DOMSTOLENS DOM (första avdelningen)
den 7 april 2016 (*)
”Begäran om förhandsavgörande ‐ Offentlig upphandling – Direktiv 2004/18/EG – En ekonomisk aktörs tekniska och/eller yrkesmässiga kapacitet – Artikel 48.3 – Möjlighet att åberopa andra enheters kapacitet – Villkor och regler – Arten av förbindelser mellan anbudsgivaren och andra enheter – Ändring av anbudet – Fråga huruvida en elektronisk auktion är ogiltig och ska göras om – Direktiv 2014/24/EU”
I mål C‑324/14
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Krajowa Izba Odwoławcza (nationell överklagandenämnd för offentlig upphandling, Polen) genom beslut av den 18 juni 2014, som inkom till domstolen den 7 juli 2014, i målet
Partner Apelski Dariusz
mot
Zarząd Oczyszczania Miasta
ytterligare deltagare i rättegången:
Remondis sp. z o.o.,
MR Road Service sp. z o.o.,
meddelar
DOMSTOLEN (första avdelningen)
sammansatt av domstolens vice ordförande A. Tizzano (referent), tillika tillförordnad ordförande på första avdelningen, samt domarna F. Biltgen, E. Levits, M. Berger och S. Rodin,
generaladvokat: N. Jääskinen,
justitiesekreterare: handläggaren K. Malacek,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 7 maj 2015,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
– Partner Apelski Dariusz, genom T. Krześniak, adwokat,
– Zarząd Oczyszczania Miasta, genom K. Wąsik, radca prawny,
– Remondis sp. z o.o. och MR Road Service sp. z o.o., genom K. Kamiński och K. Dajczer, radcowie prawni,
– Polens regering, genom B. Majczyna, M. Szwarc och D. Lutostańska, samtliga i egenskap av ombud,
– Spaniens regering, genom J. García-Valdecasas Dorrego, i egenskap av ombud,
– Lettlands regering, genom I. Kalniņš och I. Ņesterova, båda i egenskap av ombud,
– Europeiska kommissionen, genom K. Herrmann och A. Tokár, båda i egenskap av ombud,
och efter att den 8 september 2015 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 2, 44 och 48.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114).
2 Begäran har framställts i ett mål mellan Partner Apelski Dariusz (nedan kallat Partner) och Zarząd Oczyszczania Miasta (den kommunala renhållningsmyndigheten, nedan kallad renhållningsmyndigheten i Warszawa, Polen). Målet rör ett beslut att utesluta Partner från upphandlingsförfarandet avseende mekanisk rengöring av stadsgator i Warszawa för åren 2014‐2017.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 2004/18
3 Skäl 46 i direktiv 2004/18 har följande lydelse:
”Kontraktstilldelningen bör ske på grundval av objektiva kriterier som säkerställer att principerna om öppenhet, icke-diskriminering och likabehandling iakttas och att anbuden bedöms i verklig konkurrens med varandra. Därför bör endast två tilldelningskriterier godkännas, nämligen ’lägsta pris’ och ’ekonomiskt mest fördelaktigt anbud’.
För att garantera att principen om likabehandling iakttas vid kontraktstilldelning bör det fastställas en skyldighet – i enlighet med rättspraxis – att garantera nödvändig öppenhet, så att alla anbudsgivare i rimlig mån kan informeras om de kriterier och villkor som kommer att tillämpas för att urskilja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. ...”
4 I artikel 2 i direktiv 2004/18, som har rubriken ”Principer för tilldelning av kontrakt”, anges följande:
”Upphandlande myndigheter skall behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt.”
5 I artikel 44 i direktivet, som har rubriken ”Kontroll av lämplighet och val av deltagare samt tilldelning av kontrakt”, anges följande:
”1. Kontrakt skall tilldelas på grundval av kriterierna i artiklarna 53 och 55 och med beaktande av artikel 24, efter det att lämpligheten hos de ekonomiska aktörer som inte har uteslutits enligt artiklarna 45 och 46 har kontrollerats av den upphandlande myndigheten enligt de kriterier för ekonomisk och finansiell ställning samt yrkesmässig och teknisk kunskap eller kapacitet som avses i artiklarna 47–52 samt, i förekommande fall, de icke-diskriminerande regler och kriterier som avses i punkt 3.
2. Den upphandlande myndigheten får kräva miniminivåer för anbudssökandes och anbudsgivares kapacitet, enligt artiklarna 47 och 48.
Omfattningen av den information som åsyftas i artiklarna 47 och 48 samt miniminivåerna för den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta.
Dessa miniminivåer skall framgå av meddelandet om upphandling.
...”
6 Artikel 47 i direktiv 2004/18 har rubriken ”Ekonomisk och finansiell ställning”. I punkt 2 i artikeln föreskrivs följande:
”En ekonomisk aktör får vid behov och när det gäller ett bestämt kontrakt åberopa andra enheters kapacitet oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och dessa enheter. I detta fall skall han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, t.ex. genom att lägga fram ett åtagande från enheterna.”
7 I artikel 48 i direktivet, som har rubriken ”Teknisk och/eller yrkesmässig kapacitet”, föreskrivs följande:
”1. En ekonomisk aktörs tekniska och/eller yrkesmässiga kapacitet skall bedömas och kontrolleras i enlighet med punkterna 2 och 3.
2. Bevis på en ekonomisk aktörs tekniska kapacitet får lämnas i en eller flera av följande former beroende på de aktuella byggentreprenadernas, varornas eller tjänsternas art, kvantitet eller betydelse och ändamål:
a) ...
ii) En förteckning över de viktigaste leveranser eller tjänster som utförts under de tre senaste åren, med angivande av värde, tidpunkt och privata eller offentliga mottagare. ...
…
...
3. En ekonomisk aktör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt hänvisa till andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan aktören och dessa enheter. I detta fall skall han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de resurser som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet, t.ex. genom att lägga fram enheternas åtagande att förse den ekonomiska aktören med nödvändiga resurser.
...”
8 I artikel 51 i direktiv 2004/18, som har rubriken ”Kompletterande handlingar och upplysningar”, anges följande:
”Den upphandlande myndigheten får anmoda de ekonomiska aktörerna att komplettera eller förtydliga inlämnade certifikat och handlingar med tillämpning av artiklarna 45–50.”
