CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 28 de octubre de 2021(1)
Asunto C‑498/20
ZK, en su condición de sucesor de JM, administrador concursal de BMA Nederland BV
contra
BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG
[Petición de decisión prejudicial planteada por el rechtbank Midden-Nederland (Tribunal de primera instancia de los Países Bajos Centrales, Países Bajos)]
«Reenvío prejudicial — Cooperación judicial en materia civil — Competencia judicial y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil — Competencia en materia extracontractual — Demanda del administrador concursal contra un tercero en interés de los acreedores — Lugar del hecho dañoso — Intervención de un tercero en defensa de intereses colectivos»
1. El órgano jurisdiccional de reenvío ha elevado al Tribunal de Justicia una serie de preguntas prejudiciales cuya repuesta estima necesaria para dilucidar un litigio complejo en el que convergen procedimientos nacionales para la defensa de intereses colectivos. (2) En ese litigio se dirime la eventual responsabilidad extracontractual de una sociedad alemana, instada por el administrador concursal de una de sus filiales (neerlandesa) y por una fundación con sede en los Países Bajos.
2. Por indicación del Tribunal de Justicia, estas conclusiones versarán solo sobre la pregunta prejudicial que atañe al artículo 4 del Reglamento (CE) n.º 864/2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales. (3) No obstante, como las observaciones de las partes reflejan, además, discrepancias sobre el ámbito de aplicación de ese Reglamento, que interesa al Tribunal de Justicia resolver, mis conclusiones se extenderán también a ellas.
3. No abordaré, por el contrario, las preguntas prejudiciales que conciernen a la competencia judicial internacional para identificar al tribunal llamado a dirimir la controversia, en función del lugar del hecho dañoso y en caso de intervención de terceros. (4)
I. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
1. Reglamento n.º 1215/2012
4. De conformidad con el artículo 7, inicio y apartado 2:
«Una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro:
2) en materia delictual o cuasidelictual, ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso».
5. A tenor del artículo 8, inicio y apartado 2:
«Una persona domiciliada en un Estado miembro también podrá ser demandada:
2) si se trata de una demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el proceso, ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de la demanda principal, salvo que esta se haya formulado con el único objeto de provocar la intervención de un órgano jurisdiccional distinto del correspondiente al demandado».
2. Reglamento Roma II
6. El considerando séptimo señala:
«El ámbito de aplicación material y las disposiciones del presente Reglamento deben garantizar la coherencia con el Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas I), y con los instrumentos que tratan sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales».
7. Según el considerando décimo sexto:
«Unas normas uniformes deben incrementar la previsibilidad de las resoluciones judiciales y garantizar un equilibrio razonable entre los intereses de la persona cuya responsabilidad se alega y los de la persona perjudicada. La conexión con el país donde se produzca el daño directo (lex loci damni) crea un justo equilibrio entre los intereses de la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada, y corresponde también a la concepción moderna del derecho de responsabilidad civil y al desarrollo de los regímenes de responsabilidad objetiva.»
8. De acuerdo con el considerando décimo séptimo:
«La legislación aplicable debe determinarse sobre la base del lugar en el que se produzca el daño, independientemente del país o países en los que pudiera haber consecuencias indirectas. En consecuencia, en casos de lesiones personales o daño a la propiedad, el país en el que se produce el daño debe ser el país en el que se haya sufrido la lesión o se haya dañado la propiedad, respectivamente.»
9. El artículo 1, apartado 2, letra d), preceptúa:
«Se excluirán del ámbito de aplicación del presente Reglamento:
d) las obligaciones extracontractuales que se deriven del derecho de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, relativas a cuestiones como la constitución, mediante registro o de otro modo, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, de la responsabilidad personal de los socios y de los administradores como tales con respecto a las obligaciones de la sociedad u otras personas jurídicas y de la responsabilidad personal de los auditores frente a una sociedad o sus socios en el control legal de los documentos contables».
10. Con arreglo al artículo 4:
«1. Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
2. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplicará la ley de dicho país.
3. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión.»
B. Derecho nacional
11. A tenor del artículo 3:305a, apartado 1, del Burgerlijk Wetboek (Código civil): (5)
«Las fundaciones o asociaciones con plena capacidad jurídica podrán ejercitar acciones dirigidas a la protección de intereses similares de otras personas, siempre que defiendan estos intereses de conformidad con sus estatutos.»
12. Cuando el administrador concursal ejercita la acción Peeters/Gatzen, (6) actúa en defensa de los intereses del conjunto de los acreedores. Lo obtenido se integra en la masa concursal a efectos de su reparto, siguiendo las reglas de la insolvencia.
