FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
Y. BOT
fremsat den 14. maj 2014 (1)
Sag C-244/13
Ewaen Fred Ogieriakhi
mod
Minister for Justice and Equality,
Irland,
Attorney General,
An Post
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af High Court (Irland))
»Unionsborgeres ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område – direktiv 2004/38/EF – begrebet »fem år i træk lovligt har boet sammen med en unionsborger i værtsmedlemsstaten« – ret til tidsubegrænset ophold«
1. Denne præjudicielle forelæggelse foranlediger for det første Domstolen til at præcisere begrebet »lovligt har boet sammen med unionsborgeren« som omhandlet i artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38/EF (2) og særlig til at præcisere begrebet »sammen med unionsborgeren«.
2. Det fremgår således af denne bestemmelse, at familiemedlemmer til en unionsborger, der ikke er statsborgere i en medlemsstat, men som i fem år i træk lovligt har boet sammen med unionsborgeren i værtsmedlemsstaten, opnår ret til tidsubegrænset ophold på denne medlemsstats område.
3. I tvisten i hovedsagen går hele spørgsmålet på, om en tredjelandsstatsborger, der er gift med en unionsborger, som har benyttet sig af sin ret til fri bevægelighed, kan påberåbe sig en sådan ret til ophold, når ægtefællerne i den krævede periode på fem år kun har boet under samme tag i to år, og når de i de resterende tre år har levet adskilt med andre partnere.
4. High Court (Irland) ønsker dernæst ligeledes oplyst, om den nationale ret i forbindelse med et erstatningssøgsmål, som er anlagt under henvisning til, at der er sket en tilsidesættelse af EU-retten, er forpligtet til at tage hensyn til det forhold, at det har været nødvendigt at forelægge et præjudicielt spørgsmål vedrørende den i tvisten omhandlede EU-ret, for at få fastslået, om medlemsstatens tilsidesættelse af denne ret er tilstrækkelig alvorlig.
5. Jeg vil i dette forslag til afgørelse redegøre for, hvorfor jeg mener, at artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38 skal fortolkes således, at en tredjelandsstatsborger, der er gift med en unionsborger, med henblik på at opnå tidsubegrænset ophold kan påberåbe sig en periode med ophold tilbagelagt på værtsmedlemsstatens område inden gennemførelsen i national ret af dette direktiv, selv om ægtefællerne i denne periode beviseligt har boet adskilt og med andre partnere.
6. Dernæst vil jeg redegøre for, hvorfor jeg mener, at den nationale ret i forbindelse med et erstatningssøgsmål, som er anlagt under henvisning til, at der er sket en tilsidesættelse af EU-retten, ikke er forpligtet til at tage hensyn til det forhold, at det har været nødvendigt at forelægge et præjudicielt spørgsmål vedrørende den i tvisten omhandlede EU-ret, for at få fastslået, om medlemsstatens tilsidesættelse af denne ret er tilstrækkelig alvorlig.
I – Retsforskrifter
A – Forordning (EØF) nr. 1612/68
7. Artikel 10 i Rådets forordning (EØF) nr. 1612/68 af 15. oktober 1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet (3), som var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen, bestemmer:
»1. Følgende personer har uanset nationalitet ret til at tage bopæl hos en arbejdstager, der er statsborger i en medlemsstat og er beskæftiget på en anden medlemsstats område:
a) hans ægtefælle og deres efterkommere i lige linje, der er under 21 år eller forsørges af ham
b) arbejdstagerens og hans ægtefælles slægtninge i opstigende linje, når disse forsørges af ham.
2. Medlemsstaterne skal lette tilflytningen for familiemedlemmer, som ikke er nævnt i stk. 1, men som forsørges af eller i hjemlandet er optaget i den nævne arbejdstagers husstand.
3. Det er en forudsætning for anvendelsen af stk. 1 og stk. 2, at arbejdstageren for sin familie råder over en bolig, der svarer til de krav, der anses for normale for indenlandske arbejdstagere i det område, hvor han er beskæftiget; denne bestemmelse må ikke medføre forskelsbehandling mellem indenlandske arbejdstagere og arbejdstagere fra andre medlemsstater.«
B – Direktiv 2004/38
8. Direktiv 2004/38 samler og forenkler EU-lovgivningen om fri bevægelighed og opholdsret for unionsborgere og deres familiemedlemmer. Det ændrer ligeledes forordning nr. 1612/68 ved navnlig at ophæve artikel 10 heri.
9. Direktivet afskaffer nemlig unionsborgernes pligt til at være i besiddelse af et opholdskort, indfører en ret til tidsubegrænset ophold for disse borgere og deres familiemedlemmer og fastlægger rammer for medlemsstaternes mulighed for at begrænse andre medlemsstaters statsborgeres ophold på deres område.
