CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL
SRA. TAMARA ĆAPETA
presentadas el 30 de marzo de 2023(1)
Asunto C‑106/22
Xella Magyarország Építőanyagipari Kft.
contra
Innovációs és Technológiai Miniszter,
parte coadyuvante:
JANES ÉS TÁRSA Szállítmányozó, Kereskedelmi és Vendéglátó Kft.
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital, Hungría)]
«Procedimiento prejudicial — Competencia — Libertad de establecimiento — Libre circulación de capitales — Reglamento (UE) 2019/452 — Control de las inversiones — Decisión de bloquear la adquisición de una sociedad de la Unión por otra sociedad de la Unión debido a que tiene socios extranjeros y a la naturaleza estratégica de la sociedad objetivo»
I. Introducción
1. Los hechos del presente asunto se han producido en el municipio de Lázi, condado de Győr-Moson-Sopron (Hungría), en el que está situada una mina de la que se extraen grava, arena y arcilla. El Innovációs és Technológiai Miniszter (Ministro de Innovación y Tecnología) de Hungría (en lo sucesivo, «Ministro») bloqueó la adquisición de la sociedad húngara titular de esa mina propuesta por la demandante, otra sociedad húngara. En la decisión en la que motivaba esa prohibición, el Ministro expuso que sería contrario al interés nacional húngaro permitir que una sociedad cuyos socios indirectos están sitos en las Bermudas tomara el control de una sociedad activa en el sector de la extracción de materias primas para la construcción.
2. Esa decisión fue impugnada ante el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital, Hungría). En su petición de decisión prejudicial, ese tribunal solicita orientación, en particular, sobre si la normativa húngara que faculta al Ministro para bloquear la operación en cuestión es compatible con el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra b), y con el Reglamento (UE) 2019/452. (2)
3. Por ello, la cuestión más relevante a la que el Tribunal de Justicia deberá responder es si el hecho de que una empresa de la Unión Europea tenga socios de terceros países puede suponer, en determinadas circunstancias, una amenaza para la seguridad o el orden públicos nacionales de los Estados miembros. Si se me hubiera formulado esta pregunta hace veinte años, habría tenido pocas dudas de que me encontraba ante una medida proteccionista de las que resultan intolerables en una economía abierta de libre mercado.
4. Sin embargo, en aquellos días, conceptos como «friend‑shoring» o «control de inversiones en el exterior» eran menos conocidos fuera del ámbito de la seguridad nacional y habrían sido considerados indignos, sin duda alguna, por los defensores convencidos de la globalización. (3) Sin embargo, ahora estos conceptos están abocados a configurar los nuevos objetivos de política comercial de la Unión. (4)
5. Como han podido ver y percibir los ciudadanos de la Unión, ya sea por encontrar estantes vacíos en los supermercados o por recibir facturas de energía más elevadas, el mundo ha cambiado. En efecto, la agresión de Rusia a Ucrania ha puesto dolorosamente de manifiesto el riesgo de depender de la buena voluntad de los que ayer eran nuestros socios comerciales. (5) En consecuencia, particularmente cuando nos enfrentamos a medidas que probablemente representan un paso atrás en la apertura del mercado interior de la Unión al comercio con terceros países, no conviene adoptar conclusiones apresuradas: los intereses geopolíticos estratégicos de mañana pueden influir en los compromisos de hoy en materia de libre comercio.
6. ¿Cómo se trasladan esos intereses a la legislación y cómo se reparte la potestad reguladora entre la Unión y sus Estados miembros? El presente asunto obliga al Tribunal de Justicia ha desenmarañar esta cuestión constitucional relativa a las competencias de la Unión sobre las inversiones directas procedentes de terceros países. En esa apreciación debe atribuirse un peso particular a que el Tratado de Lisboa incluyera el concepto de «inversiones extranjeras directas» en el ámbito de la política comercial común. ¿Cómo encaja esto con el concepto de «inversiones directas» que figura en las normas relativas a la libre circulación de capitales? ¿En qué medida las inversiones directas procedentes del exterior están comprendidas en la competencia exclusiva de la Unión para regular el comercio y hasta qué punto forman parte de la competencia compartida referida al mercado interior? La respuesta a estas cuestiones aclarará, a su vez, el margen de discrecionalidad del que disponen los Estados miembros en el marco actual del Tratado para controlar y bloquear la adquisición de sociedades establecidas en su territorio por motivos de seguridad u orden público.
