DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)
22 mai 2012 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale PENTEO – Marques Benelux et internationale verbales antérieures XENTEO – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 – Articles 75 et 76 du règlement n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑585/10,
Aitic Penteo, SA, établie à Barcelone (Espagne), représentée par Me J. Carbonell Callicó, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Atos Worldline SA, établie à Bruxelles (Belgique),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’OHMI du 23 septembre 2010 (affaire R 774/2010‑1), relative à une procédure d’opposition entre Atos Worldline SA et Aitic Penteo, SA.,
LE TRIBUNAL (troisième chambre),
composé de M. O. Czúcz, président, Mme I. Labucka (rapporteur) et M. D. Gratsias, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 17 décembre 2010,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 23 mars 2011,
vu le mémoire en réplique déposé au greffe du Tribunal le 21 juin 2011,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 1er décembre 2006, la requérante, Aitic Penteo, SA, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal PENTEO.
3 Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 9, 38 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 9 : « Appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images ; supports d’enregistrement magnétiques, disques acoustiques, équipement pour le traitement de l’information et les ordinateurs » ;
– classe 38 : « Télécommunications » ;
– classe 42 : « Services de conseils prestés par des professionnels hautement qualifiés en technologies de l’information ; services de location d’équipements informatiques et services de conseils en informatique ».
4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 16/2007, du 23 avril 2007.
5 Le 23 juillet 2007, l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours, Atos Worldline SA, a formé opposition au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits et les services visés au point 3 ci‑dessus.
6 L’opposition était fondée sur la marque verbale Benelux antérieure XENTEO n° 772120, enregistrée le 8 septembre 2005 ainsi que sur son enregistrement international n° 863851, enregistré le 12 septembre 2005, désignant les produits et les services relevant des classes 9, 36, 37, 38 et 42 et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 9 : « Équipements pour le transfert électronique de fonds, y compris terminaux de paiement ; supports d’enregistrement magnétiques ou électroniques ; cartes magnétiques ; distributeurs automatiques et mécanismes pour appareils à prépaiement ; caisses enregistreuses » ;
– classe 36 : « Affaires financières ; affaires monétaires »
– classe 37 : « Services d’installation, de maintenance et de réparation d’équipements pour le traitement de l’information, d’ordinateurs et de leurs périphériques et d’équipements pour le transfert électronique de fonds » ;
– classe 38 : « Télécommunications, notamment fourniture d’accès à des bases de données électroniques accessibles par réseaux en ligne » ;
– classe 42 : « Location d’ordinateurs et d’autres équipements informatiques semblables pour le transfert électronique de fonds ; programmation pour ordinateurs ; conception et mise à jour de logiciels ; consultations techniques en matière informatique ; location de temps d’accès à des bases de données électroniques accessibles par réseaux en ligne ».
7 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].
8 Le 4 mars 2010, la division d’opposition a accueilli l’opposition dans son entièreté.
9 Le 4 mai 2010, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
10 Par décision du 23 septembre 2010 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours et a confirmé la décision de la division d’opposition. Elle a estimé, en substance, qu’il existait un risque de confusion entre les marques en cause. Plus particulièrement, elle a considéré qu’il existait une certaine similitude des signes en cause sur les plans visuel et phonétique et que les produits et les services couverts par les marques en cause étaient soit identiques, soit hautement similaires. En outre, la chambre de recours a précisé que la décision de la division d’opposition dans l’affaire B 966 996 impliquant les mêmes parties n’était pas directement comparable, étant donné que cette affaire concernait des marques différentes.
Conclusions des parties
11 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– réformer la décision attaquée et faire droit à la demande de marque communautaire demandée ;
– à titre subsidiaire, annuler la décision attaquée ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
12 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur le premier moyen, tiré de la violation du principe de l’égalité de traitement et de l’article 14 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
13 La requérante estime que le refus d’enregistrement de la marque demandée en raison de sa similitude avec les marques antérieures XENTEO alors même que l’OHMI avait auparavant rejeté l’opposition formée par la requérante fondée sur sa marque antérieure Grupo Penteo contre l’enregistrement de la marque internationale XENTEO en raison de la différence des signes, constitue la violation du principe de l’égalité de traitement. Les deux décisions de l’OHMI, dans ces deux affaires, seraient totalement contradictoires, car il n’existerait aucune différence notable entre la marque figurative Grupo Penteo et la marque verbale demandée PENTEO.
