BESCHLUSS DES GERICHTS (Achte Kammer)
2. Dezember 2008 (*)
„Gemeinschaftsmarke – Nichtigkeitsverfahren – Gemeinschaftswortmarke Cellutrim – Ältere nationale Wortmarke Cellidrin – Verwechslungsgefahr – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Klage, die teilweise offensichtlich unzulässig ist und der teilweise offensichtlich jede rechtliche Grundlage fehlt“
In der Rechtssache T‑169/07
Longevity Health Products, Inc., mit Sitz in Nassau (Bahamas), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt J. Korab,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:
Hennig Arzneimittel GmbH & Co. KG, mit Sitz in Flörsheim (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte S. Ziegler, C. Kleiner und F. Dehn,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Kammer des HABM vom 7. März 2007 (Sache R 1123/2006-1) zu einem Nichtigkeitsverfahren zwischen zunächst der Celltech Pharma GmbH & Co. KG, dann der Hennig Arzneimittel GmbH & Co. KG einerseits und der Longevity Health Products, Inc. andererseits
erlässt
DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Achte Kammer)
unter Mitwirkung der Präsidentin M. E. Martins Ribeiro sowie der Richter S. Papasavvas und A. Dittrich (Berichterstatter),
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 16. Mai 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 14. November 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 31. Oktober 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin
folgenden
Beschluss
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Die Klägerin, die Longevity Health Products, Inc., ist Inhaberin der Gemeinschaftswortmarke Cellutrim. Aus den Akten des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) geht hervor, dass diese Marke am 29. September 2005 unter der Nr. 3 979 036 eingetragen wurde.
2 Die Waren und Dienstleistungen, für die die angefochtene Marke eingetragen wurde, gehören zu den Klassen 3, 5 und 35 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung (im Folgenden: Nizzaer Abkommen) und entsprechen für jede dieser Klassen folgender Beschreibung:
– Klasse 3 : „Wasch- und Bleichmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel“;
– Klasse 5 : „Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Präparate von Spurenelementen für Human- und Tierkonsum, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, mineralische Nahrungsergänzungsmittel, Vitaminpräparate“;
– Klasse 35 : „Werbung“.
3 Am 7. November 2005 beantragte die Celltech Pharma GmbH & Co. KG die Nichtigerklärung der Gemeinschaftsmarke hinsichtlich eines Teils der geschützten Waren. Sie stützte diesen Antrag auf ihr älteres Recht, nämlich ihre am 13. November 1953 für Waren der Klasse 5 (Arzneimittel) eingetragene deutsche Wortmarke Cellidrin.
4 Mit Entscheidung vom 3. Juli 2006 erklärte die Nichtigkeitsabteilung die Eintragung der Gemeinschaftsmarke für die Waren der Klasse 5 für nichtig, da Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung bestehe. Der andere, die Waren der Klasse 3 im Sinne des Nizzaer Abkommens betreffende Teil des Nichtigkeitsantrags wurde zurückgewiesen.
5 Mit Entscheidung vom 7. März 2007 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die von der Klägerin gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung eingelegte Beschwerde zurück. Die zur Klasse 5 des Nizzaer Abkommens gehörenden Waren richteten sich sowohl an medizinische Spezialisten als auch an allgemeine Durchschnittsverbraucher. Angesichts der Art der Produkte sei davon auszugehen, dass der angesprochene Verbraucher beim Erwerb entsprechend aufmerksam sei, um nicht das falsche Produkt auszuwählen. Nach deutscher Aussprache bestehe zwischen den die Zeichen unterscheidenden Konsonantengruppen „dr“ und „tr“ und den Endkonsonanten „m“ und „n“ kaum ein klanglicher Unterschied. Auch schriftbildlich seien sich die Zeichen sehr ähnlich. Begrifflich sei ihnen die Anspielung auf das Wort „Zelle“ gemeinsam. Angesichts der Ähnlichkeit der Zeichen und der Waren sei selbst bei Annahme einer erhöhten Aufmerksamkeit des Publikums vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr auszugehen.