9 I artikel 54 i direktivet, som har rubriken ”Användning av elektroniska auktioner”, föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna får föreskriva att den upphandlande myndigheten får genomföra elektroniska auktioner.
...
4. Innan en elektronisk auktion inleds skall den upphandlande myndigheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda viktningen för dessa.
Alla anbudsgivare som har lämnat godtagbara anbud skall samtidigt bjudas in med elektroniska medel för att lämna nya priser och/eller nya värden. ...
...
8. Efter att ha stängt den elektroniska auktionen skall den upphandlande myndigheten tilldela kontraktet i enlighet med artikel 53 på grundval av resultaten av den elektroniska auktionen.
En upphandlande myndighet får inte utnyttja elektroniska auktioner på otillbörligt sätt eller på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen eller så att föremålet för kontraktet, så som det utlystes genom meddelandet om upphandling och fastställdes i förfrågningsunderlaget, ändras.”
Direktiv 2014/24/EU
10 Skäl 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, s. 65) har följande lydelse:
”De upphandlingsregler som antagits i enlighet med [direktiv 2004/18/EG] bör därför ses över och moderniseras, i syfte att använda offentliga medel effektivare, i synnerhet genom att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling. ... Det finns även ett behov av att klargöra grundläggande begrepp och principer för att säkerställa rättslig säkerhet samt inbegripa vissa aspekter i väletablerad rättspraxis från Europeiska unionens domstol.”
11 I artikel 63 i direktiv 2014/24, som har rubriken ”Utnyttjande av andra enheters kapacitet”, föreskrivs följande:
”1. När det gäller de kriterier för ekonomisk och finansiell ställning som anges i artikel 58.3 och de kriterier för teknisk och yrkesmässig kapacitet som anges i artikel 58.4, får en ekonomisk aktör vid behov och i ett visst kontrakt utnyttja andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan den ekonomiska aktören och dessa enheter. När det gäller de kriterier avseende utbildnings- och yrkeskvalifikationer som anges i del II led f i bilaga XII, eller avseende relevant yrkeserfarenhet, får de ekonomiska aktörerna emellertid endast åberopa andra enheters kapacitet om samma enheter kommer att utföra de byggentreprenader eller tjänster för vilka denna kapacitet krävs. Om en ekonomisk aktör vill åberopa andra enheters kapacitet ska denne bevisa för den upphandlande myndigheten att den kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, exempelvis genom att lägga fram ett åtagande från enheterna i fråga rörande detta.
...
2. När det gäller kontrakt avseende byggentreprenader, tjänstekontrakt och monterings- eller installationsarbeten inom ramen för ett varukontrakt, får den upphandlande myndigheten kräva att vissa kritiska uppgifter ska utföras direkt av anbudsgivaren …”
12 Artikel 90.1 i direktivet har följande lydelse:
”Medlemsstaterna ska sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 18 april 2016. ...”
Polsk rätt
13 Direktiv 2004/18 har införlivats med polsk rätt genom lagen om offentlig upphandling (Dz. U., 2013, punkterna 907, 984, 1047 och 1473, och Dz. U., 2014, punkt 423) (nedan kallad lagen om offentlig upphandling).
14 I artikel 26.2b i lagen om offentlig upphandling anges följande:
”En ekonomisk aktör får åberopa andra enheters kunskaper, erfarenhet, tekniska kapacitet och tillgång till personer med förmåga att genomföra kontraktet eller andra enheters finansiella kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan aktören och dessa enheter. Den ekonomiske aktören måste i sådana fall bevisa för den upphandlande enheten att aktören förfogar över nödvändiga resurser för att genomföra kontraktet, exempelvis genom att inge ett skriftligt åtagande från dessa enheter, av vilket det framgår att denne kommer att förfoga över nödvändiga resurser under hela den tid som kontraktet kommer att pågå ...”
15 Artikel 83.2 och 83.3 i lagen om offentlig upphandling har följande lydelse:
”2. Den upphandlande myndigheten kan godta ett partiellt anbud om kontraktet har delats upp i delar.
3. I det fall som avses i punkt 2 kan en ekonomisk aktör inge partiella anbud som rör en eller flera delar av kontraktet, under förutsättning att den upphandlande myndigheten inte fastställt ett maximiantal delar som kan delas upp i partiella anbud från en ekonomisk aktör.”
16 Artikel 91b.1 i lagen om offentlig upphandling har följande lydelse:
”Den upphandlande myndigheten anmodar genom e-post samtliga ekonomiska aktörer som ingett ett anbud som inte förkastats att delta i en elektronisk auktion.”
17 Artikel 93.1 led 7 i lagen om offentlig upphandling har följande lydelse:
”Den upphandlande myndigheten ska ställa in upphandlingsförfarandet om ... det har förekommit oavhjälpliga fel i förfarandet som gör att det blir omöjligt att ingå ett upphandlingskontrakt som inte är behäftat med en ogiltighetsgrund.”
18 Artikel 1.6 i ministerrådsordförandens förordning av den 19 februari 2013 om vilka typer av handlingar som den upphandlande myndigheten kan kräva att en ekonomisk aktör ger in och hur sådana handlingar ska inges (Dz. U., 2013, punkt 231) har följande lydelse:
”Om en ekonomisk aktör, för att visa att denne uppfyller villkoren enligt artikel 22.1 i [lagen om offentlig upphandling], åberopar andra enheters resurser med stöd av artikel 26.2b i [lagen om offentlig upphandling], kan den upphandlande myndigheten, för att bedöma huruvida den ekonomiska aktören kommer att ha tillgång till andra enheters resurser som behövs för att fullgöra kontraktet eller huruvida förbindelserna mellan denna aktör och dessa enheter verkligen garanterar att denne har tillgång till dessa resurser, kräva,
1) för de villkor som avses i artikel 22.1 led 4 i [lagen om offentlig upphandling], de handlingar som uppräknas i punkt 1 led 9‐11, och andra handlingar rörande ekonomisk och finansiell kapacitet, såsom framgår av meddelandet om upphandling eller kontraktshandlingarna:
2) handlingar rörande bland annat
a) omfattningen av de resurser som den enhet vars resurser en ekonomisk aktör kan få tillgång till förfogar över,
b) vilka villkor som gäller för den ekonomiska aktörens användning av en annan enhets resurser för att fullgöra kontraktet,
c) arten av förbindelserna mellan en aktör och en annan enhet, och
d) omfattningen och varaktigheten av en annan enhets medverkan i att fullgöra kontraktet.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
19 Det framgår av beslutet om hänskjutande att renhållningsmyndigheten i Warszawa i december 2013 inlett ett upphandlingsförfarande avseende mekanisk renhållning av gatorna i Warszawa under vintern och sommaren åren 2014‐2017. Vinterrenhållningen består i att förebygga och undanröja ishalka genom att ploga och salta vissa kategorier av stadsgator, medan sommarrenhållningen består i att sopa och spola samma gator.