14 La marque figurative appartenant à la requérante est reproduite ci‑après :
15 L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
16 Il y a lieu de rappeler que, dans le cadre d’une procédure d’opposition, l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et la jurisprudence citée).
17 En l’espèce, ainsi que l’OHMI l’avait, à juste titre, constaté, la marque figurative antérieure comporte deux éléments additionnels par rapport à la marque demandée dans la présente affaire. Il s’agit, d’une part, d’un élément verbal « grupo » et, d’autre part, d’un élément figuratif géométrique placé devant l’élément verbal que la marque figurative antérieure comporte en plus par rapport à la marque demandée.
18 Ainsi, il convient de constater que les marques figurative Grupo Penteo et verbale PENTEO de la requérante ne sont pas identiques. Il s’ensuit que les deux décisions de l’OHMI n’ont pas le même objet. Dès lors, c’est à tort que la requérante reproche à l’OHMI d’avoir adopté deux décisions totalement contradictoires.
19 Par ailleurs, au point 32 de la décision attaquée, la chambre de recours a bien précisé que la décision du 8 juillet 2008 de la division d’opposition dans l’affaire B 966 996 statuant sur l’opposition du titulaire de la marque figurative Grupo Penteo à l’encontre de la demande d’enregistrement de la marque verbale XENTEO n’était pas directement comparable. Il s’ensuit que les droits antérieurs de la requérante sur la marque ne pouvaient affecter l’issue du présent litige, notamment en raison des différences existant entre les signes.
20 En outre, il y a également lieu de rappeler que le principe d’égalité de traitement invoqué par la requérante doit se concilier avec le respect de la légalité. Il en résulte que nul ne peut invoquer à son profit une illégalité commise en faveur d’autrui afin d’obtenir une décision identique (voir, par analogie, ordonnance de la Cour du 12 février 2009, Bild digital et ZVS, C‑39/08 et C‑43/08, non publiée au Recueil, point 18). Il s’ensuit que la requérante ne saurait en tout état de cause invoquer devant l’OHMI le bénéfice d’une pratique décisionnelle de celui‑ci qui serait contraire aux exigences imposées par le règlement n° 207/2009 ou qui conduirait ladite autorité à prendre une décision illégale.
21 S’agissant de la possibilité d’introduire une demande en nullité, évoquée par l’OHMI au point 27 de son mémoire en réponse, ainsi que le souligne, à juste titre, la requérante, une telle procédure ne permettrait de résoudre le présent litige. En effet, tout comme l’invocation de la marque figurative antérieure Grupo Penteo, une éventuelle demande de la requérante en vue d’obtenir l’annulation de la marque internationale XENTEO, en ce qui concerne l’Union européenne, est sans pertinence dans le cas d’espèce.
22 Néanmoins, il ne saurait aucunement être déduit du fait d’indiquer l’existence d’une procédure de nullité que la requérante pourrait suivre contre la marque internationale verbale antérieure XENTEO que l’OHMI aurait reconnu l’erreur d’avoir rejeté l’opposition B 966 996 fondée sur la marque antérieure figurative Grupo Penteo, comme l’a soutenu la requérante au point 9 de sa réplique.
23 Enfin, il y a lieu de préciser que, dans la présente affaire, il ne s’agit pas d’apprécier la similitude entre la marque figurative antérieure Grupo Penteo et la marque demandée. Ainsi les arguments de la requérante relatifs au caractère distinctif de l’élément « penteo » dans sa marque figurative antérieure ou au caractère générique du mot « grupo » contenu dans cette marque ne saurait prospérer.