II. Marco jurídico y fáctico del presente asunto y cuestiones prejudiciales
7. Xella Magyarország Építőanyagipari Kft. (en lo sucesivo, la «demandante») es una sociedad húngara que fabrica productos de hormigón para la construcción. Está participada en un 100 % por una sociedad alemana, Xella Baustoffe GmbH (en lo sucesivo, «Xella Alemania»). Esa sociedad alemana es propiedad de una sociedad luxemburguesa, Xella International SA (en lo sucesivo, «Xella Luxemburgo»), que a su vez es titularidad de LSF10 XL Investments Limited, sociedad registrada en las Bermudas (en lo sucesivo, «sociedad de las Bermudas»). De la resolución de remisión se desprende que la sociedad de las Bermudas es una filial de Lone Star Funds X (en lo sucesivo, «Lone Star»), una empresa de capital riesgo estadounidense. El fundador y titular efectivo de Lone Star es una persona física de nacionalidad irlandesa.
8. JANES ÉS TÁRSA Szállítmányozó, Kereskedelmi és Vendéglátó Kft. (en lo sucesivo, «Janes») es una sociedad húngara que es propietaria de una mina en Hungría. Se dedica a la extracción de determinadas materias primas para la construcción, a saber, arena, grava y arcilla. Su producción de esas materias primas representa el 0,52 % de la producción nacional húngara. Según el órgano jurisdiccional remitente, la demandante es la principal compradora de Janes, a la que adquiere aproximadamente el 90 % de su producción total. El restante 10 % del material extraído por Janes se vende a empresas de construcción locales.
9. El 29 de octubre de 2020, la demandante negoció la adquisición del 100 % de las participaciones de Janes.
10. La norma húngara controvertida en el presente asunto (en lo sucesivo, «Ley LVIII de 2020») (6) exige, entre otras cosas, que las adquisiciones por parte de «inversores extranjeros» de «sociedades estratégicas» sean notificadas al Ministro. Conforme al artículo 276, punto 2, letra a), de dicha norma, el concepto de «inversor extranjero» no solo comprende a los nacionales o personas jurídicas de terceros países, sino también a las sociedades registradas en Hungría o en otro Estado miembro en las que un nacional o persona jurídica de un tercer país disponga de una «influencia decisiva». (7) A la luz de las actividades que se enumeran en el anexo 1, epígrafe 22 («materias primas de importancia crucial»), punto 8 («otro tipo de minería») del Decreto Gubernamental n.o 289/2020, (8) parece claro que Janes tiene la consideración de «sociedad estratégica» a los efectos de la Ley LVIII de 2020. (9)
11. Dado que tiene participación extranjera indirecta y que Janes tiene la consideración de «sociedad estratégica» la demandante notificó al Ministro la adquisición propuesta.
12. Mediante decisión de 20 de julio de 2021, el Ministro bloqueó dicha adquisición (en lo sucesivo, la «decisión impugnada»). Esa decisión fue adoptada con arreglo al artículo 283 de la Ley LVIII de 2020, que faculta al Ministro para examinar si la operación notificada perjudica o puede perjudicar los intereses nacionales húngaros, la seguridad nacional o el orden público. Si el Ministro considera que es así, debe bloquearse la operación.
13. En la motivación de la decisión impugnada, el Ministro señala que el esquema de la titularidad de la demandante comprende una propiedad directa alemana y una propiedad indirecta luxemburguesa y bermudeña. Según el Ministro, uno de los problemas que caracterizan el sector de la construcción en Hungría consiste en la falta de disponibilidad de materias primas para la construcción en cantidades suficientes. En el ámbito de la producción de materias primas para la construcción, la cuota de mercado de los productores nacionales en manos extranjeras es ya significativa. Asimismo, el Ministro destaca la importancia estratégica de la seguridad y la previsibilidad de la extracción y el abastecimiento de materias primas. Si Janes cayera en manos bermudeñas, ello significaría un riesgo a largo plazo con respecto a la garantía del suministro de materias primas para la construcción.
14. La demandante ha recurrido la decisión impugnada ante el órgano jurisdiccional remitente. Aduce, en esencia, que constituye una restricción a la libre circulación de capitales que no está justificada con arreglo al artículo 65 TFUE, apartado 1, letra b).