10. I direktivets artikel 7 med overskriften »Retten til ophold i mere end tre måneder« bestemmes i stk. 1 og 2:
»1. Enhver unionsborger har ret til at opholde sig på en anden medlemsstats område i mere end tre måneder, hvis den pågældende:
a) er arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende i værtsmedlemsstaten, eller
b) råder over tilstrækkelige midler til sig selv og sine familiemedlemmer, således at opholdet ikke bliver en byrde for værtsmedlemsstatens sociale system, og er omfattet af en sygeforsikring, der dækker samtlige risici i værtsmedlemsstaten, eller
c) – er indskrevet ved en privat eller offentlig institution, der er godkendt eller som finansieres af værtsmedlemsstaten i medfør af dennes lovgivning eller administrative praksis, med henblik på dér som hovedaktivitet at følge en uddannelse, herunder en erhvervsuddannelse, og
– er omfattet af en sygeforsikring, der dækker samtlige risici i værtsmedlemsstaten, og ved en erklæring eller på anden tilsvarende måde, efter den pågældende persons eget valg godtgør over for den relevante nationale myndighed, at vedkommende råder over tilstrækkelige midler til sig selv og sine familiemedlemmer, således at opholdet ikke bliver en byrde for værtsmedlemsstatens sociale system, eller
d) er et familiemedlem, der ledsager eller slutter sig til en unionsborger, der opfylder betingelserne i litra a), b) eller c).
2. Retten til ophold, jf. stk. 1, omfatter også familiemedlemmer til en unionsborger, der ikke er statsborgere i en medlemsstat, når disse ledsager eller slutter sig til unionsborgeren i værtsmedlemsstaten, og unionsborgeren opfylder betingelserne i stk. 1, litra a), b) eller c).«
11. Artikel 16 i direktiv 2004/38, som har overskriften »Generelle regler for unionsborgere og deres familiemedlemmer«, har følgende ordlyd.
»1. Unionsborgere, der lovligt har haft ophold fem år i træk i værtsmedlemsstaten, har ret til tidsubegrænset ophold på de[n]s område. Denne ret er ikke underlagt betingelserne i kapitel III.
2. Stk. 1 finder ligeledes anvendelse på familiemedlemmer, der ikke er statsborgere i en medlemsstat, men som i fem år i træk lovligt har boet sammen med unionsborgeren.
3. Opholdets uafbrudte karakter berøres ikke af midlertidige fravær, der ikke tilsammen overstiger seks måneder om året, og heller ikke af fravær af længere varighed på grund af værnepligt, eller af ét fravær på højst tolv på hinanden følgende måneder af vægtige grunde som f.eks. graviditet og fødsel, alvorlig sygdom, studier eller erhvervsuddannelse eller udstationering på en anden medlemsstats område eller i et tredjeland.
4. Når der er opnået ret til tidsubegrænset ophold, mistes denne ret kun ved fravær fra værtsmedlemsstaten af en varighed på to på hinanden følgende år.«
12. Artikel 35 i direktiv 2004/38 bestemmer, at medlemsstaterne kan træffe de nødvendige foranstaltninger til at nægte, ophæve eller tilbagekalde rettigheder i henhold til dette direktiv, når der er tale om misbrug af rettigheder eller om svig, som f.eks. proformaægteskab. Sådanne foranstaltninger skal stå i rimeligt forhold til misbruget og være omfattet af de proceduremæssige garantier i direktivets artikel 30 og 31.
13. Endelig fremgår det af artikel 38 i direktiv 2004/38, at artikel 10 og 11 i forordning nr. 1612/68 ophæves med virkning fra den 30. april 2006.
C – Irsk ret
14. Med European Communities (Free Movement of Persons) Regulations 2006 (bekendtgørelse om De Europæiske Fællesskaber (fri bevægelighed for personer) af 2006) (herefter »2006 Regulations«) gennemføres bestemmelserne i direktiv 2004/38 i irsk ret.
15. Med regulation 12 i 2006 Regulations sikres gennemførelsen af direktivets artikel 16 i national ret.
II – De faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen
16. Ewaen Fred Ogieriakhi, der er nigeriansk statsborger, ankom til Irland i maj 1998, hvor han ansøgte om politisk asyl. I maj 1999 indgik han ægteskab med en fransk statsborger, Laetitia Georges, og trak sin ansøgning om asyl tilbage. Den 11. oktober 1999 udstedte Minister for Justice and Equality en opholdstilladelse til ham.
17. I perioden mellem oktober 1999 og oktober 2004 arbejdede Laetitia Georges eller modtog sociale sikringsydelser.
18. Det er ubestridt, at Ewaen Fred Ogieriakhi og Laetitia Georges i perioden 1999 til 2001 boede sammen på forskellige adresser i Dublin (Irland). Da ægteskabet var gået i stykker i løbet af 2001, forlod Laetitia Georges imidlertid kort efter august 2001 det fælles hjem for at flytte sammen med en anden mand. Ewaen Fred Ogieriakhi forlod efterfølgende ligeledes denne bolig for at flytte sammen med en irsk statsborger, Cathrine Madden. Den forelæggende ret har i denne forbindelse præciseret, at det nøjagtige tidspunkt for disse hændelser ikke kan fastslås med sikkerhed, blot at de indtraf efter august 2001 og i løbet af 2002.
19. Laetitia Georges og Ewaen Fred Ogieriakhi blev skilt i januar 2009. Sidstnævnte indgik ægteskab med Cathrine Madden i juli samme år og fik i 2012 ved naturalisation irsk statsborgerskab. I december 2004 forlod Laetitia Georges definitivt irsk område.