24 Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de rejeter le premier moyen.
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 9 du règlement n° 207/2009
25 Dans le cadre de son deuxième moyen, la requérante fait valoir que la chambre de recours n’a pas pris en compte le droit antérieur de la requérante d’enregistrer l’élément « penteo » en tant que marque communautaire dans la mesure où celui-ci est contenu dans la marque communautaire figurative Grupo Penteo lui appartenant et enregistrée le 2 septembre 2004. Le rejet d’une nouvelle demande de marque quasi identique à une marque communautaire antérieure détenue par le même titulaire impliquerait une violation de l’article 9 du règlement n° 207/2009. L’impossibilité pour la requérante d’enregistrer l’élément « penteo » alors qu’elle en a régulièrement fait usage en tant que titulaire de la marque communautaire Grupo Penteo viderait de son contenu l’article 9 du règlement n° 207/2009 et empêcherait la requérante d’exercer les droits accordés par cet article.
26 À l’appui de son argumentation, la requérante invoque, notamment, l’arrêt du Tribunal du 21 avril 2005, PepsiCo/OHMI – Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES) (T‑269/02, Rec. p. II‑1341, points 27 et 28). Il en ressortirait a contrario, d’une part, que, dans le cadre d’une procédure d’opposition, une marque communautaire antérieure devrait pouvoir être invoquée à l’encontre de la marque sur laquelle l’opposition a été fondée et, d’autre part, que tout litige opposant deux marques communautaires ressortirait impérativement de la compétence de l’OHMI.
27 Elle s’appuie, enfin, sur la jurisprudence concernant la preuve d’usage sérieux d’une marque antérieure au sens de l’article 15, paragraphe 1, sous a), et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 pour affirmer que, suite au refus d’enregistrer la marque demandée qui n’altérerait pas le caractère distinctif de la marque antérieure Grupo Penteo, la requérante serait empêchée de faire usage librement du terme « penteo ».
28 L’OHMI fait valoir que le présent moyen est manifestement non fondé.
29 Il y a lieu de rappeler que l’article 9 du règlement n° 207/2009 définit l’étendue du droit conféré par la marque communautaire et, partant, les effets de l’enregistrement de cette dernière, mais ne concerne pas les conditions de l’enregistrement. Par conséquent, ledit article 9 ne fait pas partie du cadre juridique à prendre en compte par l’OHMI lorsqu’il examine une demande d’enregistrement ou une opposition [arrêt du Tribunal du 22 juin 2010, Montero Padilla/OHMI – Padilla Requena (JOSE PADILLA), T‑255/08, Rec. p. II‑2551, point 28].
30 Ainsi, à l’instar de l’OHMI, il y a lieu de constater que l’article 9 du règlement n° 207/2009 concerne les droits conférés par une marque communautaire et traite de l’exercice du droit de marque relevant de la compétence exclusive des tribunaux judiciaires. Par conséquent, la requérante ne saurait invoquer cette disposition devant le Tribunal dans le cadre d’un recours contre les décisions administratives de l’OHMI.
31 En tout état de cause, c’est la marque figurative antérieure Grupo Penteo qui, dans le cas de la requérante, serait visée par l’article 9 du règlement n° 207/2009. Or, comme il a été déjà constaté au point 19 ci‑dessus, cette marque n’est pas pertinente en l’espèce, étant donné que le présent litige oppose les marques verbales XENTEO et la marque demandée PENTEO. La requérante a d’ailleurs, fait usage des droits exclusifs conférés à la marque figurative dans le cadre de l’opposition dirigée contre la demande d’enregistrement de la marque verbale XENTEO. Par ailleurs, l’enregistrement de la marque XENTEO n’empêche pas l’utilisation de la marque figurative Grupo Penteo contrairement aux affirmations de la requérante.
32 Par ailleurs, la jurisprudence invoquée par la requérante et les conclusions qu’elle en tire concernent les conditions d’usage d’une marque et non d’enregistrement.