15. En esas circunstancias, el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital) decidió suspender el procedimiento y plantear las siguientes cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia:
«1) Habida cuenta de los considerandos 4 y 6 del Reglamento [de control de IED] y de lo dispuesto en el artículo 4 TUE, apartado 2, ¿debe interpretarse el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra b), en el sentido de que incluye la posibilidad de establecer una regulación como la del título 85 de la [Ley LVIII de 2020], y en particular como la de sus artículos 276, puntos 1 y 2, letra a), y 283, apartado 1, letra b)?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial, ¿la mera circunstancia de que la Comisión [Europea] haya tramitado un procedimiento de control de concentraciones, haya ejercido sus competencias y haya autorizado una concentración concerniente a la cadena de propiedad de un inversor extranjero indirecto, excluye el ejercicio de la facultad decisoria con arreglo al Derecho del Estado miembro aplicable?»
16. Han presentado observaciones escritas la demandante, los Gobiernos italiano y húngaro y la Comisión. El Gobierno húngaro y la Comisión formularon observaciones orales en la vista celebrada el 8 de diciembre de 2022.
III. Análisis
17. Estas conclusiones se estructurarán del modo indicado a continuación. Comenzaré explicando los motivos que creo que han llevado al órgano jurisdiccional remitente a plantear la primera cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. (10) En consecuencia, propondré que se reformule esa cuestión prejudicial (A). Posteriormente, evaluaré cómo se aplica el Derecho de la Unión a los mecanismos de control de inversiones extranjeras directas de los Estados miembros (B). La respuesta a esa pregunta es pertinente tanto en lo que respecta a la competencia del Tribunal de Justicia (C) como a la evaluación de la compatibilidad de la Ley LVIII de 2020 con el Derecho de la Unión, que abordaré en la última parte de estas conclusiones (D).
A. Reformulación de la primera cuestión prejudicial del tribunal nacional
18. El órgano jurisdiccional remitente debe decidir si valida o anula la decisión impugnada. Sin embargo, la primera cuestión prejudicial no está formulada de manera que se pregunte al Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad de esa decisión con el Derecho de la Unión. Más bien parece preguntar solo sobre una posible situación en la que la decisión sería considerada nula: la falta de competencia de Hungría para adoptar la Ley LVIII de 2020. En caso de que Hungría no hubiera estado nunca autorizada para promulgar la Ley LVIII de 2020, la decisión impugnada caería automáticamente con ella.
19. El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas principalmente sobre la conformidad con el Derecho de la Unión de dos disposiciones de la Ley LVIII de 2020, planteando así dos cuestiones distintas de interpretación del Derecho de la Unión. En primer lugar, en relación con, en particular, el artículo 276, punto 2, letra a), de dicha Ley, se plantea la cuestión de si los mecanismos nacionales de control de inversiones extranjeras directas pueden aplicarse a inversiones directas procedentes de terceros países realizadas a través de sociedades establecidas en la Unión. En segundo lugar, en relación con el artículo 283, apartado 1, letra b), de la misma Ley, se plantea la cuestión de qué requisitos exige el Derecho de la Unión para adoptar decisiones de control individuales.
20. Desde mi punto de vista, la respuesta del Tribunal de Justicia no brindará forzosamente al órgano jurisdiccional remitente únicamente dos opciones (es decir, que esa Ley sea válida por cuestiones de competencia y aplicable en el presente asunto o contraria al Derecho de la Unión y por lo tanto inaplicable). Más bien, la respuesta que el Tribunal de Justicia dé a la primera cuestión prejudicial debe servir al órgano jurisdiccional remitente también como referencia de lo que el Derecho de la Unión exige para que las decisiones que se adopten al amparo de la Ley LVIII de 2020 se consideren sustancialmente válidas. Por lo tanto, aunque la respuesta que se derive del presente asunto permita al órgano jurisdiccional remitente llegar a la conclusión de que la Ley LVIII de 2020, interpretada de un modo conforme con el Derecho de la Unión, puede servir de base para las decisiones de control adoptadas por el Ministro, ello no lleva necesariamente a la conclusión de que la decisión concreta en el presente asunto también pueda considerarse válida. El órgano jurisdiccional remitente debe determinar, por sí mismo, si esa decisión cumple las exigencias que impone el Derecho de la Unión.