20. I september 2007 afviste Minister for Justice and Equality at udstede en tidsubegrænset opholdstilladelse til Ewaen Fred Ogieriakhi på grundlag af 2006 Regulations med den begrundelse, at der ikke fandtes nogen beviser for, at Laetitia Georges, som på det tidspunkt var hans ægtefælle, endnu på dette tidspunkt udøvede sine rettigheder i henhold til EU-retten. Ewaen Fred Ogieriakhi appellerede denne afgørelse, men High Court forkastede appellen i januar 2008 med den begrundelse, at 2006 Regulations ikke fandt anvendelse på ophold forud for dens ikrafttræden. Ewaen Fred Ogieriakhi blev derfor den 24. oktober 2007 opsagt af An post, det statslige postselskab, som han var begyndt at arbejde for den 11. november 2001, med den begrundelse, at han ikke havde en gyldig arbejdstilladelse, eftersom de irske myndigheder havde nægtet ham en tidsubegrænset opholdstilladelse.
21. Ewaen Fred Ogieriakhi appellerede ikke straks denne dom. Det gjorde han først efter afsigelsen af Lassal-dommen (4). Supreme Court, som havde nægtet at forlænge søgsmålsfristen, bemærkede, at Minister for Justice and Equality havde accepteret at tage afgørelsen fra september 2007, hvormed ministeriet nægtede Ewaen Fred Ogieriakhi ret til tidsubegrænset ophold, op til fornyet behandling, og oplyste, at han kunne rejse erstatningskrav mod staten på grund af tilsidesættelse af EU-retten.
22. I november 2011 udstedte Minister for Justice and Equality en opholdstilladelse til Ewaen Fred Ogieriakhi med den begrundelse, at han opfyldte de relevante betingelser i 2006 Regulations. Han anlagde derefter hovedsagen ved den forelæggende ret med påstand om, at Irland betaler ham skadeserstatning for tilsidesættelse af EU-retten på grundlag af dommen i sagen Francovich m.fl. (5). Han mener således, at bestemmelserne i direktiv 2004/38 er blevet mangelfuldt gennemført i irsk ret. På grund af denne mangelfulde gennemførelse mener han, at han har lidt skade som følge af An posts opsigelse af hans arbejdskontrakt, en opsigelse, der var begrundet med, at han ikke havde ret til tidsubegrænset ophold i Irland.
23. Den forelæggende ret mener, at udfaldet af det søgsmål, som Ewaen Fred Ogieriakhi har anlagt under henvisning til, at EU-retten ikke er blevet gennemført korrekt i irsk ret, navnlig afhænger af, om han på tidspunktet for sin opsigelse havde ret til tidsubegrænset ophold på grundlag af direktiv 2004/38.
III – De præjudicielle spørgsmål
24. Under disse omstændigheder har High Court besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Kan det antages, at en EU-borgers ægtefælle, der i den omhandlede periode ikke selv var statsborger i en medlemsstat, »i fem år i træk [har boet] lovligt […] sammen med unionsborgeren [i værtsmedlemsstaten]«, som omhandlet i artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38 […], i en situation, hvor parret i maj 1999 indgik ægteskab, hvor der i oktober 1999 blev meddelt opholdstilladelse, hvor parterne senest i begyndelsen af 2002 var blevet enige om at leve adskilt, og hvor begge ægtefæller i slutningen af 2002 havde indledt samliv med helt andre partnere?
2) Hvis spørgsmål 1 besvares bekræftende, og idet det skal erindres, at en tredjelandsstatsborger, der gør gældende at have ret til tidsubegrænset ophold i henhold til artikel 16, stk. 2, [i direktiv 2004/38] på grundlag af fem års uafbrudt ophold før april 2006, også skal godtgøre, at hans eller hendes ophold var i overensstemmelse med bl.a. kravene i artikel 10, stk. 3, i forordning […] nr. 1612/68, medfører den omstændighed, at EU-borgeren i løbet af den femårsperiode, som der henvises til, forlod den fælles bopæl, og at tredjelandsstatsborgeren derefter indledte et samliv med en anden person på en ny fælles bopæl, som den (tidligere) ægtefælle, der er EU-borger, ikke tilvejebragte eller stillede til rådighed, da, at [disse krav] ikke er opfyldt?
3) Hvis spørgsmål 1 besvares bekræftende, og spørgsmål 2 besvares benægtende, er den omstændighed, at den nationale ret, der behandler et erstatningssøgsmål, som er anlagt under henvisning til, at der er sket en tilsidesættelse af EU-retten, har fundet det nødvendigt at indgive en anmodning om præjudiciel afgørelse vedrørende det materielle spørgsmål om sagsøgerens ret til tidsubegrænset ophold, da i sig selv et forhold, som denne ret kan tage i betragtning ved bedømmelsen af, om der klart var tale om en tilsidesættelse af EU-retten, i forbindelse med, at den vurderer, om en medlemsstat har gennemført kravene i artikel 16, stk. 2, i [direktiv 2004/83] forkert eller på anden måde ikke har anvendt disse korrekt?«
IV – Analyse
A – Indledende bemærkninger
25. Jeg mener, at det første og det andet spørgsmål skal behandles samlet. Sagsøgeren i hovedsagen påberåber sig således en ret til tidsubegrænset ophold på grundlag af artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38, som han skulle have opnået i perioden mellem 1999 og 2004. Denne periode ligger forud for fristen for gennemførelse af direktivet i medlemsstaternes nationale retsorden, nemlig den 30. april 2006.
