DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
21 septembre 2012 (*)
« Concurrence – Concentrations – Marché italien de la télévision payante – Décision modifiant les engagements annexés à une décision déclarant compatible avec le marché commun et l’accord EEE une opération de concentration – Appel d’offres pour l’attribution de fréquences de télévision numérique terrestre en Italie – Disparition de l’objet du litige – Non‑lieu à statuer – Irrecevabilité »
Dans l’affaire T‑501/10,
Telecom Italia Media Broadcasting Srl (TI Media Broadcasting), établie à Rome (Italie),
Telecom Italia Media SpA (TI Media), établie à Rome,
représentées par Mes B. Caravita di Toritto, L. Sabelli, F. Pace et A. d’Urbano, avocats,
parties requérantes,
contre
Commission européenne, représentée initialement par MM. B. Gencarelli et P. Manzini, puis par MM. L. Malferrari et J. Bourke, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
soutenue par
Sky Italia Srl, établie à Milan (Italie), représentée par Mes F. González Díaz et F. Salerno, avocats,
partie intervenante,
ayant pour objet une demande d’annulation de la décision C (2010) 4976 final de la Commission, du 20 juillet 2010, modifiant les engagements annexés à une décision déclarant compatible avec le marché commun et l’accord EEE une opération de concentration (Affaire COMP/M.2876),
LE TRIBUNAL (cinquième chambre),
composé de MM. S. Papasavvas (rapporteur), président, V. Vadapalas et K. O’Higgins, juges,
greffier : M. E. Coulon,
rend la présente
Ordonnance
Antécédents du litige
1 Les requérantes, Telecom Italia Media Broadcasting Srl (TI Media Broadcasting) et Telecom Italia Media SpA (TI Media), appartiennent au groupe Telecom Italia Media, qui opère dans le secteur de la radiodiffusion télévisuelle en Italie par le biais des radiodiffuseurs nationaux La7 et MTV : Music television et en tant qu’opérateur de réseau numérique terrestre avec deux multiplexeurs numériques dénommés MBONE et TIMB1. La première requérante, TI Media Broadcasting, dont la totalité des actions sont détenues par la seconde requérante, TI Media, est titulaire des droits d’utilisation temporaire des fréquences aux fins de l’exercice de l’activité de radiodiffusion télévisuelle en technique numérique et de la diffusion des programmes fournis par les quatre chaînes de télévision du groupe.
2 Par décision 2004/311/CEE de la Commission, du 2 avril 2003, déclarant une concentration compatible avec le marché commun et l’accord EEE (Affaire COMP/M.2876 – Newscorp/Telepiù) (JO 2004, L 110, p. 73, ci-après la « décision d’autorisation »), adoptée en vertu de l’article 8, paragraphe 2, du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO L 395, p. 1), le projet d’opération de concentration par lequel l’entreprise australienne The News Corporation Ltd (ci-après « Newscorp ») entendait acquérir le contrôle exclusif des sociétés italiennes Telepiù SpA et Stream SpA a été déclaré compatible avec le marché commun et l’accord EEE, sous réserve du respect de certains engagements par les parties notifiantes. Cette opération a eu pour effet la mise en place d’une plateforme commune de télévision payante numérique diffusée par satellite DTH [Direct-to-Home (diffusion directe à domicile)] et la constitution d’une nouvelle société, à savoir l’intervenante, Sky Italia Srl.
3 Les engagements énoncés dans l’annexe de la décision d’autorisation visaient, en substance, à restreindre la position dominante de Newscorp acquise sur le marché italien de la télévision payante du fait de la concentration, en permettant à des tiers d’accéder aux infrastructures dudit marché et aux contenus nécessaires à la fourniture de services de télévision payante, tout en empêchant l’entité issue de la concentration de pénétrer le secteur de la télévision payante, et, en particulier, celui de la télévision numérique terrestre (ci-après la « TNT »), par des plateformes autres que la DTH. À cette fin, Newscorp et, par conséquent, l’intervenante, se sont, notamment, engagées à céder leurs activités de radiodiffusion hertzienne numérique et analogique jusqu’alors détenues par Telepiù, libérant ainsi des fréquences que d’autres opérateurs pouvaient exploiter. Cet engagement de cession a été concrétisé le 30 octobre 2003. En complément à celui-ci et, en particulier, en vertu de la clause 9.1 des engagements, Newscorp s’est engagée à ce que l’intervenante n’exerce aucune activité dans le secteur de la TNT, que ce soit comme exploitant de réseau ou comme fournisseur au détail de contenus de télévision payante, et qu’elle ne présente aucune demande en vue d’obtenir l’autorisation requise à cet effet.
4 Conformément à la décision d’autorisation, les engagements devaient arriver à expiration au plus tard le 31 décembre 2011, à moins que la Commission ne décide, sur demande de Newscorp ou de la plateforme commune Sky Italia, d’en abréger la durée, au motif que les conditions de concurrence sur le marché pertinent ne justifiaient plus leur maintien. Ainsi, en vertu des points 71 et 74 de la communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables conformément au règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil et au règlement (CE) n° 802/2004 de la Commission (JO 2008, C 267, p. 1), une clause de réexamen, prévoyant la possibilité pour la Commission, sur demande de Newscorp ou de la plateforme commune, accompagnée d’un rapport du mandataire chargé du contrôle de l’opération, de lever ou de modifier, dans des circonstances exceptionnelles, une ou plusieurs des conditions ou obligations énoncées dans les engagements, a été insérée au point 14.1, sous iii), desdits engagements.