20 Renhållningsmyndigheten i Warszawa valde att genomföra ett upphandlingsförfarande som ska avslutas med en elektronisk auktion. Upphandlingen har delats upp i åtta delar som motsvarar olika stadsdelar i Warszawa, vilket gör att varje anbudsgivare kan inge ett anbud för hela upphandlingen eller för en viss del.
21 Av förfrågningsunderlaget framgår att varje anbudsgivare måste styrka sin tekniska kapacitet genom att inge en förteckning över vilka tjänster avseende vintervägunderhåll denne tillhandahållit under de tre föregående åren innan tidsfristern för att inge anbud gick ut. Dessa tjänsters värde måste uppgå till sammanlagt minst 1 000 000 polska zloty (PLN) (cirka 224 442 euro) för var och en av de åtta delarna av det aktuella kontraktet. För att kunna inge ett anbud för hela kontraktet behövde en anbudsgivare således bevisa att denne tillhandahållit tjänster uppgående till ett värde om minst 8 000 000 PLN (cirka 1 795 537 euro).
22 Efter offentliggörande av anbudsinfordran i Europeiska unionens officiella tidning ingav Partner anbud omfattande hela kontraktet. Partner gjorde gällande att bolaget under de tre föregående åren tillhandahållit sådana tjänster avseende fjorton uppdrag, varav tolv rörde bolagets egen erfarenhet och två rörde PUM sp. z o.o.s erfarenhet (nedan kallat PUM), som har sitt säte i Grudziądz (Polen), ungefär 230 km från Warszawa.
23 Till anbudet bifogades en åtagandeförklaring från PUM, enligt vilken PUM ställde sin kapacitet till Partners förfogande, däribland vad gäller konsulttjänster, exempelvis avseende utbildning av Partners anställda samt bistånd för att lösa problem som kan tänkas uppstå under tiden det aktuella kontraktet fullgörs. Partner underströk även att vad gäller fullgörande av detta kontrakt skulle samarbetet regleras i ett avtal mellan de två företagen
24 Den 26 februari 2014 anmodade renhållningsmyndigheten i Warszawa Partner att närmare ange vilken verksamhet PUM skulle ansvara för och vilken inverkan denna verksamhet kunde tänkas ha på kvaliteten och effektiveteten av de tjänster som skulle tillhandahållas i Warszawa, med hänsyn särskilt till det stora avståndet mellan Grudziądz och Warszawa.
25 Renhållningsmyndigheten i Warszawa var inte nöjd med Partners svar och ansåg att PUM:s kunskap och erfarenhet inte kunde antas vara tillgänglig, eftersom PUM inte deltog personligen och konkret i att fullgöra det aktuella kontraktet. Renhållningsmyndigheten i Warszawa bad därför, i skrivelse av den 11 mars 2014, att Partner skulle kompletta ärendet i detta avseende.
26 Partner angav i sitt svar av den 18 mars 2014 att bolaget hade invändningar mot det sätt på vilket renhållningsmyndigheten i Warszawa valt att förfara. Partner hemställde även att dess anbud skulle beaktas vid fördelningen av de olika delarna av det aktuella kontraktet, enligt en viss prioritetsordning.
27 Renhållningsmyndigheten i Warszawa valde emellertid att helt avslå Partners anbud och avslutade upphandlingsförfarandet i fråga, efter en elektronisk auktion.
28 Partner överklagade beslutet till Krajowa Izba Odwoławcza (nationell överklagandenämnd för offentlig upphandling) med yrkande om upphävande av beslutet att inte låta Partner delta i upphandlingsförfarandet och av beslutet att anta det anbud som ansågs mest förmånligt för olika delar av detta kontrakt. Partner begärde dessutom omprövning av de anbud som inkommit i detta upphandlingsförfarande och att Partner skulle få delta i en ny elektronisk auktion.
29 Mot denna bakgrund beslutade Krajowa Izba Odwoławcza (nationell överklagandenämnd för offentlig upphandling) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen.
”1) Ska artikel 48.3 i direktiv 2004/18, jämförd med artikel 2 i samma direktiv, till den del det gäller formuleringen att en ekonomisk aktör ’vid behov’ får åberopa andra enheters kapacitet, tolkas så, att den gäller varje situation där en viss ekonomisk aktör inte har det yrkeskunnande som krävs av den upphandlande myndigheten och önskar utnyttja andra enheters kapacitet? Eller ska hänvisningen till att en ekonomisk aktör enbart får åberopa andra enheters resurser ’vid behov’ betraktas som en begränsning som innebär att andra enheters resurser enbart får åberopas i undantagsfall och inte generellt för att styrka de ekonomiska aktörernas kompetens i ett förfarande för offentlig upphandling?
2) Ska artikel 48.3 i direktiv 2004/18, jämförd med artikel 2 i samma direktiv, tolkas så, att den omständigheten att en ekonomisk aktör åberopar andra enheters kapacitet vad gäller deras kunskap och erfarenhet 'oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan aktören och dessa enheter' samt 'förfoga över resurser' innebär att den ekonomiska aktören vid fullgörandet av kontraktet inte måste ha några kopplingar till dessa enheter eller att kopplingarna enbart behöver vara mycket lösa och obestämda, det vill säga den ekonomiska aktören kan fullgöra ett kontrakt självständigt (utan andra enheters deltagande) eller deltagandet kan bestå i rådgivning, konsultation, utbildning mm, eller ska artikel 48.3 tolkas så, att, den enhet vars kapacitet den ekonomiska aktören åberopar själv måste fullgöra kontraktet på det område inom vilket dess kapacitet angetts?