II. Hechos y cuestiones prejudiciales
13. BMA Nederland BV (en lo sucesivo, «BMA NL»), sociedad neerlandesa especializada en la fabricación y venta de maquinaria para la industria alimentaria, tiene como socio único a BMA Groep BV (en lo sucesivo, «BMA Groep»).
14. BMA Groep está, a su vez, participada al 100 % por la sociedad alemana BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG (en lo sucesivo, «BMA AG»).
15. BMA Groep estaba facultada para nombrar y cesar a los administradores de BMA NL. En determinados períodos, trabajadores de BMA AG fueron nombrados administradores estatutarios de BMA NL.
16. Las decisiones y actuaciones relevantes del órgano de administración de BMA NL debían presentarse a BMA Groep, quien, a continuación, solicitaba su aprobación a BMA AG.
17. Desde 2004 hasta 2011, BMA AG concedió a BMA NL préstamos por un importe total de 38 millones de euros. La financiación se hacía llegar a través de una cuenta bancaria abierta por BMA NL en el Deutsche Bank Nederland BV.
18. BMA AG también se constituyó en fiador de las deudas de BMA NL y realizó aportaciones de capital a su favor.
19. BMA AG puso fin a la ayuda financiera a BMA NL a principios de 2012. BMA NL debió, entonces, solicitar la declaración de concurso, que se produjo el 3 de abril de 2012. La mayoría de los créditos ordinarios reconocidos con carácter provisional pertenece a acreedores alemanes, primordialmente a la propia BMA AG y a otras sociedades, con domicilio en Alemania, del grupo de BMA AG.
20. Los restantes acreedores no satisfechos están establecidos en diversos países, incluyendo algunos que no forman parte de la Unión Europea. La masa activa no basta para satisfacer en su integridad a todos los acreedores.
21. El administrador concursal de BMA NL ejercitó una acción Peeters/Gatzen contra BMA AG ante el rechtbank Midden-Nederland (Tribunal de primera instancia de los Países Bajos Centrales, Países Bajos), en favor del conjunto de los acreedores.
22. Mediante auto de 23 de mayo de 2018, aquel tribunal se declaró competente para conocer de la acción, al amparo del artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/848. (7)
23. El 21 de junio de 2016, se creó la Stichting Belangbehartiging Crediteuren BMA Nederland (Fundación de protección de los intereses de los acreedores de BMA Nederland; en lo sucesivo, «Fundación»), cuyo objeto consiste en la protección de los intereses de acreedores de BMA NL perjudicados por la actuación de BMA AG.
24. El 15 de agosto de 2018, la Fundación presentó ante el mismo tribunal de primera instancia una demanda de intervención en el proceso entre el administrador concursal y BMA AG. Por auto de 30 de enero de 2019, el tribunal acogió esta demanda, para la que se consideró competente en virtud del artículo 8, inicio y apartado 2, del Reglamento n.º 1215/2012.
25. En febrero de 2019, el Tribunal de Justicia dictó la sentencia NK. (8) En ella declaró que una acción Peeters/Gatzen ejercitada por el administrador concursal no está comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento de insolvencia, sino en el del Reglamento (CE) n.º 44/2001. (9)
26. Por ese motivo, BMA AG solicitó al órgano jurisdiccional remitente que revisase los autos de 23 de mayo de 2018 y de 30 de enero de 2019.
27. El tribunal de primera instancia entiende que no puede mantener su resolución de 23 de mayo de 2018, pero duda de si ha de declararse competente en atención a un foro del Reglamento n.º 1215/2012.
28. En esta tesitura, el rechtbank Midden-Nederland (Tribunal de primera instancia de los Países Bajos Centrales) eleva al Tribunal de Justicia unas preguntas prejudiciales de las que transcribo únicamente la cuarta, dividida en cuatro epígrafes:
«a) ¿Debe interpretarse el artículo 4, apartado 1, del [Reglamento n.º 864/2007] en el sentido de que “el país donde se produce el daño” es el lugar en el que tiene su domicilio la sociedad que no puede reparar el daño sufrido por los acreedores de la sociedad como consecuencia del incumplimiento del deber de diligencia antes mencionado?
b) ¿Influye en la determinación de este lugar la circunstancia de que las acciones sean ejercitadas por un administrador concursal al amparo de su función legal de liquidar la masa activa y por una entidad de defensa de intereses colectivos en favor (pero no en nombre) del conjunto de los acreedores?
c) ¿Influye en la determinación de este lugar la circunstancia de que una parte de los acreedores tenga su residencia fuera del territorio de la Unión Europea?
d) La circunstancia de que entre la sociedad neerlandesa declarada en concurso y la sociedad matriz existan acuerdos de financiación en los que se ha realizado una elección del foro en favor de los tribunales alemanes y se ha declarado aplicable el derecho alemán, ¿es una circunstancia que da lugar a que el hecho supuestamente ilícito de BMA AG presente vínculos manifiestamente más estrechos con un país distinto de los Países Bajos, en el sentido del artículo 4, apartado 3, del Reglamento Roma II?»