5 Dans le cadre d’une procédure en manquement engagée par la Commission contre la République italienne portant la référence 2005/2086 et afin d’harmoniser la procédure de numérisation des réseaux nationaux avec les principes posés par la réglementation de l’Union, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Autorité de régulation du secteur des communications, ci-après l’ « AGCOM ») a adopté, le 7 avril 2009, la delibera n° 181/09/CONS, Criteri per la completa digitalizzazione delle reti televisivi terrestri (décision n° 181/09/CONS, Critères pour la numérisation complète des réseaux télévisuels terrestres) (GURI n° 99, du 30 avril 2009, p. 21), qui définit de nouveaux critères de répartition des fréquences numériques dans son annexe A.
6 Par lettres des 7 et 16 novembre 2009, et en vertu du point 14.1, sous iii), de la clause de réexamen des engagements annexés à la décision d’autorisation, l’intervenante a saisi la Commission d’une demande formelle de révision desdits engagements. Elle a, en particulier, demandé la levée ou la révision de la clause 9.1 des engagements, portant sur l’accès à la plateforme TNT, afin de lui permettre de participer à une procédure d’appel d’offres annoncée par les autorités italiennes qui devait être lancée prochainement par le ministère du Développement économique italien, en vue de l’attribution des nouvelles fréquences TNT en Italie libérées en raison de la conversion de la technologie de transmission analogique terrestre en technologie TNT (« switch-over »).
7 Le 15 juin 2010, l’AGCOM a adopté le plan national d’attribution des fréquences pour la radiodiffusion TNT en Italie (delibera n° 300/10/CONS, Piano nazionale di assegnazione delle frequenze per il servizio di radiodiffusione televisiva terrestre in tecnica digitale : criteri generali, décision n° 300/10/CONS, Plan national d’attribution des fréquences pour le service de diffusion TNT : critères généraux) et a, par la suite, décidé de lancer un appel d’offres concernant six réseaux numériques identifiés par ce plan, dits multiplexeurs, destinés à la TNT, selon des critères définis dans l’annexe A de la décision n° 181/09/CONS.
8 L’AGCOM a, par ailleurs, engagé une consultation publique sur le projet du cahier des charges concernant la procédure d’appel d’offres en question. Ce projet de décision prévoyait les procédures et les conditions applicables pour l’attribution des droits d’utilisation des fréquences, mentionnés à l’annexe A de la décision n° 181/09/CONS, aux opérateurs de réseau, aux fins de l’établissement de réseaux nationaux numériques terrestres conformément aux points 6, sous f), 7, 8 et 9 de ladite annexe.
9 À la suite de la demande de l’intervenante de révision de la clause 9.1 des engagements, la Commission a organisé une enquête de marché, en consultant les acteurs impliqués, pour vérifier l’existence des conditions exceptionnelles justifiant la modification de cette clause dans le sens souhaité. Eu égard aux préoccupations soulevées au cours de l’enquête, Newscorp a proposé à la Commission, par lettre du 6 juillet 2010, une nouvelle série d’engagements au nom de l’intervenante, lesquels seraient mis en œuvre dans l’hypothèse où cette dernière serait autorisée à participer à la procédure d’appel d’offres envisagée. Selon ces nouveaux engagements, l’intervenante ne présenterait d’offre que pour un seul des six multiplexeurs et l’utiliserait exclusivement pour la prestation de services de télévision à accès libre (« free-to-air ») pour une période de cinq ans à compter de l’adoption d’une décision sur la demande de révision des engagements par la Commission.
10 Par décision C (2010) 4976 final, du 20 juillet 2010 (ci-après la « décision attaquée »), la Commission a modifié la clause 9.1 des engagements annexés à la décision d’autorisation, sous réserve du plein respect du nouvel engagement soumis par Newscorp et l’intervenante, dans la mesure où cette clause empêchait cette dernière de participer à la future procédure d’appel d’offres. Elle l’a ainsi autorisée, dans l’hypothèse où son offre serait retenue à l’issue de cette procédure, à exercer des activités d’opérateur de réseau en Italie sur la plateforme TNT, en tant que diffuseur de contenus à accès libre, et à solliciter l’autorisation requise à cet effet.
11 À cet égard, la Commission a considéré que la révision de la clause 9.1 sollicitée paraissait justifiée au vu des circonstances exceptionnelles de l’espèce, caractérisées, d’une part, par l’évolution du marché et la croissance significative de la TNT en Italie et, d’autre part, par l’unique opportunité que présenterait l’appel d’offres prévu pour accéder et se développer sur la plateforme TNT. Enfin, la Commission a conclu que le marché de la télévision à péage ne serait pas affecté par la participation de l’intervenante à la procédure d’appel d’offres, eu égard aux nouveaux engagements pris par Newscorp au nom de sa filiale, et a ainsi estimé qu’elle remplissait les conditions pour obtenir la révision sollicitée.
