájmem portugalské vlády bylo chránit společnost PT před VNP ze strany Telefónica, nemůže doložka takové VNP zabránit.

145    Zaprvé je třeba konstatovat, že skutečnosti předložené žalobkyní neobsahují indicie, které by mohly prokazovat, že portugalská vláda uložila doložku.

146    Zaprvé, pokud jde o veřejné zprávy, které portugalská vláda šířila v tisku, a o soulad mezi společností PT, vládou a tvrdým jádrem akcionářů společnosti PT, na který poukazoval tisk, je třeba konstatovat, že žalobkyně necituje žádný novinový článek, který by uváděl skutečnost, že vláda chtěla doložku, a že na jednání připustila, že žádný z článků, které předložila, neobsahoval výslovné prohlášení portugalské vlády o tom, že vyžadovala nebo chtěla doložku nebo, že by nepodepsala dohodu, pokud by doložka neexistovala, nebo alespoň výslovný odkaz na doložku. Tato neexistence tvrzení týkajících se doložky nebo obecněji zákazu soutěžit týkajícího se iberského trhu je o to zjevnější, že portugalská vláda jasně kromě toho tvrdila, že jejím hlavním požadavkem, pokud jde o dohodu, byla ochrana postavení společností PT v Brazílii.

147    Zadruhé, pokud jde o korespondenci poskytnutou jako příloha A.58 žaloby, a sice řadu SMS odeslaných zejména p. A. V., externím advokátem společnosti Telefónica a zástupcem při komunikaci a vyjednávání s portugalskou vládou, během měsíce července 2010, ve kterých se jedná o údajný souhlas portugalského předsedy vlády týkající se dohody o operaci Vivo, jakož i e-mail vedoucího kanceláře portugalského předsedy vlády určený p. A. V. dne 17. července 2010, stačí uvést, aniž by bylo třeba dále přezkoumat, zda osoba uvedená ve výměně SMS byla skutečně portugalský předseda vlády, což Komise zpochybňuje, že tato výměna a tento e-mail sice mohou osvědčovat zájem portugalské vlády na operaci Vivo, nijak však nezmiňují doložku, což žalobkyně potvrdila na jednání v odpovědi na otázku Tribunálu.

148    Zatřetí, pokud jde o podání čtvrté nabídky se souhlasem portugalské vlády, je třeba konstatovat, že se společnost PT omezuje v bodě 136 odpovědi na oznámení námitek na tvrzení, že konzultovala své akcionáře, mezi kterými je i stát, což se jeví jako běžný postup. V každém případě, jak správně tvrdí Komise, i kdyby nabídka podléhala souhlasu portugalské vlády, která byla součástí akcionářů společnosti PT, neprokazovalo by to, ani by z toho nevyplývalo, že uvedená vláda vyžadovala doložku nebo ji chtěla.

149    Začtvrté, pokud jde o tvrzení, podle kterého Telefónica výslovně požádala společnost PT dne 27. července 2010, aby vyloučila jakoukoliv dohodu o zákazu soutěžit, a PT to odmítla, i kdyby se jednalo skutečně ze strany společnosti Telefónica o pokus doložku zrušit, nelze vyvodit z údajného odmítnutí společnosti PT – za předpokladu, že k němu došlo – k tomuto zrušení přikročit, že portugalská vláda měla jakýkoliv zájem na doložce, takže návrh na výslech svědků v tomto ohledu (viz bod 140 výše) je v tomto kontextu neúčinný. Žalobkyně totiž nemůže tvrdit, že by svědci, jejichž slyšení navrhuje, mohli tvrdit, že PT uvedla, že její údajné odmítnutí zrušit doložku bylo motivováno jakýmkoliv jednáním ze strany portugalské vlády.

150    Zapáté, pokud jde o tvrzení, podle kterého samotný původ doložky obsažené v protinabídce společnosti PT (viz bod 11 výše) je zjevným důkazem nátlaku vykonávaného portugalskou vládou, neboť tato doložka se objevovala ve zprávách uvedené vlády týkajících se ochrany národních strategických aktiv, která PT představovala, a představovala tedy odpověď na požadavek chránit společnost PT před případnou VNP společnosti Telefónica, je třeba konstatovat, že se jedná o předpoklad, který není nijak podložen zprávami portugalské vlády, takže musí být zamítnut.

151    Zašesté ani údajné indicie uvedené v bodě 107 žaloby nemohou prokazovat, že portugalská vláda doložku uložila. Hrozba této vlády, že zablokuje transakci, a skutečná realizace této hrozby uplatněním práva veta spojeného s jejími zvláštními právy (viz body 6 a 18 výše) prokazují zajisté její vůli chránit společnost PT a zejména její přítomnost v Brazílii, ale neprokazují, že doložku chtěla. To samé platí pro výtky údajně učiněné vůči akcionářům společnosti PT, rozhovory v tisku, jakož i pro zprávy údajně odeslané představenstvu společnosti PT pomocí C. G. de D., zatímco skutečnost, že nabídky společnosti PT systematicky uváděly zájmy „všech stran“, je z hlediska doložky irelevantní.

152    Pokud jde nakonec o interní e-mail společnosti Telefónica ze dne 6. července 2010, je třeba uvést stejně jako Komise (body 49, 68, 165 a 171 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že žalobkyně nepřesně uvádí uvedený e-mail v bodě 44 žaloby. Možnosti uvedené společností Telefónica v tomto interním e-mailu změnit nabídku – mezi kterými i možnost prodloužit dobu použití doložky – neodpovídají výlučně cíli „zahrnout aspekty, které, aniž by nám mohly škodit, pomohou portugalské vládě přehodnotit její radikální pozici“, ale rovněž cíli „změnit nabídku, bez zvýšení ceny, tak, aby byla předložena k diskusi představenstvu společnosti PT a k jejímu schválení“. E-mail mezi možnostmi nerozlišuje možnosti, které odpovídají jednomu nebo druhému cíli. Mimoto, v uvedené elektronické poště Telefónica uvedla, že „je třeba vymyslet řešení/scénář pro nové podmínky, aby se zdálo, jak nám bylo vysvětleno, že je s námi jednáno a že nám byly ‚uloženy‘ nové podmínky (i když jsme je navrhli sami)“. Není tedy možné vyvodit z tohoto e-mailu, že portugalská vláda uložila společnosti Telefónica, aby zahrnula doložku do dohody týkající se transakce Vivo.

153    Zasedmé žalobkyně vytýká Komisi, že odmítla povahu conditio sine qua non doložky pro provedení operace, když se opřela o údajný rozpor mezi společnostmi PT a Telefónica v posouzení významu doložky v dohodě, i když takový rozpor neexistoval. Komise zdůraznila údajné rozpory mezi přístupy společností PT a Telefónica z hlediska druhotných aspektů skutečností, aby zbavila jejich obranná tvrzení veškeré důvěryhodnosti. Žalobkyně přitom neodkazuje na žádné vyjádření, podle kterého by PT uznala skutečnost, že portugalská vláda uložila doložku, když se omezuje na body 48 až 51 odpovědi společnosti PT na oznámení námitek, ve kterých PT tvrdila zejména, že „[k]oupě [jejích] hlavních aktiv v Brazílii a případná VNP společnosti Telefónica […] byly scénáře, které musely být posuzovány s velkou obezřetností“, že „[m]imoto stát byl akcionářem a byl držitelem [zlaté akcie] podniku“ a že „portugalská vláda jasně uvedla, že nebyla připravena o píď ve [své] obraně ustoupit […], čímž veřejně vytvářela nátlak na [její] představenstvo“.

154    Nakonec zaosmé je třeba rovněž uvést stejně jako Komise, že žalobkyně neposkytla uspokojující vysvětlení skutečnosti, že doložka ukládala dvoustranný zákaz soutěžit, tedy rovněž ve prospěch společnosti Telefónica, a skutečnosti, že portugalská vláda chtěla uložit zákaz soutěžit ve prospěch společnosti Telefónica společnosti PT. Argumentaci společnosti Telefónica v tomto ohledu nelze přijmout, aniž by bylo nutné rozhodnout otázku, spornou mezi stranami, zda dvoustrannost doložky iniciovala společnost PT nebo společnost Telefónica (body 86 až 291 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

155    V tomto ohledu žalobkyně tvrdí, že jelikož její vůlí bylo dezaktivovat doložku, zachovala její dvoustrannou povahu, neboť jí to umožňovalo případně zabránit právním sporům a rozhodnout snadno a rychle vyžadovaný test legality. Tento argument však nelze přijmout, neboť v každém případě skutečnost, že k takovému testu došlo, nelze považovat za prokázanou (viz body 181 až 192 dále).

156    Kromě toho žalobkyně tvrdí, že zákaz soutěžit uložený společnosti PT v její prospěch byl vložen společností PT z čistě estetických důvodů pro to, aby byla usnadněna vyjednání s ní, ale nijak z něj neměla prospěch, neboť PT nebyla potenciální konkurentkou ve Španělsku. Žalobkyně však neprokazuje, že společnosti PT bránily nepřekonatelné překážky vstoupit na španělský trh (viz body 223 a 224 dále), takže doložka, která jí měla ve vstupu zabránit, nebyla nijak pro společnost Telefónica prospěšná. Kromě toho, jak zdůrazňuje správně Komise, argument, podle kterého „byla hlavním beneficientem doložky PT“, znamená v každém případě uznání existence potenciální hospodářské soutěže mezi stranami v Portugalsku.

157    Zadruhé, pokud jde o argument žalobkyně, podle kterého portugalská vláda chtěla chránit společnost PT v Portugalsku zabráněním VNP společnosti PT ze strany společnosti Telefónica, toto prokázání je irelevantní z hlediska doložky, jelikož doložka nezakazuje společnosti Telefónica koupit společnost PT. Je totiž třeba konstatovat, že doložka zakazuje stranám, aby si konkurovaly (viz bod 1 výše) a koupě společnosti PT neznamená této společnosti konkurovat.

158    Podle žalobkyně a jejích tvrzení předložených zejména na jednání, mohlo znění doložky společnosti PT a portugalské vládě umožnit vykládat doložku v případě VNP protekcionisticky, neboť doložka bránila společnosti Telefónica vstoupit do odvětví, ve kterém působila PR, a získat kontrolu nad společností PT předpokládalo vstoupit do odvětví, ve kterých PT působila. Žalobkyně tvrdí, že tento výklad je konsistentní s výkladem Komise, podle kterého doložka zakazovala stranám nabýt účast v jiných podnikách nebo takovou účast zvýšit, jakož i s vůlí portugalské vlády chránit portugalskou povahu společnosti PT. V tomto ohledu žalobkyně zdůrazňuje zejména skutečnost, že zavedení doložky o zákazu soutěžit vyplynulo přímo z obav společnosti PT a portugalské vlády ohledně možné VNP společnosti PT ze strany společnosti Telefónica.

159    Mimoto žalobkyně tvrdí, že „znění doložky není právním vzorem, ale výsledkem dlouhého vyjednávání, které bylo ovlivněno politickými a mediálními cíli“. Podle žalobkyně proto, aby byl uspokojen zájem vlády, stačilo, aby byla existence vůle chránit plně společnost PT jasně vyjádřena mediálně a aby se tato vůle odrazila v dohodě.

160    Argumentace žalobkyně není nepřesvědčivá. Jednak i kdyby portugalská vláda chtěla chránit PT prostřednictvím doložky před VNP ze strany Telefónica, není věrohodné, že by tato vláda schválila doložku a nezajímala o přesné znění textu, a naopak muselo by být očekáváno, že ověří, že doložka, kterou uložila, skutečně zajišťuje sledování jejích cílů.

161    Kromě toho je třeba konstatovat, že nic ve spise neumožňuje zneplatnit konstatování, podle kterého ze znění doložky jasně vyplývá, že nezakazuje společnosti Telefónica předložit VNP společnosti PT. Doložka totiž zakazuje oběma stranám realizovat projekty v odvětví telekomunikací, které by mohly druhé straně konkurovat na iberském trhu během dotčeného období a nabytí společnosti PT neznamená realizovat projekt, který by PT mohl konkurovat na rozdíl od nabytí podílů v jiných podnicích.

162    Jelikož žalobkyně nepředložila skutečnosti, které by mohly prokázat, že portugalská vláda uložila doložku, ani neprokázala, že by jednání uvedené vlády mohlo být vykládáno v tom smyslu, že chtěla zabránit předložení VNP společnosti PT společností Telefónica prostřednictvím doložky, je třeba zamítnout argumentaci žalobkyně vycházející z nátlaku portugalské vlády ve vztahu k doložce.

–       K údajnému porušení povinností vyšetřování a zásady řádné správy

163    S ohledem na skutečnost, že žalobkyně nepředložila indicie, které by směřovaly k prokázání, že portugalská vláda uložila doložku, musí být její argumenty, které vytýkají Komisi, že porušila povinnosti vyšetřování, a tedy zásady týkající se důkazního břemene, zamítnuty. Na základě judikatury citované v bodě 130 výše, je totiž třeba se domnívat, že důkazy předložené Komisí jsou takové povahy, že žalobkyni vznikla povinnost poskytnout vysvětlení nebo odůvodnění, přičemž pokud by tak neučinila, je možné dospět k závěru, že tento orgán splnil povinnosti, které mu přísluší ohledně důkazního břemene. Jelikož se přitom žalobkyně omezila na předložení skutečností, které byly právě přezkoumány a nevyplývá z nich, že by portugalská vláda projevila jakýkoliv zájem na doložce, je třeba dospět k závěru, že nepředložila důkazy na podporu svého tvrzení, podle kterého doložka byla touto vládou uložena nebo že byla v každém případě conditio sine qua non proto, aby nezablokovala dohodu týkající se operace Vivo (v tomto smyslu viz rozsudek Lafarge v. Komise, bod 128 výše, EU:C:2010:346, bod 32).

164    Z toho vyplývá, že při neexistenci indicií v tomto smyslu se žalobkyně dále nemůže dovolávat porušení zásady řádné správy z důvodu údajného nepoužití legálních nástrojů Komisí k vyšetření nátlaku údajně vykonávaného portugalskou vládou na společnost Telefónica. Je totiž sice skutečností, že zásada řádné správy Komisi ukládá, aby přispěla k prokázání rozhodných skutečností a okolností vlastními prostředky a Komise je povinna přezkoumat s řádnou péčí a nestranně veškeré rozhodné okolnosti projednávaného případu (viz rozsudek E.ON Energie v. Komise, bod 124 výše, EU:T:2010:516, body 75 a 76 a citovaná judikatura), žalobkyně však v projednávané věci neprokázala, že Komise nedostatečným způsobem přezkoumala důkazy předložené stranami, a Komise nemůže být povinna použít své vyšetřovací pravomoci k tomu, aby prokázala skutečnost, která je pouze tvrzena, ale která není podložena žádnou indicií v důkazech předložených stranami (v tomto smyslu viz rozsudek E.ON Energie v. Komise, bod 124 výše, EU:T:2010:516, bod 56 a citovaná judikatura).

165    Mimoto nelze přijmout tvrzení žalobkyně, podle kterého názor, že by mohl existovat důkaz o zásahu vlády k uložení protiprávní doložky, je třeba považovat za „naivní“ a „v rozporu s rozumem“, a požadovat takový důkaz představuje porušení zásad použitelných na důkazní břemeno. Jak totiž správně uvádí Komise, jestliže, jak tvrdí žalobkyně, byla doložka zásadní pro úspěch operace, je tedy nepravděpodobné, že by neexistoval žádný dokument z rozhodné doby, který by to zmiňoval, tím spíše, že existují naopak důkazy o jednání portugalské vlády z hlediska aspektů operace nesouvisejících s doložkou, zejména o významu přítomnosti společnosti PT v Brazílii.

166    Nakonec je třeba v tomto kontextu rovněž uvést, jak bylo potvrzeno na jednání, že se Komise dozvěděla o existenci doložky až v říjnu 2010, a sice po podpisu a samotném vstupu dohody v platnost. Z toho vyplývá, že výtky žalobkyně směřující ke kritice nečinnosti Komise během procesu vyjednávání dohody nejsou podložené.

 K údajným jednáním společnosti Telefónica za účelem minimalizace protisoutěžního obsahu doložky

167    Žalobkyně tvrdí, že Komise nesprávně posoudila její neustálá jednání za účelem minimalizace obsahu doložky a vyloučení jakéhokoliv rizika protiprávnosti. Když Komise uznává v bodě 338 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že výraz „v rozsahu dovoleném zákonem“ nebyl sám o sobě indicií o podvodném úmyslu, že Telefónica přijala opatření za účelem omezení působnosti a doby trvání doložky a že legální ochrana „v rozsahu dovoleném zákonem“ byla z její iniciativy, současně z těchto skutečností Komise nevyvozuje žádný důsledek.

168    Zaprvé žalobkyně tvrdí, že není přesné, že chtěla „od počátku“ doložku o zákazu soutěžit. Nicméně, jak uvádí Komise, Komise netvrdila, že si Telefónica od počátku přála doložku o zákazu soutěžit, ale omezila se v bodech 36 a 42 až 44 odůvodnění napadeného rozhodnutí, na vyvrácení argumentu, podle kterého Telefónica vyloučila z první nabídky jakýkoliv zákaz soutěžit.

169    V tomto ohledu je třeba uvést, že první dva návrhy dohody obsahovaly závazek společnosti Telefónica, podle kterého se měla zdržet uložení „společnosti PT jakékoliv doložky o zákazu soutěžit nebo o zdržení se akvizice“. Ve výše uvedených bodech odůvodnění napadeného rozhodnutí jednak Komise uvedla, že ve svých odpovědích na žádost o informace ze dne 5. ledna 2011 strany uvedly, že uvedený závazek se týkal jakékoliv doložky o zákazu soutěžit týkající se brazilského trhu, a nikoliv iberského trhu. Kromě toho Komise správně uvedla, že druhá nabídka obsahovala rovněž výše uvedený závazek společnosti Telefónica neuložit doložku o zákazu soutěžit společnosti PT, ani doložku o zákazu soutěžit týkající se iberského trhu, což podporuje výklad, podle kterého se první závazek týkal brazilského trhu, a nikoliv trhu iberského.

170    Zadruhé, ačkoliv žalobkyně odmítá tvrzení společnosti PT v bodě 164 odpovědi PT na oznámení námitek, převzaté v napadeném rozhodnutí (body 86 a 293 odůvodnění napadeného rozhodnutí), podle kterého byla Telefónica u zahrnutí služeb týkajících se televize do působnosti doložky, nepředkládá žádný důkaz na podporu svých tvrzení. V každém případě, i kdyby byly tyto služby zahrnuty do uvedené působnosti z iniciativy společnosti PT, nelze z toho vyvodit „neustálé jednání společnosti Telefónica minimalizovat dosah doložky“.

171    Zatřetí žalobkyně popírá jakoukoliv rozhodující úlohu při určení dvoustranné povahy doložky. Nicméně, i kdyby žalobkyně takovou úlohu nehrála, a i když Komise netvrdí, že ji hrála, žalobkyně nezpochybňuje, že první verze doložky, jakož i verze, která byla nakonec přijata, měly dvoustrannou povahu. Žalobkyni se nepodařilo ani prokázat, že by PT nebo portugalská vláda uložily dvoustrannou povahu doložky (viz bod 154 výše).