21. Por lo tanto, propongo reformular la primera cuestión prejudicial en el siguiente sentido: ¿permiten el artículo 4 TUE, apartado 2, el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra b), y el Reglamento de control de IED que un Estado miembro adopte una ley que obliga a las empresas de la Unión que están controladas de forma indirecta por una persona física o una persona jurídica de un tercer país a notificar su intención de adquirir el control de una sociedad registrada en ese Estado miembro y que, una vez realizada esa notificación, faculta a las autoridades para bloquear la adquisición notificada porque puede amenazar los intereses nacionales, la seguridad o el orden públicos de ese Estado miembro debido a que esa empresa extrae materias primas como la arena, la grava y la arcilla y se las suministra al sector de la construcción en el ámbito local? En caso afirmativo, ¿en qué condiciones?
B. Aplicación del Derecho de la Unión a los mecanismos nacionales de control de las inversiones extranjeras directas
22. El órgano jurisdiccional remitente pone en duda la conformidad de la Ley LVIII de 2020 con el Derecho de la Unión y, en su cuestión prejudicial, hace referencia al artículo 65 TFUE, apartado 1, y el Reglamento de control de IED. La Comisión considera, por su parte, que el Reglamento de control de IED es inaplicable. Afirma que el presente asunto debe resolverse exclusivamente sobre la base de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento. Por lo tanto, es necesario, en primer lugar, determinar los distintos elementos del Derecho primario y derivado de la Unión que resultan pertinentes para resolver la primera cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia.
1. Interacción entre las competencias relativas al mercado interior y a la política comercial común
23. El Tratado de Lisboa amplió el alcance de la política comercial común al incluir las «inversiones extranjeras directas» dentro de las competencias enumeradas en el artículo 207 TFUE, apartado 1. En el dictamen 2/15 (Acuerdo de Libre Comercio con Singapur), (11) el Tribunal de Justicia esclareció por primera vez el sentido de esa inclusión. Expuso que ese concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba «inversiones realizadas por personas físicas o jurídicas de [un] tercer Estado en la Unión —y a la inversa— que les ofrezcan la posibilidad de participar de manera efectiva en la gestión o el control de una sociedad que ejerza una actividad económica». (12) Para explicar el concepto de «inversiones extranjeras directas» empleado en el artículo 207 TFUE, apartado 1, el Tribunal de Justicia adoptó la misma definición que había utilizado para describir el concepto de «inversión directa» relativo al mercado interior. Declaró que «las inversiones directas […] consisten en cualquier tipo de inversión efectuada por personas físicas o jurídicas que sirva para crear o mantener relaciones duraderas y directas entre el proveedor de fondos y la empresa a la que se destinan dichos fondos para el ejercicio de una actividad económica. La adquisición de participaciones en una empresa constituida en forma de sociedad por acciones es una inversión directa cuando las acciones que posee el accionista le ofrecen la posibilidad de participar de manera efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad». (13)
24. De las partes citadas del dictamen se derivan dos consecuencias directas. En primer lugar, la interpretación del Tribunal de Justicia exporta al ámbito de la política comercial común la misma definición de inversión directa que la jurisprudencia lleva utilizando desde hace tiempo en asuntos relacionados con el mercado interior. (14) En segundo lugar, el concepto de inversiones extranjeras directas, consagrado en el artículo 207 TFUE, apartado 1, excluye las inversiones minoritarias o a corto plazo en el mismo ámbito. (15)
25. La política comercial común forma parte de las competencias exclusivas de la Unión con arreglo al artículo 3 TFUE, apartado 1, letra e). La inclusión de las inversiones extranjeras directas en el ámbito de esa política permite a la Unión adoptar, de forma global y coherente (es decir, excluyendo eventuales regulaciones de los Estados miembros), una política comercial que cubra todo el ciclo de vida de una inversión realizada en el extranjero. Como tal, ese alcance «ampliado» de la política comercial común garantiza que las actividades comerciales de la Unión frente a terceros países sigan siendo dinámicas y capaces de evolucionar al compás del comercio internacional. (16)
26. Dicho esto, es preciso señalar que esa inclusión ha generado cierto solapamiento y tensión en el ámbito de la competencia compartida del mercado interior.