12 Le dispositif de la décision attaquée énonce :
« Article premier
La partie de la clause 9.1 des engagements annexés à la décision [d’autorisation], qui empêche Newscorp d’exercer des activités sur la plateforme TNT en tant qu’opérateur de réseau et de solliciter une autorisation à cet effet, est modifiée afin que Sky Italia puisse demander aux autorités italiennes compétentes l’autorisation de soumettre une offre pour un multiplexeur TNT dans le cadre de la prochaine procédure d’adjudication et puisse exploiter une telle infrastructure uniquement pour la diffusion de contenus en accès libre pendant une période de cinq ans à compter de l’adoption de la présente décision, conformément au nouvel engagement présenté par Newscorp à la Commission le 6 juillet 2010.
Article 2
L’article premier est subordonné au plein respect, par Newscorp et Sky Italia, des obligations énoncées dans les nouveaux engagements joints en annexe à la présente décision.
[…] »
Procédure
13 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 22 octobre 2010, les requérantes ont introduit le présent recours.
14 Les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée en ce qu’elle a autorisé l’intervenante à participer à l’appel d’offres du dividende numérique ;
– à titre subsidiaire, ordonner à la Commission i) d’indiquer le lot d’appel d’offres pour lequel l’intervenante a été admise à concourir ; ii) d’étendre l’interdiction quinquennale d’utilisation des fréquences à des fins de télévision à péage également à celles acquises en vertu d’accords conclus avec des opérateurs existants ou avec de nouveaux entrants ;
– annuler la décision attaquée dans la mesure où, aux considérants 13, 33, 53 et 54, elle assimile l’une des requérantes, TI Media, bien qu’elle n’ait jamais fait l’objet de notification lui attribuant une position dominante, à RAI et à Mediaset, en se fondant sur une interprétation erronée de la décision n° 544/07/CONS de l’AGCOM et en s’abstenant de prendre en considération les résultats du test de marché ;
– ordonner à la Commission de produire, en vertu des articles 64 et 66 du règlement de procédure du Tribunal, les communications échangées avec les autorités italiennes concernant la procédure en manquement 2005/2086 et la procédure pour l’adoption de la décision définissant les critères d’attribution de l’appel d’offres et de tout autre acte décisoire et/ou mesure d’instruction que le Tribunal estimera opportun ;
– condamner la Commission aux dépens.
15 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– à titre principal, déclarer le recours irrecevable ;
– à titre subsidiaire, rejeter le recours, en rejetant l’ensemble des conclusions ainsi que la demande de production de documents ;
– condamner les requérantes aux dépens.
16 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 7 décembre 2010, l’intervenante a demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission. Les parties n’ont pas soulevé d’objections quant à la demande d’intervention en question.
17 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 29 décembre 2010, les requérantes ont demandé la jonction de la présente affaire avec les affaires T‑504/10, Prima TV/Commission, et T‑506/10, RTI et Elettronica Industriale/Commission, conformément à l’article 50, paragraphe 1, du règlement de procédure, aux fins de la procédure écrite et de la procédure orale.
18 Par lettres du 4 février 2011, la Commission et les parties dans les deux autres affaires concernées par cette demande de jonction ont présenté des observations sur ladite demande.
19 Par ordonnance du président de la cinquième chambre du Tribunal du 10 mars 2011, l’intervenante a été admise à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.
20 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 18 mai 2011, l’intervenante a déposé un mémoire en intervention.
21 L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– déclarer le recours irrecevable dans son intégralité ;
– subsidiairement, déclarer irrecevable la troisième branche du deuxième moyen et, pour le surplus, rejeter la requête dans son intégralité comme non fondée ;
– condamner les requérantes aux dépens.
22 La Commission et les requérantes ont déposé leurs observations sur le mémoire en intervention, par lettres parvenues au greffe du Tribunal respectivement les 19 août et 14 septembre 2011. Les requérantes ont, par la même occasion, informé le Tribunal que la procédure d’appel d’offres pour l’attribution des droits d’utilisation des fréquences disponibles sur la bande télévisuelle pour des systèmes de radiodiffusion numérique terrestre en Italie (ci-après l’« appel d’offres ») a été lancée par le ministère du Développement économique italien (département des communications) et que l’avis de marché et le cahier des charges y afférent, produits en annexe à leur réponse, ont été publiés à la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI – 5a Serie Speciale Contratti Pubblici n° 80, du 8 juillet 2011, p. 25).
23 Par lettre du 15 décembre 2011, le Tribunal a interrogé les parties, conformément à l’article 64 de son règlement de procédure, sur les évolutions relatives au déroulement de la procédure d’appel d’offres ainsi que sur les conséquences qu’elles en tiraient pour la présente affaire. Il a, en outre, invité les requérantes à se prononcer sur les conséquences pour le présent recours et, notamment, leur intérêt à agir, à supposer qu’une date ait été prévue pour l’utilisation effective des fréquences et qu’elle ait été connue par celles-ci.
24 Par lettre déposée au greffe du Tribunal le 9 janvier 2012, les requérantes ont indiqué que la société Sky Italia Network Service Srl, appartenant à l’intervenante, figurait, au même titre que l’une d’entre elles, à savoir TI Media Broadcasting, parmi les opérateurs ayant présenté une demande de participation à l’appel d’offres qui a été considérée éligible par la commission chargée de l’évaluation des demandes. Les requérantes ont, par ailleurs, soutenu que, en dépit de la décision subséquente de l’intervenante de retirer sa demande de participation à l’appel d’offres, elles considéraient conserver un intérêt à agir dans la présente affaire, dès lors que leur position demeurait affectée par la décision attaquée et, en particulier, par les obiter dicta contenus aux considérants 13, 33, 53 et 54 de celle-ci, dans lesquels elles auraient été assimilées, à tort, à RAI et à Mediaset et auraient, ainsi, été soumises à l’interdiction de soumissionner pour le lot A dans le cadre de l’appel d’offres.