33 Il s’ensuit que les arguments invoqués par la requérante sont inopérants. Il y a donc lieu de rejeter le présent moyen comme manifestement non fondé.
Sur le troisième moyen, tiré de la violation des articles 75 et 76 du règlement n° 207/2009
34 La requérante reproche à la chambre de recours de n’avoir pas répondu aux arguments concernant ses droits antérieurs. Cette absence entraînerait une violation des articles 75 et 76 du règlement n° 207/2009. À cet égard, elle se réfère notamment à l’arrêt du Tribunal du 10 juillet 2006, La Baronia de Turis/OHMI – Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE), (T‑323/03, Rec. p. II‑2085, points 58 à 60, 62 et 68). Il ressortirait de la jurisprudence que, lorsqu’une décision de la chambre de recours ne traite aucunement des preuves et des faits invoqués par la partie requérante, il y aurait une violation des articles 75 et 76 du règlement n° 207/2009. D’après la requérante, au point 33 de son mémoire en réponse, l’OHMI aurait reconnu que la chambre de recours n’avait pas directement examiné les arguments relatifs aux droits antérieurs invoqués par la requérante.
35 L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
36 Contrairement au grief de la requérante, portant sur un prétendu défaut de motivation, il y a lieu de constater que la chambre de recours, au point 32 de la décision attaquée, a estimé que la décision sur l’opposition formée par le titulaire de la marque communautaire figurative antérieure Grupo Penteo contre la demande d’enregistrement de la marque verbale XENTEO impliquant les mêmes parties, n’était pas comparable au cas d’espèce, étant donné que la décision de la division d’opposition concernait la marque figurative qui différait, dans son impression globale, de la marque demandée en l’espèce.
37 Il y a lieu de rappeler que, en vertu de l’article 75 du règlement nº 207/2009, les décisions de l’OHMI doivent être motivées. Cette obligation a la même portée que celle consacrée par l’article 296 TFUE et l’article 41, paragraphe 2, sous c), de la charte des droits fondamentaux de l’Union. À cet égard, l’obligation de motiver les décisions individuelles a pour double objectif de permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et, d’autre part, au juge de l’Union d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision. La question de savoir si la motivation d’une décision satisfait à ces exigences doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte, ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée [voir arrêt du Tribunal du 28 avril 2004, Sunrider/OHMI – Vitakraft-Werke Wührmann et Friesland Brands (VITATASTE et METABALANCE 44), T‑124/02 et T‑156/02, Rec. p. II‑1149, points 72 et 73, et la jurisprudence citée].
38 Toutefois, il ne saurait non plus être exigé des chambres de recours de fournir un exposé qui suivrait exhaustivement et un par un tous les raisonnements articulés par les parties devant elles. La motivation peut donc être implicite à condition qu’elle permette aux intéressés de connaître les raisons pour lesquelles la décision de la chambre de recours a été adoptée et à la juridiction compétente de disposer des éléments suffisants pour exercer son contrôle. Il s’ensuit que l’OHMI n’est pas, en règle générale, tenu de fournir, dans sa décision, une réponse spécifique à chaque argument tiré de l’existence, dans d’autres affaires similaires, des décisions de ses propres instances ou des juridictions nationales allant dans un sens déterminé, si la motivation de la décision adoptée par l’OHMI dans une affaire concrète et pendante devant ses instances fait apparaître, à tout le moins implicitement, mais de manière claire et non équivoque, les raisons pour lesquelles ces autres décisions ne sont pas pertinentes ou ne sont pas prises en considération pour son appréciation [arrêt du Tribunal du 9 juillet 2008, Reber/OHMI – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, Rec. p. II‑1927, point 54].
39 Il convient de constater que, en l’espèce, la chambre de recours a, au point 32 de la décision attaquée, exposé les faits et les considérations juridiques qui l’ont amenée à prendre la décision attaquée. Elle a non seulement affirmé que la décision invoquée par la requérante n’était pas comparable au cas d’espèce, mais a indiqué, de surcroît, que les marques différaient dans leur impression globale. Par conséquent, il y a lieu de constater que la chambre de recours a rempli l’obligation de motivation précisée par la jurisprudence citée aux points 36 à 37 ci‑dessus et n’a pas violé l’article 75 du règlement nº 207/2009.