3) Ska artikel 48.3 i direktiv 2004/18, jämförd med artikel 2 i samma direktiv, tolkas så, att den ekonomiska aktör som har egen erfarenhet, som emellertid är mindre omfattande än vad denne skulle vilja upplysa den upphandlande enheten om (till exempel otillräcklig erfarenhet för att lämna ett anbud avseende samtliga delar av kontraktet), dessutom får åberopa andra enheters kapacitet för att förbättra sin ställning i upphandlingen?
4) Ska artikel 48.3 i direktiv 2004/18, jämförd med artikel 2 i samma direktiv, tolkas så, att den upphandlande enheten i meddelandet om upphandling samt i kontraktshandlingarna får (eller till och med ska) ange de villkor på vilka en ekonomisk aktör får åberopa andra enheters kapacitet, till exempel hur den andra enheten bör delta i fullgörandet av kontraktet, hur en ekonomisk aktörs och andra enheters kapaciteter kan kopplas samman, huruvida andra enheter ansvarar solidariskt med den ekonomiska aktören för att kontraktet verkställts korrekt på det område inom vilket den ekonomiska aktören åberopat dess kapacitet?
5) Innebär principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt som anges i artikel 2 i direktiv 2004/18 att det är möjligt att åberopa andra enheters kapacitet som avses i artikel 48.3 inom ramen för vilken kapaciteterna hos två eller flera enheter som inte har den kapacitet vad gäller den kunskap och erfarenhet som krävs av den upphandlande myndigheten räknas samman?
6) Innebär principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt som anges i artikel 2 i direktiv 2004/18 därmed att artiklarna 44 och 48.3 i direktiv 2004/18 kan tolkas så, att de villkor för deltagande i upphandlingen som uppställs av den upphandlande myndigheten enbart ska ha fullgjorts formellt för deltagandet i förfarandet och att fullgörandet är oberoende av den ekonomiska aktörens faktiska yrkeskunnande?
7) Innebär principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt som anges i artikel 2 i direktiv 2004/18 att en ekonomisk aktör, för det fall att det är möjligt att lämna in anbud beträffande ett delkontrakt efter inlämnandet av anbudet, till exempel vid komplettering eller klarläggande av handlingarna, får ange vilket delkontrakt de resurser som den ekonomiska aktören angett för att visa att villkoren för deltagande i förfarandet fullgjorts avser?
8) Innebär principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt som anges i artikel 2 i direktiv 2004/18 och öppenhetsprincipen att det är möjligt att förklara en auktion ogiltig och att genomföra en ny elektronisk auktion för det fall att den inte genomförts på ett korrekt sätt, till exempel när inte alla anbudsgivare som har lämnat giltiga anbud bjudits in att delta i auktionen?
9) Innebär principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt som anges i artikel 2 i direktiv 2004/18 och öppenhetsprincipen att kontrakt kan tilldelas den ekonomiska aktör vars anbud valts efter en sådan auktion utan att denna genomförts på nytt när det inte kan fastställas huruvida deltagandet av den ekonomiska aktör som inte har tilldelats kontrakt hade lett till en annan utgång?
10) Är det möjligt att vid tolkningen av bestämmelserna i direktiv 2004/18 använda bestämmelserna i och ingressen till direktiv 2014/24, trots att fristen för införlivande av detta direktiv inte löpt ut, som vägledning, eftersom de bestämmelserna klargör unionslagstiftarens antaganden och avsikt i vissa hänseenden och är förenliga med bestämmelserna i direktiv 2004/18?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första, den andra, den tredje, den femte och den sjätte frågan
30 Den hänskjutande domstolen har ställt den första, den andra, den tredje, den femte och den sjätte frågan, som ska prövas tillsammans, för att EU-domstolen ska ange under vilka omständigheter en ekonomisk aktör får åberopa andra enheters kapacitet, i den mening som avses i artikel 48.3 i direktiv 2004/18, samt klargöra hur nödvändiga resurser kan ställas till förfogande från sådana enheter och således deras eventuella deltagande i fullgörandet av det aktuella kontraktet.
31 För att besvara dessa frågor är det för det första viktigt att erinra om att enligt artikel 44.1 i direktiv 2004/18 ska den upphandlande myndigheten kontrollera lämpligheten hos anbudssökandena eller anbudsgivarna i enlighet med de kriterier som anges i artiklarna 47–52 i direktivet.
32 Enligt artikel 44.2 i nämnda direktiv får den upphandlande myndigheten dessutom kräva att de ekonomiska aktörerna uppfyller vissa minimikrav när det gäller ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och/eller yrkesmässig kapacitet enligt artiklarna 47 och 48 i samma direktiv.
33 Det framgår av fast rättspraxis att de ekonomiska aktörerna enligt artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 har rätt att, när det gäller ett bestämt kontrakt, åberopa andra enheters kapacitet, oberoende av arten av förbindelserna mellan den ekonomiska aktören och dessa enheter, förutsatt att anbudssökanden eller anbudsgivaren bevisar för den upphandlande myndigheten att den verkligen kommer att förfoga över de resurser som är nödvändiga för fullgörande av kontraktet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punkterna 29 och 33).
34 En sådan tolkning är förenlig med det mål som eftersträvas med direktiven inom detta område, nämligen att öppna upp offentliga kontrakt för så bred konkurrens som möjligt, vilket inte enbart ska gagna de ekonomiska aktörerna utan även de upphandlande myndigheterna. En sådan tolkning bidrar dessutom till att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentlig upphandling, vilket även, enligt vad som framgår av skäl 32 i direktiv 2004/18, är ett av direktivets mål (dom av den 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punkt 34 och där angiven rättspraxis).
35 Det ska vidare påpekas att den rätt som följer av artiklarna 47.2 och 48.3 i nämnda direktiv är av stor vikt för unionens lagstiftning om offentlig upphandling. Den utgör en allmän regel som upphandlande myndigheter ska beakta när de utövar sina befogenheter att kontrollera huruvida anbudsgivaren är lämplig att fullgöra ett visst kontrakt.
36 Omständigheten att en ekonomisk aktör med stöd av artikel 48.3 i direktiv 2004/18 ”vid behov” kan utnyttja andra enheters kapacitet får därför inte, såsom bland annat den hänskjutande domstolen verkar mena, tolkas så, att en sådan aktör endast i undantagsfall har tillgång till andra enheters kapacitet.