25 Par lettres parvenues au greffe du Tribunal les 6 et 9 janvier 2012, respectivement, la Commission et l’intervenante ont également informé le Tribunal du fait que, par lettre du 30 novembre 2011, l’intervenante avait communiqué au ministère compétent ainsi que, pour information, à la Commission sa décision inconditionnelle de retirer définitivement sa demande de participation à la procédure d’appel d’offres. Elles ont ainsi soutenu en substance que, à la suite de cette décision, les requérantes ne conservaient plus d’intérêt à obtenir l’annulation de la décision attaquée, dès lors que leur recours paraissait exclusivement fondé sur la participation éventuelle de l’intervenante à la procédure d’appel d’offres en question.
26 Par lettre du 22 février 2012, le Tribunal a invité les requérantes, conformément aux articles 64 et 113 du règlement de procédure, à prendre position sur les demandes de non-lieu à statuer présentées par la Commission et par l’intervenante et, notamment, à indiquer quel était l’impact de la décision de l’intervenante de retirer sa participation à l’appel d’offres sur leur intérêt à agir dans le cadre du présent recours. Il a, en outre, invité les requérantes, dans l’hypothèse où elles considéreraient conserver un intérêt à agir, à expliquer sur quel fondement elles se basaient pour affirmer que les autorités italiennes étaient liées, aux fins de l’organisation de l’appel d’offres, par les considérations de la Commission contenues dans la décision attaquée concernant, notamment, la position des requérantes sur le marché pertinent. Enfin, les requérantes ont été invitées à préciser dans quelle mesure ces considérations étaient essentielles pour la légalité de la décision attaquée et constituaient le support nécessaire de son dispositif.
27 Par lettre du même jour et en vertu de l’article 24, paragraphe 2, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, le Tribunal a invité la République italienne à l’informer de l’état d’avancement de la procédure d’appel d’offres ainsi que de tout acte éventuellement adopté, depuis le 16 décembre 2011, visant à modifier ou à annuler la procédure actuellement en cours.
28 Par lettre déposée le 8 mars 2012 au greffe du Tribunal, les requérantes ont déféré aux demandes du Tribunal. Elle ont, tout d’abord, soutenu qu’elles conservaient un intérêt à agir, dans la mesure où elles demandaient l’annulation de la décision attaquée non seulement en ce qu’elle a autorisé l’intervenante à participer à l’appel d’offres, mais aussi en ce que, lors de la définition du cadre concurrentiel en cause, la Commission les aurait comparées à RAI et à Mediaset, ce dont les autorités italiennes auraient tenu compte dans l’élaboration du cahier des charges de l’appel d’offres en refusant à TI Media Broadcasting la possibilité de soumettre une offre pour les lots du sous-ensemble A. Par ailleurs, elles ont informé le Tribunal que, par décret du 20 janvier 2012, le ministère du Développement économique italien avait suspendu la procédure d’appel d’offres pour une durée de quatre-vingt-dix jours. Eu égard à cette suspension, les requérantes ont demandé, conformément à l’article 77, sous d), du règlement de procédure, la suspension de la procédure jusqu’à l’issue définitive de la procédure mise en œuvre par le biais dudit décret.
29 Par lettre déposée au greffe du Tribunal le 15 mars 2012, la République italienne a également informé le Tribunal de l’adoption du décret du 20 janvier 2012 suspendant la procédure d’appel d’offres et l’a produit en annexe à sa réponse. Elle a indiqué que cette suspension était justifiée tant par le besoin de l’évaluation des dossiers des soumissionnaires que par des considérations liées à la gratuité et aux aspects juridiques de la procédure au regard des recours juridictionnels introduits contre celle-ci et du retrait de l’un des soumissionnaires de cette dernière.
30 Par lettres déposées respectivement le 30 mars et le 4 avril 2012, l’intervenante et la Commission se sont opposées à la demande de suspension présentée par les requérantes en faisant valoir que le recours est dénué d’objet.
31 Par lettre du 17 avril 2012 et en vertu de l’article 24, paragraphe 2, du statut de la Cour, le Tribunal a invité la République italienne à l’informer, premièrement, de la date à laquelle prendrait fin la période de suspension de la procédure d’appel d’offres décidée par décret du ministère du Développement économique italien du 20 janvier 2012 et, deuxièmement, des conséquences qui auront été tirées pour la procédure d’appel d’offres en question, à l’issue de la période de suspension susvisée.