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
29. El reenvío prejudicial se registró en el Tribunal de Justicia el 29 de septiembre de 2020.
30. Han depositado observaciones el administrador concursal, BMA AG, la Fundación y la Comisión Europea.
31. No se ha estimado imprescindible la celebración de una vista.
IV. Análisis
32. Circunscritas estas conclusiones a la interpretación del artículo 4 del Reglamento Roma II, he de examinar previamente la objeción de la Fundación sobre el ámbito de aplicación de ese Reglamento. A su juicio, la responsabilidad que se ventila en el pleito está sujeta al derecho de sociedades y, por lo tanto, excluida del Reglamento Roma II en virtud de su artículo 1, apartado 2, letra d).
33. La respuesta a esa objeción requiere interpretar las nociones del Reglamento Roma II conforme a los criterios hermenéuticos habituales. A ellos se añade, por indicación del legislador, la necesidad de garantizar la coherencia entre este instrumento, el Reglamento n.º 1215/2012 y los que atañen a la ley aplicable a las obligaciones contractuales.(10)
34. La razón de ser de la imprescindible coherencia se encuentra, en lo relativo al Reglamento n.º 1215/2012, en el carácter complementario de la codificación de las reglas conflictuales respecto a las jurisdiccionales. En lo que concierne a las normas de conflicto en materia contractual, baste recordar que el Reglamento Roma II fue concebido como «la prolongación natural de la obra unificadora de las normas de derecho internacional privado en cuanto a obligaciones, contractuales y extracontractuales, de naturaleza civil o mercantil, a escala comunitaria». (11)
35. La coherencia en la interpretación de esos instrumentos no es, sin embargo, un imperativo absoluto. Importa, asimismo, preservar la congruencia interna de cada uno de ellos y sus objetivos propios, así como los de la norma en causa. (12)
36. El Reglamento Roma II sirve para determinar la ley aplicable, y no la competencia judicial internacional. Si el lugar del hecho dañoso y su desdoblamiento (por vía interpretativa) se explican, en lo que concierne a la competencia, por motivos relativos a la facilidad de la prueba y a la buena organización de la justicia, en el Reglamento Roma II el punto de conexión es único (13) y obedece a las razones propias que expresa su considerando décimo sexto. (14)
A. Ámbito de aplicación del Reglamento Roma II. Exclusión de las obligaciones extracontractuales que se deriven del derecho de sociedades
1. Descripción del problema. Posición de las partes
37. Según el auto de reenvío, la (presunta) responsabilidad extracontractual de BMA AG deriva de la violación de su deber de diligencia en relación con terceros. El tribunal remitente, que no duda acerca de la aplicabilidad del Reglamento Roma II, se limita a reflejar la disparidad de los alegatos de las partes del litigio sobre esa cuestión. (15)
38. No consta que la Fundación plantease ante el órgano jurisdiccional nacional ninguna excepción sobre la ley aplicable. Sí lo ha hecho, en cambio, ante el Tribunal de Justicia.
39. Según la Fundación, la acción controvertida está excluida del ámbito de aplicación del Reglamento Roma II, al basarse en la responsabilidad de BMA AG como administrador o accionista de la sociedad neerlandesa insolvente. La obligación de diligencia infringida por BMA AG sería exigible conforme al derecho de sociedades, por lo que la responsabilidad se sitúa extramuros del Reglamento Roma II. (16)
40. También el administrador concursal atribuye el origen del daño a la sociedad alemana en cuanto accionista (indirecta) de la holandesa. No extrae de ese dato, sin embargo, que el Reglamento Roma II sea inaplicable. (17)
41. BMA AG sostiene, por el contrario, que su responsabilidad, de existir, derivaría de un acto ilícito cometido en tanto que prestamista de la sociedad insolvente. (18)
42. Hay, en definitiva, controversia acerca de la naturaleza del deber de diligencia de la sociedad matriz (BMA AG), que prestó soporte financiero a la filial durante años a fin de mantenerla artificialmente «viva», y luego lo retiró, provocando la insolvencia.
2. Exclusión de las obligaciones extracontractuales que se deriven del derecho de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas
43. No me corresponde opinar sobre la interpretación o el alcance del derecho de los Países Bajos, sino solo sobre el ámbito de aplicación del Reglamento Roma II, en lo relativo a la exclusión que instaura el artículo 1, apartado 2, letra d).