26. Spørgsmålet er således først og fremmest, om det ved beregningen af den krævede periode på fem år for erhvervelse af retten til tidsubegrænset ophold i henhold til direktivets artikel 16, stk. 2, er muligt at tage hensyn til opholdsperioder, der er tilbagelagt på værtsmedlemsstatens område i overensstemmelse med den EU-ret, der var gældende på det pågældende tidspunkt, dvs. forordning nr. 1612/68, og særlig artikel 10 heri. Det bemærkes, at denne bestemmelse gav ægtefællen til en arbejdstager, der er statsborger i en medlemsstat, ret til at bosætte sig sammen med denne i værtsmedlemsstaten, forudsat at arbejdstageren for sin familie råder over en bolig, der svarer til de krav, der anses for normale for indenlandske arbejdstagere i det område, hvor han er beskæftiget.
27. Domstolen har allerede besvaret dette spørgsmål i Lassal-dommen (6). Den fandt således, at »ophold fem år i træk, der er afsluttet før gennemførelsesdatoen for direktiv 2004/38, dvs. den 30. april 2006, og som er tilbagelagt i overensstemmelse med de EU-retlige instrumenter, der var gældende før denne dato, tages i betragtning ved afgørelsen af, om der foreligger en ret til tidsubegrænset ophold som omhandlet i det nævnte direktivs artikel 16« (7).
28. Rækkevidden af denne dom blev præciseret for nylig i dommen i sagen Alarape og Tijani (8). Domstolen fastslog således i sidstnævnte dom, at der med henblik på erhvervelse af ret til tidsubegrænset ophold som omhandlet i direktiv 2004/38 for en unionsborgers familiemedlemmer, der ikke er statsborgere i en medlemsstat, alene kan tages hensyn til de ophold, som opfylder de i dette direktiv fastsatte betingelser (9). Den fremhævede endvidere, at direktiv 2004/38 dels har til formål at komme bort fra den sektoropdelte og fragmentariske tilgang til retten til at færdes og opholde sig frit for at lette udøvelsen af denne ret ved udarbejdelse af en samlet retsakt, som kodificerer og ændrer de EU-retlige instrumenter, der var gældende før dette direktiv, dels har fastsat et gradvist system med hensyn til retten til ophold i værtsmedlemsstaten, der i det væsentlige ved gentagelse af de trin og betingelser, som var fastlagt i de forskellige EU-retlige instrumenter og den retspraksis, der var gældende før vedtagelsen af dette direktiv, munder ud i retten til tidsubegrænset ophold (10). Domstolen har således angivet, at de i præmis 40 i dom Lassal (EU:C:2010:592) anvendte ord, »EU-retlige instrumenter, som var gældende før« direktiv 2004/38, derfor skal forstås således, at de henviser til de instrumenter, som dette direktiv har kodificeret, ændret og ophævet, og ikke til de instrumenter, der ligesom artikel 12 i forordning nr. 1612/68 ikke er blevet berørt af direktivet (11).
29. Følgende kan udledes af denne retspraksis: Når der henvises til tidligere instrumenter, der skal tages i betragtning ved beregningen af opholdet, kan der kun være tale om instrumenter, som kodificeres, ændres og/eller ophæves med direktiv 2004/38, og ikke om instrumenter, der ikke er blevet berørt af dette. For så vidt som artikel 10 i forordning nr. 1612/68 udgør en del af de bestemmelser, der blev ophævet ved dette direktivs ikrafttræden, kan kun de opholdsperioder, der er tilbagelagt før fristen for gennemførelse af dette direktiv i national ret på grundlag af denne forordnings artikel 10 og på betingelser, der er i overensstemmelse med de i direktiv 2004/38 opstillede betingelser, tages i betragtning ved beregningen af den periode på fem år, der kræves i direktivets artikel 16, stk. 2.
30. Den forelæggende rets første og andet spørgsmål skal således forstås som følger: Skal artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38 fortolkes således, at en tredjelandsstatsborger, der er gift med en unionsborger, med henblik på at opnå tidsubegrænset ophold kan påberåbe sig en periode med ophold tilbagelagt på værtsmedlemsstatens område inden gennemførelsen i national ret af dette direktiv, når ægtefællerne i denne periode beviseligt har boet adskilt og med andre partnere?
B – Det første og det andet spørgsmål
31. Spørgsmålet er først og fremmest, om Ewaen Fred Ogieriakhi i den omtvistede periode har bevaret sin egenskab af »familiemedlem« som omhandlet i artikel 2, nr. 2), litra a), i direktiv 2004/38. Det bemærkes således, at direktivets artikel 3, der har overskriften »Berettigede personer«, i stk. 1 bestemmer, at direktivet finder anvendelse på enhver unionsborger, der rejser til eller tager ophold i en anden medlemsstat end den, hvor vedkommende er statsborger, samt familiemedlemmer som defineret i artikel 2, nr. 2), der ledsager unionsborgeren eller slutter sig til denne.
32. Selv om Laetitia Georges og Ewaen Fred Ogieriakhi var gift frem til 2009, ophørte de imidlertid med at bo sammen efter to års ægteskab, og de flyttede sammen med andre partnere. For at fjerne enhver tvivl, der måtte herske, er det i denne forbindelse vigtigt at præcisere, at det ikke på noget tidspunkt hverken i anmodningen om præjudiciel afgørelse eller i de øvrige procesdokumenter nævnes, at ægteskabet mellem Laetitia Georges og Ewaen Fred Ogieriakhi skulle være et proformaægteskab.
