Mål C‑324/14

Partner Apelski Dariusz

mot

Zarząd Oczyszczania Miasta

(begäran om förhandsavgörande från Krajowa Izba Odwoławcza)

”Begäran om förhandsavgörande ‐ Offentlig upphandling – Direktiv 2004/18/EG – En ekonomisk aktörs tekniska och/eller yrkesmässiga kapacitet – Artikel 48.3 – Möjlighet att åberopa andra enheters kapacitet – Villkor och regler – Arten av förbindelser mellan anbudsgivaren och andra enheter – Ändring av anbudet – Fråga huruvida en elektronisk auktion är ogiltig och ska göras om – Direktiv 2014/24/EU”

Sammanfattning – Domstolens dom (första avdelningen) av den 7 april 2016

1.        Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2004/18 – Tilldelning av kontrakt – Kriterier för kvalitativt urval – Teknisk och yrkesmässig kapacitet – Möjlighet att åberopa andra enheters kapacitet – Gränser – Den upphandlande myndighetens rätt att kräva en miniminivå vad avser anbudsgivarens kapacitet – Villkor

(Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18, artiklarna 44.2, 47.2 och 48.3)

2.        Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2004/18 – Tilldelning av kontrakt – Kriterier för kvalitativt urval – Teknisk och yrkesmässig kapacitet – Möjlighet att åberopa andra enheters kapacitet – Införande av exakta regler i meddelandet om upphandling eller förfrågningsunderlaget angående hur denna möjlighet kan utnyttjas – Tillåtlighet – Villkor

(Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18, artikel 48.2 och 48.3)

3.        Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2004/18 – Tilldelning av kontrakt – Principerna om likabehandling av anbudsgivarna och om öppenhet – Räckvidd – Den upphandlande myndigheten godtar att en anbudsgivare gör en väsentlig ändring i sitt anbud efter det att anbuden öppnats – Otillåtet

(Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18, artikel 2)

4.        Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2004/18 – Tilldelning av kontrakt – Principerna om likabehandling av anbudsgivarna och om öppenhet – Räckvidd – Anbudsgivare som inom ramen för en offentlig upphandling genom elektronisk auktion inte har blivit inbjuden att delta i nämnda auktion, trots att denne lämnat ett godtagbart anbud – Otillåtet – Den upphandlande myndigheten är skyldig att förklara auktionen ogiltig och göra om den

(Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18, artiklarna 2 och 54.4)

5.        Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2014/24 – Tillämpning i tiden – Beslut fattat av den upphandlande myndigheten varigenom denna väljer vilken typ av förfarande som ska användas i den offentliga upphandlingen, vilket fattats innan tidsfristen för införlivande av nämnda direktiv gick ut – Direktivet är inte tillämpligt – Tolkning av bestämmelserna i direktiv 2004/18 mot bakgrund av bestämmelserna i direktiv 2004/18 – Villkor

(Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18, artikel 48.3, och 2014/24, skäl 2 och artikel 63.1)

1.        Artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, jämförda med artikel 44.2 i samma direktiv, ska tolkas så, att de ger varje ekonomisk aktör rätt att vad gäller ett visst kontrakt åberopa andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan aktören och dessa enheter, förutsatt att det visas för den upphandlande myndigheten att anbudssökanden eller anbudsgivaren verkligen kommer att förfoga över de resurser hos dessa enheter som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet.

Bestämmelserna i direktiv 2004/18 utgör emellertid inte hinder mot att rätten enligt dessa bestämmelser begränsas i undantagsfall. Det är nämligen inte uteslutet att det kan finnas arbeten av sådan beskaffenhet att det krävs en viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera aktörers lägre kapacitet samlas. I en sådan situation har den upphandlande myndigheten således rätt att kräva att en enda ekonomisk aktör uppnår miniminivån för kapacitet eller, i förekommande fall, med utnyttjande av ett begränsat antal ekonomiska aktörer enligt artikel 44.2 andra stycket i direktiv 2004/18, förutsatt att detta krav har samband med kontraktsföremålet och står i proportion till detta. På samma sätt kan det inte uteslutas att det under särskilda omständigheter är så att det med hänsyn till ett visst kontrakts art och syfte inte är möjligt att överföra en annan enhets kapacitet, som behövs för att fullgöra ett bestämt kontrakt, till anbudsgivaren. Under sådana omständigheter kan anbudsgivaren således åberopa nämnda kapacitet endast om den utomstående enheten deltar direkt och personligen i att fullgöra kontraktet i fråga.

(se punkterna 39–41 och 49 samt punkt 1 i domslutet )

2.        Artikel 48.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ska tolkas så, att med hänsyn till ett visst kontrakts föremål och syfte kan den upphandlande myndigheten, under särskilda omständigheter, för att underlätta ett korrekt fullgörande av kontraktet, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget uttryckligen föreskriva exakta regler enligt vilka en ekonomisk aktör får åberopa andra enheters kapacitet, förutsatt att dessa regler står i samband med och i proportion till kontraktets föremål och syfte.

Även om anbudsgivaren är fri att välja, dels den rättsliga arten av de förbindelser som denna anbudsgivare avser ingå med andra enheter vars kapacitet åberopas för att fullgöra ett visst kontrakt, dels formen för hur dessa förbindelser ska bevisas. kan nämligen möjligheten att åberopa dessa andra enheters kapacitet begränsas med hänsyn till det aktuella kontraktets föremål och syfte, under särskilda omständigheter. Om den upphandlande myndigheten beslutar att använda en sådan möjlighet, måste den försäkra sig om att de regler som den ställt upp står i samband med och i proportion till kontraktets föremål och syfte.