172    Nakonec začtvrté žalobkyně tvrdí, že rozhodnutí nepatřičně minimalizuje dosah výjimky z působnosti doložky, kterou se podařilo společnosti Telefónica vložit a spočívala ve vyloučení probíhajících činností (viz bod 13 výše). Komise totiž neuznala, že služby poskytované v Portugalsku společností Zon, považované žalobkyní za probíhající činnosti, byly rovněž pokryty touto výjimkou. Nicméně žalobkyni se nepodařilo vyvrátit tvrzení obsažená v bodech 156 až 164 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterých činnosti poskytované společnostmi neovládanými stranami nebyly pokryty výjimkou z působnosti doložky.

173    V tomto ohledu je třeba uvést, že Komise vysvětlila, že jestliže byla činnost vykonávaná společností, ve které držela jedna ze stran akcie, ale kterou neovládala, relevantní pro určení působnosti doložky, měla doložka stanovit, že se vztahuje na činnosti společností, které se vymykají kontrole stran. Navíc, kdyby takové činnosti byly relevantní pro určení působnosti doložky, musely by být rovněž relevantní z hlediska respektování ustanovení této doložky, takže výkon činnosti zakázané doložkou neovládanou společností, ve které měla jedna ze stran menšinovou účast, by představovalo porušení doložky. Komise v tomto bodě pokračovala, když uvedla, že strany nemohou tvrdit, že zajistily smlouvou takovou povinnost jménem a na účet společností, ve kterých měly menšinový podíl, ale které neovládaly, neboť nebyly schopny zaručit dodržení takové povinnosti. Proto, aby činnost byla vyloučena z působnosti doložky, musela být uskutečněna přímo jednou ze stran nebo nepřímo některou ze společností stranami ovládaných.

174    Při neexistenci skutečností nebo alespoň argumentů, které by mohly zpochybnit tento závěr, ze kterého vyplývá nutně, že činnosti společnosti Zon, ve které měla žalobkyně pouze menšinovou účast (viz bod 4 výše), nelze považovat za činnosti, na které se vztahuje výjimka z působnosti doložky, musí být tvrzení žalobkyně v tomto ohledu zamítnuta.

175    Z výše uvedených úvah vyplývá, a jelikož návrh na výslech svědků podaný žalobkyní musí být zamítnut (viz body 357 a násl. dále), že žalobkyně nepředložila skutečnosti, které by mohly prokázat, že doložka byla podmínkou pro to, aby portugalská vláda nezablokovala operaci Vivo, a že se tudíž Telefonica mohla pouze snažit o omezení jejího dopadu, zejména její přeměnou na doložku o vlastním posouzení vložením spojení „v rozsahu dovoleném zákonem“.

e)     K údajnému věcnému obsahu a údajným praktickým účelům ochrany „v rozsahu dovoleném zákonem“

176    Podle žalobkyně pokud by byla zohledněna skutečnost, že doložka byla úzce spojena s operací Vivo, ukázalo by se okamžitě, že doložka, postrádající praktickou užitečnost, plnila řadu běžných a legitimních funkcí, které mají doložky o legální ochraně ve smluvní praxi plnit, a sice: snížení transakčních nákladů, strategická páka pro dosažení konsensu a záruka zachování transakce. Výklad doložky přijatý Komisí je mimoto v rozporu se zněním doložky.

177    Úvodem je třeba uvést, že tato argumentace vychází z předpokladu, podle kterého portugalská vláda uložila doložku jako podmínku operace Vivo, čímž přinutila společnost Telefónica, aby učinila vše, co mohla za účelem omezení jejího dopadu. Z úvah obsažených v bodech 136 až 162 a 167 až 175 výše přitom vyplývá, že žalobkyně nepředložila skutečnosti, které by umožňovaly prokázat opodstatněnost tohoto předpokladu, takže její argumentace, která je na něm založená, nemůže být přijata. V každém případě žalobkyně nepředkládá ani skutečnosti, které by umožňovaly prokázat údajný věcný obsah a údajné praktické účely ochrany „v rozsahu dovoleném zákonem“.

 K údajné funkci snížení transakčních nákladů

178    Pokud jde o funkci snížení transakčních nákladů, žalobkyně tvrdí, že legální ochrany jsou obecně používány v případě pochybností nebo rozporů v právní analýze stran a pokud chtějí strany zabránit ztrátě peněz, energie a času při právních diskusích, které se mohou protahovat do nekonečna a zpožďovat vyjednávání. Podle žalobkyně právě k tomu došlo v projednávané věci: když PT vložila doložku do své protinabídky, uvedla, že bylo možné ji odůvodnit jako vedlejší omezení. Telefónica o tom nebyla přesvědčena, ale uznala, že pochybnost byla možná.

179    I když měla žalobkyně pochybnosti o odůvodnění doložky, z důvodu významu doložky pro portugalskou vládu, byla nucena dokončit vyjednávání přijetím doložky, když do ní současně vložila objektivní a časová omezení, dle jejích možností, s tím, že věděla, že definitivně ji může podepsat pouze za podmínky, že její legalita a dosah budou následně ověřeny. Podle žalobkyně byla dohoda o zákazu soutěžit očištěna a bylo zabráněno, aby mohla mít důsledky v případě, kdy by po jejím individuálním ověření – a nikoliv, jak ji Komise nesprávně vyložila, po společném ověření – její legality, bylo dospěno k závěru, že je legálně přípustná. Telefónica tím, že podmínila omezení ověření její legality, rovněž vyloučila jakýkoliv druh odpovědnosti z hlediska své sociální nebo politické dobré pověsti ve vztahu ke společnosti PT, pokud by podnikla kroky neslučitelné s omezením.

180    Je třeba uvést, že ze stanoviska žalobkyně vyplývá, že tyto argumenty jsou v podstatě založeny na myšlence, že existovaly pochybnosti o tom, zda mohla být doložka kvalifikována jako vedlejší omezení ve vztahu k transakci Vivo. Jelikož právní přezkoumání podmínek nutných v tomto ohledu by bylo dlouhé a nákladné, strany vložily legální ochranu „v rozsahu dovoleném zákonem“, čímž odložily analýzu legality doložky na později.

181    Ač není třeba rozhodnout o opodstatněnosti údajných pochybností společnosti PT nebo žalobkyně ohledně možné legality doložky, je třeba konstatovat, že argumentace založená na myšlence, že strany se vlastně „prozatímně dohodly“ na zákazu soutěžit, s výhradou následného přezkoumání jeho legality, musí být zamítnuta z důvodu skutečnosti, že se žalobkyni jednak nepodařilo vysvětlit, proč nebylo možné vyjasnit tuto otázku před podpisem dohody dne 28. července 2010 nebo alespoň před jejím vstupem v platnost v okamžiku definitivního uzavření transakce dne 27. září téhož roku, a jednak prokázat, že takové přezkoumání bylo provedeno po vstupu dohody v platnost.

182    V tomto kontextu je třeba připomenout, že v bodech 96 až 100 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvedla, že strany tvrdily, že v doložce bylo stanoveno provedení vlastního posouzení a k tomuto posouzení došlo po telefonních hovorech ve dnech 26 a 29. října 2010 (viz bod 28 výše). Mimoto Komise uvedla, že strany předložily různé důvody k odůvodnění skutečnosti, že k tomuto posouzení nedošlo před vstupem dohody v platnost v okamžiku definitivního uzavření transakce dne 27. září 2010 (viz bod 25 výše), a sice:

–        vzhledem ke skutečnosti, že dohoda byla podepsána jménem a na účet společnosti PT, aniž by byla předtím schválena valnou hromadou akcionářů této společnosti, existovalo podle společnosti Telefónica riziko, že portugalská vláda bude mít proti tomuto způsobu jednání námitky; Komise nicméně vyvrátila tento argument, jelikož nebyl podložen žádnou skutečností ve spise a článek 4 dohody, ve spojení s přílohou 4.1, stanoví, že PT zaručí společnosti Telefónica, že „[p]odpis a uzavření této dohody a provedení transakcí, které jsou předmětem této dohody, byly řádně a platně schváleny představenstvem […] PT a [představenstvem] PT Movéis a [že] žádná jiná formalita není vyžadována ze strany společnosti PT, ani ze strany PT Móveis za účelem schválení podpisu, uzavření nebo provedení transakce, které se dohoda týká“;

–        vlastní posouzení a sdílení výsledků mezi stranami by vyžadovalo zahájit diskuse o dosahu a účincích doložky, které by mohly poškodit rovnováhu dosaženou v rámci dohody; Komise nicméně v tomto ohledu tvrdila, že bylo sice skutečností, že se strany dohodly, aby odložily takové diskuse na později, na povinnosti provést následně vlastní posouzení legality doložky, taková povinnost by však musela být nutně napsána ve smlouvě;

–        existovala nejistota ohledně transakce Oi a zavedení „programu průmyslového partnerství“ a pouze „několik týdnů“ po uzavření transakce tisk oznámil, že obnovení přítomnosti společnosti PT v Brazílii bylo bezprostřední; přesto se Komise domnívala, že přechod ze scénáře nejistoty do situace jistoty ohledně transakce Oi v říjnu 2010 nebyl společností Telefónica prokázán;

–        žádosti o informace Comisión Nacional de la Competencia (CNC, španělská národní komice pro ochranu hospodářské soutěže) ze dne 9. a 30. září 2010, které mimo jiné žádaly informace za účelem vyšetřování případných protisoutěžních dohod mezi stranami v rámci transakce Vivo, mohly posílit pochybnosti ohledně legality zákazu soutěžit; Komise však uvedla, že první žádost o informace CNC byla ze dne 9. září 2010, tedy přibližně sedm týdnů předtím, než došlo k údajnému vlastnímu posouzení, a sice ve dnech 26 a 29. října 2010 (viz bod 28 výše).

183    Komise tedy dospěla v bodě 98 odůvodnění napadeného rozhodnutí k závěru, že vysvětlení poskytnutá společností Telefónica týkající se zpoždění provedení údajného vlastního posouzení nebyla podložena žádnou skutečností ve spise.

184    Mimoto Komise zamítla v bodech 99 a 100 odůvodnění napadeného rozhodnutí argumenty společnosti PT založené na skutečnosti, že doložka již nebyla po podpisu dohody prioritou. Zaprvé, PT tvrdila, že soustředila své úsilí na uzavření transakcí Vivo a Oi. Zadruhé doložka o zákazu soutěžit byla podmíněna potvrzením její legality a jejího dosahu. Zatřetí nevstoupila v platnost před definitivním uzavřením transakce, a sice dne 27. září 2010. Začtvrté, PT tvrdila, že nebyla kontaktována žádným orgánem pro hospodářskou soutěž. Zapáté, PT se domnívala, že výsledek vlastního posouzení byl, že uložení zákazu soutěžit mělo málo šancí na úspěch bez ohledu na jeho dosah. Strany se zkontaktovaly na základě informací zveřejněných na konci srpna 2010 v Jornal de Negócios a v Cinco Días, týkajících se doložky mezi stranami, a dne 19. října 2010 v Diario Economico, ohledně vyšetřování CNC ohledně doložky.

185    Podle Komise tyto argumenty nestačí k vysvětlení důvodů, proč nebyla dodržena závazná smluvní povinnost, a sice údajná povinnost provést vlastní posouzení. Navíc, i kdyby byla doložka doprovázena jakoukoliv povinností provést vlastní posouzení, muselo by dodržení této povinnosti být nedílnou součástí uzavření transakce Vivo, na které, jak se jeví, PT soustředila veškerou pozornost. Kromě toho skutečnost, že zákaz soutěžit vstoupil v platnost ke dni definitivního uzavření transakce, a sice dne 27. září 2010, nemůže odůvodňovat zpoždění zjištěné v provedení vlastního posouzení, ke kterému došlo v říjnu. Právě naopak bylo možné očekávat, že k posouzení legality doložky dojde před jejím vstupem v platnost. Nakonec skutečnost, že bylo málo pravděpodobné, že zákaz soutěžit bude odůvodněný, měla více podpořit rychlé zrušení doložky spíše než její zachování.

186    Komise nakonec uvedla v bodě 298 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že důkazy obsažené ve spise týkající se skutečného jednání stran ve vztahu k doložce a zejména dohoda ze dne 4. února 2011 o ukončení doložky (viz bod 29 výše) prokazují, že doložka nestanovila žádnou povinnost vlastního posouzení. V tomto ohledu Komise dále přezkoumala odpovídající důkazy, a sice zaprvé prohlášení stran týkající se povahy doložky před jejich odpověďmi na oznámení námitek, zadruhé dohodu ze dne 4. února 2011 o ukončení doložky, zatřetí telefonní hovory z října 2010, začtvrté datum provedení údajného vlastního posouzení a zapáté ostatní skutečnosti dovolávané stranami, jako zveřejnění doložky (body 299 až 328 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

187    Je třeba konstatovat, že žalobkyně nepředkládá skutečnosti, které by mohly zpochybnit tyto závěry Komise o údajném provedení vlastního posouzení za účelem přezkumu legality doložky.

188    Žalobkyně se jednak omezuje na tvrzení, že Komise chybně pochopila provedení vlastního posouzení, které nevyžadovalo společné provedení posouzení, ale individuální posouzení, po kterém následovalo společné zhodnocení výsledků, takže skutečnost, že k tomuto zhodnocení došlo až čtyři týdny po vstupu dohody v platnost, nelze kvalifikovat jako nepřiměřenou dobu. I kdyby však strany posoudily doložku individuálně, neodůvodňovalo by to lhůtu čtyř týdnů mezi vstupem doložky v platnost a údajným společným zhodnocením výsledků údajného vlastního posouzení její legality.

189    Kromě toho, jestliže žalobkyně tvrdí, že poskytla důkazy o obsahu hovorů, ke kterým došlo ve dnech 26. a 29. října 2010, omezuje se na odkaz na tvrzení stran v jejich odpovědích na oznámení námitek, jakož i na prohlášení dvou externích právních poradců, zástupce společnosti Telefónica a zástupce společnosti PT. Ačkoliv není třeba zbavovat veškeré důvěryhodnosti prohlášení učiněná zástupci stran, zejména jsou-li taková prohlášení učiněna před notářem, je třeba konstatovat, jak zdůrazňuje Komise v bodech 313 až 323 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že výsledky a obsah hovorů dovolávané společností Telefónica nemají žádnou oporu ve znění dohody o zrušení doložky ze dne 4. února 2011, i když tato dohoda podrobně vysvětluje okolnosti, za kterých strany dospěly k rozhodnutí doložku zrušit (viz bod 29 výše).

190    Mimoto, jak zdůrazňuje Komise (body 120 a 122 odůvodnění napadeného rozhodnutí), dotčená prohlášení nepředstavují souběžný důkaz o obsahu hovorů z října 2010, což by jim přiznávalo vyšší důkazní hodnotu (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 11. března 1999, Ensidesa v. Komise, T‑157/94, Recueil, EU:T:1999:54, bod 312, a ze dne 16. prosince 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied a Technische Unie v. Komise, T‑5/00 a T‑6/00, Recueil, EU:T:2003:342, bod 181). Navíc i když svědectví přímého svědka okolností, které uvádí, musí být v zásadě kvalifikováno jako důkaz s vysokou důkazní hodnotou (rozsudek ze dne 3. března 2011, Siemens v. Komise, T‑110/07, Sb. rozh., EU:T:2011:68, bod 75), je třeba rovněž zohlednit skutečnost, že prohlášení dotčená v projednávané věci byla vyhotovena osobami, které by mohly mít přímý zájem ve věci a nelze je kvalifikovat jako nezávislé na žalobkyni (v tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek Siemens v. Komise, EU:T:2011:68, body 69 a 70).

191    Z toho vyplývá, že s přihlédnutím ke všem dotčeným skutečnostem nestačí tato prohlášení jako jediné důkazy k prokázání, že doložka obsahovala povinnost vlastního posouzení, přičemž je třeba připomenout, že, pokud jde o důkazní hodnotu, kterou je třeba přiznat různým důkazům, jediným relevantním kritériem pro posouzení předložených důkazů je jejich věrohodnost (viz rozsudky ze dne 8. července 2004, Mannesmannröhren-Werke v. Komise, T‑44/00, Sb. rozh., EU:T:2004:218, bod 84 a citovaná judikatura; Dalmine v. Komise, T‑50/00, Sb. rozh., EU:T:2004:220, bod 72 a citovaná judikatura, a JFE Engineering a další v. Komise, bod 125 výše, EU:T:2004:221, bod 273) a že podle pravidel obecně platných v oblasti dokazování závisí věrohodnost, a tudíž důkazní hodnota dokumentu, na jeho původu, na okolnostech jeho vypracování, na osobě, které je určen, a na smysluplné a spolehlivé povaze jeho obsahu (rozsudek ze dne 15. března 2000, Cimenteries CBR a další v. Komise, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 až T‑32/95, T‑34/95 až T‑39/95, T‑42/95 až T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 až T‑65/95, T‑68/95 až T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 a T‑104/95, Recueil, EU:T:2000:77, bod 1053).

192    Z výše uvedených úvah vyplývá, že je třeba zamítnout argumenty žalobkyně založené na údajném provedení vlastního posouzení v říjnu 2010, stejně jako celou argumentaci směřující k tvrzení, že doložka plnila funkci snížení transakčních nákladů.

 K údajné funkci strategické páky pro dosažení konsensu

193    Pokud jde o údajnou funkci strategické páky pro dosažení konsensu spojení „v rozsahu“, Telefónica tvrdí, že vždy chtěla doložku zrušit, ale že si uvědomila při vyjednávání z důvodu politické agendy portugalské vlády, že nemůže doložku zrušit, aniž by ohrozila operaci, takže se rozhodla ji tedy neutralizovat díky výhradě „v rozsahu“. Jelikož její vůlí bylo doložku dezaktivovat, zachovala vždy její dvoustrannou povahu, neboť by jí to umožňovalo případně zabránit právním sporům a rozhodnout snadno a rychle vyžadovaný test legality.

194    Jelikož je tato argumentace založena na předpokladu, že portugalská vláda doložku vyžadovala, který byl zamítnut v bodech 136 až 162 výše, nelze ji přijmout. Kromě toho již bylo v bodech 154 a 171 výše konstatováno, že je třeba zamítnout argumenty žalobkyně týkající se dvoustranné povahy doložky.

 K údajné bezpečnostní funkci při zachování transakce

195    Podle žalobkyně spojení „v rozsahu dovoleném zákonem“ plnilo rovněž bezpečnostní funkci při zachování transakce tím, že zaručovalo její zachování i v případě zpochybnění nebo rozhodnutí ex post. Význam přikládaný doložce společností PT značil, že ji považovala za zásadní, takže existovalo riziko, že v případě neplatnosti doložky se PT bude snažit domoci se neplatnosti celé dohody; toto riziko bylo sníženo, ale ne odstraněno „standardní doložkou o rozdělitelnosti“, která v portugalském právu pouze převrací důkazní břemeno ohledně zásadní povahy doložky pro dohodu jako celek.

196    Tuto argumentaci nelze přijmout, neboť je založena na tvrzení, podle kterého spojením „v rozsahu dovoleném zákonem“ chtěla žalobkyně zabránit, aby v případě neplatnosti zákazu soutěžit byla dohoda zbavena platnosti v plném rozsahu. To však předpokládá, že doložka byla považována za zásadní pro dohodu jako celek, a jelikož žalobkyně netvrdí, že doložka byla vedlejším omezením ve vztahu k transakci Vivo (viz body 107 až 110 výše) a neprokazuje zejména prostřednictvím právního posudku předloženého v příloze, že subjektivní vnímání společnosti Telefónica nebo údajné obavy společnosti PT mohly být relevantní z hlediska významu doložky pro dohodu jako celek, je třeba konstatovat, že žalobkyně nepředložila žádnou skutečnost, která by mohla vysvětlovat, z jakého důvodu mohla být doložka o zákazu soutěžit na iberském trhu považována za objektivně zásadní pro transakci, která se vztahovala k převzetí podílů v brazilském operátorovi.