6 Noch während des Beschwerdeverfahrens hatte Celltech Pharma die Marke Cellidrin auf die Streithelferin, die Hennig Arzneimittel GmbH & Co. KG, übertragen. Diese zeigte dem HABM einen Monat vor Erlass der Entscheidung der Beschwerdekammer den Rechtsübergang der älteren Marke an. Diese Parteiänderung wurde jedoch bei der Abfassung der angefochtenen Entscheidung nicht berücksichtigt.
Anträge der Parteien
7 Die Klägerin beantragt,
– ihre Klage für zulässig zu erklären;
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben und den Antrag der Streithelferin auf Nichtigerklärung der Eintragung der angegriffenen Marke zurückzuweisen;
– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
8 Das HABM und die Streithelferin beantragen,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
9 Nach Art. 111 der Verfahrensordnung des Gerichts kann das Gericht, wenn eine Klage offensichtlich unzulässig ist oder offensichtlich jeder Rechtsgrundlage entbehrt, ohne Fortsetzung des Verfahrens durch Beschluss entscheiden, der mit Gründen zu versehen ist.
10 Im vorliegenden Fall ist das Gericht in der Lage, auf der Grundlage des Akteninhalts gemäß diesem Artikel ohne Fortsetzung des Verfahrens durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden.
Zur Zulässigkeit
11 Ohne eine förmliche Einrede der Unzulässigkeit zu erheben, bestreitet das HABM zunächst die Zulässigkeit der Klage.
Vorbringen der Parteien
12 Nach Ansicht des HABM ist die Klage unzulässig, weil es am Nachweis einer ordnungsgemäßen Ausstellung der Prozessvollmacht des Vertreters der Klägerin fehle. Die vorgelegte Rechtsanwaltsvollmacht zugunsten von Herrn Korab sei von Herrn Zerga, zu dem keine weiteren Angaben vorlägen, ausgestellt worden und datiere vom 16. August 2005. Die Vollmacht für Herrn Zerga sei von Herrn Gape erteilt und unterzeichnet worden. Selbst wenn man die Bevollmächtigung von Herrn Zerga aus dem Jahr 1998 als Ansatz eines Beweises für die Gültigkeit des Herrn Korab im Jahr 2005 erteilten Mandats akzeptiere, hätte die Berechtigung von Herrn Gape, die Klägerin zu vertreten, durch die Vorlage öffentlicher Urkunden wie z. B. eines Handelsregisterauszugs oder der Statuten der Gesellschaft nachgewiesen werden müssen. Die vorliegende Bestätigung durch ein Dokument, das von einer Anwaltskanzlei ausgestellt worden sei, in der die als Präsident der Gesellschaft genannte Person, Herr Gape, Partner sei, stelle keinen ausreichenden Nachweis dar.
13 Die Streithelferin hat sich hierzu nicht geäußert.
14 Die Klägerin hat nicht darum ersucht, ihr die Einreichung einer Erwiderung zu gestatten.
Würdigung durch das Gericht
15 Nach Art. 44 § 5 der Verfahrensordnung haben „[j]uristische Personen des Privatrechts ... mit der Klageschrift ferner ... b) den Nachweis vorzulegen, dass die Prozessvollmacht ihres Anwalts von einem hierzu Berechtigten ordnungsgemäß ausgestellt ist“.
16 Gemäß Art. 44 § 6 der Verfahrensordnung obliegt es dem Kanzler, die Ordnungsgemäßheit der Klageschrift von Amts wegen zu prüfen und dem Kläger gegebenenfalls eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels oder zur Beibringung der vorgeschriebenen Unterlagen zu setzen.
17 Im vorliegenden Fall hat die Kanzlei zur Behebung des Mangels der Klageschrift den Nachweis verlangt, dass Herr Gape zur Vertretung der Klägerin berechtigt war. Die Klägerin hat innerhalb der gesetzten Fristen ein am 30. Juli 2007 von einem Notar erstelltes „Certificate of Incumbency“ (beglaubigte Liste der leitenden Angestellten mit Angabe ihrer Funktionen) vorgelegt, aus dem hervorgeht, dass Herr Gape Direktor und Präsident der Klägerin war und diese Position zu dem Zeitpunkt innehatte, an dem er Herrn Zerga, den Unterzeichner der Rechtsanwalt Korab erteilten Vollmacht, bevollmächtigt hat. Unter diesen Umständen ist durch Urkundenbeweise nachgewiesen worden, dass der Letztgenannte berechtigt war, die Klägerin zu vertreten.