32 Par lettre parvenue au greffe du Tribunal le 16 mai 2012, la République italienne a informé ce dernier que la période de suspension a été prorogée d’une période de trente jours supplémentaires, par décret du 19 avril 2012. De plus, elle a indiqué que, au cours de la période de suspension, l’avis de marché et le cahier des charges relatifs à l’appel d’offres ont été annulés par la loi n° 44, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 2 marzo 2012, n° 16, recante disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento, du 26 avril 2012 (Conversion en loi, avec modifications, du décret-loi n° 16, du 2 mars 2012, portant dispositions urgentes en matière de simplification fiscale, d’efficacité et de renforcement des procédures de contrôle, GURI n° 99, Supplemento ordinario n° 85/L, du 28 avril 2012), et, en particulier, par son article 3-quinquies.
33 Par conséquent, la République italienne a souligné qu’il convenait désormais de considérer la mesure de suspension comme étant remplacée par l’annulation de la procédure d’appel d’offres, telle qu’elle résulte de cet article. Enfin, elle a relevé que ce même article dispose que les droits d’utilisation en question, pour des fréquences de télévision, seront attribués par le biais d’une procédure d’adjudication organisée, dans un délai de 120 jours à compter de l’entrée en vigueur de la loi de conversion, par le ministère du Développement économique italien, conformément aux procédures établies par l’AGCOM.
34 Par lettre du 18 juin 2012, le Tribunal a invité les parties, conformément à l’article 113 du règlement de procédure, à prendre position sur la réponse de la République italienne et, en particulier, sur les conséquences de l’annulation de la procédure d’appel d’offres par l’article 3-quinquies de la loi n° 44, au regard de l’intérêt à agir des requérantes et de la question de savoir s’il y avait toujours lieu à statuer sur le recours.
35 Les parties ont déféré à cette demande.
36 Par lettre déposée au greffe du Tribunal le 20 juin 2012, la Commission a relevé que, dès lors qu’une nouvelle procédure d’appel d’offres sera organisée par une mise aux enchères des fréquences à attribuer, dans l’hypothèse où l’intervenante décide d’y participer, elle ne sera plus tenue par les engagements imposés par la décision d’autorisation, arrivés à expiration le 31 décembre 2011. À cet égard, elle a soutenu que cette échéance n’a pas été modifiée par la décision attaquée, qui n’a modifié les engagements que dans la mesure où elle a permis à l’intervenante de présenter une demande en vue de l’acquisition d’un seul multiplexeur dans le cadre de la procédure d’appel d’offres initiale, qui aurait dû se dérouler pendant la période de validité desdits engagements. Par conséquent, la Commission a fait valoir que la décision attaquée n’a plus d’incidence sur la possibilité pour l’intervenante de participer à la future procédure concernant les fréquences en cause, que l’annulation de ladite décision ne changerait en rien la position des requérantes, mais ne ferait que restaurer la pleine applicabilité de la décision d’autorisation, et qu’il n’y a donc plus lieu de statuer sur le recours.
37 Par lettre déposée au greffe du Tribunal le 2 juillet 2012, l’intervenante a conclu que le recours était devenu sans objet, dès lors que la décision attaquée était indissociable de la procédure d’appel d’offres qui a été annulée et que, dans l’hypothèse où les requérantes ne renonçaient pas à leur recours, il conviendrait de le déclarer irrecevable sur cette base.
38 Par lettre parvenue au greffe du Tribunal le 4 juillet 2012, les requérantes ont soutenu que, en dépit de l’annulation, par voie législative, de la procédure d’appel d’offres, elles maintiennent un intérêt à agir dans le cadre du présent recours.
39 À cet égard, elles ont fait valoir qu’il ne saurait être exclu que, lors de l’élaboration d’un nouvel avis de marché par l’AGCOM, en application de l’article 3, quinquies, paragraphe 1, de la loi n° 44, les dispositions qui ont eu pour effet de soumettre TI Media Broadcasting à un traitement discriminatoire soient maintenues. Partant, si la décision attaquée continuait à s’appliquer, elles risqueraient de subir des effets discriminatoires qui découleraient directement de celle-ci. Elles ont, en outre, réitéré leur demande de suspension telle que formulée dans leurs réponses aux questions du Tribunal du 8 mars 2012, conformément à l’article 77, sous d), du règlement de procédure, dans l’attente de l’arrêt du Tribunale amministrativo regionale del Latio (Tribunal administratif régional du Latium), dans l’affaire n° 4746/2012.
En droit
40 En vertu de l’article 111 du règlement de procédure, lorsqu’un recours est manifestement irrecevable, le Tribunal peut, sans poursuivre la procédure, statuer par voie d’ordonnance motivée.
41 Par ailleurs, aux termes de l’article 113 du règlement de procédure, le Tribunal peut à tout moment, d’office, les parties entendues, statuer sur les fins de non‑recevoir d’ordre public ou constater que le recours est devenu sans objet et qu’il n’y a plus lieu de statuer. L’article 114, paragraphe 3, du règlement de procédure prévoit que la suite de la procédure est orale, sauf décision contraire du Tribunal.
42 En l’espèce, le Tribunal s’estime suffisamment éclairé par les pièces du dossier pour statuer sans poursuivre la procédure.
43 Il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, un recours en annulation intenté par une personne physique ou morale n’est recevable que dans la mesure où le requérant a un intérêt à voir annuler l’acte attaqué. Un tel intérêt suppose que l’annulation de cet acte soit susceptible, par elle-même, d’avoir des conséquences juridiques ou, selon une autre formule, que le recours soit susceptible, par son résultat, de procurer un bénéfice à la partie qui l’a intenté (voir ordonnance du Tribunal du 17 octobre 2005, First Data e.a./Commission, T‑28/02, Rec. p. II‑4119, point 34, et la jurisprudence citée).