37 Oavsett detta är det viktigt att hålla i minnet att anbudsgivaren, även om det står denne fritt att skapa förbindelser till enheter vars kapacitet denne kan utnyttja och välja den rättsliga arten av dessa förbindelser, hursomhelst måste visa att den faktiskt förfogar över resurser hos dessa enheter, som den inte själv har men som är nödvändiga för att uppfylla ett visst kontrakt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 december 1999, Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, punkt 29 och där angiven rättspraxis).
38 Enligt artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 får en anbudsgivare således inte åberopa andra enheters kapacitet för att endast rent formellt uppfylla de villkor som den upphandlande myndigheten uppställt.
39 Såsom EU-domstolen redan fastställt utgör bestämmelserna i direktiv 2004/18 inte hinder mot att rätten enligt artiklarna 47.2 och 48.3 i detta direktiv begränsas i undantagsfall (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punkt 36).
40 Det är nämligen inte uteslutet att det kan finnas arbeten av sådan beskaffenhet att det krävs en viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera aktörers lägre kapacitet samlas. I en sådan situation har den upphandlande myndigheten rätt att kräva att en enda ekonomisk aktör uppfyller miniminivån för kapacitet eller, i förekommande fall, med utnyttjande av ett begränsat antal ekonomiska aktörer enligt artikel 44.2 andra stycket i direktiv 2004/18, förutsatt att detta krav har samband med kontraktsföremålet och står i proportion till detta (dom av den 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punkt 35).
41 På samma sätt kan det inte uteslutas att det under särskilda omständigheter är så att det med hänsyn till ett visst kontrakts art och syfte inte är möjligt att överföra en annan enhets kapacitet, som behövs för att fullgöra ett bestämt kontrakt, till anbudsgivaren. Under sådana omständigheter kan anbudsgivaren således åberopa nämnda kapacitet endast om den utomstående enheten deltar direkt och personligen i att fullgöra kontraktet i fråga.
42 I förevarande fall är den hänskjutande domstolen osäker på huruvida PUM:s kapacitet verkligen kan överföras till Partner, i den meningen att den gör att Partner därigenom förfogar över nödvändiga resurser för att fullgöra det i det nationella målet aktuella kontraktet, i enlighet med artikel 48.3 i direktiv 2004/18, med hänsyn till omständigheten att det enda konkreta är att det föreligger en möjlighet att få råd och utbildning, medan PUM inte på något sätt deltar direkt i att fullgöra kontraktet.
43 I detta sammanhang ska det noteras att den i det nationella målet aktuella upphandlingen, som beskrivs i punkt 19 ovan, rör mekanisk rengöring av gatorna i Warszawa, både vinter och sommar, fyra år i rad.
44 Vad särskilt gäller vinterrengöring framgår det av beslutet om hänskjutande att denna tjänst kräver särskilda kunskaper och en grundlig kunskap om staden Warszawas topografi och, framförallt, omedelbar insatskapacitet för att inom en viss tid uppnå en viss nivå av vägunderhåll.
45 Dessutom bygger denna tjänst på att man använder en viss teknik som kräver erfarenhet och skicklighet för att använda denna teknik, vilken är den enda som gör det möjligt att korrekt fullgöra kontraktet i fråga, samtidigt som man undviker farliga konsekvenser för vägtrafiken.
46 Under dessa förhållanden kräver det konkreta fullgörandet av ett sådant kontrakt att erfaren personal deltar, som, bland annat genom direkt observation av vägbeläggningens tillstånd och observationer på plats, har möjlighet att förutse eller i vart fall på ett tillfredsställande sätt möta de särskilda behov som detta kontrakt omfattar.
47 Med tanke på kontraktsföremålet och syftet med kontraktet kan det emellertid inte uteslutas att PUM:s tänkta deltagande, som endast består i att ge råd och utbildning, inte kan anses tillräckligt för att garantera att Partner effektivt tillhandahålls de resurser som krävs för fullgörande av nämnda kontrakt, i den mening som avses i rättspraxis (se punkt 33 ovan). Detta är desto mer motiverat med hänsyn till att PUM:s säte, såsom framgår av begäran om förhandsavgörande, ligger i staden Grudziądz, cirka 230 km från Warszawa.
48 Under dessa omständigheter ankommer det på den hänskjutande domstolen att – med hänsyn till samtliga konkreta omständigheter som kännetecknar det aktuella kontraktet – avgöra huruvida ett sådant tillhandahållande kan antas genomföras på ett sätt som uppfyller de krav som följer av nämnda rättspraxis.
49 Med hänsyn till samtliga ovan anförda överväganden finner EU-domstolen att den första, den andra, den tredje, den femte och den sjätte frågan ska besvaras enligt följande. Artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18, jämförda med artikel 44.2 i samma direktiv, ska tolkas så,
– att de ger varje ekonomisk aktör rätt att vad gäller ett visst kontrakt åberopa andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan aktören och dessa enheter, förutsatt att det visas för den upphandlande myndigheten att anbudssökanden eller anbudsgivaren verkligen kommer att förfoga över de resurser hos dessa enheter som är nödvändiga för fullgörande av kontraktet, och
– att det inte är uteslutet att möjligheten att dra nytta av denna rätt kan begränsas under särskilda förutsättningar, med hänsyn till det aktuella kontraktets föremål och syfte. Så är bland annat fallet när den utomstående enhetens kapacitet, som är nödvändig för att fullgöra kontraktet, inte kan överföras till anbudssökanden eller anbudsgivaren, vilket innebär att den senare kan åberopa nämnda kapacitet endast om denna enhet deltar direkt och personligen i fullgörandet av kontraktet.
Den fjärde frågan
50 Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde frågan för att få klarhet i huruvida artikel 48.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den upphandlande myndigheten har möjlighet att i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget uttryckligen föreskriva exakta regler enligt vilka en ekonomisk aktör får åberopa andra enheters kapacitet.
51 Såsom har angetts i punkterna 33 och 49 ovan ger artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 varje ekonomisk aktör rätt att åberopa andra enheters kapacitet, förutsatt att det visas för den upphandlande myndigheten att anbudssökanden eller anbudsgivaren verkligen kommer att förfoga över de resurser hos denna enhet som är nödvändiga för fullgörande av det aktuella kontraktet.