 K výkladu znění doložky

197    Žalobkyně tvrdí, že Komise zohlednila zaujatě znění doložky tím, že se soustředila na nadpis „zákaz soutěžit“ a pominula spojení „v rozsahu“, čímž tak porušila právo na obhajobu a důkazní břemeno, které nese. Skutečně relevantní znění doložky se nachází v její výrokové části, která ukazuje, že vůlí nebylo omezit hospodářskou soutěž, ale dosáhnout souladu se zákonem. Zveřejnění a krátká doba trvání doložky nejsou myslitelné v rámci dohody o rozdělení trhů, tak jak tvrdí Komise. Dohoda ani nestanoví mechanismy kontroly respektování omezení a její působnost není zdaleka jasná. „Nahé“ dohody o rozdělení trhů nejsou ani veřejné, ani nepodléhají posouzení legality, ani nejsou vyjednávány s vládou, ani uzavírány na omezenou dobu a zvláště jsou tyto dohody uplatňovány a prováděny.

198    Argumentaci žalobkyně založenou na znění doložky nelze přijmout, neboť na rozdíl od toho, co tvrdí, doložka jasně neuvádí, že vůlí stran bylo nikoliv omezit hospodářskou soutěž, ale dosáhnout souladu se zákonem.

199    Ilustruje to v tomto ohledu skutečnost, že žalobkyně tvrdí, že si lze představit, že by doložka mohla upřesňovat, že „[s]trany si mohou konkurovat na celém iberském trhu (PT ve Španělsku a Telefónica v Portugalsku), s výjimkou případů, kdy by existence legitimního důvodu [umožňovala] legální omezení hospodářské soutěže“. Žalobkyně se domnívá, že pokud by doložka zněla takto, dospěla by Komise k jinému rozhodnutí, k čemuž by nemělo dojít, neboť skutečné a alternativní znění jsou z funkčního hlediska rovnocenné. Aniž by však bylo třeba rozhodnout o tom, zda alternativní znění navržené žalobkyní je skutečně rovnocenné znění doložky, takovéto pouhé navrhnutí alternativního znění údajně rovnocenného z funkčního hlediska jasně ukazuje, že výklad doložky nemůže být založen pouze na znění doložky, ale musí zohledňovat její kontext, který, jak vyplývá z výše uvedených úvah, nepodporuje výklad navržený žalobkyní.

200    Z výše uvedených úvah vyplývá, že žalobkyně neprokázala, že s přihlédnutím k okolnostem doložka nepředstavovala omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, neboť spojení „v rozsahu dovoleném zákonem“ ji přeměnilo na doložku o vlastním posouzení legality zákazu soutěžit. První tři žalobní důvody je tedy třeba zamítnout.

2.     Ke čtvrtému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení článku 101 SFEU, nedostatečného odůvodnění a z nesprávného posouzení způsobilosti jednání omezit hospodářskou soutěž

201    Žalobkyně tvrdí, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení způsobilosti doložky omezit hospodářskou soutěž mezi společností PT a žalobkyní a že Komise v tomto bodě napadené rozhodnutí nedostatečně odůvodnila. Komise nepřezkoumala tento bod, který byl vznesen v odpovědi na oznámení námitek, a neprovedla nejmenší studii o struktuře dotčených trhů, hospodářském kontextu a skutečných a konkrétních možnostech stran vstoupit na sousední trhy během krátké doby stanovené doložkou. Pokud by podle žalobkyně Komise takový přezkum provedla, konstatovala by, že strany nebyly potenciálními konkurentkami. Vzhledem k neexistenci potenciální hospodářské soutěže, která by mohla být omezena, nemůže být přitom doložka omezením hospodářské soutěže z hlediska účelu. Nakonec podle žalobkyně nelze přijmout skutečnosti uvedené Komisí v napadeném rozhodnutí k odůvodnění neexistence podrobné tržní analýzy a k zodpovězení argumentů stran v jejich odpovědích na oznámení námitek.

202    Kromě toho žalobkyně vytýká Komisi, že uvedla v bodě 364 odůvodnění napadeného rozhodnutí (viz bod 46 výše), že i kdyby nebyla doložka způsobilá omezit hospodářskou soutěž, nemůže to bránit tomu, aby mohla být považována za omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu.

203    Úvodem je třeba připomenout v odpověď na tento poslední argument, že nelze tvrdit, že i kdyby nebyla doložka způsobilá omezit hospodářskou soutěž, nemůže to bránit tomu, aby mohla být považována za omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu. Jak uvedl Soudní dvůr, k tomu, aby měla dohoda protisoutěžní účel, postačuje, aby mohla vyvolat negativní účinky na hospodářskou soutěž, tedy aby byla prakticky způsobilá vyloučit, omezit nebo narušit hospodářskou soutěž na vnitřním trhu (rozsudek ze dne 14. března 2013, Allianz Hungária Biztosító a další, C‑32/11, Sb. rozh., EU:C:2013:160, bod 38).

204    Je nicméně třeba uvést, že žalobkyně neuvádí, že Komise citovala v bodě 364 odůvodnění napadeného rozhodnutí rozsudek ze dne 25. ledna 2007, Sumitomo Metal Industries a Nippon Steel v. Komise (C‑403/04 P et C‑405/04 P, Recueil, EU:C:2007:52, body 44 a 45), a že tvrdila, že je-li účelem dohody omezit hospodářskou soutěž, je bezvýznamné, pokud jde o existenci protiprávního jednání, zda uzavření dohody bylo, či nebylo v obchodním zájmu smluvních stran. Komise tedy dospěla k závěru, že to, že se doložka mohla ukázat jako nezpůsobilá působit účinky v obchodním zájmu společností Telefónica nebo PT, bylo zcela irelevantní (viz bod 46 výše).

205    Z toho vyplývá, že z uvedeného bodu odůvodnění vyplývá, že Komise netvrdila, že je obecně bezvýznamné, že dohoda je způsobilá působit účinky pro to, aby byla kvalifikována jako omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, ale že v projednávané věci byla irelevantní argumentace společnosti Telefónica, převzatá zejména v bodě 359 písm. d) odůvodnění napadeného rozhodnutí, týkající se neexistence motivace stran vstoupit na trh druhé strany, neboť v rámci dohody, jejímž cílem bylo omezit hospodářskou soutěž, nemělo význam, zda uzavření dohody bylo či nebylo v obchodním zájmu stran.

206    Mimoto, pokud jde zaprvé o výtku vycházející z nedostatečnosti odůvodnění, z argumentace žalobkyně vyplývá, že nezpochybňuje odůvodnění napadeného rozhodnutí ve vlastním slova smyslu, ale skutečnost, že Komise podle žalobkyně nesprávně neprovedla studii o struktuře dotčených trhů a o skutečných možnostech konkurence stran na těchto trzích. Žalobkyně totiž zpochybňuje argumenty uvedené v bodech 265 až 278 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

207    V každém případě z uvedených bodů odůvodnění vyplývá, že Komise vysvětlila důvody, proč nepovažovala za nutné provést podrobnou analýzu struktury dotčených trhů a že se vyjádřila k argumentům předloženým stranami v jejich odpovědích na oznámení námitek z hlediska existence potenciální hospodářské soutěže mezi nimi, tak jak je shrnuje v bodech 268 až 270 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Pokud lze argumentaci žalobkyně chápat v tomto smyslu, že kritizuje údajný nedostatek odůvodnění napadeného rozhodnutí v tomto bodě, nemůže být tedy přijata.

208    Pokud jde zadruhé o výtku vycházející z nesprávného posouzení „způsobilosti“ doložky omezit hospodářskou soutěž mezi společnostmi PT a Telefónica z důvodu stanoviska Komise, podle kterého v projednávané věci nebyla povinna provést podrobnou analýzu struktury dotčených trhů, je třeba, jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, uvést tři skutečnosti, ze kterých Komise vycházela pro to, aby dospěla k závěru, že za účelem posouzení, zda dohoda představovala omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, se nejevila nutná žádná podrobná analýza potenciální hospodářské soutěže mezi stranami z hlediska všech konkrétních trhů (bod 278 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

209    Komise nejprve uvedla, že uzavření dohody o zákazu soutěžit nebo zamýšlení nutnosti provedení vlastního posouzení legality a působnosti vedlejšího zákazu soutěžit, pokud by bylo třeba přijmout výklad doložky navržený stranami, znamenalo uznání skutečnosti ze strany stran, že byly přinejmenším potenciálními konkurentkami ohledně některých služeb. Při neexistenci potenciální hospodářské soutěže by totiž nebylo třeba uzavírat jakoukoliv dohodu o zákazu soutěžit nebo zamýšlet provádění vlastního posouzení ohledně zákazu soutěžit (bod 271 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

210    Dále Komise uvedla, že doložka měla rozšířenou působnost, neboť se vztahovala na všechny služby elektronických komunikací, jakož i na služby televizní (body 141, 265 a 278 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

211    Nakonec Komise uvedla, že uvedené služby byly liberalizovány v souladu s unijním právním rámcem, který umožňoval a podporoval konkurenci mezi operátory (bod 265 odůvodnění napadeného rozhodnutí), a že tento liberalizovaný kontext, ve kterém byla konkurence možná a byla podporována, musel tvořit výchozí bod pro posouzení doložky (bod 267 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

212    Je kromě toho třeba připomenout judikaturu již citovanou v bodě 104 výše, podle které je při posuzování, zda dohoda mezi podniky nebo rozhodnutí sdružení podniků vykazuje dostatečný stupeň škodlivosti, aby byla považována za omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU, třeba se soustředit zejména na obsah jejích ustanovení, na cíle, kterých má dosáhnout, jakož i na hospodářský a právní kontext, do kterého spadá. V rámci posuzování tohoto kontextu je rovněž třeba zohlednit povahu dotčeného zboží nebo služeb, jakož i skutečné podmínky fungování a strukturu dotčeného trhu nebo trhů (viz rozsudek CB v. Komise, bod 100 výše, EU:C:2014:2204, bod 53 a citovaná judikatura).

213    Nicméně ačkoliv je třeba v rámci výkladu kontextu dohody zohlednit skutečné podmínky fungování a strukturu dotčeného trhu nebo trhů, není Komise vždy povinna provést přesné vymezení relevantního trhu nebo trhů. Vymezení relevantního trhu nehraje totiž v rámci použití článku 101 SFEU stejnou roli, jako v rámci použití článku 102 SFEU. V rámci použití článku 102 SFEU je náležité vymezení relevantního trhu nezbytnou a předchozí podmínkou rozsudku o údajném protisoutěžním jednání (rozsudky ze dne 10. března 1992, SIV a další v. Komise, T‑68/89, T‑77/89 a T‑78/89, Recueil, EU:T:1992:38, bod 159, a ze dne 11. prosince 2003, Adriatica di Navigazione v. Komise, T‑61/99, Recueil, EU:T:2003:335, bod 27), neboť před prokázáním existence zneužívání dominantního postavení je třeba prokázat existenci dominantního postavení na daném trhu, což předpokládá, že byl tento trh předtím vymezen. Naopak z ustálené judikatury vyplývá, že v rámci použití článku 101 SFEU je třeba vymezit relevantní trh za účelem určení, zda je dotčená dohoda způsobilá ovlivnit obchod mezi členskými státy a je jejím účelem nebo důsledkem vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu (rozsudky ze dne 21. února 1995, SPO a další v. Komise, T‑29/92, Recueil, EU:T:1995:34, bod 74, a Adriatica di Navigazione v. Komise, uvedený výše, EU:T:2003:335, bod 27; viz rovněž rozsudek ze dne 12. září 2007, Prym a Prym Consumer v. Komise, T‑30/05, EU:T:2007:267, bod 86 a citovaná judikatura).

214    V rámci čl. 101 odst. 1 SFEU předchozí vymezení relevantního trhu není nutné v případě, že samotná sporná dohoda má protisoutěžní účel, tedy pokud Komise mohla správně dojít k závěru, bez předchozího vymezení trhu, že dotčená dohoda narušuje hospodářskou soutěž a může citelně ovlivnit obchod mezi členskými státy Jedná se zejména o případ nejzávažnějších omezení, výslovně zakázaných v čl. 101 odst. 1 písm. a) až e) SFEU (stanovisko generálního advokáta Y. Bota ve spojených věcech Erste Group Bank a další v. Komise, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P a C‑137/07 P, Sb. rozh., EU:C:2009:192, body 168 až 175). Je-li samotným účelem dohody omezit hospodářskou soutěž „rozdělením trhů“, není nutné relevantní trhy přesným způsobem vymezit, neboť skutečná nebo potenciální hospodářská soutěž byla nutně omezena (rozsudek Mannesmannröhren-Werke v. Komise, bod 191 výše, EU:T:2004:218, bod 132).

215    Tudíž, jelikož Komise v projednávané věci konstatovala, že účelem doložky potrestané napadeným rozhodnutím bylo rozdělení trhů, nemůže žalobkyně tvrdit, že k určení zda, doložka představuje omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, byla nutná podrobná analýza dotčených trhů.

216    Podniky, které uzavírají dohodu za účelem omezit hospodářskou soutěž, se nemohou v zásadě vyhnout použití čl. 101 odst. 1 SFEU s tím, že jejich dohoda neměla mít na hospodářskou soutěž zřetelný dopad (rozsudek Mannesmannröhren-Werke v. Komise, bod 191 výše, EU:T:2004:218, bod 130). Vzhledem k tomu, že potrestaná dohoda v projednávané věci spočívala v doložce o zákazu soutěžit, vymezené stranami tak, že se vztahuje na „projekty v oblasti telekomunikací, jež lze považovat za konkurenci pro druhou stranu v rámci iberského trhu, (včetně pevných a mobilních telefonních služeb, přístupu k internetu a televizních služeb, avšak s výjimkou investic nebo činností, jež jsou nebo byly realizovány ke dni uzavření této dohody)“, její existence měla smysl pouze tehdy, pokud existovala hospodářská soutěž, která mohla být omezena (rozsudky Mannesmannröhren-Werke v. Komise, bod 191 výše, EU:T:2004:218, bod 131, a ze dne 21. května 2014, Toshiba v. Komise, T‑519/09, EU:T:2014:263, bod 231).

217    V tomto ohledu musí být zamítnuta argumentace žalobkyně, podle které pokud by bylo možné ještě připustit, že, pokud by bylo prokázáno, že skutečnou vůlí stran bylo omezit protiprávně hospodářskou soutěž, představovala by doložka indicii o existenci potenciální hospodářské soutěže, v projednávané věci tomu tak není, neboť účel doložky nebyl omezující, ale odpovídal strategickým požadavkům při vyjednávání.

218    Nejen, že žalobkyně totiž neprokázala, že doložka odpovídala takovým strategickým požadavkům (viz body 121 až 175 výše), i když to byl dokonce předpoklad její argumentace, ale navíc je třeba konstatovat stejně jako Komise, že argumentace žalobkyně je poněkud nekonsistentní. I když by totiž doložka ukrývala pouze povinnost posoudit, zda byl zákaz soutěžit legálně možný a zda vložení takového zákazu do dohody jedním z hráčů zapojených do transakce Vivo bylo chápáno jako nutné, představovalo to silnou indicii existence potenciální soutěže mezi stranami.

219    Žalobkyně se kromě toho nemůže dovolávat ani rozsudku ze dne 29. června 2012, E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise (T‑360/09, Sb. rozh., EU:T:2012:332) k tomu, aby tvrdila, že obecně existence dohody o zákazu soutěžit nemůže představovat důkaz o existenci potenciální hospodářské soutěže mezi stranami.

220    V bodě 115 uvedeného rozsudku se Tribunál omezil na uvedení, že během období, během kterého na trhu existovaly překážky vstupu a struktury, které bránily vstupu nových soutěžitelů, samotná existence dohody o zákazu soutěžit nemůže stačit k prokázání, že na dotčeném trhu existovala potenciální hospodářská soutěž.

221    Naopak zejména z uvedené judikatury vyplývá, že existuje-li liberalizovaný trh, jako je trh, o který jde v projednávané věci, nemusí Komise provést analýzu struktury dotčeného trhu a otázky, zda vstup na tento trh odpovídal pro každou stranu hospodářsky životaschopné strategii (v tomto smyslu viz rozsudek E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 219 výše, EU:T:2012:332, body 89 až 93), ale je povinna přezkoumat, zda existují nepřekonatelné překážky vstupu na trh, které vylučují jakoukoliv potenciální hospodářskou soutěž (v tomto smyslu viz rozsudek Toshiba v. Komise, bod 216 výše, EU:T:2014:263, bod 230).

222    V projednávané věci přitom Komise nejen konstatovala, že trh s telekomunikačními a televizními službami ve Španělsku a v Portugalsku je plně liberalizován (viz bod 211 výše), ale rovněž uvedla, že i podle přiznání stran strany působily na trzích s poskytováním světových telekomunikačních služeb, jakož i na trzích s mezinárodními velkoobchodními přenosovými službami na celém iberském trhu (body 173, 174 a 272 odůvodnění napadeného rozhodnutí); že neprokázaly, že se doba použití stanovená doložkou ukázala nedostatečnou pro realizaci nabytí existujícího telekomunikačního operátora jako prostředek, jak se stát vlastníkem určitých sítí, aniž by bylo nutné je rozvinout (bod 273 odůvodnění napadeného rozhodnutí); že stávající situace na španělském a portugalském trhu nebylo možné se dovolávat k vyloučení možnosti investovat v odvětví, jelikož i přes krizi docházelo k růstu investic nebo investice zůstávaly stabilní (bod 274 odůvodnění napadeného rozhodnutí); a nakonec, že sama Telefónica připustila, že předložení veřejné nabídky převzetí takové společnosti jako PT bylo myslitelné při příležitosti vyjednávání ohledně transakce Vivo, takže bylo možné i nabytí soutěžitele společnosti PT (body 37 a 275 až 277 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

223    Žalobkyně v žalobě nepředkládá žádnou skutečnost, která by mohla uvádět, že i přes tyto skutečnosti byla k určení, zda doložka představovala omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, nebo k prokázání, že žádná nepřekonatelná překážka nebránila stranám vstoupit na jejich sousední trh, vyžadována podrobná analýza relevantních trhů.

224    Je třeba uvést, že kromě argumentace již posouzené v bodech 201 až 221 výše se žalobkyně ve svých písemnostech omezuje na zpochybnění argumentace Komise shrnuté v bodě 222 výše, a nezdá se, že toto zpochybnění může zpochybnit analýzu Komise, podle které v projednávané věci nebyla povinna provést podrobnou analýzu potenciální hospodářské soutěže mezi stranami na trzích dotčených doložkou.

225    Stejně tak nelze přijmout doplňující argumentaci žalobkyně, která spočívá v předložení skutečností, které mají prokazovat, že vstup na dotčené trhy neodpovídal strategickým prioritám stran nebo nebyl hospodářsky výhodný nebo přitažlivý.