33. Spørgsmålet er så, om Ewaen Fred Ogieriakhi, som påberåber sig rettighederne i direktiv 2004/38, endnu var familiemedlem til Laetitia Georges i den omtvistede periode.
34. I henhold til retspraksis er der efter min mening ingen tvivl om, at Ewaen Fred Ogieriakhi kan betragtes som familiemedlem til Laetitia Georges i denne periode. Det fremgår således af Iida-dommen (12), at når ægtefællernes ægteskab ikke er blevet opløst af den kompetente myndighed, kan en tredjelandsstatsborger, der er ægtefælle til en unionsborger, anses for at være familiemedlem til denne i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 2, nr. 2), litra a), i direktiv 2004/38 (13).
35. Dernæst bemærkes, at Domstolen i præmis 34 i dom Alarape og Tijani (EU:C:2013:290) fastslog, at det med henblik på anvendelsen af artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38 må konstateres, at erhvervelse af ret til tidsubegrænset ophold for en unionsborgers familiemedlemmer, som ikke er statsborgere i en medlemsstat, under alle omstændigheder afhænger af dels, at denne borger selv opfylder de i dette direktivs artikel 16, stk. 1, fastsatte betingelser, dels at de nævnte medlemmer har boet sammen med denne i den pågældende periode. Desuden fremgår det af retspraksis, at begrebet lovligt ophold, der er forbundet med udtrykket »lovligt har haft ophold« i denne bestemmelse, skal forstås som et ophold i overensstemmelse med de i samme direktiv fastsatte betingelser, herunder dem, der er fastsat i direktivets artikel 7, stk. 1 (14).
36. Det skal således afgøres, om Laetitia Georges, der er unionsborger og ægtefælle til Ewaen Fred Ogieriakhi, opfyldte disse betingelser i den omtvistede periode. I denne forbindelse fremgår det af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at dette er tilfældet. Det er ubestridt, at Laetitia Georges i denne periode var »arbejdstager« i henhold til den EU-ret, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen. Hun opfyldte derfor betingelsen i artikel 7, stk. 1, litra a), i direktiv 2004/38. Da den forelæggende ret desuden har præciseret, at Laetitia Georges lovligt har haft ophold i værtsmedlemsstaten i fem år i træk, har hun opnået ret til tidsubegrænset ophold i henhold til direktivets artikel 16, stk. 1.
37. For så vidt som Laetitia Georges havde opnået ret til tidsubegrænset ophold, mener Ewaen Fred Ogieriakhi, at han som hendes familiemedlem, som lovligt har boet sammen med hende i den omtvistede periode, ligeledes har ret til tidsubegrænset ophold i henhold til direktivets artikel 16, stk. 2. De kompetente myndigheder mener imidlertid ikke, at kravene i artikel 10, stk. 3, i forordning nr. 1612/68 var opfyldt på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen, da Laetitia Georges ikke havde tilvejebragt eller stillet en bolig til rådighed for Ewaen Fred Ogieriakhi, der anses for at være »normal« i henhold til denne bestemmelse. Myndighederne mener, at Ewaen Fred Ogieriakhis ret til ophold i den omtvistede periode ikke var fastslået, da han ikke havde fået stillet en bolig til rådighed, der anses for at være normal, og at han derfor ikke kan anses for at have boet lovligt i værtsmedlemsstaten som omhandlet i artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38, og han kan derfor ikke opnå ret til tidsubegrænset ophold.
38. Jeg er ikke enig i denne analyse.
39. Det bemærkes således, at Domstolen i Diatta-dommen (15) fastslog, at det ifølge forordningens artikel 10, hvorefter den vandrende arbejdstagers familiemedlemmer har ret til at tage ophold hos arbejdstageren, ikke er nogen betingelse, at det pågældende familiemedlem til stadighed bor hos ham, men kun, jf. bestemmelsens stk. 3, at arbejdstageren med henblik på modtagelsen af sin familie råder over en bolig, der svarer til de krav, der anses for normale. Der kan således ikke antages at være noget stiltiende krav om, at der til stadighed foreligger en fælles bolig for familien (16). Desuden har Domstolen tilføjet, at de ægteskabelige bånd ikke kan anses for brudt, så længe ægteskabet ikke er blevet opløst ved en afgørelse fra den kompetente myndighed. Dette er ikke tilfældet, når ægtefællerne blot har ophævet samlivet, også selv om de har til hensigt senere at lade sig skille (17).
40. I dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland (18) har Domstolen endvidere anført, at betingelsen om rådighed over en bolig, der anses for normal, kun kan gælde som betingelse for modtagelse af det enkelte familiemedlem hos arbejdstageren, og at den vandrende arbejdstagers situation, når familien først er samlet, ikke kan være forskellig fra indenlandske arbejdstageres for så vidt angår krav om boligforhold (19). Domstolen fastslog endvidere, at når en bolig, der ved den vandrende arbejdstagers familiemedlemmers ankomst anses for normal, senere som følge af ændrede forhold, f.eks. et barns fødsel eller myndighed, ikke længere opfylder dette kriterium, kan de foranstaltninger, der eventuelt skal træffes for så vidt angår arbejdstagerens familiemedlemmer, ikke være forskellige fra de foranstaltninger, der kræves gennemført over for indlændinge, og give anledning til forskelsbehandling af indlændinge og EU-borgere (20).