44 À cet égard, il convient de rappeler que les conditions de recevabilité du recours s’apprécient, sous réserve de la question différente de la perte de l’intérêt à agir, au moment de l’introduction du recours (voir ordonnance First Data e.a./Commission, précitée, point 35, et la jurisprudence citée).
45 Toutefois, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, cette considération relative au moment de l’appréciation de la recevabilité du recours ne saurait empêcher le Tribunal de constater qu’il n’y a plus lieu de statuer sur le recours dans l’hypothèse où un requérant qui avait initialement intérêt à agir a perdu tout intérêt personnel à l’annulation de la décision attaquée en raison d’un événement intervenu postérieurement à l’introduction dudit recours (ordonnance First Data e.a./Commission, précitée, point 36).
46 En l’espèce, par le premier chef de conclusions de la requête formulé à titre principal, les requérantes demandent en substance l’annulation de la décision attaquée dans la mesure où elle aurait permis à l’intervenante de participer à la procédure d’appel d’offres.
47 En premier lieu, il convient de relever, s’agissant du premier chef de conclusions, que, à la date de l’introduction du présent recours, la procédure d’appel d’offres n’avait pas encore été lancée et que l’intérêt des requérantes à obtenir l’annulation de la décision attaquée était partiellement fondé sur le fait que la décision permettait à l’intervenante de participer à une procédure d’appel d’offres avant la date d’expiration des engagements qui lui avaient été imposés par la décision d’autorisation, dans l’hypothèse où l’appel d’offres était lancé avant la fin de l’année 2011. Si, certes, un appel d’offres a effectivement été lancé avant cette date et l’intervenante a bien présenté une demande de participation déclarée éligible, force est de rappeler que cette demande a été retirée par décision de cette dernière du 30 novembre 2011. Au demeurant, la procédure d’appel d’offres n’a pas été menée à son terme, dans la mesure où, par le biais de mesures nationales législatives successives intervenues en 2012, elle a été suspendue puis annulée.
48 Il est constant entre les parties que, à la suite de ces événements et, en particulier, de la décision de l’intervenante retirant définitivement sa demande de participation à l’appel d’offres, le recours a perdu son objet en ce qu’il visait l’annulation de la décision attaquée dans la mesure où elle permettait à l’intervenante d’y participer. Force est, dès lors, de constater que l’intérêt à agir des requérantes, pour autant qu’il a existé, a disparu du fait de la décision de l’intervenante de retirer sa participation à la procédure d’appel d’offres. En effet, un éventuel arrêt du Tribunal annulant la décision attaquée ne serait pas en mesure de procurer un bénéfice aux requérantes.
49 Il n’y a, par conséquent, plus lieu de statuer sur le premier chef de conclusions du recours.
50 En deuxième lieu, le Tribunal relève que, par leur troisième chef de conclusions, invoqué à titre subsidiaire, les requérantes demandent l’annulation partielle de la décision attaquée dans la mesure où la motivation de celle-ci, et notamment l’assimilation des requérantes aux opérateurs détenant une position dominante, aurait eu un impact direct sur la procédure d’appel d’offres en y modifiant les termes, affectant ainsi la position des requérantes.
51 La Commission et l’intervenante, sans soulever une exception d’irrecevabilité formelle, contestent la qualité pour agir des requérantes au motif qu’elles ne sont pas directement concernées par la décision attaquée. L’intervenante soutient, en outre, que les requérantes n’ont ni établi qu’elles sont individuellement concernées par la décision attaquée, ni qu’elles ont un intérêt à obtenir l’annulation de celle-ci.
52 Les requérantes réfutent ces affirmations, en faisant valoir que la décision attaquée affecte leurs intérêts, eu égard au fait qu’elle aurait, d’une part, validé les critères de l’appel d’offres établis par l’AGCOM dans le projet du cahier des charges établi par la décision n° 427/09/CONS, en ce compris l’assimilation des requérantes à RAI et à Mediaset, et, d’autre part, autorisé la participation de l’intervenante à l’appel d’offres, de sorte que l’AGCOM n’ait aucune marge d’appréciation à ces égards.
53 Il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, constituent des actes ou décisions susceptibles de faire l’objet d’un recours en annulation au sens de l’article 263 TFUE les mesures produisant des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts du requérant, en modifiant de façon caractérisée la situation juridique de celui-ci (arrêts de la Cour du 11 novembre 1981, IBM/Commission, 60/81, Rec. p. 2639, point 9 ; du 31 mars 1998, France e.a/Commission, C‑68/94 et C‑30/95, Rec. p. I-1375, point 62, et arrêt du Tribunal du 4 mars 1999, Assicurazioni Generali et Unicredito/Commission, T‑87/96, Rec. p. II-203, point 37).
54 Pour déterminer si un acte ou une décision produit de tels effets, il y a lieu de s’attacher à sa substance (ordonnance de la Cour du 13 juin 1991, Sunzest/Commission, C‑50/90, Rec. p. I-2917, point 12, et arrêt France e.a./Commission, précité, point 63).