226    Ač není nutné přezkoumat podrobně tuto argumentaci, nebo rozhodnout o metodice zpochybněné Komisí jednoho z hospodářských posudků předložených žalobkyní, stačí uvést, že přestože je úmysl podniku vstoupit na trh případně relevantní pro účely ověření, zda může být považován za potenciálního soutěžitele na daném trhu, rozhodným kritériem, na němž musí spočívat taková kvalifikace, je nicméně jeho schopnost vstoupit na daný trh (viz rozsudek E.ON Ruhrgas et E.ON v. Komise, bod 219 výše, EU:T:2012:332, bod 87 a citovaná judikatura).

227    Z výše uvedených úvah vyplývá, že nelze tvrdit, že i přes skutečnost, že samotná existence doložky je silnou indicií potenciální hospodářské soutěže mezi stranami, že její účel spočíval v dohodě o rozdělení trhů, že měla rozšířenou působnost a byla součástí hospodářsky liberalizovaného kontextu, měla Komise provést podrobnou analýzu struktury dotčených trhů a potenciální hospodářské soutěže mezi stranami na těchto trzích pro to, aby dospěla k závěru, že doložka představovala omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu. Čtvrtý žalobní důvod musí být tedy zamítnut.

3.     K pátému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení článku 101 SFEU tím, že doložka není omezením z hlediska důsledku, a z porušení pravidel o důkazním břemenu a zásady in dubio pro reo

228    Žalobkyně tvrdí, že jelikož doložka nepředstavuje omezení z hlediska účelu, příslušelo Komisi prokázat, že došlo k údajně omezujícímu jednání, že toto jednání mělo skutečné nebo potenciální důsledky na trh a že tyto důsledky byly značné. Vzhledem k tomu, že Komise neprokázala, že doložka byla z hlediska důsledků omezující, byl nesprávně použit článek 101 SFEU a byly porušeny zásady o presumpci neviny a důkazního břemene.

229    Vzhledem k tomu, že tato argumentace vychází z chybného předpokladu, že dotčené jednání nelze kvalifikovat jako omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu, je třeba ji odmítnout. Ze samotného textu čl. 101 odst. 1 SFEU vyplývá, že dohody mezi podniky jsou zakázány nezávisle na jejich důsledcích, pokud mají protisoutěžní účel. Proto se nepožaduje prokázání skutečných protisoutěžních důsledků, je-li prokázán protisoutěžní účel vytýkaného chování (viz rozsudek ze dne 3. března 2011, Siemens a VA Tech Transmission & Distribution v. Komise, T‑122/07 až T‑124/07, Sb. rozh., EU:T:2011:70, bod 75 a citovaná judikatura).

230    Pro účely uplatnění čl. 101 odst. 1 SFEU je totiž zbytečné zohledňovat konkrétní důsledky dohody, pokud je jejím cílem vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže. To platí zejména v případě dohod obsahujících zjevná omezení hospodářské soutěže, jakými jsou určování cen a rozdělení trhu (rozsudek ze dne 8. prosince 2011, KME Germany a další v. Komise, C‑389/10 P, Sb. rozh., EU:C:2011:816, bod 75).

231    Pátý žalobní důvod, vycházející z toho, že Komise nepřezkoumala důsledky doložky, musí být tedy zamítnut.

B –  K návrhovým žádáním týkajícím se výše pokuty

232    Šestým, sedmým a osmým žalobním důvodem, předloženými podpůrně, žalobkyně namítá různá pochybení při výpočtu pokuty.

1.     Úvodní poznámky

a)     K zásadám týkajícím se výpočtu pokut

233    Je třeba připomenout, že z ustálené judikatury vyplývá, že Komise požívá široké posuzovací pravomoci, pokud jde o metodu výpočtu pokut. Tato metoda popsaná v pokynech obsahuje různé proměnné umožňující Komisi vykonávat posuzovací pravomoc v souladu s ustanoveními čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003 (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek ze dne 3. září 2009, Papierfabrik August Koehler a další v. Komise, C‑322/07 P, C‑327/07 P et C‑338/07 P, Sb. rozh., EU:C:2009:500, bod 112 a citovaná judikatura).

234    Závažnost porušení unijního práva hospodářské soutěže musí být stanovena v závislosti na několika skutečnostech, jako jsou zejména zvláštní okolnosti věci, její kontext a odrazující účinek pokut, a to aniž je sestaven závazný nebo taxativní výčet kritérií, ke kterým musí být povinně přihlédnuto (rozsudky ze dne 19. března 2009, Archer Daniels Midland v. Komise, C‑510/06 P, Sb. rozh., EU:C:2009:166, bod 72, a ze dne 3. září 2009, Prym a Prym Consumer v. Komise, C‑534/07 P, Sb. rozh., EU:C:2009:505, bod 54).

235    Jak bylo uvedeno v bodě 52 výše, Komise v projednávaném případě stanovila výši pokut použitím metody definované v pokynech.

236    Tyto pokyny sice nemohou být kvalifikovány jako právní pravidlo, které správa musí v každém případě dodržovat, představují však orientační pravidlo chování, podle něhož má být v praxi postupováno a od něhož se správa může v konkrétním případě odchýlit, pouze uvede-li důvody slučitelné se zásadou rovného zacházení (obdobně viz rozsudky ze dne 28. června 2005, Dansk Rørindustri a další v. Komise, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P až C‑208/02 P a C‑213/02 P, Sb. rozh., EU:C:2005:408, bod 209 a citovaná judikatura, a ze dne 8. října 2008, Carbone-Lorraine v. Komise, T‑73/04, Sb. rozh., EU:T:2008:416, bod 70).

237    Komise se tím, že taková pravidla chování přijala a prostřednictvím jejich zveřejněním oznámila, že je napříště bude používat na případy jimi dotčené, omezuje při výkonu posuzovací pravomoci a nemůže se od těchto pravidel odchýlit bez případné sankce z důvodu porušení obecných právních zásad, jako je zásada rovného zacházení nebo ochrana legitimního očekávání (obdobně viz rozsudky Dansk Rørindustri a další v. Komise, bod 236 výše, EU:C:2005:408, bod 211 a citovaná judikatura, a Carbone-Lorraine v. Komise, bod 236 výše, EU:T:2008:416, bod 71).

238    Mimoto tyto pokyny obecným a abstraktním způsobem stanoví metodu, kterou si Komise uložila za účelem stanovení výše pokut, a v důsledku toho zajišťují právní jistotu podniků (obdobně viz rozsudek Dansk Rørindustri a další v. Komise, bod 236 výše, EU:C:2005:408, body 211 a 213).

239    Body 4 a 5 pokynů znějí následovně:

„4. Komise obdržela pravomoc ukládat pokuty podnikům nebo sdružením podniků, které úmyslně nebo neúmyslně porušují články [101 SFEU] nebo [102 SFEU], jako jeden z prostředků pro výkon dohledu, kterým ji pověřuje Smlouva. Její poslání nespočívá v pouhém vyšetřování a trestání případů protiprávního jednání, ale skládá se rovněž z povinnosti provádět obecnou politiku uplatňující zásady stanovené ve Smlouvě na oblast hospodářské soutěže a motivovat podniky k jednání podle těchto zásad. Komise proto musí zajistit, aby její činnost odrazovala od protiprávního jednání. Z toho vyplývá, že pokud Komise zjistí porušení článků [101 SFEU] nebo [102 SFEU], může být nucena uložit pokutu těm, kdo se takového porušení dopustili. Je na místě stanovit pokuty v takové výši, která má odrazující účinek, a to nejen s cílem potrestat konkrétní podnik (odrazující účinek na konkrétní podnik), ale i s cílem odradit ostatní podniky od zahájení nebo dalšího provádění jednání, které je v rozporu s články [101 SFEU] a [102 SFEU] (obecný odrazující účinek).

5. Aby Komise dosáhla těchto cílů, měla by při určování výše pokut vycházet z hodnoty tržeb za zboží nebo služby, jichž se protiprávní jednání týká. Při určování vhodné výše pokuty by měla hrát významnou úlohu rovněž doba trvání protiprávního jednání. Doba trvání má totiž vždy vliv na potenciální dopad protiprávního jednání na trh. Proto se má za to, že je důležité, aby pokuta odrážela rovněž počet let, během nichž se podnik podílel na protiprávním jednání.“

240    Pokuty vymezují dvoustupňovou metodu výpočtu (bod 9 pokynů). Pokyny v rámci prvního stupně výpočtu upravují stanovení základní částky pokuty Komisí pro každý dotčený podnik nebo sdružení podniků a obsahují v tomto ohledu následující ustanovení:

„12. Základní výše [částka] pokuty se stanoví podle hodnoty tržeb za použití níže uvedené metodiky.

[…]

13. Při určování základní výše [částky] udělované pokuty bude Komise vycházet z hodnoty tržeb za zboží nebo služby v příslušné zeměpisné oblasti uvnitř EHP, které přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním. Komise pro výpočet obvykle použije tržby podniku během posledního celého hospodářského roku jeho účasti na protiprávním jednání.

[…]

19. Základní výše [částka] pokuty bude souviset s určitým podílem tržeb a záviset na stupni závažnosti protiprávního jednání vynásobeným počtem let, během nichž k takovému jednání docházelo.

20. Vyhodnocení závažnosti se provede individuálně pro každý typ protiprávního jednání a přihlédne se přitom ke všem důležitým okolnostem případu.

21. Podíl tržeb, k němuž se bude přihlížet, se obvykle bude nacházet na stupnici do 30 %.

22. Při rozhodování o tom, zda by se podíl tržeb, k němuž se bude v daném případě přihlížet, měl nacházet ve spodní nebo horní části této stupnice, vezme Komise v úvahu určitý počet ukazatelů, například povahu protiprávního jednání, kumulovaný podíl všech stran na trhu, zeměpisný rozsah protiprávního jednání, implementování či neimplementování protiprávního jednání.

23. Mezi nejzávažnější omezení hospodářské soutěže patří horizontální dohody o stanovení cen, rozdělení trhů a omezení produkce, které jsou obvykle tajné. Politika hospodářské soutěže je musí přísně trestat. Podíl tržeb, k němuž se u takového protiprávního jednání přihlíží, se proto bude většinou nacházet v horní části stupnice.

24. Aby se řádně přihlédlo k trvání účasti jednotlivých podniků na protiprávním jednání, vynásobí se částka určená podle hodnoty tržeb (viz body 20 až 23 výše) počtem let, během nichž se daný podnik na takovém jednání podílel. Období kratší než šest měsíců se bude počítat jako půl roku, období delší než šest měsíců, ale kratší než jeden rok, se bude počítat jako jeden celý rok.

25. Kromě toho bez ohledu na dobu účasti podniku na protiprávním jednání, Komise zahrne do základní výše pokuty částku v hodnotě 15 až 25 % hodnoty tržeb podle definice ve výše uvedeném oddíle A, aby podniky odradil i od pouhé účasti na horizontálních dohodách o stanovení cen, rozdělení trhů a omezení produkce. Komise může tuto dodatečnou částku použít i v případě jiného protiprávního jednání. Při rozhodování o podílu tržeb, z kterého bude v konkrétním případě vycházet, přihlédne Komise k určitému počtu faktorů, zejména k těm, které jsou uvedeny v bodě 22.

[…]“

241    V rámci druhého stupně výpočtu pokyny stanoví, že Komise bude moci tuto základní výši pokuty upravit směrem nahoru nebo dolů po celkové úvaze a s přihlédnutím ke všem důležitým okolnostem (body 11 a 27 pokynů).

242    Z titulu těchto okolností bod 29 pokynů uvádí následující:

„Komise může snížit základní částku pokuty, jestliže zjistí existenci polehčujících okolností, například:

–        jestliže dotyčný podnik poskytne důkaz o tom, že ukončil protiprávní jednání okamžitě po prvním zásahu Komise. Tato okolnost se nepoužije v případě tajných dohod nebo jednání (zejména kartelů);

–        jestliže dotyčný podnik poskytne důkaz o tom, že protiprávní jednání bylo spácháno z nedbalosti;

–        jestliže dotyčný podnik poskytne důkaz o tom, že jeho účast na protiprávním jednání je podstatně omezená a v důsledku toho prokáže, že v době, kdy byl stranou protiprávních dohod, se ve skutečnosti vyhýbal jejich provádění a choval se na trhu konkurenčním způsobem; pouhá skutečnost, že se určitý podnik účastnil protiprávního jednání kratší dobu než ostatní podniky, se nebude považovat za polehčující okolnost, neboť je již zohledněna při výpočtu základní výše pokuty;

–        jestliže dotyčný podnik účinně spolupracuje s Komisí nad rámec oznámení o shovívavosti a zákonem stanovené povinnosti spolupráce;

–        jestliže protikonkurenční [protisoutěžní] jednání bylo povoleno nebo doporučováno veřejnými orgány nebo právními předpisy.“

243    Nakonec, jak Soudní dvůr připomněl ve svých rozsudcích KME Germany a další v. Komise, bod 230 výše (EU:C:2011:816, bod 129), a KME Germany a další v. Komise, bod 87 výše (EU:C:2011:810, bod 102), je věcí unijního soudu, aby provedl přezkum legality, který mu přísluší, na základě informací, které žalobkyně předložila na podporu uplatněných žalobních důvodů. Při provádění tohoto přezkumu se soud nemůže opírat o prostor Komise pro uvážení stran volby zohledněných skutečností při uplatňování kritérií uvedených v pokynech ani stran posouzení těchto skutečností a z tohoto důvodu upustit od důkladného přezkumu právního i skutkového stavu.

244    Přezkum legality je doplněn pravomocí přezkumu v plné jurisdikci, která byla unijnímu soudu přiznána článkem 17 nařízení Rady č. 17 ze dne 6. února 1962, první nařízení, kterým se provádějí články [81] a [82] Smlouvy (Úř. věst. 1962, 13, s. 204; Zvl. vyd. 08/01, s. 3) a kterou nyní přiznává článek 31 nařízení č. 1/2003 v souladu s článkem 261 SFEU. V rámci této pravomoci soud může nad rámec pouhého přezkumu legality sankce nahradit posouzení Komise svým posouzením, a uložené pokuty nebo penále tedy zrušit, snížit nebo zvýšit (rozsudek KME Germany a další v. Komise, bod 87 výše, EU:C:2011:810, bod 103).

b)     Napadené rozhodnutí

245    Komise se domnívala, že s přihlédnutím ke skutečnostem popsaným v napadeném rozhodnutí bylo protiprávní jednání spácháno úmyslně a bylo tvořeno jasně protiprávní dohodou o zákazu soutěžit a o rozdělení španělského a portugalského trhu s elektronickými komunikacemi mezi stranami. Podle Komise, pokud jde o tento druh zjevných protiprávních jednání, nemohou se strany dovolávat toho, že nejednaly úmyslně (bod 477 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

246    Pokud jde o hodnotu tržeb, která slouží jako reference pro stanovení základní částky, Komise se domnívala, že doložka o zákazu soutěžit se vztahovala na všechny služby elektronických komunikací, jakož i televizní služby poskytované ve Španělsku a v Portugalsku, s výjimkou světových telekomunikačních služeb a mezinárodních velkoobchodních přenosových služeb, u kterých si strany na Iberském poloostrově ke dni podpisu dohody konkurovaly a které byly z tohoto důvodu vyloučeny z použití této dohody. Mimoto vzhledem ke skutečnosti, že doložka vylučovala ze své působnosti jakoukoliv investici nebo činnosti již probíhající ke dni dohody, které by mohly být považovány za konkurenční ve vztahu k činnostem a investicím druhé strany na iberském trhu, Komise přihlédla u každé strany pouze k hodnotě jejích vlastních tržeb v její zemi původu. Nezohlednila tedy zejména hodnotu tržeb každé strany v zemi původu strany druhé, jelikož tyto částky odpovídaly v zásadě již existujícím činnostem, na které se doložka nevztahovala. To znamená, že, pokud jde o společnost Telefónica, hodnota tržeb byla Komisí stanovena s přihlédnutím k hodnotě tržeb této společnosti ve Španělsku, kdežto u společnosti PT byla uvedená hodnota určena s přihlédnutím k hodnotě tržeb této společnosti v Portugalsku (body 482 a 483 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

247    Komise dále uvedla, že obecně bere v úvahu tržby uskutečněné podniky během posledního celého roku jejich účasti na protiprávním jednání. Vzhledem k tomu, že v projednávané věci protiprávní jednání trvalo méně než jeden rok a došlo k němu mezi roky 2010 a 2011, použila Komise tržby podniků během roku 2011, které byly nižší než tržby dosažené stranami v roce 2010 (bod 484 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

248    Pokud jde o závažnost protiprávního jednání, která určuje procento hodnoty tržeb, které je třeba vzít v úvahu při stanovení výše pokuty, Komise tvrdila, že v projednávané věci bylo protiprávní jednání tvořeno dohodou o zákazu soutěžit a o rozdělení španělského a portugalského trhu s elektronickými komunikacemi a s televizí mezi stranami a Telefónica a PT byly historickými operátory ve svých zemích (bod 489 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

249    Komise uvedla, že přihlédla ke skutečnosti, že doložka nebyla stranami utajena od okamžiku jejího vložení poprvé do nabídky ze dne 1. června 2010. Jak bylo uvedeno v bodech 128 až 130 odůvodnění napadeného rozhodnutí, druhá nabídka zahrnující první návrh doložky byla umístěna stranami na jejich internetové stránky a sdělena španělskému a portugalskému burzovnímu orgánu, které ji zveřejnily na svých internetových stránkách. Kromě toho dne 9. června 2010 PT rozeslala svým akcionářům vysvětlující leták o transakci a doložce. Dohoda obsahující konečné znění doložky byla mimoto nedílnou součástí spisu předloženého společnostmi Telefónica a PT Anatel a CADE. Nakonec v článku zveřejněném v Jornal de Negócios dne 23. srpna 2010 Telefónica potvrdila, že dohoda obsahovala doložku o zákazu soutěžit (bod 491 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

250    Pokud jde o dobu trvání protiprávního jednání, Komise přihlédla ke skutečnosti, že protiprávní jednání trvalo od 27. září 2010, data notářského zápisu, a tedy definitivního uzavření transakce, do 4. února 2011, data dohody stran, kterou byla doložka zrušena (bod 492 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

251    S přihlédnutím k těmto skutečnostem, velikosti podniku a krátké době trvání omezující dohody se Komise domnívala, že za zvláštních okolností projednávané věci bylo za účelem výpočtu základní částky pokut přiměřené a dostatečné z hlediska odrazení přihlédnout k nízkému procentu hodnoty tržeb. Komise se tedy domnívala, že procento hodnoty tržeb, které je třeba zohlednit, musí být 2 % pro oba dotčené podniky (bod 493 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Procento hodnoty tržeb přijaté pro každý podnik bylo vynásobeno koeficientem určeným z titulu doby trvání, a sice 0,33, který odpovídal čtyřem měsícům z celého roku.

252    Komise přijala takto vypočtené částky jako konečné základní částky, takže je třeba konstatovat, že nepřidala odrazující pevnou částku (vstupní poplatek) v projednávané věci, stanovenou v bodě 25 pokynů (viz bod 240 výše), což ostatně potvrdila na jednání.