41. Jeg mener, at følgende fremgår af disse to domme: Betingelsen i artikel 10, stk. 3, i forordning nr. 1612/68 om, at arbejdstageren skal stille en bolig, der anses for normal, til rådighed for sine familiemedlemmer, er en forudsætning for, at denne kan modtage sin familie. Denne forudsætning har til formål at sikre, at den pågældende arbejdstager først og fremmest ønsker at samle familien, for ikke at afskrække denne fra at benytte sig af sin ret til fri bevægelighed. Når familien er samlet, kan en permanent fælles bopæl for disse medlemmer af den samme familie ikke kræves under hele det lovlige ophold i værtsmedlemsstaten. De usikkerhedsmomenter, der kan indtræde i alles liv, og som kan foranledige ægtefæller til at leve adskilt, bør ikke resultere i, at disse mennesker fratages de rettigheder, de har i henhold til EU-retten.
42. At kræve, at de pågældende personer permanent skal bo under samme tag, er efter min mening et indgreb i deres privatliv og familieliv, som er i strid med artikel 7 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Det er ikke de statslige myndigheders opgave at påtvinge statsborgere fra andre medlemsstater og deres familiemedlemmer en bestemt opfattelse af parforhold eller levevis, slet ikke når der ikke findes et sådant krav for deres egne statsborgere.
43. Jeg mener således, at de personlige relationer mellem ægtefællerne og boligforholdene efter modtagelsen af ægtefællen, som er tredjelandsstatsborger, i værtsmedlemsstaten er irrelevant i forbindelse med tildeling af opholdstilladelse til denne ægtefælle.
44. Kravene i artikel 10 i forordning nr. 1612/68 er derfor fortsat opfyldt, når en arbejdstager fra en medlemsstat og dennes ægtefælle, der er statsborger i et tredjeland, som det er tilfældet i hovedsagen, har valgt at leve adskilt. Det følger efter min mening heraf, at Ewaen Fred Ogieriakhis ophold var i overensstemmelse med den EU-ret, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen.
45. Tilbage står dog spørgsmålet om, hvorvidt disse opholdsperioder, der er tilbagelagt i henhold til artikel 10, stk. 3, i forordning nr. 1612/68, opfylder kravene i artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38, for så vidt som ovennævnte bestemmelse kræver, at et familiemedlem til en unionsborger i en periode på fem år i træk lovligt har boet »sammen med« unionsborgeren.
46. Jeg mener, at det er tilfældet. I Onuekwere-dommen (21) har Domstolen anført, at udtrykket »sammen med« i direktivets artikel 16, stk. 2, skærper betingelsen om, at familiemedlemmer til en unionsborger, som ikke er statsborgere i en medlemsstat, skal ledsage eller slutte sig til samme unionsborger (22). Som jeg anførte i punkt 38-41 i mit forslag til afgørelse i Onuekwere-sagen (23), skal dette begreb ikke fortolkes ordret og kræver ikke, at ægtefællerne bor sammen under samme tag. Det underbygger ganske enkelt den omstændighed, at familiemedlemmet for at kunne blive betragtet som en »berettiget person« i henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, skal ledsage unionsborgeren eller slutte sig til denne i værtsmedlemsstaten (24). En tredjelandsstatsborger, der er familiemedlem til en unionsborger, men som, selv om denne er gift med unionsborgeren, bor i en anden medlemsstat end den værtsmedlemsstat, hvor unionsborgeren er bosiddende, opfylder således ikke kravet i artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38 om, at en ægtefælle fra et tredjeland skal bo »sammen med« unionsborgeren, for så vidt som denne ikke anses for at have ledsaget eller sluttet sig til unionsborgeren. Når dette oprindelige krav om, at ægtefællen fra et tredjeland skal ledsage eller slutte sig til unionsborgeren i værtsmedlemsstaten, derimod er opfyldt, er det uden betydning, om ægtefællerne bor sammen eller ej.
47. En sådan fortolkning er efter min mening ikke i strid med ånden i eller målet med direktivets artikel 16. Retten til tidsubegrænset ophold har til formål at fremme den sociale samhørighed og styrke følelsen af unionsborgerskab. Den afgørende faktor i forbindelse med erhvervelse af denne ret til ophold er således integration af unionsborgeren og dennes familiemedlem i værtsmedlemsstaten (25), idet kontinuiteten i det lovlige ophold er i overensstemmelse med den integrationstanke, der regulerer erhvervelsen af retten til tidsubegrænset ophold (26). Et pars personlige relationer og valg af levevis er dog efter min mening ikke et udtryk for graden af disse personers integration. Ewaen Fred Ogieriakhis sag illustrerer i øvrigt dette rigtig godt. Hans sag viser, at han har formået at integrere sig i værtsmedlemsstaten straks fra sin ankomst. Han har frem til sin opsigelse på grund af manglende ret til tidsubegrænset ophold arbejdet for en offentlig virksomhed fra november 2001 til oktober 2007, og han har gennemført jurastudier med gode resultater.