55 Par ailleurs, quels que soient les motifs sur lesquels repose un acte, seul son dispositif est susceptible de produire des effets juridiques et, par voie de conséquence, de faire grief. Quant aux appréciations formulées par la Commission dans les motifs de la décision attaquée, elles ne sont pas susceptibles de faire, en tant que telles, l’objet d’un recours en annulation. Elles ne pourraient être soumises au contrôle de la légalité du juge de l’Union que dans la mesure où, en tant que motifs d’un acte faisant grief, elles constitueraient le support nécessaire de son dispositif (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 17 septembre 1992, NBV et NVB/Commission, T‑138/89, Rec. p. II‑2181, point 31).
56 Il convient de relever, en outre, que la constatation par la Commission de l’existence d’une position dominante, même si elle est de nature à exercer, en fait, une influence sur la politique et la stratégie commerciale future de l’entreprise concernée, ne produit pas d’effets juridiques obligatoires au sens de la jurisprudence citée au point 53 ci-dessus. Une telle constatation résulte de l’analyse de la structure du marché et de la concurrence qui y règne au moment de l’adoption par la Commission de chaque décision. Le comportement que l’entreprise considérée comme étant en position dominante sera, par la suite, amenée à adopter afin d’éviter une infraction éventuelle à l’article 102 TFUE est ainsi fonction d’une série de paramètres qui traduisent, à chaque moment, les conditions de concurrence prévalant sur le marché (arrêt du Tribunal du 22 mars 2000, Coca-Cola/Commission, T‑125/97 et T‑127/97, Rec. p. II‑1733, point 81).
57 Enfin, dans le cadre d’une éventuelle décision d’application de l’article 102 TFUE, la Commission devra, de nouveau, définir le marché pertinent et procéder à une nouvelle analyse des conditions de concurrence, qui ne sera pas nécessairement fondée sur les mêmes considérations que celles ayant été à la base de la constatation antérieure de l’existence d’une position dominante (arrêt Coca-Cola/Commission, précité, point 82).
58 En l’espèce, il convient d’examiner si les constatations litigieuses, contenues dans la décision attaquée, qui feraient prétendument grief aux requérantes, produisent des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts de celles-ci.
59 Il ressort des considérants 7 à 12 de la décision attaquée que la demande de révision des engagements présentée par Newscorp a été examinée par la Commission dans le contexte règlementaire et juridique régissant la plateforme TNT en Italie et, en particulier, au regard des critères définis par la décision n° 181/09/CONS et du projet du cahier des charges établi par la décision n° 427/09/CONS.
60 Contrairement aux affirmations des requérantes, il ne ressort nullement des considérants 13, 33, 53 et 54 de la décision attaquée que la Commission a qualifié la position occupée par TI Media de dominante, mais de position forte, et ce dans une moindre mesure que celle détenue par RAI et par Mediaset. Or, le Tribunal relève que, en tout état de cause, ces constatations n’ont pas été reprises dans le dispositif de la décision attaquée et n’en constituent pas le support nécessaire, au sens de la jurisprudence citée au point 55 ci-dessus. En conséquence, à supposer que les moyens et arguments invoqués à ce titre par les requérantes soient fondés, cela ne saurait conduire à l’annulation, même partielle, d’un élément du dispositif de la décision (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 8 octobre 1996, Compagnie maritime belge transports e.a./Commission, T‑24/93 à T‑26/93 et T‑28/93, Rec. p. II‑1201, point 150, et la jurisprudence citée).
61 S’agissant des effets que cette constatation peut avoir à l’égard de l’application des règles de la concurrence par les autorités et juridictions nationales, il y a lieu de rappeler que la décision attaquée n’a pas été prise sur le fondement de l’article 102 TFUE, mais sur celui du règlement n° 139/2004 et de la communication de la Commission concernant les mesures correctives permettant la modification ou la levée des engagements imposés par la décision d’autorisation, à la demande de l’intervenante, et qu’elle n’affecte en rien la compétence conférée aux juges nationaux de faire application de l’article 102 susvisé (voir, en ce sens, arrêt Coca-Cola/Commission, précité, point 84).
62 Or, le fait que les autorités nationales puissent éventuellement être influencées par la constatation litigieuse ne signifie pas que, pour cette seule raison, cette constatation produit des effets juridiques obligatoires au sens de la jurisprudence citée au point 53 ci-dessus.
63 En effet, la simple constatation, dans les motifs de la décision attaquée, de l’existence d’une position forte détenue par les requérantes, voire dominante, ne détermine en aucune manière l’évolution éventuelle de la position de celles-ci sur le marché et est dépourvue d’effets juridiques définitifs pour le futur (voir, en ce sens, arrêt Coca-Cola/Commission, précité, point 87).
64 Il résulte des considérations qui précèdent que la simple constatation de l’existence d’une position forte des requérantes dans les motifs de la décision attaquée est dépourvue d’effets juridiques obligatoires, de sorte que les requérantes ne sont pas recevables pour contester son bien-fondé. Partant, il convient de rejeter le troisième chef de conclusions comme étant manifestement irrecevable.
65 Les arguments des requérantes selon lesquels l’interdiction de participer à l’appel d’offres pour l’attribution des fréquences du lot A dont elles ont fait l’objet résulterait des constatations faites par la Commission exposées dans les motifs de la décision attaquée ne sauraient prospérer. En effet, il ressort du texte même de l’annexe A de la décision n° 181/09/CONS que le lot A comporterait trois multiplexeurs du dividende numérique et serait réservé aux nouveaux entrants et aux petits opérateurs existants, les opérateurs disposant de deux ou plusieurs chaînes de télévision nationales en mode analogique y étant exclus.