253    Pokud jde o úpravu základní částky, Komise se domnívala, že neexistovala žádná přitěžující okolnost, kterou by bylo třeba v projednávané věci konstatovat (bod 496 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

254    Kromě toho Komise připomněla, že se strany rozhodly dne 4. února 2011 doložku zrušit, čímž ukončily dotčené protiprávní jednání. Podle Komise s ohledem na skutečnost, že doložka byla ukončena pouze šestnáct dnů poté, co Komise zahájila řízení, a 30 dnů poté, co Komise zaslala stranám první žádost o informace, a že doložka nebyla utajená, bylo třeba se domnívat, že uvedené zrušení představovalo polehčující okolnost, kterou bylo třeba vůči stranám uplatnit (bod 500 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

255    S přihlédnutím k těmto okolnostem se Komise domnívala, že základní částka pokuty uložená stranám musí být snížena o 20 % (bod 501 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a zamítla všechny argumenty stran, kterými se snažily dovolávat dalších polehčujících okolností (body 502 až 507 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

256    Konečné částky pokut činí v důsledku toho 66 894 400 eur pro společnost Telefónica a 12 290 400 eur pro společnost PT.

2.     K šestému žalobnímu důvodu vycházejícímu ze zjevného pochybení při výpočtu původní hodnoty tržeb společnosti Telefónica za účelem stanovení základní částky pokuty a z porušení zásad proporcionality a odůvodnění

257    Žalobkyně tvrdí, že objem tržeb společnosti Telefónica zohledněný pro účely určení základní částky pokuty musí být snížen a stanoven na nižší částku použitou na společnost PT, a že Komise nesprávně zahrnula do objemu tržeb společnosti Telefónica služby, které nepodléhaly hospodářské soutěži nebo byly vyloučeny z působnosti doložky, a sice tržby dosažené ve Španělsku, ale mimo Iberský poloostrov, tržby za služby poskytované v režimu monopolu, tržby za další velkoobchodní služby, ke kterým neměla společnost PT přístup, a nakonec tržby společnosti Telefónica za služby poskytované prostřednictvím společnosti Zon, jakož i tržby odpovídající činnostem, u kterých byly strany účinnými konkurentkami.

a)     K první části vycházející z toho, že objem tržeb zohledněný pro společnost Telefónica měl být stejný jako pro společnost PT

258    Žalobkyně se brání zohlednění objemů tržeb pro každou stranu v členském státě původu pro účely stanovení základní částky pokuty v bodě 483 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Na základě zásady proporcionality mělo být naopak stanoveno, že objem tržeb zohledněný pro společnost Telefónica bude snížen na nižší částku použitou pro společnost PT proto, aby nebyla společnost Telefónica nespravedlivě penalizována za stejné vzájemné protiprávní jednání, neboť španělský trh byl větší než trh portugalský.

259    Mimoto stejně jako ve věci, ve které byl vydán rozsudek E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 219 výše (EU:T:2012:332), v projednávané věci existovaly výjimečné okolnosti, které odůvodňovaly takovéto snížení, a sice jednak odlišná úloha hraná oběma podniky při vložení doložky do smlouvy, která ukazuje, že pouze PT měla skutečně zájem, zatímco Telefónica byla přinucena portugalskou vládou, aby doložku akceptovala, a jednak neexistence dopadu, který by účinné používání doložky mohlo mít na účinnou hospodářskou soutěž na španělských trzích s telekomunikacemi.

260    Je třeba uvést, že podle ustálené judikatury při stanovení pokut, jako například té, o kterou se jedná v projednávané věci, musí Komise dodržovat obecné zásady práva, zcela konkrétně zásadu rovného zacházení a zásadu proporcionality, tak jak byly vyvinuty judikaturou unijních soudů (rozsudky ze dne 5. dubna 2006, Degussa v. Komise, T‑279/02, Sb. rozh., EU:T:2006:103, body 77 a 79, a ze dne 8. října 2008, Schunk a Schunk Kohlenstoff-Technik v. Komise, T‑69/04, Sb. rozh., EU:T:2008:415, bod 41). Zásada proporcionality zejména vyžaduje, aby akty orgánů nepřekročily meze toho, co je přiměřené a nezbytné k dosažení sledovaného cíle (rozsudky ze dne 27. září 2006, Jungbunzlauer v. Komise, T‑43/02, Sb. rozh., EU:T:2006:270, bod 226, a Prym a Prym Consumer v. Komise, bod 213 výše, EU:T:2007:267, bod 223).

261    Z ustálené judikatury dále plyne, že část obratu z prodeje zboží, které je předmětem protiprávního jednání, může poskytovat přesný ukazatel rozsahu protiprávního jednání na dotčeném trhu (rozsudek ze dne 7. června 1983, Musique Diffusion française a další v. Komise, 100/80 až 103/80, Recueil, EU:C:1983:158, bod 121). Konkrétně obrat z prodeje výrobků, které byly předmětem restriktivního jednání, je objektivním kritériem, které udává skutečnou míru škodlivosti tohoto jednání pro běžnou hospodářskou soutěž (rozsudky ze dne 11. března 1999, British Steel v. Komise, T‑151/94, Recueil, EU:T:1999:52, bod 643, a ze dne 8. července 2008, Saint-Gobain Gyproc Belgium v. Komise, T‑50/03, EU:T:2008:252, bod 84). Komise se tedy může platně rozhodnout, že bude vycházet z tohoto obratu jako výchozího bodu pro výpočet základní částky pokuty uložené za porušení pravidel hospodářské soutěže, jak to učinila v pokynech (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. června 2011, Putters International v. Komise, T‑211/08, Sb. rozh., EU:T:2011:289, bod 61).

262    Mimoto bylo již rozhodnuto, že je třeba se opřít o obrat podniků zapojených do téhož protiprávního jednání, aby se určily poměry mezi pokutami, které mají být uloženy (rozsudek ze dne 12. července 2011, Toshiba v. Komise, T‑113/07, Sb. rozh., EU:T:2011:343, bod 283).

263    Jak správně zdůrazňuje Komise, v projednávané věci by použití obratu společnosti PT za účelem výpočtu základní částky uložené společnosti Telefónica, jak požaduje žalobkyně, bylo v rozporu se zásadou proporcionality i se zásadou, podle které pokuta musí být stanovena na úrovni, která jí zajišťuje dostatečně odrazující povahu.

264    Pokud jde o odkaz na věc, ve které byl vydán rozsudek E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 219 výše (EU:T:2012:332), je třeba připomenout, že z ustálené judikatury vyplývá, že rozhodovací praxe Komise neslouží jako právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže, neboť Komise má v oblasti stanovení pokut širokou posuzovací pravomoc a není vázána svými předchozími posouzeními, takže pouhý odkaz společnosti Telefónica na rozhodnutí, které vedlo k rozsudku E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 219 výše (EU:T:2012:332), je sám o sobě neúčinný, neboť Komise není povinna posoudit projednávanou věc stejným způsobem (v tomto smyslu viz rozsudek Archer Daniels Midland v. Komise, bod 234 výše, EU:C:2009:166, bod 82).

265    Je třeba ostatně poznamenat stejně jako Komise, že okolnosti, které odůvodňovaly použití stejné hodnoty tržeb pro oba dotčené podniky ve věci, ve které byl vydán rozsudek E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 219 výše (EU:T:2012:332), v projednávané věci neexistují. V uvedené věci obě strany dohody o rozdělení trhů držely stejné podíly na trhu. Vzhledem k tomu, že velká část francouzského trhu s plynem nebyla otevřena hospodářské soutěži, použití kritéria pokynů by způsobilo velký rozdíl mezi tržbami obou podniků. Dohoda o rozdělení trhů však umožnila GDF chránit celý francouzský trh. Mimoto bylo uvedeno, že by nebylo odůvodněné, aby GDF měla prospěch ze skutečnosti, že se francouzský trh liberalizoval pomaleji. Tyto okolnosti v projednávané věci neexistují, jelikož relevantní trhy jsou plně liberalizovány.

266    Nakonec je třeba zamítnout ostatní argumenty žalobkyně vycházející z toho, že pro výpočet pokuty společnosti Telefónica bylo třeba v projednávané věci zohlednit hodnotu tržeb společnosti PT.

267    Zaprvé, pokud jde o údajně odlišnou úlohu sehranou oběma podniky z hlediska vložení doložky do smlouvy, která má ukazovat, že společnost PT měla skutečně zájem, zatímco společnost Telefónica byla přinucena doložku přijmout, nelze k ní při výpočtu základní částky pokuty přihlédnout, ale pouze jí případně zohlednit jako polehčující okolnost (v tomto ohledu viz body 330 a násl. dále).

268    Zadruhé, pokud jde o údajný nedostatek dopadu, který by účinné používání doložky mohlo mít na účinnou hospodářskou soutěž na španělských trzích s telekomunikacemi, je třeba odkázat na přezkum čtvrtého žalobního důvodu (viz body 201 až 227 výše), v rámci kterého bylo konstatováno, že žalobkyně neprokázala, že oba podniky neměly být kvalifikovány jako potenciální konkurentky během období dotčeného doložkou. Žalobkyně tudíž nemůže tvrdit, že účinné používání doložky nemohlo mít dopad.

269    Mimoto je třeba připomenout, že jedním z příkladů dohod uvedených v čl. 101 odst. 1 písm. c) SFEU, který je výslovně prohlášen neslučitelným s vnitřním trhem, je právě ten, jenž spočívá v „rozdělení trhů“. Jednání, jež bylo předmětem doložky, je výslovně zakázáno čl. 101 odst. 1 SFEU, neboť vyvolává inherentní omezení hospodářské soutěže na vnitřním trhu (obdobně viz rozsudek ze dne 14. března 2013, Fresh Del Monte Produce v. Komise, T‑587/08, Sb. rozh., EU:T:2013:129, bod 768).

270    Článek 101 SFEU směřuje, podobně jako ostatní pravidla hospodářské soutěže uvedená ve Smlouvě, nikoliv pouze k ochraně přímých zájmů soutěžitelů nebo spotřebitelů, nýbrž i k ochraně struktury trhu, a tím hospodářské soutěže jako takové. Proto konstatování existence protisoutěžního účelu dohody nemůže být podmíněno konstatováním přímé souvislosti mezi tímto jednáním a spotřebními cenami (obdobně viz rozsudky ze dne 4. června 2009, T-Mobile Netherlands a další, C‑8/08, Sb. rozh., EU:C:2009:343, body 38 a 39, a Fresh Del Monte Produce v. Komise, bod 269 výše, EU:T:2013:129, bod 769).

271    Ze systému sankcí za porušení pravidel hospodářské soutěže, tak jak byl zaveden nařízeními č. 17 a č. 1/2003 a vyložen judikaturou, vyplývá, že takové nedovolené dohody, jako jsou kartely, zasluhují již z důvodu své povahy ukládání nejpřísnějších pokut. Účinek protisoutěžního jednání není sám o sobě určujícím kritériem ke stanovení výše pokut (rozsudky ze dne 12. listopadu 2009, Carbone-Lorraine v. Komise, C‑554/08 P, EU:C:2009:702, bod 44, a Fresh Del Monte Produce v. Komise, bod 269 výše, EU:T:2013:129, bod 770).

272    Mimoto je třeba uvést, že na rozdíl od pokynů o metodě stanovování pokut uložených podle čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17 a čl. 65 odst. 5 [UO] (Úř. věst. 1998, C 9, s. 3) pokyny již nestanoví nutnost za účelem zohlednění závažnosti zohlednit „hospodářskou schopnost způsobit významnou škodu jiným hospodářským subjektům“, ani „skutečný dopad [protiprávního jednání] na trh, pokud jej lze měřit“ (rozsudky ze dne 16. června 2011, Gosselin Group v. Komise, T‑208/08 a T‑209/08, Sb. rozh., EU:T:2011:287, bod 128, a Fresh Del Monte Produce v. Komise, bod 269 výše, EU:T:2013:129, bod 772). Komise tedy neměla povinnost zohlednit účinek protiprávního jednání proto, aby stanovila podíl tržeb určený z titulu závažnosti v souladu s body 19 až 24 pokynů. Z argumentace žalobkyně přitom nevyplývá, že zpochybňuje legalitu uvedených pokynů.

273    Z výše uvedeného vyplývá, že první část šestého žalobního důvodu, která vychází z toho, že objem tržeb zohledněný pro společnost Telefónica měl být stejný jako u společnosti PT, musí být zamítnuta.

b)     K druhé části vycházející z toho, že z výpočtu pokuty bylo třeba vyloučit hodnotu určitých tržeb

274    Žalobkyně tvrdí, že bylo třeba vyloučit z výpočtu pokuty hodnotu určitých tržeb, které odpovídaly službám, které nepodléhaly hospodářské soutěži nebo byly vyloučeny z působnosti doložky, a sice tržby uskutečněné ve Španělsku, ale mimo Iberský poloostrov, tržby za služby poskytované v režimu monopolu, tržby za další velkoobchodní služby, ke kterým neměla společnost PT přístup, a nakonec tržby společnosti Telefónica za služby poskytované prostřednictvím společnosti Zon, jakož i tržby odpovídající činnostem, u kterých byly strany účinnými konkurentkami. Napadené rozhodnutí neuvádí důvody, proč nebyla vysvětlení poskytnutá žalobkyní v tomto ohledu při správním řízení přijata, čímž závažně porušuje její právo na obhajobu.

 K odůvodnění

275    Je třeba připomenout, že odůvodnění musí být přizpůsobeno povaze dotčeného aktu a musí z něho jasně a jednoznačně vyplývat úvahy orgánu, jenž akt vydal, tak aby se zúčastněné osoby mohly seznámit s důvody, které vedly k přijetí opatření, a příslušný soud mohl provést přezkum (viz rozsudek ze dne 29. září 2011, Elf Aquitaine v. Komise, C‑521/09 P, Sb. rozh., EU:C:2011:620, bod 147 a citovaná judikatura). Není požadováno, aby odůvodnění vylíčilo všechny relevantní skutkové a právní okolnosti, jelikož otázka, zda odůvodnění aktu splňuje požadavky článku 296 SFEU, musí být posuzována s ohledem nejen na jeho znění, ale také s ohledem na jeho kontext, jakož i s ohledem na všechna právní pravidla upravující dotčenou oblast (viz rozsudek ze dne 2. dubna 1998, Komise v. Sytraval a Brink’s France, C‑367/95 P, Recueil, EU:C:1998:154, bod 63 a citovaná judikatura).

276    Pokud jde o dosah povinnosti odůvodnění týkajícího se výpočtu výše pokuty uložené za porušení unijních pravidel hospodářské soutěže, je třeba poznamenat, že čl. 23 odst. 3 nařízení č. 1/2003 stanoví, že „[p]ři stanovování výše pokuty se přihlíží k závažnosti a k délce trvání protiprávního jednání“. V tomto ohledu pokyny, jakož i oznámení Komise o ochraně před pokutami a snížení pokut v případech kartelů (Úř. věst. 2006, C 298, s. 17) obsahují orientační pravidla o prvcích posouzení, které Komise musí vzít v úvahu za účelem vymezení závažnosti a doby trvání protiprávního jednání (v tomto smyslu viz rozsudek Cheil Jedang v. Komise, bod 89 výše, EU:T:2003:193, bod 217 a citovaná judikatura).

277    Za těchto podmínek jsou podstatné formální náležitosti, které povinnost odůvodnění představuje, splněny, jestliže Komise ve svém rozhodnutí uvede prvky posouzení, které vzala v úvahu v rámci použití jejích pokynů a případně jejího oznámení o ochraně před pokutami a snížení pokut v případech kartelů, a umožnily jí vymezit závažnost a dobu trvání protiprávního jednání pro účely výpočtu výše pokuty (v tomto smyslu viz rozsudek Cheil Jedang v. Komise, bod 89 výše, EU:T:2003:193, bod 218).

278    V projednávané věci v oddílech 5 a 6.3.3.2 napadeného rozhodnutí a konkrétně v bodech 153, 184, 185 a 278 odůvodnění tohoto rozhodnutí Komise uvedla, že strany je třeba považovat přinejmenším za potenciální konkurentky na všech trzích se službami elektronických komunikací a televizními službami ve Španělsku a v Portugalsku, že jejich argumenty směřující k uznání vyloučení určitých činností z působnosti doložky nebylo možné přijmout a že s přihlédnutím k zamítnutí argumentů stran ve vztahu k existenci potenciální hospodářské soutěže mezi nimi a vzhledem k rozšířené působnosti doložky se v projednávané věci nejevila nutná žádná podrobná analýza ohledně toho, zda strany byly potenciálními konkurentkami, z hlediska každého specifického trhu, pro přijetí závěru, zda musí být dohoda považována za omezení z hlediska účelu. Dále Komise uvedla v bodě 482 odůvodnění napadeného rozhodnutí pod nadpisem „Hodnota tržeb“, že se domnívala, že se doložka o zákazu soutěžit vztahovala na všechny druhy služeb elektronických komunikací, jakož i na televizní služby, s výjimkou světových telekomunikačních služeb a mezinárodních velkoobchodních přenosových služeb, a že všechny služby poskytované ve Španělsku a v Portugalsku, které byly nedílnou součástí trhů uvedených v oddíle 5.3, s výjimkou světových telekomunikačních služeb a mezinárodních velkoobchodních přenosových služeb, byly přímo nebo nepřímo dotčeny protiprávním jednáním.

279    Z toho vyplývá, že Komise poskytla dostatečná vysvětlení způsobu, jakým určila hodnotu tržeb zohledněných pro účely výpočtu pokuty, a důvodů, proč se domnívala, že nebylo nutné přezkoumat každou ze služeb, u které se žalobkyně domáhala vyloučení pro účely výpočtu pokuty v její odpovědi na oznámení námitek. Argumentaci žalobkyně vycházející z porušení povinnosti odůvodnění, a tedy jejího práva na obhajobu, je tudíž třeba zamítnout.

 K věci samé

–       K tržbám odpovídajícím činnostem prováděným mimo Iberský poloostrov

280    Žalobkyně tvrdí, že z výpočtu pokuty bylo třeba vyloučit tržby dosažené ve Španělsku mimo Iberský poloostrov, tedy na Kanárských ostrovech, na Ceutě, na Melille a na Baleárských ostrovech.

281    Tento argument musí být zamítnut.

282    Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, totiž znění doložky neodkazuje doslovně na „Iberský poloostrov“, ale na iberský trh. Jeví se přitom, že odkaz na „iberský trh“ musí být chápán nikoliv ve striktně zeměpisném smyslu jako odkaz pouze na Iberský poloostrov, ale jako odkaz na trhy Španělska a Portugalska, které zahrnují trhy jejich území mimo Iberský poloostrov. Neexistují indicie a žalobkyně ani nepředkládá argumenty, aby prokázala, že území těchto států mimo Iberský poloostrov byla vyloučena z působnosti doložky.

283    V tomto ohledu je třeba totiž uvést, že se žalobkyně omezuje na kritiku výkladu zeměpisné působnosti doložky provedeného Komisí a na připomenutí, že strany jednomyslně uvedly, že dotčenou zeměpisnou oblastí byl Iberský poloostrov, ale nepředkládá žádný argument, který by směřoval ke zpochybnění závěrů Komise ohledně zeměpisné oblasti použití doložky, uvedených v bodech 175 až 182 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Za těchto podmínek musí být její tvrzení zamítnuta.

–       K tržbám odpovídajícím již existujícím činnostem

284    Podle žalobkyně bylo třeba z výpočtu pokuty vyloučit tržby za služby, u kterých byly strany účinnými konkurentkami.

285    Z výpočtu pokuty tedy měly být vyloučeny tržby za světové telekomunikační služby a za mezinárodní velkoobchodní přenosové služby, u kterých byly strany účinnými konkurentkami ke dni podpisu dohody, a které byly tudíž vyloučeny z její působnosti.