27. La inversión directa también forma parte de la libre circulación de capitales y, por tanto, está comprendida en el ámbito del mercado interior. (17) Sin embargo, si la inversión únicamente atraviesa las fronteras internas de la Unión, puede estar comprendida o bien en el ámbito de la libertad de establecimiento (artículos 49 TFUE y 54 TFUE), o bien en el de la libre circulación de capitales (artículo 63 TFUE, apartado 1), en función de la forma de participación de que se trate. (18) Por un lado, las inversiones directas, es decir, poseer una participación en una empresa que confiere al inversor la posibilidad de participar de manera efectiva en su gestión y control, están reguladas por las normas sobre la libertad de establecimiento. (19) Por otro lado, las inversiones minoritarias o a corto plazo, a saber, la adquisición de participaciones con el único objetivo de realizar una inversión de capital sin intención de influir en la gestión y en el control de la empresa en cuestión, deben examinarse exclusivamente en relación con la libre circulación de capitales. (20)
28. Mientras que la regulación de las inversiones en empresas de la Unión por parte de otras empresas de la Unión en el mercado interior está repartida entre dos libertades del mercado interior, las inversiones de empresas de terceros países se rigen en exclusiva por las normas de libre circulación de capitales. Esa libertad es singular al ser la única libertad del mercado interior basada en el Tratado que no solo confiere derechos a los ciudadanos de la Unión, sino también a empresas de terceros países.
29. De lo anterior se desprende que, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, las inversiones procedentes de terceros países que permitan participar de manera efectiva en la gestión o en el control de una empresa están comprendidas en el ámbito de dos competencias de la Unión diferentes: una de ellas exclusiva (la política comercial común) y la otra, compartida (las disposiciones relativas al mercado interior sobre libre circulación de capitales). En cada uno de esos campos, los Estados miembros disponen de distinto margen para una actuación reglamentaria unilateral. En principio, no pueden actuar de forma unilateral en el ámbito de las competencias exclusivas (aunque la Unión no haya actuado) mientras que, cuando la competencia es compartida, los Estados miembros pueden actuar siempre que no se lo impidan las medidas adoptadas en el ámbito de la Unión. (21)
30. Este solapamiento suscita la cuestión de la frontera entre esos dos tipos de competencias y me lleva a la aplicación del Reglamento de control de IED.
2. Explicación del Reglamento de control de IED
31. El Reglamento de control de IED, adoptado como medida de política comercial común, sobre la base del artículo 207 TFUE, apartado 1, refleja la reacción del legislador de la Unión ante una necesidad política que se ha percibido a raíz de los cambios en el orden económico mundial. (22)
32. El Reglamento de control de IED puede parangonarse con un ornitorrinco, una criatura que resulta extraña, en comparación con los reglamentos «ordinarios» a que se refiere el artículo 288 TFUE. (23) A través de esos instrumentos legislativos, el legislador de la Unión suele adoptar normas vinculantes que resultan directamente aplicables en todos los Estados miembros. Sin embargo, el Reglamento de control de IED no impone normas vinculantes ni introduce un mecanismo común de control de las inversiones extranjeras directas. Más bien autoriza simplemente a los Estados miembros para adoptar normas que rijan el control de las inversiones extranjeras directas, pero no les obliga a hacerlo. (24) Además de esa autorización, este Reglamento también establece un marco de normas comunes que esos mecanismos nacionales (de ser instaurados) deben respetar, de manera que solo armoniza parcialmente la normativa nacional existente.
33. Una forma de explicar esa decisión legislativa es considerar que el Reglamento de control de IED salva la distancia entre la competencia compartida de regular las inversiones (extranjeras) directas desde la perspectiva del mercado interior y establecer un planteamiento uniforme para el control de las «inversiones extranjeras directas» en el contexto del ejercicio de la competencia exclusiva de la Unión en materia de política comercial común. (25)
34. En mi opinión, ese argumento es contundente. El hecho es que antes de que el Reglamento de control de IED entrara en vigor, varios Estados miembros ya habían establecido medidas para controlar los movimientos de capital procedentes de terceros países con destino a su territorio. (26) Esos mecanismos reflejaban las preocupaciones de seguridad u orden públicos de esos Estados miembros, que podían vincularse a determinados movimientos de capital procedentes del extranjero. Al igual que la competencia compartida de los Estados miembros en relación con el mercado interior, habría sido perfectamente legítimo fundamentar esas medidas nacionales en las excepciones que prevé el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra b). (27) Sin embargo, desde la inclusión por el Tratado de Lisboa de los movimientos de capital consistentes en «inversiones extranjeras directas» en el ámbito de competencia de política comercial común, es posible que esos mecanismos nacionales que regulan los movimientos de capital procedentes de terceros países hayan devenido inválidos.
