Sag C-324/14
Partner Apelski Dariusz
m o d
Zarząd Oczyszczania Miasta
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Krajowa Izba Odwoławcza)
»Præjudiciel forelæggelse – offentlige indkøb – direktiv 2004/18/EF – de økonomiske aktørers tekniske og/eller faglige formåen – artikel 48, stk. 3 – mulighed for at basere sig på andre aktørers formåen – nærmere betingelser – karakteren af forbindelserne mellem tilbudsgiver og de andre enheder – præciseringer af tilbuddet – en elektronisk auktion erklæres for ugyldig og gentages – direktiv 2014/24/EU«
Sammendrag – Domstolens dom (Første Afdeling) af 7. april 2016
1. Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter – direktiv 2004/18 – tildeling af kontrakter – kriterier for kvalitativ udvælgelse – teknisk og faglig kapacitet – mulighed for at basere sig på andre aktørers formåen – grænser – den ordregivende myndigheds ret til at kræve et minimumsniveau for tilbudsgiverens formåen – betingelser
(Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18, art. 44, stk. 2, art. 47, stk. 2 og art. 48, stk. 3)
2. Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter – direktiv 2004/18 – tildeling af kontrakter – kriterier for kvalitativ udvælgelse – teknisk og faglig kapacitet – mulighed for at basere sig på andre aktørers formåen – indførelse i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne af præcise regler for at gøre brug af denne mulighed – lovlig – betingelser
(Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18, art. 48, stk. 2 og 3)
3. Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter – direktiv 2004/18 – tildeling af kontrakter – principperne om ligebehandling af tilbudsgivere og om gennemsigtighed – rækkevidde – den ordregivende myndigheds accept efter åbningen af tilbuddene af en tilbudsgivers anmodning om at ændre sit tilbud i væsentlig grad – ikke tilladt
(Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18, art. 2)
4. Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter – direktiv 2004/18 – tildeling af kontrakter – principperne om ligebehandling af tilbudsgivere og om gennemsigtighed – rækkevidde – tilbudsgiver, som i forbindelse med en offentlig kontrakt indgået ved elektronisk auktion ikke er blevet opfordret til at deltage i denne auktion på trods af, at tilbuddet kan antages – ikke tilladt – den ordregivende myndigheds pligt til at erklære en auktion for ugyldig og gentage den
(Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18, art. 2, og art. 54, stk. 4)
5. Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter – direktiv 2014/24 – tidsmæssig anvendelse – den ordregivende myndigheds afgørelse om valg af den fremgangsmåde, der skal følges ved tildelingen før udløbet af fristen for gennemførelse af dette direktiv – direktivet finder ikke anvendelse – fortolkning af bestemmelserne i direktiv 2004/18 i lyset af bestemmelserne i direktiv 2014/24 – betingelser
(Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18, art. 48, stk. 3 og direktiv 2014/24, anden betragtning, og art. 63, stk. 1)
1. Artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, sammenholdt med dette direktivs artikel 44, stk. 2, skal fortolkes således, at alle økonomiske aktører i henhold til disse bestemmelser indrømmes en ret til for en bestemt kontrakt at påberåbe sig andre enheders formåen, uanset hvilken forbindelse der er mellem den økonomiske aktør og disse enheder, for så vidt som de over for den ordregivende myndighed fører bevis for, at de har de nødvendige midler til at gennemføre kontrakten.
Bestemmelserne i direktiv 2004/18 er dog ikke til hinder for, at udøvelsen af den ret, som er fastsat i disse bestemmelser, i undtagelsestilfælde begrænses. Det kan således ikke udelukkes, at bygge- og anlægsarbejder har særlige kendetegn, der medfører et behov for en vis formåen, som ikke kan opnås ved at samle ringere formåen fra flere økonomiske aktører. I et sådant tilfælde kan den ordregivende myndighed således kræve, at en enkelt økonomisk aktør skal opfylde minimumsniveauet for den pågældende formåen, eller i givet fald at et begrænset antal økonomiske aktører opfylder disse i henhold til artikel 44, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2004/18, eftersom dette krav er forbundet med og afpasset efter den pågældende kontrakts genstand. Ligeledes ville det ikke kunne udelukkes, at den formåen, som en anden enhed råder over, og som er fornøden for en given kontrakts opfyldelse, under hensyntagen til en given kontrakts karakter og formål under særlige omstændigheder ikke kan overføres til tilbudsgiveren. Under sådanne omstændigheder kan en tilbudsgiver derfor kun basere sig på denne formåen, hvis denne anden enhed direkte og personligt deltager i udførelsen af den omhandlede kontrakt.
(jf. præmis 39-41, 49, domskonkl. 1)
2. Artikel 48, stk. 2 og 3, i direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, skal fortolkes således, at en ordregiver, henset til genstanden for en bestemt kontrakt og denne kontrakts formål, under særlige omstændigheder med henblik på en korrekt udførelse af kontrakten i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne udtrykkeligt angiver præcise regler for, hvordan en økonomisk operatør kan basere sig på andre enheders formåen, forudsat at sådanne regler er forbundet med og afpasset efter den nævnte kontrakts formål.