48. Det fremgår således af det ovenstående, at en ægtefælle til en unionsborger fra et tredjeland, som har ledsaget eller sluttet sig til unionsborgeren i værtsmedlemsstaten, og som i en periode på fem år i træk lovligt har boet sammen med denne, skal kunne opnå ret til tidsubegrænset ophold, også selv om ægtefællerne har levet adskilt, når ægteskabet ikke er blevet opløst af en kompetent myndighed.
49. Også et andet forhold taler efter min mening for en sådan fortolkning. I artikel 13, stk. 2, første afsnit, litra a), i direktiv 2004/38 bestemmes det således, at skilsmisse, omstødelse af ægteskabet eller ophør af det registrerede partnerskab ikke betyder, at familiemedlemmer til unionsborgere, der ikke er statsborgere i en medlemsstat, mister deres ret til ophold, hvis ægteskabet eller det registrerede partnerskab ved begyndelsen af proceduren til skilsmisse eller omstødelse eller ophør af det registrerede partnerskab har varet i mindst tre år, heraf mindst ét år i værtsmedlemsstaten. I direktivets artikel 13, stk. 2, andet afsnit, bestemmes det endvidere, at før de pågældende personer opnår ret til tidsubegrænset ophold, er deres ret til ophold fortsat betinget af, at de kan godtgøre, at de er arbejdstagere eller selvstændige erhvervsdrivende, eller at de råder over tilstrækkelige midler, således at deres ophold ikke bliver en byrde for værtsmedlemsstatens sociale system. Det fremgår endvidere af direktivets artikel 18, at når familiemedlemmer til unionsborgere som omhandlet navnlig i artikel 13, stk. 2, i direktiv 2004/38, opfylder de deri fastsatte betingelser, opnår de ret til tidsubegrænset ophold efter lovligt at have haft ophold i værtsmedlemsstaten i fem år i træk.
50. Sammenfattende bevarer en tredjelandsstatsborger, der er gift med en unionsborger, og som har været gift med denne i mindst tre år, hvoraf mindst ét år er tilbragt i værtsmedlemsstaten, sin ret til ophold og kan opnå ret til tidsubegrænset ophold, hvis han opfylder ovennævnte betingelser, også selv om ægteskabet er blevet opløst af en kompetent myndighed.
51. Det må således konstateres, at hvis det accepteres, at en tredjelandsstatsborger, der befinder sig i en situation svarende til Ewaen Fred Ogieriakhis, ikke kan opnå ret til tidsubegrænset ophold, vil denne tredjelandsstatsborger, med hensyn til hvilken det er fastslået, at han har bevaret sin status af familiemedlem til en unionsborger, eftersom ægteskabet ikke er blevet opløst af en kompetent myndighed, være væsentligt dårligere stillet end en tredjelandsstatsborger, der ikke længere betragtes som familiemedlem til en unionsborger som omhandlet i artikel 2, nr. 2), litra a), i direktiv 2004/38, men som opfylder betingelserne i direktivets artikel 13, stk. 2.
52. En tredjelandsstatsborger, der er familiemedlem til en unionsborger, ville således have færre rettigheder og en ringere beskyttelse i henhold til EU-retten, end en tredjelandsstatsborger, der ikke længere har nogen forbindelse til unionsborgeren. En sådan fortolkning ville gå imod direktivets ånd og formål, der går ud på at give alle unionsborgerne ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område på objektive betingelser, der sikrer frihed og værdighed, idet denne ret også indrømmes familiemedlemmer uanset nationalitet (27).
53. Henset til det ovenstående mener jeg, at artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/38 skal fortolkes således, at en tredjelandsstatsborger, der er gift med en unionsborger, med henblik på at opnå tidsubegrænset ophold kan påberåbe sig en periode med ophold tilbagelagt på værtsmedlemsstatens område inden gennemførelsen i national ret af dette direktiv, selv om ægtefællerne i denne periode beviseligt har boet adskilt og med andre partnere.
C – Det tredje spørgsmål
54. Med sit tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den nationale ret i forbindelse med et erstatningssøgsmål, som er anlagt under henvisning til, at der er sket en tilsidesættelse af EU-retten, er forpligtet til at tage hensyn til det forhold, at det har været nødvendigt at forelægge et præjudicielt spørgsmål vedrørende den i tvisten omhandlede EU-ret, for at få fastslået, om medlemsstatens tilsidesættelse af denne ret er tilstrækkelig alvorlig.
55. Det skal bemærkes, at EU-retten under visse betingelser giver borgerne en ret til erstatning for skader, der forårsages af tilsidesættelse af EU-retten. Ifølge Domstolens faste praksis udgør princippet om, at staten er ansvarlig for tab, som er forvoldt borgerne på grund af tilsidesættelser af EU-retten, der må tilregnes staten, en væsentlig del af systemet i traktaterne, som Unionen er baseret på (28).
56. Domstolen har i denne forbindelse gentagne gange fastslået, at skadelidte borgere har en ret til erstatning, såfremt tre betingelser er opfyldt, nemlig at den EU-retlige bestemmelse, der er tilsidesat, har til formål at tillægge dem rettigheder, at tilsidesættelsen af denne bestemmelse er tilstrækkeligt kvalificeret, og at der er en direkte årsagsforbindelse mellem denne tilsidesættelse og borgernes tab (29).