40 Quant à l’article 76, paragraphe 2, du règlement nº 207/2009, il convient de constater qu’il concerne la possibilité pour l’OHMI de ne pas prendre en compte des faits invoqués et des preuves apportées tardivement par les parties. Avec l’aide d’une interprétation a contrario, la requérante tente de dénaturer la portée de ladite disposition dans la mesure, où, selon elle, cette disposition obligerait l’OHMI à prendre en compte tous les faits invoqués et les preuves produites en temps utile. Or, ainsi qu’il a déjà été rappelé au point 37 ci‑dessus, c’est l’article 75 du règlement nº 207/2009 qui impose une obligation de motivation à l’OHMI. Dès lors, l’argument de la requérante est inopérant.
41 S’agissant de l’arrêt LA BARONNIE, précité, invoqué par la requérante, celui‑ci concerne la continuité fonctionnelle entre les différentes instances de l’OHMI et plus particulièrement l’obligation incombant aux chambres de recours d’examiner les éléments de fait et de droit nouveaux n’ayant pas été présentés devant l’unité statuant en première instance. Il est dès lors sans pertinence en l’espèce.
42 En conséquence, il y a lieu de rejeter le présent moyen.
Sur le quatrième moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009
43 La requérante fait valoir que la chambre de recours a appliqué de manière erronée l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 en concluant à l’existence du risque de confusion entre les marques en cause. Selon elle, il n’existerait aucune similitude notable entre les produits visés par les marques en cause et les marques en cause elles-mêmes.
44 L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
45 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur l’opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii) et iv), du règlement n° 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre et les marques qui ont fait l’objet d’un enregistrement international ayant effet dans l’Union dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.
46 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
47 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, point 42, et la jurisprudence citée].
48 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].
49 C’est à la lumière des principes susmentionnés qu’il convient d’examiner le présent recours.
Sur le public pertinent
50 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (voir arrêt RESPICUR, précité, point 42, et la jurisprudence citée).
51 En l’espèce, la chambre de recours a estimé, au point 14 de la décision attaquée, que le public pertinent était composé à la fois par le grand public ainsi que par le public professionnel des affaires de l’Union, y compris le Benelux, étant donné que la marque antérieure faisant l’objet d’enregistrement international était initialement protégée dans les pays du Benelux. Il y a lieu de confirmer cette appréciation que la requérante ne conteste d’ailleurs pas.
Sur la comparaison des produits et des services
52 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du Tribunal du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Rec. p. II‑2579, point 37, et la jurisprudence citée].
53 Selon la requérante, les différences existant entre les produits couverts par les marques en cause relevant de la classe 9 ainsi que les services relevant de la classe 42 empêcheraient de considérer ces produits et ces services comme similaires. Ainsi, elle fait valoir que les « supports d’enregistrement magnétique » couverts par la marque demandée ne seraient pas analogues aux « cartes magnétiques » couvertes par les marques antérieures. Ces dernières seraient uniquement destinées au paiement, mais ne seraient pas susceptibles d’être utilisées pour l’enregistrement et le transport d’une quantité importante de données informatiques.
54 L’« équipement pour le traitement de l’information et les ordinateurs » relevant de la classe 9 et couverts par la marque demandée seraient différents des « équipements pour le transfert électronique de fonds, y compris les terminaux de paiement » couverts par les marques antérieures. Les produits des marques antérieures seraient uniquement des terminaux de paiement différents des ordinateurs.
55 De même, les « services de conseils prestés par des professionnels hautement qualifiés en technologies de l’information » relevant de la classe 42 et couverts par la marque demandée constitueraient des services différents des « consultations techniques en matière informatique » couverts par les marques antérieures. Ces derniers se référeraient au domaine restreint de l’informatique, alors que ceux de la marque demandée concerneraient les technologies de l’information. Enfin, elle fait valoir que les domaines dans lesquels évoluerait chacune des entreprises titulaires des marques en cause, seraient très fort éloignés.