286    Je třeba uvést, že na jednání s přihlédnutím k bodům 482 a 483 odůvodnění napadeného rozhodnutí, ze kterých vyplývá, že hodnota tržeb za světové telekomunikační služby a za mezinárodní velkoobchodní přenosové služby, u kterých byly strany účinnými konkurentkami ke dni podpisu dohody, nebyla při výpočtu pokuty vzata v úvahu, žalobkyně vzala zpět svůj původní návrh na vyloučení těchto služeb z výpočtu pokuty, což bylo zaneseno do protokolu o jednání.

287    Kromě toho žalobkyně tvrdí, že z výpočtu pokuty musí být vyloučena hodnota jejích tržeb za služby poskytované prostřednictvím společnosti Zon. Podle žalobkyně jelikož držela podíly v této společnosti konkurující společnosti PT, působící v odvětví elektronických komunikací (viz bod 4 výše), byly služby poskytované společností Zon vyloučeny z působnosti doložky, která vylučovala „investice nebo […] činnosti, jež jsou nebo byly realizovány ke dni uzavření této dohody“ (viz bod 1 výše).

288    Žalobkyně přitom držela pouze menšinovou účast ve společnosti Zon (5,46 %), a tuto společnost tedy neovládala. Kromě toho, jak již bylo uvedeno v bodech 172 až 174 výše, žalobkyně nevyvrátila tvrzení obsažená v bodech 156 až 164 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterých činnosti poskytované společnostmi neovládanými stranami nebyly pokryty výjimkou z působnosti doložky. Z toho vyplývá, že argument, podle kterého musí být hodnota tržeb za služby poskytované prostřednictvím společnosti Zon vyloučena z výpočtu pokuty, nelze přijmout.

289    V každém případě je třeba uvést, že návrh na vyloučení hodnoty tržeb dosažených společností Zon z hodnoty tržeb zohledněné pro účely výpočtu výše pokuty žalobkyně je neúčinný, neboť tržby společnosti Zon byly uskutečněny v Portugalsku, a jedinými tržbami zohledněnými pro účely výpočtu výše pokuty společnosti Telefónica jsou tržby dosažené ve Španělsku (viz body 53 a 246 výše). Vyloučení hodnoty tržeb společnosti Zon z působnosti doložky by tedy nemělo vliv na hodnotu tržeb zohledněnou při výpočtu pokuty žalobkyně.

–       K tržbám odpovídajícím činnostem, které nebyly způsobilé k tomu, aby podléhaly hospodářské soutěži

290    Žalobkyně tvrdí, že bylo třeba z výpočtu pokuty vyloučit objem tržeb dosažených na trzích nebo se službami, které ani teoreticky nepodléhají potenciální hospodářské soutěži a které nespadají do působnosti doložky, a sice tržby za služby poskytované v režimu monopolu a tržby za ostatní velkoobchodní služby, ke kterým nemohla mít společnost PT přístup.

291    V tomto ohledu žalobkyně tvrdí, že během let 2010–2011 poskytovala různé telekomunikační služby v režimu monopolu. U těchto služeb nemohla být její nabídka pokryta ostatními společnostmi buď z důvodu výlučnosti, nebo z důvodu samotné povahy služeb. Jedná se zejména zaprvé o univerzální službu, zadruhé o „sistema de radiocomunicaciones digitales de emergencia del Estado“ (SIRDEE, pohotovostní systém digitálních radiokomunikací španělského státu), zatřetí služby s ukončením volání v její pevné síti a v její mobilní síti a začtvrté, velkoobchodní služby pronájmu hlavních vedení některých podmořských cest. Společnost PT mimoto nemohla konkurovat společnosti Telefónica v oblastech služeb přístupu k veřejné telefonní síti a volání z veřejné telefonní sítě v pevném místě, služeb přístupu k veřejným mobilním telefonním sítím a volání z veřejných mobilních telefonních sítí a velkoobchodních datových služeb. S ohledem na důvody uvedené Tribunálem ve věci, ve které byl vydán rozsudek E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, bod 219 výše (EU:T:2012:332), bylo třeba vyloučit výši tržeb žalobkyně za tyto služby z hodnoty jejích tržeb zohledněné při výpočtu pokuty.

292    Zaprvé je třeba uvést, že Komise odkázala v bodě 478 odůvodnění napadeného rozhodnutí na bod 12 pokynů, který stanoví, že základní částka pokuty se stanoví podle hodnoty tržeb za použití metodiky uvedené v následujících bodech. V uvedeném bodě odůvodnění Komise mimoto vysvětlila, že základní částka pokuty ukládané podnikům bude stanovena z hodnoty tržeb za zboží nebo služby dotčených podniků v příslušné zeměpisné oblasti uvnitř Evropské unie, které přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním. V bodě 482 odůvodnění napadeného rozhodnutí (viz bod 278 výše) Komise pokračovala, když uvedla, že se domnívala, že se doložka o zákazu soutěžit vztahovala na všechny druhy služeb elektronických komunikací, jakož i na televizní služby, s výjimkou světových telekomunikačních služeb a mezinárodních velkoobchodních přenosových služeb, a že všechny služby poskytované ve Španělsku a v Portugalsku, které byly nedílnou součástí trhů uvedených v oddíle 5.3, s výjimkou světových telekomunikačních služeb a mezinárodních velkoobchodních přenosových služeb, byly přímo nebo nepřímo dotčeny protiprávním jednáním.

293    Na jednání Komise zejména v odpovědi na písemnou otázku Tribunálu (viz bod 61 výše) vysvětlila, že s přihlédnutím k velmi široké působnosti doložky nemusela pro účely určení hodnoty tržeb zohledněné při výpočtu výše pokuty zanalyzovat potenciální hospodářskou soutěž mezi stranami u každé ze služeb dovolávaných žalobkyní. V rámci protiprávního jednání z hlediska účelu jako je to, o které jde v projednávané věci, kdy taková analýza nebyla vyžadována pro účely prokázání protiprávního jednání, nemůže být taková analýza uložena ani při stanovování výše pokuty. Podpůrně Komise dodala, že služby uvedené žalobkyní nebyly „autentickými trhy“, ale službami poskytovanými na trhu, na kterém strany byly potenciálními konkurentkami, a které tudíž spadaly do působnosti doložky.

294    Tato argumentace nemůže obstát.

295    Doložka se totiž v souladu se svým zněním vztahovala na „projekty v oblasti telekomunikací (včetně pevných a mobilních telefonních služeb, přístupu k internetu a televizních služeb, avšak s výjimkou investic nebo činností, jež jsou nebo byly realizovány ke dni uzavření této dohody), jež lze považovat za konkurenci pro druhou stranu v rámci iberského trhu, jakož i investice do takových projektů“. Mimoto Komise použila pro účely výpočtu pokuty hodnotu tržeb z činností, které podle ní spadaly do působnosti doložky, a vyloučila tržby, které odpovídaly probíhajícím činnostem, vyloučeným v souladu se zněním doložky z její působnosti. Tržby odpovídající činnostem, které nebyly způsobilé k tomu, aby u nich konkurovala druhá strana během doby použití doložky, rovněž vyloučeným z působnosti doložky na základě jejího znění, tudíž musely být rovněž pro účely výpočtu výše pokuty vyloučeny.

296    Z toho vyplývá, že bez ohledu na to, zda služby, jejichž vyloučení pro účely výpočtu pokuty se žalobkyně domáhá, byly samostatnými trhy, u kterých Komise musela posoudit potenciální hospodářskou soutěž pro účely zjištění protiprávního jednání (viz bod 215 výše), Komise měla přezkoumat, zda mohla žalobkyně důvodně tvrdit, že hodnota tržeb za dotčené služby musela být z výpočtu pokuty vyloučena z důvodu neexistence potenciální hospodářské soutěže mezi stranami ve vztahu k těmto službám.

297    V tomto ohledu je třeba připomenout, že jak již Soudní dvůr rozhodl, Komise musí posoudit, v každém projednávaném případě a při zohlednění kontextu i cílů sledovaných režimem sankcí zavedeným nařízením č. 1/2003, sledovaný dopad na dotyčný podnik, a to zejména s přihlédnutím k obratu, který odráží skutečnou hospodářskou situaci tohoto podniku během období, kdy bylo protiprávní jednání spácháno (rozsudky ze dne 7. června 2007, Britannia Alloys & Chemicals v. Komise, C‑76/06 P, Sb. rozh., EU:C:2007:326, bod 25; ze dne 12. listopadu 2014, Guardian Industries a Guardian Europe v. Komise, C‑580/12 P, Sb. rozh., EU:C:2014:2363, bod 53, a ze dne 23. dubna 2015, LG Display a LG Display Taiwan v. Komise, C‑227/14 P, Sb. rozh., EU:C:2015:258, bod 49).

298    Za účelem stanovení výše pokuty je možné přihlédnout jak k celkovému obratu podniku, který představuje údaj, byť jen přibližný a nedokonalý, o jeho velikosti a hospodářské síle, tak k části tohoto obratu, jehož bylo dosaženo zbožím, které je předmětem protiprávního jednání, a který tedy může poskytnout údaj o jeho rozsahu (rozsudky Musique Diffusion française a další v. Komise, bod 261 výše, EU:C:1983:158, bod 121; Guardian Industries a Guardian Europe v. Komise, bod 297 výše, EU:C:2014:2363, bod 54, a LG Display a LG Display Taiwan v. Komise, bod 297 výše, EU:C:2015:258, bod 50).

299    Ačkoliv čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003 ponechává Komisi širokou posuzovací pravomoc, omezuje její výkon tím, že zavádí objektivní kritéria, která Komise musí dodržet. Na jedné straně má tedy výše pokuty, kterou lze podniku uložit, vyčíslitelnou a absolutní maximální hodnotu, takže maximální výši pokuty, kterou lze uložit danému podniku, lze stanovit předem. Na druhé straně je výkon této posuzovací pravomoci rovněž omezen pravidly jednání, která si Komise sama uložila, zejména v pokynech pro výpočet pokut (rozsudky Guardian Industries a Guardian Europe v. Komise, bod 297 výše, EU:C:2014:2363, bod 55, a LG Display a LG Display Taiwan v. Komise, bod 297 výše, EU:C:2015:258, bod 51).

300    Jestliže tedy Komise stanoví, jak je tomu v projednávané věci, základní částku pokuty v souladu s metodou uvedenou v pokynech, musí se touto metodou řídit.

301    V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle bodu 13 pokynů „[p]ři určování základní výše uložené pokuty bude Komise vycházet z hodnoty tržeb za zboží nebo služby dotčeného podniku v příslušné zeměpisné oblasti uvnitř EHP, které přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním“. Téže pokyny v bodě 6 upřesňují, že „kombinace hodnoty tržeb souvisejících s protiprávním jednáním a doby trvání je vhodnou hodnotou pro vyhodnocení [jeho] ekonomického významu a relativní váhy každého podniku, který se podílel na protiprávním jednání“.

302    Mimoto, jak bylo připomenuto v bodě 261 výše, z ustálené judikatury vyplývá, že část obratu z prodeje zboží, které je předmětem protiprávního jednání, může poskytovat přesný ukazatel rozsahu protiprávního jednání na dotčeném trhu, přičemž obrat z prodeje výrobků, které byly předmětem restriktivního jednání, je objektivním kritériem, které udává skutečnou míru škodlivosti tohoto jednání pro běžnou hospodářskou soutěž (v tomto smyslu viz rozsudky Musique Diffusion française a další v. Komise, bod 261 výše, EU:C:1983:158, bod 121; British Steel v. Komise, bod 261 výše, EU:T:1999:52, bod 643, a Saint-Gobain Gyproc Belgium v. Komise, bod 261 výše, EU:T:2008:252, bod 84).

303    Bod 13 pokynů má za cíl použít jako výchozí bod pro výpočet pokuty uložené podniku částku, která odráží hospodářský význam protiprávního jednání a relativní váhu tohoto podniku v protiprávním jednání (rozsudky ze dne 11. července 2013, Team Relocations a další v. Komise, C‑444/11 P, EU:C:2013:464, bod 76; Guardian Industries a Guardian Europe v. Komise, bod 297 výše, EU:C:2014:2363, bod 57, a LG Display a LG Display Taiwan v. Komise, bod 297 výše, EU:C:2015:258, bod 53).

304    Z toho důvodu pojem „hodnota tržeb“ uvedený v tomto bodě 13 pokynů zahrnuje tržby uskutečněné na trhu dotčeném protiprávním jednáním v EHP, aniž by bylo třeba určit, zda byly tyto tržby skutečně dotčeny protiprávním jednáním, jelikož podíl obratu pocházející z prodejů produktů, které jsou předmětem protiprávního jednání, nejlépe odráží jeho hospodářský význam (v tomto smyslu viz rozsudky Team Relocations a další v. Komise, bod 303 výše, EU:C:2013:464, body 75 až 78; Guardian Industries a Guardian Europe v. Komise, bod 297 výše, EU:C:2014:2363, body 57 až 59; ze dne 19. března 2015, Dole Food a Dole Fresh Fruit Europe v. Komise, C‑286/13 P, Sb. rozh., EU:C:2015:184, body 148 a 149, a LG Display a LG Display Taiwan v. Komise, bod 297 výše, EU:C:2015:258, body 53 až 58 a 64).

305    Ačkoliv by bylo v rozporu s cílem sledovaným uvedeným ustanovením, kdyby měl být uvedený pojem chápán tak, že se týká obratu dosaženého pouze z prodejů, u kterých je prokázáno, že byly skutečně dotčeny vytýkanou kartelovou dohodou, nemůže být tento pojem rozšířen tak, aby zahrnoval prodeje uskutečněné dotčeným podnikem, které přímo či nepřímo nespadají do působnosti uvedené kartelové dohody (v tomto smyslu viz rozsudky Team Relocations a další v. Komise, bod 303 výše, EU:C:2013:464, bod 76, a Dole Food a Dole Fresh Fruit Europe v. Komise, bod 304 výše, EU:C:2015:184, bod 148).

306    V tomto kontextu je třeba uvést, že zajisté nemůže být po Komisi požadováno, aby v případě omezení z hlediska účelu, jako je omezení, o které jde v projednávané věci, provedla z úřední povinnosti přezkum potenciální hospodářské soutěže pro všechny trhy a služby, které spadají do působnosti protiprávního jednání, neboť jinak by se odchýlila od zásad stanovených judikaturou citovanou v bodech 213, 214 a 216 výše, a zavedla prostřednictvím určení hodnoty tržeb zohledněné při výpočtu pokuty povinnost přezkoumat potenciální hospodářskou soutěž, i když taková analýza není v případě omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu vyžadována (viz bod 215 výše). V tomto ohledu Soudní dvůr rozhodl v případě upraveném pokyny z roku 1998 uvedenými v bodě 272 výše, že v případě protiprávního jednání, které spočívá v rozdělení trhů, nelze přijmout výklad, v jehož důsledku by byla Komisi v rámci metody výpočtu pokut uložena povinnost, ke které Komise není pro účely použití článku 101 SFEU povinna, pokud má dotčené protiprávní jednání protisoutěžní účel (rozsudek Prym a Prym Consumer v. Komise, bod 234 výše, EU:C:2009:505, bod 64).

307    Řešení zvolené v projednávané věci nespočívá v rámci stanovování výše pokuty v uložení povinnosti Komisi, ke které není Komise povinna pro účely použití článku 101 SFEU, jelikož se jedná o protiprávní jednání, které má protisoutěžní účel, ale ve vyvození důsledků ze skutečnosti, že hodnota tržeb musí přímo nebo nepřímo souviset s protiprávním jednáním ve smyslu bodu 13 pokynů a nemůže zahrnovat tržby, které přímo či nepřímo nespadají do působnosti potrestaného protiprávního jednání (viz judikatura citovaná v bodě 305 výše). Z toho vyplývá, že od okamžiku, kdy se Komise rozhodne vycházet za účelem stanovení výše pokuty z hodnoty tržeb, které přímo nebo nepřímo souvisí s protiprávním jednáním, musí určit tuto hodnotu přesně.

308    V tomto ohledu je třeba uvést, že v projednávané věci s přihlédnutím ke znění doložky, která výslovně odkazuje na „projekty v oblasti telekomunikací, jež lze považovat za konkurenci pro druhou stranu v rámci iberského trhu, jakož i investice do takových projektů (včetně pevných a mobilních telefonních služeb, přístupu k internetu a televizních služeb, avšak s výjimkou investic nebo činností, jež jsou nebo byly realizovány ke dni uzavření této dohody)“, a ke skutečnosti, že žalobkyně předložila ve své odpovědi na oznámení námitek skutkové poznatky za účelem prokázání, že hodnota tržeb za určité takto uvedené služby musela být vyloučena pro účely výpočtu pokuty z důvodu neexistence jakékoliv hospodářské soutěže mezi stranami, měla Komise provést přezkum těchto skutečností k tomu, aby určila hodnotu tržeb za zboží nebo služby, uskutečněných podnikem, které přímo nebo nepřímo souvisely s protiprávním jednáním.

309    Jelikož v projednávané věci jsou tržbami, které přímo nebo nepřímo souvisí s protiprávním jednáním, tržby za služby, které spadají do působnosti doložky, a sice tržby z projektů v odvětví telekomunikací, s výjimkou probíhajících činností, které byly způsobilé konkurovat s druhou stranou na iberském trhu, měla tak Komise za účelem určení hodnoty těchto tržeb určit služby, u kterých neexistovala mezi stranami potenciální hospodářská soutěž, tím, že by přezkoumala skutečnosti předložené stranami v jejich odpovědích na oznámení námitek za účelem prokázání neexistence potenciální hospodářské soutěže mezi nimi ve vztahu k určitých službám během doby použití doložky. Pouze na základě takové skutkové a právní analýzy bylo možné určit tržby, které přímo nebo nepřímo souvisely s protiprávním jednáním, jejichž hodnota měla sloužit jako výchozí částka při výpočtu základní částky pokuty.

310    Z toho vyplývá, že je třeba vyhovět argumentaci žalobkyně, která spočívá v tvrzení, že Komise měla určit na základě skutečností dovolávaných žalobkyní ohledně neexistence potenciální hospodářské soutěže mezi společnostmi Telefónica a PT týkající se určitých služeb hodnotu tržeb, které přímo nebo nepřímo souvisely s protiprávním jednáním, a zrušit článek 2 napadeného rozhodnutí pouze v části, v níž stanoví výši pokuty na základě hodnoty tržeb přijaté Komisí.

311    Zadruhé je třeba připomenout, že systém soudního přezkumu rozhodnutí Komise přijatých v řízení podle článku 101 SFEU a 102 SFEU spočívá v přezkumu legality aktů orgánů stanoveném v článku 263 SFEU, který může být na základě článku 261 SFEU a na základě návrhu žalobkyň, doplněn přezkumem Tribunálu v plné jurisdikci, pokud jde o sankce uložené Komisí v této oblasti (rozsudek Telefónica a Telefónica de España v. Komise, bod 87 výše, EU:C:2014:2062, bod 42). V tomto ohledu je třeba uvést, že protiprávnost zjištěná v projednávané věci se týká hodnoty tržeb zohledněné při stanovování výše pokuty uložené žalobkyni a tedy samotného základu výpočtu pokuty.