(se punkterna 52, 54, 56 och 58 samt punkt 2 i domslutet )

3.        De i artikel 2 i direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer ska tolkas så, att de utgör hinder mot att en upphandlande myndighet, efter att ha öppnat de anbud som ingetts i en offentlig upphandling, bifaller en begäran från en ekonomisk aktör, som har lämnat ett anbud för hela kontraktet i fråga, om att anbudet endast ska gälla vissa delar av detta kontrakt.

Principerna om likabehandling och om icke-diskriminering samt skyldigheten att förfara på ett öppet sätt utgör nämligen hinder för att det sker någon förhandling mellan den upphandlande myndigheten och en anbudsgivare i ett förfarande för offentlig upphandling, vilket innebär att anbudet i princip inte kan ändras efter det att det har getts in vare sig på initiativ av den upphandlande myndigheten eller på initiativ av anbudsgivaren. Det framgår härvid att även om artikel 2 i direktiv 2004/18 inte utgör något hinder för att uppgifterna i anbudet kan rättas eller kompletteras på en specifik punkt, bland annat på grund av att det är uppenbart att uppgifterna kräver en enkel förklaring eller för att undanröja uppenbara sakfel, så måste den upphandlande myndigheten särskilt se till att begäran om förtydligande av ett anbud inte leder till att den berörda anbudsgivaren i själva verket inger ett nytt anbud. Så är fallet med ett meddelande genom vilket en ekonomisk aktör, efter det att anbuden öppnats, meddelar den upphandlande myndigheten i vilken prioritetsordning delarna i dennes anbud ska bedömas.

(se punkterna 62–64, 68 och 70 samt punkt 3 i domslutet )

4.        De i artikel 2 i direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska aktörer ska tolkas så, att de medför ett krav på att en elektronisk auktion ska förklaras ogiltig och göras om, om en ekonomisk aktör som har lämnat ett godtagbart anbud inte inbjudits till denna auktion, och detta även om det inte går att säga att utgången i denna auktion skulle ha blivit en annan om den uteslutna ekonomiska aktören hade deltagit däri.

När en anbudsgivare lämnar ett godtagbart anbud och därmed uppfyller kriterierna i meddelandet om upphandling, ankommer det nämligen på den upphandlande myndigheten att i enlighet med artikel 54.4 i direktiv 2004/18 se till att anbudsgivaren i förekommande fall kan delta i den elektroniska auktionen. När en sådan anbudsgivare inte blivit inbjuden att delta i nämnda auktion följer det av de i artikel 2 i direktiv 2004/18 angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering att auktionen ska förklaras ogiltig och göras om. Denna slutsats gör sig gällande oavsett huruvida utgången i auktionen skulle ha blivit en annan om den uteslutna ekonomiska aktören hade deltagit, eftersom dennes rätt att delta i en elektronisk auktion inte på något sätt får underordnas utgången i auktionen och eftersom denna rätt inte på förhand får inskränkas på grund av hypotetiska överväganden från den upphandlande myndighetens sida.

(se punkterna 76–79 och 81 samt punkt 4 i domslutet )

5.        Det tillämpliga direktivet är, vad avser offentlig upphandling, i princip det som är i kraft när den upphandlande myndigheten väljer vilken typ av förfarande som ska användas och när den slutligen avgör frågan om det föreligger en skyldighet att vidta en föregående uppmaning till anbudsgivning för tilldelning av ett offentligt kontrakt. Bestämmelserna i ett direktiv, vars införlivandefrist löpt ut, är däremot inte tillämpliga efter denna tidsfrist.

Eftersom det härvid rör sig om ett förfarande för offentlig upphandling som offentliggjorts innan direktiv 2014/24 antogs, kan det således aldrig bli aktuellt att tolka artikel 48.3 i direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster mot bakgrund av artikel 63.1 i direktiv 2014/24. Det är nämligen visserligen riktigt att det bland annat av skäl 2 i direktiv 2014/24 framgår att direktivet syftar till att klargöra vissa grundläggande begrepp och principer för att säkerställa rättssäkerheten samt inbegripa vissa aspekter i väletablerad rättspraxis från EU-domstolen på området. Icke desto mindre kvarstår det faktum att det i artikel 63 i direktivet görs betydande förändringar när det gäller rätten för en ekonomisk aktör att åberopa andra enheters kapacitet inom ramen för en offentlig upphandling. Artikel 63.1 i direktiv 2014/24 kan således knappast anses ligga i linje med artikel 48.3 i direktiv 2004/18 och klargöra dess innebörd. Artikel 63.1 innebär istället att det införs nya villkor som inte förekom i den tidigare lagstiftningen. Under dessa omständigheter kan denna bestämmelse i direktiv 2014/24 inte användas som underlag för tolkningen av artikel 48.3 i direktiv 2004/18, eftersom det i förevarande fall inte är fråga om att skingra tvivel avseende tolkningen av sistnämnda bestämmelses innehåll.

(se punkterna 83, 90–92 och 94 samt punkt 5 i domslutet )