57. Hvad angår den anden betingelse omfattet af det tredje spørgsmål skal det bemærkes, at det afgørende kriterium for, om en overtrædelse af EU-retten kan anses for tilstrækkelig kvalificeret, er, om en medlemsstat eller en EU-institution åbenbart og groft har overskredet grænserne for sine skønsbeføjelser (30).
58. For at afgøre, om denne betingelse er opfyldt, skal den nationale ret, der skal tage stilling til en erstatningspåstand, i denne forbindelse tage hensyn til samtlige relevante omstændigheder i den sag, som den har fået forelagt, og navnlig til, hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, om tilsidesættelsen er forsætlig, om retsvildfarelsen er undskyldelig eller uundskyldelig, hvilken holdning en EU-institution eventuelt har indtaget, samt om den pågældende ret har undladt at opfylde sin pligt til at forelægge præjudicielle spørgsmål i medfør af artikel 267, stk. 3, TEUF (31).
59. Er den omstændighed, at Domstolen forelægges en anmodning om præjudiciel afgørelse om fortolkning af en bestemmelse i EU-retten, udtryk for, at overtrædelsen af EU-retten ikke er tilstrækkeligt kvalificeret? Man kunne mene, at den omstændighed, at der forelægges et spørgsmål, betyder, at den pågældende bestemmelse var upræcis og kunne fortolkes på forskellige måder, hvilket ville udgøre et afgørende element i den nationale rets bedømmelse.
60. Jeg mener dog ikke, at dette kan være tilfældet, og af en årsag, som jeg mener er afgørende.
61. Med den præjudicielle procedure omhandlet i artikel 267 TEUF indføres der en egentlig dialog, et reelt samarbejde mellem de nationale retter og Domstolen. Dette samarbejde er vigtigt for at sikre en ensartet anvendelse af EU-retten i de nationale retsordener. Generaladvokat Léger skrev følgende: »Domstolen tillægger de nationale retter en afgørende betydning for gennemførelsen af fællesskabsretten og for beskyttelsen af de rettigheder, som borgerne har i henhold til fællesskabsretten. Nogle ynder i øvrigt at betegne de nationale retsinstanser med et almindeligt anvendt udtryk som »fællesskabsrettens ordinære retsinstanser« (32).
62. Jeg mener, at denne vigtige rolle som »fællesskabsrettens ordinære retsinstanser« vil kunne undermineres, hvis det accepteres, at alene den omstændighed, at den nationale ret forelægger et præjudicielt spørgsmål for at få en fortolkning af en EU-retlig bestemmelse, er tilstrækkelig til at fastslå, at der ikke findes en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten, der medfører medlemsstatens ansvar. En sådan konsekvens, der i sidste ende ville være obligatorisk for den nationale ret, ville kunne føre til, at dialogen mellem de nationale retter og Unionens retsinstanser ophører. I dette tilfælde ville en national ret, der måtte ønske at forelægge et præjudicielt spørgsmål for at være sikker på sin fortolkning af EU-retten, inden medlemsstaten idømmes skadeserstatning, kunne afholde sig herfra. Mere generelt kan alene den omstændighed, at der forelægges et præjudicielt spørgsmål, ikke begrænse de beføjelser, som den ret, der træffer afgørelse om realiteten, har. Det er ikke det spørgsmål, der forelægges Domstolen, men det svar, denne giver, der kan bidrage til denne rets frie overvejelser.
63. For at bevare den mekanisme, der blev indført med artikel 267 TEUF, og de nationale retters afgørende rolle i gennemførelsen af EU-retten mener jeg således, at den nationale ret i forbindelse med et erstatningssøgsmål, som er anlagt under henvisning til, at der er sket en tilsidesættelse af EU-retten, ikke er forpligtet til at tage hensyn til det forhold, at det har været nødvendigt at forelægge et præjudicielt spørgsmål vedrørende den i tvisten omhandlede EU-ret, for at få fastslået, om medlemsstatens tilsidesættelse af denne ret er tilstrækkelig alvorlig.
V – Forslag til afgørelse
64. Henset til det ovenstående foreslår jeg Domstolen, at den besvarer de præjudicielle spørgsmål fra High Court forelagte spørgsmål således:
»1) Artikel 16, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF af 29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, om ændring af forordning (EF) nr. 1612/68 og om ophævelse af direktiv 64/221/EØF, 68/360/EØF, 72/194/EØF, 73/148/EØF, 75/34/EØF, 75/35/EØF, 90/364/EØF, 90/365/EØF og 93/96/EØF skal fortolkes således, at en tredjelandsstatsborger, der er gift med en unionsborger, med henblik på at opnå tidsubegrænset ophold kan påberåbe sig en periode med ophold tilbagelagt på værtsmedlemsstatens område inden gennemførelsen i national ret af dette direktiv, selv om ægtefællerne i denne periode beviseligt har boet adskilt og med andre partnere.
2) I forbindelse med et erstatningssøgsmål, som er anlagt under henvisning til, at der er sket en tilsidesættelse af EU-retten, er den nationale ret ikke forpligtet til at tage hensyn til det forhold, at det har været nødvendigt at forelægge et præjudicielt spørgsmål vedrørende den i tvisten omhandlede EU-ret, for at få fastslået, om medlemsstatens tilsidesættelse af denne ret er tilstrækkelig alvorlig.«