Selv om en tilbudsgiver således frit kan vælge dels den juridiske karakter af de forbindelser, som han agter at oprette med de andre enheder, hvis formåen denne gør gældende med henblik på gennemførelsen af en given kontrakt, dels beviset med hensyn til eksistensen af disse forbindelser, kan udøvelsen af retten til at basere sig på disse andre enheders formåen under særlige omstændigheder begrænses, henset til genstanden for den pågældende kontrakt og denne kontrakts formål. Når en ordregivende myndighed i denne henseende beslutter at anvende denne mulighed, påhviler det ham at sikre sig, at de regler, som fastsættes, er forbundet med og afpasset efter den nævnte kontrakts formål.
(jf. præmis 52, 54, 56, 58, domskonkl. 2)
3. Principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører, som er fastlagt i artikel 2 i direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, skal fortolkes således, at de er til hinder for, at en ordregivende myndighed efter åbningen af de inden for rammerne af en offentlig udbudsprocedure afgivne tilbud accepterer en anmodning fra en økonomisk operatør, som har afgivet et tilbud for den omhandlede kontrakt i sin helhed, om alene at tage hensyn til sit tilbud med henblik på tildelingen af bestemte dele af denne kontrakt.
Ligebehandlingsprincippet og princippet om ikke-forskelsbehandling samt gennemsigtighedsforpligtelsen er således til hinder for enhver forhandling mellem den ordregivende myndighed og en tilbudsgiver inden for rammerne af en offentlig udbudsprocedure, hvilket i princippet indebærer, at et tilbud ikke kan ændres efter dets afgivelse, hverken på den ordregivende myndigheds initiativ eller tilbudsgiverens initiativ. Selv om artikel 2 i direktiv 2004/18 i denne forbindelse ikke er til hinder for, at oplysningerne vedrørende et tilbud i enkelttilfælde kan berigtiges eller suppleres, bl.a. fordi de åbenlyst blot kræver en præcisering eller for at bringe åbenlyse indholdsmæssige fejl til ophør, påhviler det den ordregivende myndighed bl.a. at sikre sig, at en anmodning om supplerende tilbudsoplysninger ikke fører til, at tilbudsgiver i virkeligheden fremsætter et nyt tilbud. Det forholder sig således i forbindelse med en meddelelse, hvormed en økonomisk operatør efter åbningen af tilbuddene over for den ordregivende myndighed angiver prioriteringen af de dele af den pågældende kontrakt, hvorefter den økonomiske operatørs tilbud skal vurderes.
(jf. præmis 62-64, 68, 70, domskonkl. 3)
4. Principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører, som er fastlagt i artikel 2 i direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, skal fortolkes således, at de kræver, at en elektronisk auktion, som en økonomisk operatør, der har afgivet et antageligt tilbud, ikke er blevet opfordret til at deltage i, erklæres for ugyldig og gentages, også selv om det ikke kan konstateres, om den udelukkede økonomiske aktørs deltagelse ville have ændret resultatet af auktionen.
Når en tilbudsgiver afgiver et antageligt tilbud og således opfylder de i udbudsbekendtgørelsen fastsatte kriterier, påhviler det i overensstemmelse med artikel 54, stk. 4, i direktiv 2004/18 således den ordregivende myndighed at sikre denne tilbudsgivers udøvelse af retten til i givet fald at deltage i den elektroniske auktion. Når en sådan tilbudsgiver ikke er blevet opfordret til at deltage i denne auktion, kræver principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling følgelig, at den ordregivende myndighed erklærer en sådan auktion for ugyldig og gentager den. Denne konklusion gælder, uanset om den udelukkede operatørs deltagelse ville have ændret resultatet af den pågældende auktion, eftersom denne operatørs udøvelse af retten til at deltage i en elektronisk auktion således på ingen måde kan være afhængig af det bebudede resultat heraf og kan således ikke på forhånd udelukkes ud fra tilbudsgivers hypotetiske overvejelser.
(jf. præmis 76-79, 81, domskonkl. 4)
5. I forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter er det direktiv, der skal anvendes, det direktiv, der er gældende på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed vælger, hvilken procedure der skal følges, og endeligt afgør, hvorvidt der eksisterer en forpligtelse til at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt. Derimod finder bestemmelserne i et direktiv, hvor gennemførelsesfristen er udløbet efter dette tidspunkt, ikke anvendelse.
Hvad i denne forbindelse angår en procedure for indgåelse af offentlige kontrakter, som er offentliggjort inden vedtagelsen af direktiv 2014/24, er der ikke tale om at fortolke bestemmelserne i artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter i lyset af bestemmelserne i artikel 63, stk. 1, direktiv 2014/24. Selv om direktiv 2014/24, som det er anført i anden betragtning til dette direktiv, således har til formål at præcisere grundlæggende begreber og koncepter med henblik på at sikre retssikkerheden og integrere visse aspekter af Domstolens faste retspraksis, forholder det sig ikke desto mindre således, at det nævnte direktivs artikel 63 indebærer væsentlige ændringer hvad angår en økonomisk operatørs ret til at basere sig på andre enheders formåen i forbindelse med en offentlig kontrakt. Langt fra blot at indgå som et led i artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18 og præcisere rækkevidden heraf, indeholder artikel 63, stk. 1, i direktiv 2014/24 således nye betingelser, som ikke var fastsat under den tidligere retlige ordning. Under disse omstændigheder kan den pågældende bestemmelse i direktiv 2014/24 ikke anvendes som fortolkningsparameter for artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18, da det ikke drejer sig om at afklare en fortolkningsmæssig tvivl vedrørende indholdet af denne sidstnævnte bestemmelse.
(jf. præmis 83, 90-92, 94, domskonkl. 5)