56 La chambre de recours a considéré, aux points 18 à 24 de la décision attaquée que les produits et les services en cause étaient identiques ou analogues à un degré élevé.
57 Il ressort de la jurisprudence constante que, lorsque les produits ou les services visés par les marques antérieures incluent les produits visés par la demande de marque, ces produits ou ces services sont considérés comme identiques [voir arrêt du Tribunal du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec. p. II‑4891, point 34, et la jurisprudence citée]. Il en va de même, lorsque les produits ou les services de la marque antérieure sont inclus dans une catégorie plus générale visée par la marque demandée [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002, Institut für Lernsysteme/OHMI − Educational Services (ELS), T‑388/00, Rec. p. II‑4301, point 53, et du 7 septembre 2006, Meric/OHMI – Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T‑133/05, Rec. p. II‑2737, point 29 et la jurisprudence citée].
58 S’agissant de la similitude des produits et des services contestée par la requérante, il convient de constater que la chambre de recours a considéré, à juste titre, que les « cartes magnétiques » étaient porteuses de données sur le détenteur de la carte au même titre que des « supports d’enregistrement magnétiques ». (point 20 de la décision attaquée) De même, elle a considéré que les « équipements pour le traitement de l’information et les ordinateurs » incluaient des « équipements pour le transfert électronique de fonds, y compris terminaux de paiement ». (point 18 de la décision attaquée) Enfin, elle a également estimé que les services de « conseils prestés par des professionnels hautement qualifiés en technologies de l’information » incluaient les « consultations techniques en matière informatique ». (point 23 de la décision attaquée) Elle était donc fondée de conclure à leur identité.
59 La requérante ne conteste pas l’existence de l’identité ou de la similitude entre les autres produits et les services en cause. Ainsi, s’agissant des produits de la classe 9, les « disques acoustiques » couverts par la marque demandée ont été considérés comme manifestement identiques aux « supports d’enregistrement magnétiques ou électroniques » couverts par les marques antérieures et les « appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images » de la marque demandée ont été considérés comme hautement semblables aux « équipements pour le transfert électronique de fonds, y compris terminaux de paiement ». La chambre de recours a conclu également à l’identité des services relevant de la classe 38, à savoir les « télécommunications » de la marque demandée et les « télécommunications, notamment fourniture d’accès à des bases de données électroniques accessibles par réseaux en ligne » des marques antérieures. Enfin, elle a estimé, s’agissant des services relevant de la classe 42, que la « location d’équipements informatiques » de la marque demandée était identique à la « location d’ordinateurs pour le transfert électronique de fonds ». Il y a lieu de confirmer ses conclusions.
60 Il convient également de rappeler que les modalités de commercialisation particulières des produits ou des services désignés par les marques pouvant varier dans le temps et suivant la volonté des titulaires de ces marques, l’analyse prospective du risque de confusion entre deux marques ne saurait dépendre des intentions commerciales, réalisées ou non, et par nature subjectives, des titulaires des marques [arrêt de la Cour du 15 mars 2007, T.I.M.E. ART/OHMI, C‑171/06 P, non publié au Recueil, point 59, et arrêt du Tribunal du 9 septembre 2008, Honda Motor Europe/OHMI – Seat (MAGIC SEAT), T‑363/06, Rec. p. II‑2217, point 63]. Ainsi, est sans pertinence dans ce contexte l’utilisation qu’entend faire la requérante de la marque demandée. En effet, dans le cadre de la procédure d’opposition, l’OHMI peut seulement prendre en compte la liste de produits demandés telle qu’elle découle de la demande de marque concernée, sous réserve des modifications éventuelles de cette dernière [arrêt du Tribunal du 13 avril 2005, Gillette/OHMI – Wilkinson Sword (RIGHT GUARD XTREME sport), T‑286/03, non publié au Recueil, point 33 ; voir également, en ce sens, arrêt du Tribunal du 22 mars 2007, Saint-Gobain Pam/OHMI – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Rec. p. II‑757, point 89]. Il s’ensuit que l’argumentation de la requérante concernant les différences des secteurs d’activités ne saurait prospérer.