18 Soweit das HABM geltend macht, dass die als Präsident der Klägerin genannte Person Partner der Rechtsanwaltskanzlei ist, die das „Certificate of Incumbency“ ausgestellt hat, ist festzustellen, dass das HABM sich nicht zur Erheblichkeit dieses Umstands, dessen Nachweis einmal unterstellt, geäußert hat. Zudem wurde das „Certificate of Incumbency“ nicht einfach von einem Rechtsanwalt erstellt, sondern von einem Anwalt in seiner Eigenschaft als Notar (notary public).
19 Folglich ist der vom HABM geltend gemachte Unzulässigkeitsgrund zurückzuweisen.
Zur Begründetheit
20 Die Klägerin führt als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 an.
Vorbringen der Parteien
21 Die Klägerin macht geltend, dass nach ständiger Rechtsprechung die Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 gemäß dem Gesamteindruck der beteiligten Verkehrskreise von den einander gegenüberstehenden Marken umfassend zu beurteilen sei.
22 Da die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen die menschliche Gesundheit im weitesten Sinne beträfen, legten die Verbraucher eine erhöhte Aufmerksamkeit an den Tag, da ihnen bewusst sei, dass es bei von der chemischen Nomenklatur abgeleiteten oder an diese angelehnten Marken auf kleinste Abweichungen ankommen und eine Verwechslung von Produkten unerwünschte Folgen haben könne.
23 Darüber hinaus habe sich die Beschwerdekammer nicht mit den von der Markeninhaberin vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt, sondern angenommen, dass die Ähnlichkeiten der beiden in Rede stehenden Wortmarken für die Feststellung einer Verwechslungsgefahr ausreichten.
24 Das HABM macht geltend, dass das Vorbringen der Klägerin teilweise unschlüssig und teilweise nicht ausreichend substantiiert sei, um dem Amt die Vorbereitung einer Verteidigung zu ermöglichen.
25 Die Streithelferin führt aus, dass die einander gegenüberstehenden Waren identisch oder ähnlich seien, dass eine sowohl klangliche als auch schriftbildliche Ähnlichkeit zwischen den fraglichen Marken bestehe und dass das HABM daher zu Recht festgestellt habe, dass selbst bei erhöhter Aufmerksamkeit des Publikums Verwechslungsgefahr bestehe.
Würdigung durch das Gericht
26 Nach Art. 52 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 ist eine Gemeinschaftsmarke auf Antrag beim Amt für nichtig zu erklären, wenn eine in Art. 8 Abs. 2 der Verordnung genannte ältere Marke besteht und die Voraussetzungen des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung erfüllt sind.
27 Nach ständiger Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr anhand der Wahrnehmung der Zeichen und der fraglichen Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit diesen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, umfassend zu beurteilen (vgl. Urteile des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg. 2003, II‑2821, Randnrn. 30 bis 33, und vom 17. September 2008, FVB/HABM – FVD [FVB], T‑10/07, Randnrn. 25 bis 27 und die dort angeführte Rechtsprechung).
28 Im vorliegenden Fall ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die einander gegenüberstehenden Waren identisch oder ähnlich sind. Außerdem rügt die Klägerin nicht die Abgrenzung der angesprochenen Verkehrskreise, sondern allein den Grad der von der Beschwerdekammer zugrunde gelegten Aufmerksamkeit dieses Publikums und eventuell die Schlussfolgerungen, die diese hieraus gezogen habe, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen.