66 Or, force est de constater que la Commission, au considérant 13 de la décision attaquée, n’a fait qu’appliquer ces critères de répartition en divisant les opérateurs en trois catégories et en classant les requérantes dans le groupe B, en raison du fait qu’elles disposaient déjà de deux chaînes de télévision nationales en mode analogique, avant la conversion des réseaux. Au demeurant, le fait que les requérantes aient fait ou non l’objet d’une notification leur attribuant une position dominante, au même titre que RAI et Mediaset, est dénué de pertinence.
67 Dès lors, en dépit du fait que les actes adoptés par l’AGCOM dans le contexte de l’appel d’offres, postérieurement à l’adoption de la décision attaquée, aient fait référence à cette décision, il ne saurait être considéré que le cadre règlementaire a pu être influencé par cette dernière en ce qui concerne la possibilité pour les requérantes de soumettre une offre pour les fréquences du lot A. En effet, les références éventuelles à la décision attaquée ne devraient être lues que dans le sens où elles concernent l’intervenante, qui est le destinataire de ladite décision.
68 Quant aux arguments des requérantes selon lesquels, à défaut d’une annulation de la décision attaquée par le Tribunal, les autorités italiennes pourraient se fonder sur les constatations de la Commission y contenues aux fins de l’organisation d’une nouvelle procédure d’appel d’offres, il convient de rappeler que, si l’intérêt dont se prévalent les requérantes concerne une situation juridique future, il doit être établi que l’atteinte à cette situation se révèle, d’ores et déjà, certaine. Tel n’est pas le cas en l’espèce, car l’adoption d’une procédure d’appel d’offres, fondée sur les mêmes critères de répartition des fréquences, n’est qu’un événement futur et incertain qui dépend de la seule volonté des autorités italiennes. Ainsi, il s’agit d’un intérêt simplement hypothétique et donc insuffisant pour constater que la situation juridique des requérantes se trouverait affectée par l’absence d’annulation de la décision attaquée (ordonnance First Data e.a./Commission, précitée, point 43). Dès lors, cet argument ne peut, en tout état de cause, qu’être rejeté, sans qu’il soit besoin pour le Tribunal d’apprécier les effets de la décision attaquée à l’égard des autorités nationales. Ces dernières, au surplus, en cas de doute sur la portée de la décision de la Commission, disposeraient de la possibilité de saisir le Cour de justice de l’Union européenne, à titre préjudiciel, en vertu de l’article 267 TFUE, de telle sorte que, de toute façon, les requérantes ne seraient nullement privées de faire valoir leurs droits devant le juge national (voir, en ce sens, arrêt NBV et NVB/Commission, précité, point 33).
69 En troisième lieu, s’agissant du deuxième chef de conclusions, formulé à titre subsidiaire, par lequel les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal d’ordonner à la Commission d’adopter certaines mesures supplémentaires à l’égard de l’intervenante s’inscrivant dans le prolongement de celles édictées par la décision attaquée, force est de constater qu’il est irrecevable. En effet, il y a lieu de relever que, dans le cadre du contrôle de légalité fondé sur l’article 263 TFUE, le Tribunal n’a pas compétence pour prononcer des injonctions à l’encontre des institutions, des organes et des organismes de l’Union, même lorsqu’elles ont trait aux modalités d’exécution de ses arrêts (voir, en ce sens, ordonnance de la Cour du 26 octobre 1995, Pevasa et Inpesca/Commission, C‑199/94 P et C‑200/94 P, Rec. p. I‑3709).
70 Il s’ensuit que le deuxième chef de conclusions doit donc être rejeté comme étant irrecevable.
71 Partant, il y a lieu de rejeter le recours sans qu’il soit besoin de statuer sur le quatrième chef de conclusions, visant à ce que le Tribunal ordonne des mesures d’instruction ou qu’il adopte des mesures d’organisation de la procédure et sur la demande de suspension de la procédure présentée par les requérantes.
72 De même, il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de jonction avec les affaires T‑504/10, Prima TV/Commission, et T‑506/10, RTI et Elettronica Industriale/Commission, lesquelles, à la suite du désistement des parties requérantes, ont été radiées du registre par ordonnances du président de la cinquième chambre du 10 juillet 2012.
Sur les dépens
73 En vertu de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Par ailleurs, en vertu de l’article 87, paragraphe 6, du règlement de procédure, en cas de non-lieu à statuer, le Tribunal règle librement les dépens.
74 En l’espèce, les requérantes ayant succombé en leurs deuxième et troisième chefs de conclusions et le recours ayant perdu son objet en ce qu’il vise l’annulation de la décision attaquée au titre du premier chef de conclusions en raison de circonstances postérieures à l’introduction du recours et indépendantes de la volonté des requérantes, il convient de décider que chaque partie supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
ordonne :
1) Il n’y a plus lieu de statuer sur les premier et quatrième chefs de conclusions.
2) Le recours est rejeté pour le surplus.
3) Chaque partie supportera ses propres dépens.
Fait à Luxembourg, le 21 septembre 2012.