52 Även om anbudsgivaren måste bevisa att denne verkligen förfogar över de andra enheternas resurser, vilka inte tillhör anbudsgivaren och vilka är nödvändiga för att fullgöra ett visst kontrakt, står det ändå denne fritt att välja dels den rättsliga arten av de förbindelser som denna anbudsgivare avser ingå med andra enheter vars kapacitet åberopas för att fullgöra kontraktet, dels formen för hur dessa förbindelser ska bevisas (dom av den 14 januari 2016, Ostas celtnieks, C‑234/14, EU:C:2016:6, punkt 28).
53 Därför kan den upphandlande myndigheten i princip inte ställa uttryckliga villkor som kan hindra en ekonomisk aktör från att utnyttja sin rätt att åberopa andra enheters kapacitet, däribland genom att i förväg ange på vilket sätt denne konkret kan använda sig av andra enheters kapacitet. Denna slutsats gör sig än mer gällande eftersom, såsom Europeiska kommissionen konstaterat, det i praktiken är svårt eller till och med omöjligt för den ekonomiska aktören att på förhand förutse alla möjliga scenarier i vilka andra enheters kapacitet kommer att utnyttjas.
54 Oavsett detta får – såsom framgår av svaret på den första, den andra, den tredje, den femte och den sjätte frågan – med hänsyn till det aktuella kontraktets föremål och syfte, möjligheten att utnyttja denna rätt begränsas under särskilda omständigheter, av det slag som tagits upp i punkterna 39‐41 ovan.
55 Under sådana omständigheter kan det inte på förhand uteslutas att den upphandlande myndigheten, för att underlätta ett korrekt fullgörande av kontraktet, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget kan ange exakta regler som gör det möjligt för en ekonomisk aktör att åberopa andra enheters kapacitet.
56 Om den upphandlande myndigheten beslutar att använda en sådan möjlighet, måste den dock försäkra sig om att de regler som den ställt upp står i samband med och i proportion till kontraktets föremål och syfte.
57 Ett sådant krav gör det också möjligt att säkerställa respekten för principen om öppenhet när det gäller de regler som tillämpas av den upphandlande myndigheten, samtidigt som de ekonomiska aktörerna ges möjlighet att för den upphandlande myndigheten föreslå alternativa lösningar för hur de kan utnyttja andra enheters kapacitet, så att det säkerställs att de verkligen får tillgång till denna kapacitet.
58 Den fjärde frågan ska därför besvaras enligt följande. Artikel 48.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att med hänsyn till ett visst kontrakts föremål och syfte kan den upphandlande myndigheten, under särskilda omständigheter, för att underlätta ett korrekt fullgörande av kontraktet, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget uttryckligen föreskriva exakta regler enligt vilka en ekonomisk aktör får åberopa andra enheters kapacitet, förutsatt att dessa regler står i samband med och i proportion till kontraktets föremål och syfte.
Den sjunde frågan
59 Den hänskjutande domstolen har ställt den sjunde frågan för att få klarhet i huruvida de i artikel 2 i direktiv 2004/18 angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer ska tolkas så, att de utgör hinder mot att en upphandlande myndighet, efter att ha öppnat de anbud som ingetts i en offentlig upphandling, bifaller en begäran från en ekonomisk aktör, som har lämnat ett anbud för hela kontraktet i fråga, om anbudet endast ska gälla vissa delar av detta kontrakt.
60 Enligt skäl 46 och artikel 2 i direktiv 2004/18 ska den upphandlande myndigheten behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt.
61 Enligt principerna om likabehandling och icke-diskriminering krävs att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud. Dessa principer innebär således att anbuden ska omfattas av samma villkor för alla anbudsgivare. Syftet med kravet på öppenhet är vidare att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida. Denna skyldighet innebär att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt dels för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt, dels för att den upphandlande myndigheten på ett effektivt sätt ska kunna kontrollera om anbuden från anbudsgivarna uppfyller upphandlingskriterierna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punkt 44 och där angiven rättspraxis).
62 Principerna om likabehandling och icke-diskriminering samt kravet på öppenhet utgör dessutom, såsom EU-domstolen redan fastställt, hinder för att det sker någon förhandling mellan den upphandlande myndigheten och en anbudsgivare i ett förfarande för offentlig upphandling, vilket innebär att anbudet i princip inte kan ändras efter det att det har getts in vare sig på initiativ av den upphandlande myndigheten eller på initiativ av anbudsgivaren. Härav följer att den upphandlande myndigheten inte får begära förtydliganden från en anbudsgivare, vars anbud den upphandlande myndigheten anser vara oklart eller inte uppfylla kraven i de tekniska specifikationerna i förfrågningsunderlaget (dom av den 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 31 och där angiven rättspraxis).
63 EU-domstolen har emellertid preciserat att artikel 2 i direktiv 2004/18 inte utgör något hinder för att uppgifterna i anbudet kan rättas eller kompletteras på en specifik punkt, bland annat på grund av att det är uppenbart att uppgifterna kräver en enkel förklaring eller för att undanröja uppenbara sakfel (dom av den 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 32 och där angiven rättspraxis)
64 Den upphandlande myndigheten måste därför särskilt se till att begäran om förtydligande av ett anbud inte leder till att den berörda anbudsgivaren i själva verket inger ett nytt anbud (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 36).
65 Det ankommer dessutom på den upphandlande myndigheten att – när den utövar sitt utrymme för skönsmässig bedömning för att begära att anbudssökandena ska förtydliga sina anbud – behandla anbudssökandena på ett likartat och lojalt sätt, så att det inte kan framstå som om begäran om förtydligande, efter förfarandet för urval av anbuden och med hänsyn till dess utgång, på ett otillbörligt sätt gynnade eller missgynnade den eller de anbudssökande som var föremål för begäran (dom av den 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 37).
66 I förevarande fall har renhållningsmyndigheten i Warszawa, såsom framgår av begäran om förhandsavgörande, uttryckt tvivel huruvida Partner förfogade över nödvändiga resurser för att fullgöra det aktuella kontraktet, varför nämnda bolag, efter det att det gett in sitt anbud, anmodats att ange på vilket sätt PUM deltar i fullgörandet av detta kontrakt.