44. El Reglamento no ofrece una definición general de las cuestiones pertenecientes al «derecho de sociedades», pero tampoco se remite, en este extremo, a los ordenamientos de los Estados miembros. La interpretación de esa noción ha de ser, por tanto, autónoma. (19)
45. La exclusión sigue la pauta que figuraba en el artículo 1, apartado 2, letra e), del Convenio de Roma (20) y ha pasado al artículo 1, apartado 2, letra f), del Reglamento Roma I, con la adición relativa a la responsabilidad de los auditores frente a una sociedad o a sus socios en el control legal de los documentos contables.
46. La justificación histórica de la decisión de no extender el Convenio de Roma a las cuestiones pertenecientes al derecho de sociedades fue, ante todo, coyuntural: se estaba trabajando en aquel tiempo en la armonización del derecho material de sociedades a nivel comunitario. (21) Este objetivo no se ha alcanzado totalmente y, en consecuencia, no es posible delimitar el ámbito de aplicación del Reglamento Roma I (ni del Reglamento Roma II) por referencia a una lex societatis cuyo alcance material haya definido el legislador europeo para todos los Estados miembros.
47. El Reglamento Roma II proporciona un punto de apoyo al enumerar un conjunto de obligaciones extracontractuales excluidas de su ámbito, por incumbir al derecho de sociedades. Ahora bien, y no solo porque el listado carece de carácter exhaustivo, esa enumeración no resuelve todos los problemas. (22)
48. La calificación de obligaciones no contractuales como atinentes al ámbito de la lex societatis o de la lex loci delicti (23) continúa siendo difícil, incluso cuando tales obligaciones atañen a aspectos como los comprendidos en aquella enumeración. Así lo demuestra la variedad de soluciones adoptadas en la práctica de los Estados miembros. (24)
49. El Tribunal de Justicia, al pronunciarse sobre la exclusión en materia de obligaciones contractuales, retoma las explicaciones del Informe al Convenio de Roma y recalca la distinción entre las relaciones o «vida» interna de una sociedad (objeto de la exclusión) y las relaciones externas (cubiertas por los Reglamentos). (25)
50. El énfasis del Tribunal de Justicia en esa distinción es extrapolable a la primera de las tres categorías de cuestiones excluidas que recoge el artículo 1, apartado 2, letra d), del Reglamento Roma II: la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución de sociedades. Son, todos ellos, elementos de la vida interna de una sociedad que se rigen en exclusiva por el derecho de sociedades.
51. Dudo, en cambio, de que el criterio de la «vida interna» baste para interpretar y delimitar las otras dos categorías excluidas: a) la responsabilidad personal de socios y de los administradores como tales en cuanto a las obligaciones de la sociedad u otras personas jurídicas; y b) la responsabilidad personal de los auditores frente a una sociedad o sus socios en el control legal de los documentos contables.
52. A mi juicio, el dato relevante es la voluntad legislativa de mantener bajo un único estatuto, la lex societatis, los aspectos de naturaleza contractual o extracontractual para los que exista una solución específica, resultante de la vinculación entre tales aspectos y el funcionamiento y la operación de una persona jurídica, ya hacia adentro (la «vida interna»), ya hacia afuera (la «vida externa»).
53. En concreto, por lo que atañe a la responsabilidad personal de los socios y los administradores en relación con las obligaciones de la sociedad, la exclusión del Reglamento Roma II se entiende porque el hecho societario absorbe cualquier otra consideración. Si una norma de responsabilidad extracontractual está tan impregnada de consideraciones propias del contexto societario que no tiene sentido fuera de él, esto es lo que prevalece a efectos de calificación.
54. Así lo plasmó la Comisión en su propuesta de Reglamento, presentada en 2003: «esta cuestión [la de la responsabilidad personal de los socios y órganos respecto a las obligaciones de una sociedad] no puede separarse del derecho de sociedades […] aplicable a la sociedad […] en el marco de cuya explotación se alega la responsabilidad». (26)
55. Reconozco que la puesta en práctica de ese criterio no es sencilla, y no solo por razón del texto del Reglamento Roma II, sino por la propia incertidumbre en materia societaria.
3. Obligaciones extracontractuales derivadas de la «responsabilidad personal de los socios y de los administradores como tales con respecto a las obligaciones de la sociedad u otras personas jurídicas»
56. Para dilucidar si una obligación extracontractual se encuentra (o no) cubierta por el artículo 1, apartado 2, letra d), del Reglamento Roma II, ha de examinarse el fundamento (ratio legis) de la imputación de responsabilidad a socios y administradores a fin de establecer su raíz, o su anclaje, en materia de sociedades:
– La exclusión procederá cuando la ley extienda la responsabilidad desde la sociedad al administrador, o la atribuya directamente a este, por motivos derivados del derecho de sociedades.