312    V tomto kontextu je užitečné znovu připomenout, že Komise v bodě 482 odůvodnění napadeného rozhodnutí neprovedla analýzu potenciální hospodářské soutěže mezi stranami u služeb dovolávaných žalobkyní. Kromě toho v odpovědi na organizační procesní opatření, jehož cílem bylo získat od Komise odpovědi na argumenty žalobkyně k údajné neexistenci potenciální hospodářské soutěže mezi společnostmi Telefónica a PT týkající se určitých služeb ve Španělsku (viz body 61 a 293 výše), se Komise omezila na zopakování svého stanoviska, podle kterého nemusela pro účely stanovení výše pokuty zanalyzovat potenciální hospodářskou soutěž mezi stranami, a kromě toho se omezila na odpověď na všechny argumenty žalobkyně tím, že uvedla, že PT byla ve vztahu k dotčeným službám potenciální konkurentkou společnosti Telefónica, neboť se mohla účastnit nabídkových řízení nebo koupit existujícího operátora.

313    Z výše uvedeného vyplývá, že v projednávané věci nemá Tribunál k dispozici dostatečné poznatky pro stanovení konečné částky pokuty uložené žalobkyni.

314    Je sice skutečností, že pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci, kterou Tribunál má na základě článku 31 nařízení č. 1/2003, soud opravňuje nad rámec pouhého přezkumu legality sankce, nahradit posouzení Komise vlastním posouzením. Nicméně v projednávané věci Komise neprovedla analýzu skutečností předložených žalobkyní k prokázání neexistence potenciální hospodářské soutěže mezi stranami ve vztahu k určitým službám za účelem stanovení hodnoty tržeb zohledněné při výpočtu výše pokuty. Určení hodnoty těchto tržeb Tribunálem by tedy znamenalo, že by Tribunál musel zaplnit mezeru ve vyšetřování spisu.

315    Výkon pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci však nemůže jít až tak daleko, že by Tribunál provedl takové vyšetřování, které by šlo nad rámec nahrazení posouzení Komise posouzením Tribunálu, neboť posouzení Tribunálu by bylo jediným a prvním posouzením skutečností, které měla Komise zohlednit při určování hodnoty tržeb, které přímo nebo nepřímo souvisely s protiprávním jednáním ve smyslu bodu 13 pokynů, a jejichž analýza byla záležitostí Komise.

316    Z toho vyplývá, že v projednávané věci není na místě vykonat pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci Tribunálu, takže je věcí Komise, aby vyvodila všechny důsledky ze zjištěné protiprávnosti v rámci plnění povinností vyplývajících z tohoto rozsudku a znovu rozhodla o stanovení výše pokuty. Kromě toho se Tribunál domnívá, že je třeba přezkoumat ostatní žalobní důvody týkající se výše pokuty.

3.     K sedmému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení článku 101 SFEU z důvodu zjevného pochybení při výpočtu základní částky pokuty v závislosti na závažnosti a z porušení zásady proporcionality

317    Žalobkyně tvrdí, že při výpočtu základní částky pokuty Komise řádně nezohlednila následující skutečnosti, které odůvodňovaly uložení symbolické pokuty nebo alespoň snížené pokuty ve srovnání s pokutou, která byla v projednávané věci uložena: primárně byla doložka určena jednáním portugalské vlády; doložka nebyla prováděna; strany uvedly písemně ihned po zásahu Komise, že se domnívaly, že omezení nemohlo být účinné a nikdy účinným nebylo; podpůrně omezení, na které doložka odkazuje, nebylo nikdy provedeno a nemělo žádný důsledek, a Telefónica zajistila, že uvedené omezení nemohlo být provedeno, pokud by to bylo protiprávní; neexistenci precedentů, ve kterých by takto výjimečná dohoda, jako je dohoda v projednávané věci, byla sankcionována, a nakonec veřejnou povahu doložky.

318    Je třeba připomenout, že Komise stanoví výši pokuty v závislosti na závažnosti protiprávního jednání, a pokud je to třeba, v závislosti na době jeho trvání. Závažnost protiprávního jednání musí být stanovena na základě kritérií, jako jsou zvláštní okolnosti věci, její kontext a odrazující dosah pokut. Je třeba zohlednit objektivní skutečnosti, jako je obsah a doba trvání protisoutěžních jednání, jejich počet a intenzita, rozsah dotčeného trhu a zhoršení hospodářského veřejného pořádku. Analýza musí rovněž zohlednit relativní význam a podíl odpovědných podniků na trhu, jakož i případné opakování protiprávního jednání (rozsudky Aalborg Portland a další v. Komise, bod 128 výše, EU:C:2004:6, body 89 až 91, a Toshiba v. Komise, bod 262 výše, EU:T:2011:343, bod 281).

319    Je třeba rovněž připomenout, že v projednávané věci Komise přijala z titulu závažnosti protiprávního jednání nízké procento hodnoty tržeb dotčených podniků, a sice 2 % (viz bod 251 výše). Mimoto je třeba uvést, že Komise v projednávané věci nepoužila „vstupní poplatek“, stanovený v bodě 25 pokynů (viz bod 240 výše), aby odradila podniky od účasti na horizontálních dohodách o určování cen, rozdělení trhů a omezení výroby (viz bod 252 výše). Nakonec Komise uvedla, že při stanovování procenta z titulu závažnosti protiprávního jednání zohlednila zejména skutečnost, že doložka nebyla utajena, jakož i krátkou dobu stanovenou pro její použití (viz body 249 a 251 výše).

320    Vzhledem ke skutečnosti, že doložka představovala dohodu o rozdělení trhů, tedy protiprávní jednání patřící obvykle mezi nejzávažnější protiprávní jednání, a vzhledem ke skutečnosti, že část zohledněné hodnoty tržeb je stanovena na úroveň, která pro tento druh protiprávního jednání může dosahovat až 30 % (viz body 21 a 23 pokynů, bod 240 výše), jeví se, že Komise zohlednila v širokém rozsahu skutečnosti, které mohly zmírnit závažnost protiprávního jednání v projednávané věci.

321    Nelze vyhovět ani argumentům žalobkyně, kterými se snaží tvrdit, že Komise nezohlednila řádně ostatní skutečnosti, které musely vést ke snížení procenta přijatého z titulu závažnosti protiprávního jednání.

322    Zaprvé, pokud jde o zohlednění údajného jednání portugalské vlády při stanovování závažnosti protiprávního jednání, je třeba uvést, že pokyny výslovně stanoví, že okolnost, že „protisoutěžní bylo povoleno nebo doporučováno veřejnými orgány nebo právními předpisy“, lze zohlednit jako polehčující okolnost (v tomto ohledu viz body 333 a násl. dále). Tudíž taková podpora, za předpokladu, že je prokázána, nemůže být zohledněna navíc při určování závažnosti protiprávního jednání.

323    Zadruhé, pokud jde o provádění doložky, je třeba uvést, že není prokázáno, zda byla či nebyla prováděna. Komise se omezila v bodě 365 odůvodnění napadeného rozhodnutí na uvedení, že sice nelze vyvodit přímo z neexistence nových konkurenčních činností skutečnost, že doložka byla prováděna, jako (nepřímý) znak uplatňování doložky je však třeba konstatovat skutečnost, že strany neprokázaly, že ve Španělsku nebo v Portugalsku rozvinuly nové činnosti, které by umožnily dospět k závěru, že doložka nebyla uplatňována. S přihlédnutím k těmto okolnostem nelze tvrdit, že Komise měla použít nižší procento z titulu závažnosti protiprávního jednání z důvodu údajného neprovádění doložky. Mimoto nelze přijmout argument, podle kterého Telefónica zajistila, že doložka nebude moci být prováděna, pokud se ukáže protiprávní, neboť v rámci přezkumu prvních třech žalobních důvodů (viz zejména body 121 a 176 až 199 výše) bylo konstatováno, že žalobkyně neprokázala, že ochrana „v rozsahu dovoleném zákonem“ přeměnila doložku na povinnost vlastního posouzení možnosti omezení hospodářské soutěže.

324    Zatřetí, jak Komise uvedla v bodě 500 odůvodnění napadeného rozhodnutí (viz bod 254 výše), zohlednila z titulu polehčujících okolností v souladu s bodem 29 pokynů (viz bod 242 výše) skutečnost, že strany zrušily doložku krátce po jejím zásahu, takže není třeba k tomu přihlédnout rovněž z titulu závažnosti protiprávního jednání.

325    Začtvrté žalobkyně tvrdí, že skutečnost, že doložka nebyla utajena, nebyla náležitým způsobem zohledněna. Je třeba uvést, že Komise v bodě 491 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že veřejnost doložky byla jednou ze skutečností, která odůvodňovala skutečnost, že bylo přijato pouze nízké procento hodnoty tržeb z titulu závažnosti protiprávního jednání (viz body 249 a 319 výše). Je-li skutečností, že utajenost je skutečností zohledňovanou z titulu závažnosti kartelových dohod (viz bod 23 pokynů, bod 240 výše), jeví se, že v projednávané věci Komise tím, že použila pouze 2 % hodnoty tržeb z titulu závažnosti protiprávního jednání, veřejnost doložky řádně zohlednila.

326    Konečně zapáté, pokud jde o údajně výjimečnou povahu dohody dotčené v projednávané věci, je třeba připomenout, že se žalobkyně snažila odůvodnit existenci doložky zejména skutečností, že posouzení otázky, zda doložka mohla být kvalifikována jako omezení vedlejší ve vztahu k transakci Vivo, bylo obtížné, takže bylo odloženo na později ochranou „v rozsahu dovoleném zákonem“ (viz bod 178 výše). Jak však správně zdůrazňuje Komise, existují precedenty v oblasti vedlejších omezení, takže strany mohly náležitě posoudit otázku, zda doložka mohla představovat takové vedlejší omezení. Takový podnik jednající s řádnou péčí, jako je žalobkyně, který mimoto široce využívá kvalitního právního poradenství, se tudíž nemůže dovolávat nepřiměřeného prostoru pro pochybnosti ve vztahu k legalitě doložky.

327    Mimoto žalobkyně nemůže tvrdit, že napadené rozhodnutí stanoví nové pravidlo pro posouzení omezení, jejichž provedení podléhá legální ochraně, podle kterého taková omezení představují protiprávní jednání z hlediska účelu, ledaže se při posouzení ex post Komise domnívá, že existují rozumné pochybnosti o jejich omezující povaze a strany provedenou neprodleně vlastní posouzení, a zruší nebo změní z toho důvodu dohodu, která omezení stanoví. Jeví se totiž, že se Komise pouze správně domnívala, že za okolností projednávané věci skutečnost, že neexistoval prostor pro pochybnost o legalitě doložky v okamžiku podpisu dohody, jakož i skutečnost, že strany neprovedly přezkum legality doložky před vstupem dohody v platnost, ke kterému došlo dva měsíce po jejím podpisu, jsou v rozporu s tvrzením stran, že legální ochrana přeměnila doložku o zákazu soutěžit na doložku o vlastním posouzení. Pokud by takové okolnosti nebyly zohledněny při posouzení doložky obsahující legální ochranu, stačilo by, aby strany zahrnuly zmínku „v rozsahu dovoleném zákonem“ pro to, aby protisoutěžní dohoda již nemohla představovat omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu a Komise byla povinna přezkoumat její účinky. Nejen, že by přitom taková situace nepřiměřeně ztížila důkazní břemeno ohledně jednání v rozporu s článkem 101 SFEU, které nese Komise, a byla by tedy neslučitelná s posláním dohledu nad řádným uplatňováním těchto ustanovení, které je jí svěřeno Smlouvami, ale otevírala by rovněž prostor pro různé druhy zneužití stranami protisoutěžní dohody.

328    V každém případě jelikož doložka spočívala v dohodě o rozdělení trhů, nemůže být osvobozena od sankce, a to ani kdyby měla specifickou povahu z důvodu zmínky „v rozsahu dovoleném zákonem“. Skutečnost, že v předchozích rozhodnutích ještě nebylo zkoumáno jednání, jež by vykazovalo stejné znaky, totiž nezbavuje podnik odpovědnosti (rozsudek ze dne 1. července 2010, AstraZeneca v. Komise, T‑321/05, Sb. rozh., EU:T:2010:266, bod 901).

329    Z výše uvedených úvah vyplývá, že sedmý žalobní důvod musí být zamítnut.

4.     K osmému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení článku 101 SFEU z důvodu porušení zásady proporcionality a ze zjevného pochybení z důvodu nepřipuštění dalších polehčujících okolností

330    Žalobkyně tvrdí, že se Komise dopustila zjevného pochybení, jelikož z titulu polehčujících okolností řádně nezohlednila vliv portugalské vlády při genezi a vložení doložky a proaktivní úlohu a dobrou víru společnosti Telefónica.

331    Je třeba připomenout, že z napadeného rozhodnutí, z pokynů, jejichž zásady jsou v něm uplatněny, a konečně z judikatury vyplývá, že závažnost protiprávního jednání je v prvé řadě sice posuzována v závislosti na charakteristikách protiprávního jednání, jako je jeho povaha, kumulovaný podíl všech jeho účastníků na trhu, zeměpisný rozsah protiprávního jednání a jeho provádění či neprovádění, v druhé řadě je však toto posouzení upraveno v závislosti na přitěžujících nebo polehčujících okolnostech vlastních každému z podniků, které se účastnily protiprávního jednání (viz rozsudek ze dne 25. října 2011, Aragonesas Industrias y Energía v. Komise, T‑348/08, Sb. rozh., EU:T:2011:621, bod 264 a citovaná judikatura).

332    Jak bylo uvedeno v bodech 254 a 255 výše, Komise v projednávané věci uplatnila 20% snížení z titulu polehčujících okolností, neboť strany ukončily doložku, která navíc nebyla utajená, krátce po jejím zásahu, a zamítla argumenty stran, kterými se domáhaly dalších polehčujících okolností.

333    Zaprvé žalobkyně tvrdí, že Komise řádně nezohlednila skutečnost, že doložka byla uložena portugalskou vládou, i když připustila v bodě 75 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že jednání této vlády ji mohlo přesvědčit, že omezení bylo nutné pro životaschopnost operace.

334    Tato argumentace nemůže být přijata. Je totiž třeba uvést, že jestliže pokyny výslovně stanoví jako polehčující okolnost skutečnost, že protisoutěžní jednání bylo povoleno nebo podporováno veřejnými orgány nebo právními předpisy (viz bod 242 výše), v projednávané věci z bodů 122 až 175 výše vyplývá, že žalobkyně neprokázala, že portugalská vláda podporovala vložení doložky do dohody, takže takovou podporu nelze zohlednit jako polehčující okolnost. Jelikož žalobkyně nepředložila žádnou indicii, která by mohla dosvědčit jakýkoliv zájem portugalské vlády na doložce, nemůže ani tvrdit, že ji jednání této vlády motivovalo k domněnce, že doložka byla nezbytná pro provedení operace. V tomto ohledu je třeba rovněž uvést, že na rozdíl od toho, co uvádí žalobkyně, Komise v bodě 75 odůvodnění napadeného rozhodnutí nepřipustila, že jednání portugalské vlády mohlo přesvědčit společnost Telefónica, že doložka byla nutná pro životaschopnost operace, ale omezila se na uvedení, že i kdyby se společnost Telefónica domnívala, že tomu tak bylo, nestačí to ke kvalifikaci doložky jako omezení vedlejšího ve vztahu k transakci týkající se Vivo.

335    Zadruhé žalobkyně tvrdí, že Komise měla zohlednit skutečnost, že jednala v dobré víře a úmyslně nechtěla provádět dohodu o rozdělení trhů; v opačném případě by spojení „v rozsahu“ nebylo potřebné a zveřejnění dohody by bylo absurdní. Stejným způsobem bylo možné považovat údajné prodlení v provedení vlastního posouzení legality doložky nanejvýše za nedbalost, ale nikoliv za úmyslnou vůli omezit hospodářskou soutěž.

336    Tato argumentace však nemůže být přijata.

337    Zaprvé z přezkumu prvních třech žalobních důvodů vyplývá, že žalobkyně neprokázala, že byla nucena doložku přijmout (viz body 122 až 175 výše), ani že jednala proaktivně, aby omezila její dopad (viz body 167 až 174 výše).

338    Dále přijmout údajnou „dobrou víru“ žalobkyně jako polehčující okolnost by řádně nezohledňovalo skutečnost, že zákaz soutěžit obsažený v doložce měl dvoustrannou povahu, takže z něj měla mít prospěch rovněž společnost Telefónica, ani skutečnost, že dohoda byla dohodnuta mezi oběma stranami. V tomto ohledu je rovněž třeba připomenout stejně jako Komise interní e-mail společnosti ze dne 6. července 2010, který uváděl, že „[j]e třeba vymyslet řešení/scénář pro nové podmínky, aby se zdálo, jak nám bylo vysvětleno, že je s námi jednáno a že nám byly ‚uloženy‘ nové podmínky (i když jsme je navrhli sami)“. S přihlédnutím k této skutečnosti žalobkyně nemůže tvrdit, že při vyjednávání dohody hrála pouze obrannou úlohu.

339    Konečně žalobkyně tvrdí, že prodlení v údajném provedení posouzení legality doložky a v jejím zrušení lze považovat nanejvýše za nedbalost, ale nikoliv za úmyslnou vůli omezit hospodářskou soutěž. Vzhledem k významu operace Vivo, který žalobkyně sama zdůrazňuje, není jednoduše důvěryhodné, že by opomenutí provést včas údajnou závaznou smluvní povinnost obsaženou údajně v dohodě týkající se této operace – a sice posoudit legalitu zákazu soutěžit obsaženého v doložce – bylo způsobeno nedbalostí ze strany podniků jako Telefónica a PT, které mají přístup a využívají sofistikovaného právního poradenství.

340    Z výše uvedených úvah vyplývá, že osmý žalobní důvod musí být zamítnut.

C –  K návrhu na výslech svědků

341    Svým dodatečným návrhem, zopakovaným dopisem ze dne 31. března 2015 (viz bod 62 výše), se žalobkyně domáhá na podporu svého tvrzení, podle kterého se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení skutkového stavu týkajícího se vyjednávání třetí a čtvrté nabídky, jakož i vlastního posouzení doložky stranami a společného shrnutí výsledků tohoto vlastního posouzení prostřednictvím telefonních hovorů ze dne 26 a 29. října 2010, aby Tribunál provedl výslech osob, které se uvedených událostí zúčastnily.

342    Ve svém návrhu na výslech svědků podaném samostatným dopisem ze dne 31. března 2015 žalobkyně trvá mimoto na významu výslechu jednoho z vyžádaných svědků, p. A. V., jejího externího advokáta, zástupce při komunikaci a vyjednávání s portugalskou vládou.

343    Ve svých písemnostech i v odpovědi na návrh na výslech svědků Komise zpochybňuje relevanci výslechu svědků navržených žalobkyní pro řešení sporu.

344    Je třeba připomenout, že jedině Tribunál je oprávněn posoudit, zda je případně nezbytné doplnit poznatky, které má k dispozici o věcech, které mu jsou předloženy (viz usnesení ze dne 10. června 2010, Thomson Sales Europe v. Komise, C‑498/09 P, EU:C:2010:338, bod 138 a citovaná judikatura).