67 Som svar på denna begäran om förtydligande begärde Partner hos renhållningsmyndigheten i Warszawa, för det fall den skulle anse att den styrkta erfarenheten är otillräcklig, att få fördela de resurser som bolaget angett för var och en av de åtta delarna av kontraktet enligt en viss prioritetsordning, så att ett eventuellt avslag inte gäller hela kontraktet, utan endast de delar där bolaget inte anses uppfylla föreskrivna villkor.
68 Det är emellertid utrett att ett sådant meddelande – genom vilket en ekonomisk aktör, efter det att anbuden öppnats, meddelar den upphandlande myndigheten i vilken prioritetsordning delarna i dennes anbud ska bedömas – inte utgör ett rent klargörande på en viss punkt eller en ren rättelse av uppenbara sakfel, i den mening som avses i rättspraxis (se punkt 63 ovan), utan en väsentlig förändring som snarare framstår som ett nytt anbud.
69 Av detta följer att den upphandlande myndigheten inte kan tillåta en ekonomisk aktör att på det sättet precisera sitt ursprungliga anbud vid äventyr av åsidosättande av principerna om likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer, och av den skyldighet att lämna insyn som följer av dessa principer, vilka den upphandlande myndigheten är skyldig att följa enligt artikel 2 i direktiv 2004/18 (se, för ett liknande resonemang, av den 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punkt 43).
70 Den sjunde frågan ska därför besvaras enligt följande. De i artikel 2 i direktiv 2004/18 angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer ska tolkas så, att de – under sådana omständigheter som de som är aktuella i det nationella målet – utgör hinder mot att en upphandlande myndighet, efter att ha öppnat de anbud som ingetts i en offentlig upphandling, bifaller en begäran från en ekonomisk aktör, som har lämnat ett anbud för hela kontraktet i fråga, om att anbudet endast ska gälla vissa delar av detta kontrakt.
Den åttonde och den nionde frågan
71 Den hänskjutande domstolen har ställt den åttonde och den nionde frågan, som ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida de i artikel 2 i direktiv 2004/18 angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer ska tolkas så, att de medför ett krav på att en elektronisk auktion ska förklaras ogiltig och göras om, om en ekonomisk aktör som har lämnat ett godtagbart anbud inte inbjudits till denna auktion, och detta även om det inte går att säga att utgången i denna auktion skulle ha blivit en annan om den uteslutna ekonomiska aktören hade deltagit däri.
72 Enligt skäl 14 och artikel 1.7 i direktiv 2004/18 ger användningen av elektroniska auktioner de upphandlande myndigheterna möjlighet att efter en första fullständig utvärdering av anbuden uppmana anbudsgivarna att erbjuda nya lägre priser och, när kontraktet tilldelas den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, att även förbättra andra aspekter av anbudet än priset.
73 Av skäl 14 framgår att direktiv 2004/18, vad gäller sådana förfaranden, uttryckligen kräver att elektroniska auktioner genomförs på ett sådant sätt att principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet iakttas fullt ut.
74 Enligt artikel 54.4 i direktiv 2004/18 har därför alla anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud rätt att bli inbjudna att delta i den elektroniska auktionen för att lämna nya priser och/eller nya värden.
75 I artikel 54.8 andra stycket i samma direktiv föreskrivs uttryckligen att en upphandlande myndighet, när den beslutar att anordna en elektronisk auktion, inte får utnyttja en sådan auktion på ett otillbörligt sätt eller på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen eller så att föremålet för kontraktet, så som det utlystes genom meddelandet om upphandling och fastställdes i förfrågningsunderlaget, ändras.
76 Av detta följer att när en anbudgivare lämnar ett godtagbart anbud och därmed uppfyller kriterierna i meddelandet om upphandling, ankommer det på den upphandlande myndigheten att i enlighet med artikel 54.4 i direktiv 2004/18 se till att anbudsgivaren i förekommande fall kan delta i den elektroniska auktionen.
77 När en sådan anbudsgivare inte blivit inbjuden att delta i nämnda auktion följer det, såsom generaladvokaten påpekat i punkt 52 i sitt förslag till avgörande, av de i artikel 2 i direktiv 2004/18 angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering att auktionen ska förklaras ogiltig och göras om.
78 Det ska härvid påpekas att denna slutsats gör sig gällande oavsett huruvida utgången i auktionen skulle ha blivit en annan om den uteslutna ekonomiska aktören hade deltagit.
79 Anbudsgivarens rätt att delta i en elektronisk auktion får nämligen inte på något sätt underordnas utgången i auktionen och denna rätt får inte på förhand inskränkas på grund av hypotetiska överväganden från den upphandlande myndighetens sida.
80 Med andra ord är det – såsom också Krajowa Izba Odwoławcza (nationell överklagandenämnd för offentlig upphandling) påpekat i sin begäran om förhandsavgörande – inte möjligt att på förhand utesluta att den ekonomiska aktör som inte tillåtits att delta i den elektroniska auktionen skulle ha ingett det mest fördelaktiga anbudet, varför den upphandlande myndighetens fel nödvändigtvis medför att auktionen ska förklaras ogiltig och göras om.
81 Den åttonde och den nionde frågan ska därför besvaras enligt följande. De i artikel 2 i direktiv 2004/18 angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer ska tolkas så, att de medför ett krav på att en elektronisk auktion ska förklaras ogiltig och göras om, om en ekonomisk aktör som har lämnat ett godtagbart anbud inte inbjudits till denna auktion, och detta även om det inte går att säga att utgången i denna auktion skulle ha blivit en annan om den uteslutna ekonomiska aktören hade deltagit däri.
Den tionde frågan
82 Den hänskjutande domstolen har ställt den tionde frågan för att få klarhet i huruvida bestämmelserna i direktiv 2004/18 kan tolkas mot bakgrund av bestämmelserna i direktiv 2014/24, och detta trots att införlivandefristen för sistnämnda direktiv ännu inte löpt ut, under förutsättning att dess bestämmelser inte strider mot bestämmelserna i direktiv 2004/18.
83 Enligt fast rättspraxis är det tillämpliga direktivet i princip det som är i kraft när den upphandlande myndigheten väljer vilken typ av förfarande som ska användas och när den slutligen avgör frågan om det föreligger en skyldighet att vidta en föregående uppmaning till anbudsgivning för tilldelning av ett offentligt kontrakt. Bestämmelserna i ett direktiv, vars införlivandefrist löpt ut, är däremot inte tillämpliga efter denna tidsfrist (dom av den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, punkt 31 och där angiven rättspraxis).