Sur la comparaison des signes
61 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt OHMI/Shaker, précité, point 35, et la jurisprudence citée).
62 La requérante avance que les signes ne présenteraient aucune similitude tant sur le plan visuel que sur les plans phonétique et conceptuel. Sur le plan phonétique, les signes en cause seraient dominés par des consonnes différentes, à savoir la première lettre de chacun des signes, « p » et « x ». Cette différence serait remarquée également sur le plan visuel. C’est la première lettre qui capterait l’attention du public. Enfin, s’agissant de la comparaison conceptuelle, la requérante fait valoir que l’élément « pent » dans la marque demandée ferait référence au chiffre 5 dans la plupart des langues occidentales, alors que l’élément « xen » serait un suffixe signifiant étranger ou inconnu. Ainsi, les signes seraient différents sur le plan conceptuel.
63 Il y a lieu d’emblée de rappeler que, contrairement à ce qu’il ressort du mémoire en réplique (points 38 et suivants), en l’espèce il convient de comparer la marque demandée PENTEO avec les marques antérieures XENTEO. Ainsi qu’il a déjà été constaté au point 19 ci-dessus, la marque figurative Grupo Penteo appartenant à la requérante n’est pas pertinente pour la solution du présent litige. Par conséquent, tous les arguments tirés d’une éventuelle similitude ou dissemblance entre les marques en conflit et la marque figurative Grupo Penteo sont inopérants. Il ne s’agit pas, en l’espèce, de chercher si la marque demandée est ou non semblable à la marque figurative appartenant à la requérante.
64 S’agissant de la comparaison visuelle, la chambre de recours a considéré qu’il existait une certaine similitude entre les signes en cause.
65 En effet, les deux signes sont composés de six lettres dont les cinq dernières sont identiques et apparaissent dans une même suite. Les différences entre les signes résideraient au niveau de la première lettre, à savoir « p » et « x ».
66 Il y a lieu d’ajouter que la chambre de recours a bien constaté que les signes en cause différaient en leur première lettre. La différence au niveau des premières lettres était d’ailleurs la raison pour laquelle il a été constaté qu’il existait une certaine similitude des signes en conflit et non une grande similitude de ceux‑ci.
67 S’il est vrai que la partie initiale des marques verbales peut être susceptible de retenir davantage l’attention du consommateur que les parties suivantes [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI – González Cabello et Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), T‑183/02 et T‑184/02, Rec. p. II‑965, point 81, et du 16 mars 2005, L’Oréal/OHMI – Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, Rec. p. II‑949, points 64 et 65], la différence au niveau de la première lettre de chaque signe ne suffirait pas pour neutraliser la similitude existant entre les signes au niveau de toutes les autres lettres constituant la plus grande partie des signes en cause. C’est donc à juste titre que la chambre de recours a conclu à la similitude des signes sur le plan visuel.
68 La jurisprudence mentionnée au point 67 ci‑dessus s’applique également à la comparaison des signes sur le plan phonétique. La chambre de recours a estimé, au point 27 de la décision attaquée, que la prononciation des trois syllabes des signes et l’identité du groupe des cinq lettres maintient une certaine similitude entre ces signes.
69 Il convient d’approuver cette constatation de la chambre de recours. La différence de prononciation au niveau de la première lettre ne saurait neutraliser la similitude phonétique des signes.
70 S’agissant de la comparaison conceptuelle, la chambre de recours a considéré, au point 28 de la décision attaquée, que le consommateur pertinent ne saurait attribuer un sens aux signes en cause.