– Por el contrario, caerán bajo la cobertura del Reglamento Roma II los supuestos de responsabilidad derivada de la violación del deber genérico neminem laedere — o de otro título específico, pero ajeno a la materia societaria.
57. Un acreedor al que la ley confiera legitimación para requerir el pago de deudas de la sociedad frente a terceros y que, amparado en ella, reclama contra un administrador por la infracción de los deberes de lealtad y diligencia que este tiene para con la sociedad actúa, en mi opinión, dentro del marco del derecho societario. La ley aplicable a la responsabilidad del administrador no se determinará conforme al Reglamento Roma II.
58. La reclamación de ese mismo acreedor que se base en el deber de cuidado genérico erga omnes, diverso del deber específico de diligencia que nace de la relación entre el administrador y la sociedad, sí integra el ámbito material del Reglamento. (27)
59. Indicio formal de que la responsabilidad exigible se inserta en el marco societario será que la obligación y la acción correspondiente estén reguladas en un cuerpo normativo dedicado al derecho de sociedades, y no en el general sobre responsabilidad extracontractual. No obstante, representa un mero indicio que no puede utilizarse mecánica o automáticamente.
60. En ordenamientos en los que el régimen legal aplicable sea formalmente el mismo ―una regla general sobre la responsabilidad extracontractual en todo caso―, operar la distinción resultará más difícil que allí donde existan disposiciones separadas. La dificultad no se transmuta en imposibilidad, pues la jurisprudencia habrá seguramente perfilado las divergencias.
61. Viceversa, la inclusión de una regla sobre la acción individual (por oposición a la «social») contra el administrador en un cuerpo normativo dedicado a sociedades no elimina necesariamente su carácter de precepto sobre responsabilidad extracontractual general: habrá que examinar su ratio legis. (28)
62. Otro elemento distintivo será el régimen previsto para cada acción. Tanto la acción «social» que ejerce un acreedor como la individual tienen como objetivo final la condena de un órgano gestor (o decisor) de la sociedad por deudas de esta: sin embargo, suele ser diferente lo que ha de probarse en el juicio en cada caso, (29) así como las defensas que el administrador puede alegar. (30)
63. A la luz de lo anterior, se podría afirmar, a modo de ejemplo, que son materias excluidas del Reglamento Roma II:
– La responsabilidad del administrador que incumpla su deber de solicitar la disolución (o el concurso) de la sociedad, cuando fuese legalmente procedente. (31)
– La acción contra los socios por no haber realizado las actuaciones requeridas para completar la creación de una sociedad de responsabilidad limitada. (32)
– La acción contra los miembros del consejo de administración obligados a responder por las deudas contraídas por la sociedad, cuando no tomen ciertas medidas formales destinadas a controlar la situación económica de dicha sociedad, si esta no dispone de medios económicos suficientes. A esa responsabilidad aludía el artículo 18, dentro del capítulo 25, de la Aktiebolagslag (Ley de sociedades anónimas sueca), analizado en la sentencia ÖFAB.
64. Estarían incluidas, en cambio, las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos, cuando su régimen se atenga a las normas generales sobre responsabilidad.
65. Reconozco, con todo y de nuevo, que este criterio delimitador de una y otra categoría de responsabilidades no ofrece la claridad que sería de desear, pero no encuentro otro que permita brindar soluciones más precisas.
66. Al tribunal de reenvío le compete decidir si el Reglamento Roma II es aplicable al asunto de autos, a la vista de las circunstancias del litigio y de lo que acabo de exponer. Por si corroborara la respuesta afirmativa que implícitamente se deduce de su auto de remisión, abordaré ahora la cuarta pregunta de las elevadas al Tribunal de Justicia, que encierra, a su vez, cuatro interrogantes.
B. Cuarta pregunta prejudicial
1. Letra a): ley aplicable a la obligación de BMA AG
67. Con arreglo al artículo 4 del Reglamento Roma II, la ley aplicable será, en principio, la del lugar donde se produjo el daño, salvo que: i) las partes hayan elegido otra, (33) en los términos del artículo 14; o ii) concurra uno de los supuestos de hecho contemplados por normas de conflicto especiales en los artículos 5 y siguientes.
68. Para precisar dónde se produjo el daño en el asunto de autos:
– El artículo 4, apartado 1, in fine, señala la irrelevancia tanto del país del hecho en el origen del daño, como de aquel donde puedan producirse las consecuencias indirectas de ese hecho.