– Zum Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Verkehrskreise
29 Die Parteien streiten über die Feststellungen der Beschwerdekammer zum Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Verkehrskreise. In ihrer Klageschrift wirft die Klägerin der Beschwerdekammer im Wesentlichen vor, nicht von einem erhöhten Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Verkehrskreise ausgegangen zu sein, während das HABM behauptet, dass die Kammer dies getan habe. Die Streithelferin bezieht eine vermittelnde Position, indem sie vorbringt, die Kammer habe festgestellt, dass eine erhöhte Aufmerksamkeit des Publikums nicht bejaht werden könne, sie habe jedoch hilfsweise hinzugefügt, dass selbst bei erhöhter Aufmerksamkeit des Publikums eine Verwechslungsgefahr bestünde.
30 Hierzu ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer eine dreistufige Beurteilung vorgenommen hat. Zunächst ist sie von dem Grundsatz ausgegangen, dass eine erhöhte Aufmerksamkeit des Publikums nicht generell unterstellt werden könne, da zum Teil Waren der Gesundheitsbranche in Rede stünden, die ohne Verschreibung erhältlich seien (Randnr. 46 der angefochtenen Entscheidung). Allerdings sei auch ein Durchschnittsverbraucher bei Waren der Klasse 5 „entsprechend aufmerksam“ (Randnr. 47 der angefochtenen Entscheidung). Schließlich bestehe, selbst wenn man allgemein einen erhöhten Aufmerksamkeitsgrad unterstelle, eine Verwechslungsgefahr fort (Randnr. 57 der angefochtenen Entscheidung).
31 Am Ende schließt sich die Beschwerdekammer also der Position der Nichtigkeitsabteilung an und stellt fest, dass selbst bei erhöhter Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr vorliege (Randnr. 57 der angefochtenen Entscheidung).
32 Hieraus folgt, dass die Rüge der Klägerin, die Beschwerdekammer habe sich auf einen unzutreffenden Aufmerksamkeitsgrad gestützt, offensichtlich jeder Grundlage entbehrt, da die Beschwerdekammer zumindest hilfsweise die Hypothese eines erhöhten Aufmerksamkeitsgrads ausdrücklich berücksichtigt hat.
– Zu den weiteren Rügen
33 Das HABM ist in seiner Klagebeantwortung auf die Frage der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht eingegangen, indem es geltend gemacht hat, falls die Klägerin nicht nur den von der Beschwerdekammer festgestellten Aufmerksamkeitsgrad gerügt haben sollte, sei diese Rüge nicht auseichend substantiiert, um dem HABM die Vorbereitung seiner Verteidigung zu ermöglichen, und sei deshalb als unzulässig zurückzuweisen.
34 Hierzu ist festzustellen, dass die Klägerin in ihrer Klageschrift tatsächlich lediglich geltend macht, dass sich die Beschwerdekammer mit den Argumenten der Markeninhaberin nicht auseinandergesetzt, sondern angenommen habe, die Gemeinsamkeiten der in Rede stehenden Wortmarken reichten aus, um das Bestehen von Verwechslungsgefahr feststellen zu können.
35 Abgesehen von den Ausführungen zum Grad der Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise enthält die Klageschrift kein Argument, das geeignet wäre, die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung in Bezug auf den Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen in Frage zu stellen. Insofern entspricht die Klageschrift also nicht den Anforderungen des Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung.
36 Falls das Vorbringen der Klägerin dahin zu verstehen sein sollte, dass sie der Beschwerdekammer vorwirft, aus der Tatsache, dass ein erhöhter Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Verkehrskreise vorgelegen habe, nicht die richtigen Schlussfolgerungen gezogen zu haben, nämlich, dass in diesem Fall eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 auszuschließen gewesen wäre, so wäre im Übrigen auch diese Rüge offensichtlich unzulässig, weil sie in der Klageschrift nicht substantiiert worden ist.
37 Unter diesen Umständen ist der Antrag der Klägerin, den Antrag der Streithelferin auf Nichtigerklärung der Eintragung der angegriffenen Marke zurückzuweisen, nicht zu prüfen.
38 Folglich ist die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
39 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr entsprechend den Anträgen des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Achte Kammer)
beschlossen:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Longevity Health Products, Inc. trägt die Kosten.
Luxemburg, den 2. Dezember 2008.
Der Kanzler | | Der Präsident |
E. Coulon | | M. E. Martins Ribeiro |