71 En effet, les deux signes PENTEO et XENTEO n’ont de signification dans aucune des langues de l’Union. De même, ainsi que l’a relevé, à juste titre, l’OHMI, la requérante n’a pas prouvé que le consommateur identifiera, dans la marque demandée, le chiffre 5 « penta ». Elle n’a pas expliqué non plus dans quelle mesure la référence au chiffre 5 serait faite dans le titre du magazine pour adultes Penthouse. Il est également vrai que le préfixe grec signifiant étranger ou quelque chose d’étrange est « xéno », or les marques antérieures contiennent uniquement « xen », de sorte qu’aucune référence à l’étranger ne peut être discernée. Par conséquent, aucune comparaison conceptuelle des signes n’est possible en l’espèce.
72 À toutes fins utiles, il convient de rappeler, que, si le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails, il n’en demeure pas moins que, en percevant un signe verbal, il décomposera celui-ci en des éléments verbaux, qui, pour lui, ont une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît [voir, en ce sens, arrêt RESPICUR, précité, point 57, et arrêt du Tribunal du 13 février 2008, Sanofi-Aventis/OHMI – GD Searle (ATURION), T‑146/06, non publié au Recueil, point 58]. Il a été précisé dans l’arrêt du Tribunal du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), (T‑356/02, Rec. p. II‑3445, point 51), qu’il était possible pour le consommateur pertinent de décomposer un signe verbal même si uniquement un des éléments composant le signe lui serait familier.
Sur le risque de confusion
73 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 17, et arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 74].
74 En l’espèce, les produits et les services couverts par les marques en cause sont identiques ou hautement similaires (voir points 57 et 58 ci‑dessus). De même, les signes en cause présentent une certaine similitude sur les plans visuel et phonétique. Enfin, aucune comparaison conceptuelle n’est possible en l’espèce. Il s’ensuit que c’est à juste titre, que, au point 30 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté qu’il existait un risque de confusion entre les signes.
75 La requérante fait enfin valoir que la coexistence antérieure de deux marques sur le marché pouvait empêcher tout risque de confusion. Elle cite la jurisprudence, notamment, le point 86 de l’arrêt du Tribunal du 11 mai 2005, Grupo Sada /OHMI – Sadia (GRUPO SADA), (T‑31/03, Rec. p. II‑1667) « Certes, il n’est pas entièrement exclu que, dans certains cas, la coexistence de marques antérieures sur le marché puisse éventuellement amoindrir le risque de confusion constaté par les instances de l’OHMI entre deux marques en conflit. Néanmoins, une telle éventualité ne saurait être prise en considération que si, à tout le moins, au cours de la procédure concernant des motifs relatifs de refus devant l’OHMI, le demandeur de la marque communautaire a dûment démontré que ladite coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion, dans l’esprit du public pertinent, entre les marques antérieures dont il se prévaut et la marque antérieure de l’intervenante qui fonde l’opposition et sous réserve que les marques antérieures en cause et les marques en conflit soient identiques ».
76 Il y a lieu de relever que l’arrêt GRUPO SADA cité par la requérante indique clairement que, en cas d’une coexistence des marques sur le marché qui, dans certains cas, peut éventuellement amoindrir le risque de confusion, il revient au demandeur de la marque de démontrer dûment que, en raison de cette coexistence, il n’existe pas de risque de confusion entre les marques en cause. Or, en l’espèce, la requérante n’a aucunement démontré une telle coexistence sur le marché. Dès lors, cette argumentation ne saurait prospérer. Par ailleurs, même si une quelconque coexistence pouvait être constatée entre les marques en cause, ainsi qu’il ressort de l’arrêt GRUPO SADA, précité, point 86, elle serait susceptible tout au plus d’amoindrir le risque de confusion et non de le neutraliser.
77 Au vu de tout ce qui précède, il convient de rejeter également le quatrième moyen.
78 Aucun des moyens soulevés par la requérante au soutien de ses conclusions, tant en annulation qu’en réformation, n’étant fondé, il y a lieu de rejeter le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
79 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
80 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Aitic Penteo, SA est condamnée aux dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 22 mai 2012.
Signatures