84 I det nationella målet offentliggjordes upphandlingsförfarandet i fråga den 24 december 2013, medan direktiv 2014/24 antogs först den 26 februari 2014. I vilket fall som helst går tidsfristen för att införliva direktivet ut den 18 april 2016 i enlighet med artikel 90.
85 Under dessa förhållanden är direktiv 2014/24 inte tidsmässigt tillämpligt (ratione temporis) på det nationella målet.
86 Såsom framgår av titeln till direktiv 2014/24 upphävs direktiv 2004/18 genom förstnämnda direktiv. Om direktiv 2014/24 tillämpades före utgången av tidsfristen för direktivets införlivande, skulle det innebära att medlemsstaterna, liksom upphandlande myndigheter och ekonomiska aktörer, hindrades från att dra nytta av en tillräcklig tidsfrist för att anpassa sig till de nya bestämmelser som införs genom detta direktiv.
87 Med detta sagt ska det påpekas att den hänskjutande domstolen – såsom framgår av begäran om förhandsavgörande ‐ särskilt har ställt frågan för att få klarhet i huruvida artikel 48.3 i direktiv 2004/18, som ger varje ekonomisk aktör rätt att när det gäller ett bestämt kontrakt åberopa andra enheters kapacitet, ska tolkas med hänsyn till innehållet i artikel 63.1 i direktiv 2014/24, som motsvarar nämnda artikel 48.
88 EU-domstolen ansluter sig härvid till den hänskjutande domstolens påpekande att artikel 48.3 i direktiv 2004/18 har formulerats i allmänna ordalag och inte uttryckligen anger under vilka villkor en ekonomisk aktör får åberopa andra enheters kapacitet inom ramen för en offentlig upphandling.
89 I artikel 63.1 i direktiv 2014/24 föreskrivs däremot framdeles att de ekonomiska aktörerna endast får åberopa andra enheters kapacitet ”om samma enheter kommer att utföra de byggentreprenader eller tjänster för vilka denna kapacitet krävs”.
90 Det är visserligen riktigt att det bland annat av skäl 2 i direktiv 2014/24 framgår att direktivet syftar till att klargöra vissa grundläggande begrepp och principer för att säkerställa rättssäkerheten samt inbegripa vissa aspekter i väletablerad rättspraxis från EU-domstolen på området. Icke desto mindre kvarstår det faktum att det i artikel 63 i direktivet görs betydande förändringar när det gäller rätten för en ekonomisk aktör att åberopa andra enheters kapacitet inom ramen för en offentlig upphandling.
91 Artikel 63.1 i direktiv 2014/24 kan nämligen knappast anses ligga i linje med artikel 48.3 i direktiv 2004/18 och klargöra dess innebörd, artikel 63.1 innebär istället att det införs nya villkor som inte förekom i den tidigare lagstiftningen.
92 Under dessa omständigheter kan denna bestämmelse i direktiv 2014/24 inte användas som underlag för tolkningen av artikel 48.3 i direktiv 2004/18, eftersom det i förevarande fall inte är fråga om att skingra tvivel avseende tolkningen av sistnämnda bestämmelses innehåll.
93 Ett annat tillvägagångssätt skulle på sätt och vis medföra en risk för att en ny rättsordning, som skiljer sig från den som föreskrivs i direktiv 2004/18, felaktigt kommer att tillämpas för tidigt. Detta skulle helt klart strida mot principen om rättssäkerhet för de ekonomiska aktörerna, en princip som direktiv 2014/24, enligt skäl 2 i samma direktiv, uttryckligen är tänkt att säkerställa efterlevnaden av.
94 Den tionde frågan ska därför besvaras enligt följande. Under sådana omständigheter som de som är aktuella i det nationella målet kan artikel 48.3 i direktiv 2004/18 inte tolkas mot bakgrund av artikel 63.1 i direktiv 2014/24.
Rättegångskostnader
95 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:
1) Artiklarna 47.2 och 48.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, jämförda med artikel 44.2 i samma direktiv, ska tolkas så,
– att de ger varje ekonomisk aktör rätt att vad gäller ett visst kontrakt åberopa andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan aktören och dessa enheter, förutsatt att det visas för den upphandlande myndigheten att anbudssökanden eller anbudsgivaren verkligen kommer att förfoga över de resurser hos dessa enheter som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet, och
– att det inte är uteslutet att möjligheten att dra nytta av denna rätt kan begränsas under särskilda förutsättningar, med hänsyn till det aktuella kontraktets föremål och syfte. Så är bland annat fallet när den utomstående enhetens kapacitet, som är nödvändig för att fullgöra kontraktet, inte kan överföras till anbudssökanden eller anbudsgivaren, vilket innebär att den senare kan åberopa nämnda kapacitet endast om denna enhet deltar direkt och personligen i fullgörandet av kontraktet.
2) Artikel 48.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att med hänsyn till ett visst kontrakts föremål och syfte kan den upphandlande myndigheten, under särskilda omständigheter, för att underlätta ett korrekt fullgörande av kontraktet, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget uttryckligen föreskriva exakta regler enligt vilka en ekonomisk aktör får åberopa andra enheters kapacitet, förutsatt att dessa regler står i samband med och i proportion till kontraktets föremål och syfte.
3) De i artikel 2 i direktiv 2004/18 angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer ska tolkas så, att de – under sådana omständigheter som de som är aktuella i det nationella målet – utgör hinder mot att en upphandlande myndighet, efter att ha öppnat de anbud som ingetts i en offentlig upphandling, bifaller en begäran från en ekonomisk aktör, som har lämnat ett anbud för hela kontraktet i fråga, om att anbudet endast ska gälla vissa delar av detta kontrakt.
4) De i artikel 2 i direktiv 2004/18 angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer ska tolkas så, att de medför ett krav på att en elektronisk auktion ska förklaras ogiltig och göras om, om en ekonomisk aktör som har lämnat ett godtagbart anbud inte inbjudits till denna auktion, och detta även om det inte går att säga att utgången i denna auktion skulle ha blivit en annan om den uteslutna ekonomiska aktören hade deltagit däri.
5) Under sådana omständigheter som de som är aktuella i det nationella målet kan artikel 48.3 i direktiv 2004/18 inte tolkas mot bakgrund av artikel 63.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
Underskrifter