– El Tribunal de Justicia ya ha aclarado (a propósito del artículo 5, apartado 3, del Convenio de Bruselas) (34) qué puede comprenderse por lugar de materialización del daño en una situación de hecho semejante a la actual. (35)
69. En efecto, en la sentencia Dumez France y Tracoba el Tribunal de Justicia declaró que:
– «[S]i bien es cierto […] que el concepto de “lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso”, contemplado en el apartado 3 del artículo 5 del Convenio, puede hacer referencia al lugar en que haya sobrevenido el daño, no lo es menos que este último concepto solo cabe entenderlo referido al lugar en el que el hecho causal generador de la responsabilidad delictual o cuasidelictual haya desplegado sus efectos dañosos respecto de quien sea su víctima inmediata». (36)
– «El perjuicio alegado por las sociedades matrices […] no es sino la consecuencia mediata de las pérdidas económicas sufridas en un primer momento por sus filiales, como consecuencia de la revocación de los créditos y del subsiguiente paro de las obras». (37)
– «[E]l daño alegado no es sino la consecuencia indirecta del perjuicio inicialmente sufrido por otras personas jurídicas, víctimas directas de un daño materializado en un lugar distinto de aquel en el que ha repercutido en la víctima indirecta». (38)
70. El Tribunal de Justicia estimó, en suma, que el lugar del daño, a los fines de establecer la competencia judicial internacional, era aquel donde se materializaba el (primer) perjuicio de los directamente afectados.
71. En la misma lógica, cabe afirmar que, en este asunto, el daño se experimenta, en primer lugar, en el patrimonio de la sociedad quebrada, y es, para los acreedores de esta, indirecto: (39) se trataría de un daño padecido por un primer sujeto (la sociedad) en su patrimonio, y que repercute en el de otro u otros a raíz de la insuficiencia de los bienes del deudor para cubrir todas las deudas.
72. No ignoro la dificultad para calificar un daño como «inmediato» o «mediato», o para apreciar la cualidad de víctima «directa» o «indirecta». Ahora bien, estas operaciones no se realizan en abstracto, sino dentro de un contexto y con una finalidad que provee el Reglamento Roma II y ha perfilado el Tribunal de Justicia.
73. En la sentencia Lazar, (40) el Tribunal de Justicia debió determinar el ordenamiento aplicable a la reclamación de los parientes de una persona fallecida en un accidente de tráfico acontecido en un Estado miembro distinto al de residencia de los demandantes. A estos efectos:
– Recordó que, a tenor del artículo 2 del Reglamento Roma II, «se entenderá por “daños” todas las consecuencias resultantes de un hecho dañoso»; y que son «consecuencias indirectas», en el sentido del artículo 4, los perjuicios relacionados con el fallecimiento de una persona en un accidente ocurrido en un Estado miembro, y sufridos por los familiares próximos que residen en otro Estado miembro. (41)
– Señaló que el daño que hay que tener en cuenta, para precisar el lugar en el que ha acaecido, es el directo.
– Con apoyo en la argumentación sistemática, (42) y en el objetivo de asegurar la previsibilidad sobre la ley aplicable, (43) declaró que «[…] cuando resulta posible identificar que se ha producido un daño directo […], el lugar de dicho daño directo será el punto de conexión pertinente para la determinación de la ley aplicable, con independencia de las consecuencias indirectas [de tal accidente]». (44)
74. Proyectando lo anterior sobre el asunto de autos, el órgano de reenvío ―a quien corresponde, lógicamente, precisar estos extremos― habrá de aplicar la ley neerlandesa si considera que el patrimonio de la sociedad quebrada está situado en los Países Bajos. (45)
2. Letra b): acción del administrador concursal o de la Fundación; trascendencia sobre la determinación del lugar del daño
75. El tribunal de reenvío desea saber si la determinación de la ley aplicable puede depender de que las acciones sean ejercitadas: i) por un administrador concursal al amparo de su función legal de liquidar la masa activa; o ii) por una entidad de defensa de intereses colectivos en favor (pero no en nombre) del conjunto de los acreedores.
76. Lo razonado en el apartado anterior hace innecesario abordar esta pregunta. El lugar del daño continuará siendo el mismo, tanto si un acreedor singular de la sociedad insolvente ejercita la acción, como si la llevan a cabo el administrador concursal en defensa de los intereses de la masa, o la Fundación en relación con los de ciertos acreedores.(46)
77. Por lo demás, el administrador concursal (a través de la acción Peeters/Gatzen) y la Fundación (al amparo del artículo 3:305a, apartado 1, del Burgerlijk Wetboek) poseen un ius agendi, y no un derecho sustantivo propio que dé base a su reclamación. (47)
78. Lo que el ordenamiento neerlandés provee, en forma de acción Peeters/Gatzen o de acción de una fundación como la que interviene en este asunto, es un instrumento o vehículo procesal a disposición de los afectados. Su utilización no puede alterar la concreción de las reglas determinantes de la ley aplicable, que han de ser previsibles para el autor del daño y para la víctima, además de tomar en consideración, para equilibrarlos, los intereses de ambos.