345    Jak již Soudní dvůr rozhodl ve věci týkající se soutěžního práva, i když návrh na výslech svědků formulovaný v žalobě přesně uvádí, kterých skutečností se má výslech svědka nebo svědků týkat a z jakých důvodů mají být svědci vyslechnuti, přísluší Tribunálu, aby posoudil relevantnost návrhu ve vztahu k předmětu sporu a nezbytnosti výslechu uvedených svědků (viz rozsudek ze dne 19. prosince 2013, Siemens v. Komise, C‑239/11 P, C‑489/11 P a C‑498/11 P, EU:C:2013:866, bod 323 a citovaná judikatura).

346    Soudní dvůr kromě toho uvedl, že tato posuzovací pravomoc Tribunálu je slučitelná se základním právem na spravedlivý proces a zejména s čl. 6 odst. 3 písm. d) úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, podepsané v Římě dne 4. listopadu 1950 (EÚLP). Z judikatury Soudního dvora totiž vyplývá, že toto posledně uvedené ustanovení nepřiznává obviněnému absolutní právo dát vyslýchat svědky před soudem a je v zásadě věcí soudu, aby rozhodl o nutnosti a příhodnosti předvolání svědka. Článek 6 odst. 3 EÚLP neukládá předvolání každého svědka, ale směřuje k úplné rovnosti zbraní zajišťující, aby sporné řízení jako celek poskytlo obviněnému odpovídající a dostatečnou možnost zpochybnit podezření vůči němu (viz rozsudek Siemens v. Komise, bod 345 výše, EU:C:2013:866, body 324 et 325 a citovaná judikatura).

347    V tomto ohledu Tribunál již rozhodl, že nebylo možné vyhovět návrhu na výslech svědků žalujícího podniku, pokud prohlášení, která se tento podnik snaží získat takovým svědectvím před Tribunálem, již byla učiněna před Komisí, nebyla podpořena listinnými důkazy, a některé důkazy ze spisu je dokonce vyvracely (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 13. července 2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs v. Komise, T‑144/07, T‑147/07 až T‑150/07 a T‑154/07, Sb. rozh., EU:T:2011:364, body 152 a 154).

348    Mimoto je třeba uvést, že návrh směřující k tomu, aby Tribunál doplnil poznatky, kterými disponuje, je neúčinný, pokud – i kdyby Tribunál vyhověl takovému návrhu – by tím nebyl dotčen směr jeho rozhodnutí (v tomto smyslu viz usnesení Thomson Sales Europe v. Komise, bod 344 výše, EU:C:2010:338, bod 141).

349    Jestliže Tribunál může účelně rozhodnout na základě návrhových žádání, žalobních důvodů a argumentů předložených během písemné i ústní části řízení a s přihlédnutím k předloženým dokumentům, je třeba zamítnout návrh na výslech svědka předložený žalobkyní, aniž by Tribunál musel odůvodnit zvláštním odůvodněním své posouzení nepotřebnosti vyhledat další důkazy (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 15. září 2005, Marlines v. Komise, C‑112/04 P, EU:C:2005:554, bod 39, a rozsudek ze dne 9. září 2009, Clearstream v. Komise, T‑301/04, Sb. rozh., EU:T:2009:317, bod 218).

350    Ačkoliv účastník řízení není oprávněn se domáhat, aby unijní soud přijal organizační procesní opatření nebo důkazní opatření, nic to nemění na tom, že soud nemůže vyvozovat důsledky z neexistence určitých důkazů ve spise, pokud nevyčerpal prostředky stanovené jednacím řádem soudu proto, aby se domohl jejich předložení dotčeným účastníkem řízení (viz usnesení ze dne 8. října 2013, Michail v. Komise, T‑597/11 P, Sb. rozh. VS, EU:T:2013:542, bod 40 a citovaná judikatura).

351    V projednávané věci se žalobkyně domáhá, aby Tribunál vyslechl osoby, které se účastnily procesu vyjednávání prodloužení třetí nabídky ve dnech 16. a 17. července 2010, procesu vyjednávání čtvrté nabídky ve dnech 26., 27. a 28. července 2010, jakož i komunikace mezi společnostmi Telefónica a PT ve dnech 26. a 29. října 2010.

352    Pokud jde o tuto komunikaci, je třeba uvést, že prohlášení dotčených osob jsou již obsažena ve spise.

353    V tomto ohledu je třeba připomenout, jak již bylo uvedeno v bodě 347 výše, že Tribunál rozhodl, že nebylo možné vyhovět návrhu na výslech svědků žalujícího podniku, pokud prohlášení, která se tento podnik snaží získat takovým svědectvím před Tribunálem, již byla učiněna před Komisí, nebyla podpořena listinnými důkazy, a některé důkazy ze spisu je dokonce vyvracely.

354    V projednávané věci je třeba připomenout, že Komise uvedla, jak již bylo uvedeno v bodech 189 až 191 výše, že zohlednila dotčená prohlášení a posoudila je v souladu se zásadami použitelnými v oblasti posuzování důkazů. Komise tedy přihlédla ke skutečnosti, že tato prohlášení byla učiněna osobami, které by mohly mít přímý zájem ve věci (bod 122 odůvodnění napadeného rozhodnutí), a provedla vyvážené posouzení těchto důkazů ve vztahu k ostatním dostupným důkazům (body 121, 124 a 308 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise nikdy nezpochybnila skutečnost, že se osoby, které byly původci uvedených prohlášení, skutečně způsobem uvedeným v těchto prohlášeních vyjádřily.

355    Za těchto podmínek je třeba zamítnout návrh směřující k nařízení výslechu osob, autorů uvedených prohlášení před Tribunálem, jelikož důkazy obsažené ve spise jsou dostatečné proto, aby Tribunál mohl rozhodnout o audio konferencích z října 2010 (v tomto smyslu viz rozsudek ThyssenKrupp Liften Ascenseurs v. Komise, bod 347 výše, EU:T:2011:364, body 152 a 154; viz rovněž v tomto smyslu a obdobně rozsudek ze dne 7. října 2004, Mag Instrument v. OHIM, C‑136/02 P, Sb. rozh., EU:C:2004:592, bod 77).

356    Tento závěr nelze zpochybnit tvrzením žalobkyně na jednání, podle kterého má na základě zásady bezprostřednosti výslech svědků Tribunálem nepopiratelnou přidanou hodnotu ve srovnání s písemně pořízenými prohlášeními. Jelikož obsah prohlášení není zpochybněn a jedná se pouze o posouzení těchto důkazů ve vztahu ke všem důkazům, nemohou argumenty předložené žalobkyní na jednání zpochybnit zjištění, podle kterého je výslech autorů dotčených prohlášení před Tribunálem nadbytečný.

357    Pokud jde kromě toho o svědectví navržená ve vztahu k vyjednávání třetí a čtvrté nabídky ve dnech 16., 17., 26., 27. a 28. července 2010 je třeba návrhy na výslech svědků rovněž zamítnout.

358    Pokud jde o zaprvé o vyjednávání třetí nabídky ve dnech 16. a 17. července 2010, v první řadě je třeba uvést, že žalobkyně uvedla ve svém návrhu na výslech svědků ze dne 31. března 2015 a potvrdila na jednání, že p. A. V., její externí advokát, zástupce při komunikaci a vyjednávání s portugalskou vládou, byl jediným z navržených svědků, který měl kontakty s uvedenou vládou a tedy „jediným přímým svědkem příčinného vztahu mezi jednáním portugalské vlády a existencí doložky“ a jediným, „kdo měl přímou znalost o jednání portugalské vlády a o jejím vlivu na výsledek dotčené operace“. Z toho vyplývá, že není třeba přezkoumat ve vztahu k vyjednávání ve dnech 16. a 17. července 2010 nutnost výslechu dalších osob navržených žalobkyní, jelikož tyto osoby nemají podle jejích vlastních tvrzení žádnou přímou znalost o údajném jednání portugalské vlády.

359    Zadruhé je třeba uvést, že žalobkyně tvrdí, že obsah prohlášení p. A. V., jejího externího advokáta, zástupce při komunikaci a vyjednávání s portugalskou vládou, která nejsou obsažena v žádném dokumentu spisu, je zásadní pro její obhajobu, neboť tento svědek je schopen poskytnout důkaz o příčinném vztahu, který existoval mezi jednáním portugalské vlády a doložkou. Na jednání žalobkyně upřesnila, že cílem výslechu uvedeného svědka je zejména objasnit podmínky, které se týkaly přílohy A.58 (viz bod 147 výše), což bylo zaneseno do protokolu o jednání.

360    V tomto ohledu je třeba připomenout, že již bylo konstatováno, že příloha A.58 (viz bod 147 výše) a obecně všechny skutečnosti předložené žalobkyní za účelem prokázání údajného zájmu portugalské vlády na doložce (viz body 136 až 162 výše) neobsahují žádnou indicii, která by takový zájem umožňovala odhalit. I když byl prokázán zájem portugalské vlády na vyjednávání dohody, nepředložila žalobkyně nejmenší indicii, která by směřovala k prokázání, že uvedená vláda uložila nebo alespoň chtěla doložku, a nevysvětlila, jak by svědectví jejího externího advokáta, zástupce při komunikaci a vyjednávání s portugalskou vládou ohledně korespondence obsažené v příloze A.58, prokázalo „příčinnou souvislost mezi jednáním portugalské vlády a doložkou“, když se naopak zdá, že sama ve svých písemnostech připouští, že dosud předložené „indicie“ byly „nejvyšší úrovní důkazu o […] jednání [portugalské vlády], ke které mohla mít Telefónica přístup, neboť – z důvodu jeho vlastní povahy – je nátlak vykonávaný vládou v choulostivých otázkách obecně diskrétní a neformální“.

361    V tomto ohledu je užitečné uvést, že žalobkyně na jednání připustila pro to, aby vysvětlila, proč nepředložila korespondenci obsaženou v příloze A.58 ani nenavrhla svědectví jejího externího advokáta, zástupce při komunikaci a vyjednávání s portugalskou vládou ve vztahu k této korespondenci během správního řízení, že z důvodu velkého množství dokumentů, které bylo nutné přezkoumat v rámci projednávané věci, uvedenou korespondenci – která měla prokazovat klíčovou úlohu uvedeného advokátu v této věci a klíčový význam jeho svědectví pro prokázání údajného vlivu portugalské vlády ve vztahu k doložce – našla až následně při elektronickém vyhledávání. S přihlédnutím k tomuto tvrzení, jak správně podotýká Komise, je třeba uvést, že pokud by dotčený advokát skutečně hrál klíčovou úlohu, kterou mu žalobkyně přikládá, a pokud by mohl poskytnout přímé svědectví o jednání portugalské vlády týkajícího se doložky, je málo pravděpodobné, že by na něj bylo zapomenuto do té doby, než elektronické vyhledávání nalezlo korespondenci osvědčující jeho údajný význam v rámci projednávané věci.

362    Svědectví, které se omezuje na opakování skutečností, které žalobkyně již předkládá v rámci žaloby a jejichž věcná správnost není zpochybněna, a na vyvození stejných závěrů, které žalobkyně vyvozuje v jejích písemnostech (viz body 136 až 143 výše, nemůže představovat faktický důkaz, který by mohl být relevantní pro řešení projednávané věci. Je totiž nesporné, že portugalská vláda zblízka sledovala vyjednávání dohody, ale to neznamená, že chtěla doložku uložit. Svědectví, které by osvědčovalo skutečnosti prokazující obecně zájem portugalské vlády na dohodě bez uvedení skutečností, které by prokazovaly údajný zájem uvedené vlády na doložce, je tedy irelevantní pro přezkum opodstatněnosti argumentace žalobkyně.

363    Za těchto podmínek Tribunálu nepřísluší nařídit navrhovaná důkazní opatření (v tomto smyslu viz rozsudky Siemens v. Komise, bod 345 výše, EU:C:2013:866, bod 323, a ze dne 27. října 1994, Fiatagri a New Holland Ford v. Komise, T‑34/92, Recueil, EU:T:1994:258, bod 27).

364    Pokud jde zadruhé o návrh na výslech jako svědků p. R. S. L. G.-O., generálního tajemníka a člena představenstva společnosti Telefónica, p. A. V. B., generálního ředitele pro finance a rozvoj společnosti Telefónica, p. J. S. B., ředitele pro průmyslové aliance a dceřiné společnosti, pí. M. L. M. A., zástupkyni generálního tajemníka a členku představenstva společnosti Telefónica a konečně p. A. V., externího advokáta společnosti Telefónica, zástupce v jednáních a vyjednávání s portugalskou vládou ohledně trvání společnosti Telefónica na zrušení doložky a odmítnutí společnosti PT vyhovět dne 27. července 2010, je třeba konstatovat, že tento návrh není účinný.

365    I kdyby svědci, jejichž výslech žalobkyně žádá, tvrdili, že Telefónica požádala PT dne 27. července 2010 o zrušení doložky a PT to odmítla, s přihlédnutím k dotčeným skutečnostem a zejména k dvoustrannosti doložky (viz body 154 a 171 výše) a postoji společnosti Telefónica při vyjednávání (viz body 152 a 338 výše), neumožňuje tato skutečnost uznat ani, že doložka obsahovala povinnost vlastního posouzení, ani, že bylo třeba zohlednit při určování výše pokuty z titulu polehčujících okolností údajnou snahu společnosti Telefónica omezit dopad doložky (viz body 335 až 338 výše).

366    Za těchto podmínek a vzhledem k tomu, že návrh směřující k tomu, aby Tribunál doplnil poznatky, které má k dispozici, je neúčinný, jelikož i kdyby Tribunál vyhověl tomuto návrhu, význam jeho rozhodnutí by tím nebyl dotčen (viz judikatura citovaný v bodě 348 výše), musí být návrh na výslech svědků vyjednávání ve dnech 26. a 27. července 2010 zamítnut stejně jako návrh na výslech svědků jako celek.

367    Ze všech výše uvedených úvah vyplývá, že šestému žalobnímu důvodu musí být částečně vyhověno v tom, že k určení hodnoty tržeb žalobkyně zohledněné při výpočtu výše pokuty měla Komise přezkoumat argumenty žalobkyně směřující k prokázání neexistence potenciální hospodářská soutěže mezi společnostmi Telefónica a PT ohledně některých služeb. Článek 2 napadeného rozhodnutí musí být tudíž zrušen pouze v části, ve které stanoví výši pokuty na základě hodnoty tržeb stanovené Komisí, a žaloba musí být ve zbývající části zamítnuta.

 K nákladům řízení

368    Podle čl. 134 odst. 3 jednacího řádu Tribunálu, pokud měli účastníci řízení ve věci částečně úspěch i neúspěch, ponese každý z nich vlastní náklady řízení. Jeví-li se to však vzhledem k okolnostem v projednávané věci jako odůvodněné, může Tribunál rozhodnout, že účastník řízení ponese vlastní náklady řízení a nahradí část nákladů řízení vynaložených druhým účastníkem řízení.

369    Vzhledem k tomu, že žalobě bylo vyhověno jen částečně, budou okolnosti věci náležitě posouzeny rozhodnutím, že žalobkyně ponese tři čtvrtiny vlastních nákladů řízení a nahradí jednu čtvrtinu nákladů vynaložených Komisí. Komise ponese tři čtvrtiny vlastních nákladů a nahradí jednu čtvrtinu nákladů žalobkyně.

Z těchto důvodů

TRIBUNÁL (druhý senát)

rozhodl takto:

1)      Článek 2 rozhodnutí Komise C (2013) 306 final ze dne 23. ledna 2013 v řízení podle článku 101 SFEU (věc COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) se zrušuje v části, v níž stanoví výši pokuty uloženou společnosti Telefónica, SA na 66 894 000 eur, v rozsahu, v němž byla tato výše určena na základě hodnoty tržeb stanovené Evropskou komisí.

2)      Ve zbývající části se žaloba zamítá.

3)      Telefónica ponese tři čtvrtiny vlastních nákladů řízení a nahradí jednu čtvrtinu nákladů řízení vynaložených Komisí. Komise ponese tři čtvrtiny vlastních nákladů řízení a nahradí jednu čtvrtinu nákladů řízení vynaložených Telefónica.

Martins Ribeiro Gervasoni Madise

Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 28. června 2016.

Podpisy.

Obsah

Skutečnosti předcházející sporu

I –  Představení společností Telefónica a PT

II –  Vyjednávání a podpis dohody

III –  Skutečnosti, ke kterým došlo po uzavření dohody

IV –  Řízení před Komisí

Napadené rozhodnutí

Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

Právní otázky

I –  K přípustnosti

A –  K přípustnosti některých příloh žaloby

B –  K přípustnosti odkazů na souběžnou žalobu společnosti PT proti napadenému rozhodnutí

II –  K věci samé

A –  K návrhovým žádáním směřujícím ke zrušení napadeného rozhodnutí

1.  K prvním třem žalobním důvodům vycházejícím v podstatě z porušení článku 101 SFEU tím, že doložka nepředstavuje omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu

a)  Úvodní poznámky

b)  K posouzení doložky jako možného vedlejšího omezení ve vztahu k operaci Vivo

c)  K autonomii jednání žalobkyně

d)  Ke kontextu přijetí doložky v dohodě týkající se operace Vivo a jednání stran

K údajnému nátlaku portugalské vlády

–  K zásadám týkajícím se důkazního břemene

–  Napadené rozhodnutí

–  Ke skutečnostem předloženým žalobkyní

–  K údajnému porušení povinností vyšetřování a zásady řádné správy

K údajným jednáním společnosti Telefónica za účelem minimalizace protisoutěžního obsahu doložky

e)  K údajnému věcnému obsahu a údajným praktickým účelům ochrany „v rozsahu dovoleném zákonem“

K údajné funkci snížení transakčních nákladů

K údajné funkci strategické páky pro dosažení konsensu

K údajné bezpečnostní funkci při zachování transakce

K výkladu znění doložky

2.  Ke čtvrtému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení článku 101 SFEU, nedostatečného odůvodnění a z nesprávného posouzení způsobilosti jednání omezit hospodářskou soutěž

3.  K pátému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení článku 101 SFEU tím, že doložka není omezením z hlediska důsledku, a z porušení pravidel o důkazním břemenu a zásady in dubio pro reo

B –  K návrhovým žádáním týkajícím se výše pokuty

1.  Úvodní poznámky

a)  K zásadám týkajícím se výpočtu pokut

b)  Napadené rozhodnutí

2.  K šestému žalobnímu důvodu vycházejícímu ze zjevného pochybení při výpočtu původní hodnoty tržeb společnosti Telefónica za účelem stanovení základní částky pokuty a z porušení zásad proporcionality a odůvodnění

a)  K první části vycházející z toho, že objem tržeb zohledněný pro společnost Telefónica měl být stejný jako pro společnost PT

b)  K druhé části vycházející z toho, že z výpočtu pokuty bylo třeba vyloučit hodnotu určitých tržeb

K odůvodnění

K věci samé

–  K tržbám odpovídajícím činnostem prováděným mimo Iberský poloostrov

–  K tržbám odpovídajícím již existujícím činnostem

–  K tržbám odpovídajícím činnostem, které nebyly způsobilé k tomu, aby podléhaly hospodářské soutěži

3.  K sedmému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení článku 101 SFEU z důvodu zjevného pochybení při výpočtu základní částky pokuty v závislosti na závažnosti a z porušení zásady proporcionality

4.  K osmému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení článku 101 SFEU z důvodu porušení zásady proporcionality a ze zjevného pochybení z důvodu nepřipuštění dalších polehčujících okolností

C –  K návrhu na výslech svědků

K nákladům řízení

** Jednací jazyk:španělština.