3. Letra c): acreedores con domicilio en terceros Estados
79. Al parecer, algunos de los acreedores de la sociedad BMA NL tienen su domicilio fuera de la Unión. El tribunal de reenvío inquiere si ese factor podría incidir en la fijación del lugar donde se produce el daño, en el sentido del artículo 4, apartado 1, del Reglamento Roma II.
80. Como ocurría en relación con la pregunta anterior, dadas las circunstancias del caso, la respuesta ha de ser negativa: dónde se halle el domicilio de los acreedores carece de importancia, habida cuenta de que el daño que se les ha causado es indirecto.
81. De cualquier modo, recordaré que el domicilio ―en realidad, la residencia habitual― común de las partes (entendiendo por tales el causante del daño y la víctima directa) sí importa a los efectos del artículo 4, apartado 2, que prevalece sobre la regla del apartado 1.
82. Que, a raíz de la situación de esa residencia habitual común en un Estado tercero, un órgano jurisdiccional de la Unión deba aplicar la ley de un Estado no miembro no es un resultado extraño o no querido por el Reglamento Roma II, que posee carácter universal. (48)
4. Letra d): la denominada cláusula de escape
a) La conexión accesoria a una relación preexistente entre autor del daño y víctima
83. El órgano de reenvío pregunta si la preexistencia de un acuerdo de financiación entre BMA AG y BMA NL incide en la determinación de la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual de la primera sociedad frente a los acreedores de la segunda.
84. La pregunta cita el artículo 4, apartado 3, del Reglamento Roma II. A tenor de este precepto, si, vistas las circunstancias, el hecho dañoso «presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país».
85. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país, añade el mismo artículo, «podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión».
86. La apelación a esta regla, también llamada «cláusula de escape», (49) y a la «conexión accesoria», o conexión a un contrato o relación previa, como integrante de aquella, sugiere varias reflexiones.
87. Para que entre en juego la cláusula de escape y quede desplazada la ley del país donde se materializa el daño directo ha de existir una conexión manifiestamente más estrecha entre el hecho dañoso (50) y otro país, a la luz del conjunto de las circunstancias del caso. (51)
88. Los trabajos preliminares muestran la falta de acuerdo acerca de cuáles son estas circunstancias. (52) La ausencia de limitaciones me conduce a pensar que han de ponderarse tanto las condiciones de las partes, como las relativas al evento causal o al propio daño. (53)
89. Una relación preexistente entre las partes (como un contrato) es solo una de esas circunstancias o condiciones. (54) Por más que, a raíz de su mención expresa en el Reglamento, pudiera sostenerse que se trata de un elemento con significación especial, lo cierto es que aparece a título de mero ejemplo. Su peso no es absoluto y no basta por sí sola para excluir la aplicación de la ley del lugar del daño (o, en su caso, de la residencia habitual común a actor y víctima).
90. Según el artículo 4, apartado 3, deberá existir, además, una conexión esencial entre la relación previa de la que se trate y el hecho dañoso. Por virtud de tal conexión se justifica que la ley aplicable al ilícito no sea simplemente una ley distinta de la que resultaría del artículo 4, apartados 1 y 2, sino la misma que rige el contrato previo.
91. De este modo se facilita la gestión de una acción (y del subsiguiente proceso) basada simultáneamente en la violación de obligaciones contractuales y extracontractuales, allí donde la responsabilidad por ambas causas sea acumulable. También se evita la necesidad de calificar ciertos aspectos como pertenecientes a una u otra categoría.
92. Esas ventajas no justifican, sin embargo, la aplicación automática de la ley del contrato a la responsabilidad extracontractual. En el marco del artículo 4, apartado 3, del Reglamento Roma II, (55) como he avanzado, el órgano jurisdiccional dispone de margen para apreciar si hay un vínculo significativo entre la obligación extracontractual y el país cuyo ordenamiento rige la relación preexistente. (56)
93. A mi parecer, ese margen de apreciación tiene sentido a la luz, en particular, de que la ley aplicable al contrato o a la relación preexistente puede no haber sido determinada objetivamente, sino resultar de una elección por las partes. En el primer caso, el punto de conexión conducente al ordenamiento aplicable indicará una vinculación territorial o geográfica real; en el segundo, una meramente jurídica, derivada de la voluntad de los contratantes.
94. Estimo, pues, que la preexistencia de un acuerdo de financiación entre las sociedades BMA AG y BMA NL es solo una circunstancia más que puede tenerse en cuenta al decidir si el hecho dañoso (presuntamente) imputable a BMA AG presenta vínculos manifiestamente más estrechos con un país diferente de los Países Bajos, en el sentido del artículo 4, apartado 3, del Reglamento Roma II.
b) Conexión accesoria y víctimas indirectas
95. Aunque el órgano de reenvío no formula la pregunta en estos términos, entiendo que puede ser útil afrontar si el valor de un contrato o de una relación preexistente entre las partes (como una más de las circunstancias en el conjunto, en el sentido del artículo 4, apartado 3, del Reglamento Roma II) es el mismo cuando quien reclama por los daños padecidos no es el cocontratante, sino un tercero. (57)
96. Así sucede en este asunto, en el que media, además, una elección de ley para el acuerdo de financiación entre la sociedad matriz, causante del (supuesto) daño, y su filial, víctima directa.
97. En mi opinión, hay argumentos para defender que la relación preexistente entre los cocontratantes puede esgrimirse, a los fines que aquí importan, por quienes no tienen esa cualidad:
– En primer lugar, recuerdo que el daño «de rebote» no resulta relevante para la determinación regular de la ley aplicable conforme al artículo 4, apartado 1, del Reglamento Roma II. En coherencia con esto, que los reclamantes, afectados indirectos, sean ajenos a la relación contractual (entre el causante del daño y la víctima inmediata) no debería afectar tampoco a la cláusula de escape, que es solo una excepción a la regla.
– En segundo lugar, esa conclusión se explicaría asimismo por la dependencia de un daño reflejo respecto al personal o patrimonial que recae en primer término sobre otra víctima. Si el daño que esta última experimenta está ligado a una relación previa, y de ella nace una vinculación más estrecha entre cierto ordenamiento y el hecho dañoso, no veo inconsecuente aplicar el mismo ordenamiento al daño, derivado del mismo hecho, que padece un tercero.
98. Comprendo que esa solución suscite reticencias cuando la ley aplicable al contrato haya sido elegida por las partes(58) y no objetivamente determinada. Ahora bien, recuerdo que la extensión de tal ley al ilícito no surge de la voluntad de los contratantes, sino de la decisión del órgano jurisdiccional que conoce del asunto, tras haber comprobado las condiciones del artículo 4, apartado 3. Por esta vía, la conexión se aproxima a una objetiva.
V. Conclusión
99. En atención a lo expuesto, sugiero al Tribunal de Justicia responder a la cuarta pregunta prejudicial del rechtbank Midden-Nederland (Tribunal de primera instancia de los Países Bajos Centrales, Países Bajos) como sigue:
«1) El artículo 1, apartado 2, letra d), del Reglamento (CE) n.º 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II), ha de interpretarse en el sentido de que excluye de su ámbito de aplicación las obligaciones extracontractuales resultantes de la infracción del deber de diligencia de socios o administradores cuando la ley atribuye la responsabilidad frente a terceros, derivada de dicha infracción, a los socios o administradores por motivos propios del derecho de sociedades. La responsabilidad que nace de la infracción del deber genérico de cuidado no está excluida del ámbito de aplicación del Reglamento.
2) El artículo 4, apartado 1, del Reglamento Roma II ha de interpretarse en el sentido de que “el lugar donde se produce el daño” es aquel en el que tiene su domicilio una sociedad, cuando el perjuicio padecido por sus acreedores es la consecuencia mediata de pérdidas económicas sufridas en un primer momento por la sociedad misma. La circunstancia de que las acciones sean ejercitadas por un administrador concursal, al amparo de su función legal de liquidar la masa activa, o por una entidad de defensa de intereses colectivos, en favor (pero no en nombre) del conjunto de los acreedores, carece de incidencia sobre la determinación de tal lugar. Que el domicilio de algunos acreedores se halle fuera de la Unión Europea es igualmente irrelevante.
3) El artículo 4, apartado 3, del Reglamento Roma II ha de interpretarse en el sentido de que una relación preexistente entre el causante de un daño y la víctima directa (como, por ejemplo, un acuerdo de financiación, para el que las partes han elegido la ley aplicable) es un elemento que debe ponderarse junto con el resto de las circunstancias, a fin de establecer si existe, entre el hecho dañoso y un determinado país, una vinculación manifiestamente más estrecha que la de ese mismo hecho y el país cuya ley sería aplicable a tenor del artículo 4, apartados 1 o 2».