35. Desde esta perspectiva, puede considerarse que el Reglamento de control de IED restablece la legalidad de los mecanismos de control de los Estados miembros de las inversiones extranjeras directas existentes. (28) Dicho de otro modo, el Reglamento de control de IED «delega» de nuevo competencias en los Estados miembros en un ámbito en el que las habían perdido con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. (29)
36. Una cuestión conexa que se suscita es si la competencia en materia de política comercial común puede utilizarse para armonizar legislaciones nacionales. Como ya se ha expuesto, el Reglamento de control de IED contiene algunas normas que todos los mecanismos de control de los Estados miembros deben respetar. En este sentido, cabría considerar que la armonización de la legislación nacional que permite el control de inversiones extranjeras directas debería basarse en las disposiciones relativas al mercado interior, como el artículo 64 TFUE. Sin embargo, creo que el mero hecho de que una medida de la Unión armonice la legislación nacional no la excluye necesariamente del ámbito de la política comercial común. En efecto, una medida de la Unión puede estar comprendida en el ámbito de la política comercial común si dicha medida «est[á] dirigid[a], en lo esencial, a [promover], [facilitar] o [regular] [el comercio con uno o varios terceros países] y produ[ce] efectos directos e inmediatos en él». (30) Está claro que la armonización de los mecanismos nacionales de control de las inversiones extranjeras directas tiene esos efectos. (31)
37. Teniendo en cuenta lo anterior, puede considerarse que el Reglamento de control de IED, que preserva los mecanismos nacionales de control y, al mismo tiempo, introduce algunas normas comunes, aplica el artículo 207 TFUE, apartado 6. Esa disposición establece que las competencias atribuidas a la Unión en el ámbito de la política comercial común no afectarán a la delimitación de las competencias entre la Unión y los Estados miembros. Toda vez que las inversiones directas procedentes de terceros países siguen siendo también una cuestión relativa al mercado interior (es decir, una competencia compartida), la introducción de un mecanismo común de control de inversiones «extranjeras» directas que prevalezca sobre los mecanismos propios de los Estados miembros debería estar efectivamente justificada desde el punto de vista de la subsidiariedad. Ello podría explicar la elección del legislador de la Unión de optar (al menos por el momento) (32)por un sistema descentralizado de control de las inversiones extranjeras directas que se remite a las decisiones normativas de los Estados miembros. Sin embargo, esas decisiones están delimitadas por las normas relativas al mercado interior, incluidas aquellas por las que se establecen excepciones a las libertades fundamentales.
3. Aplicación del Reglamento de control de IED al presente asunto
38. Las anteriores observaciones me llevan a concluir que no existe ningún obstáculo para subsumir un mecanismo nacional de control de las inversiones «extranjeras» directas, como el que prevé la Ley LVIII de 2020, en el ámbito del Reglamento de control de IED.
39. Examinemos ahora la postura de la Comisión. Esa institución considera que el Reglamento de control de IED no puede aplicarse al presente asunto porque las empresas de la Unión no pueden estar sujetas a control con arreglo a ese Reglamento. La demandante, cuya inversión propuesta fue bloqueada, tenía su domicilio social en la Unión. Con arreglo al artículo 54 TFUE y a la jurisprudencia pertinente, la «nacionalidad» de una sociedad únicamente depende del lugar en el que se encuentre su domicilio social, mientras que la nacionalidad de sus socios carece de importancia. (33)
40. En la vista, la Comisión señaló que, de conformidad con el artículo 2, punto 2, del Reglamento de control de IED, un «inversor extranjero» es una empresa de un tercer país que desee realizar o haya realizado una inversión extranjera directa. Destacó en particular el hecho de que esa definición únicamente abarca personas físicas o jurídicas de «un tercer país». Por consiguiente, ese Reglamento no podría aplicarse, en principio, a sociedades con domicilio social en la Unión. En opinión de la Comisión, la demandante, una sociedad registrada en Hungría, no puede pues ser considerada una empresa de un tercer país y el Reglamento de control de IED no es aplicable ratione personae.
41. Desde mi punto de vista, en sus observaciones sobre la no aplicabilidad del Reglamento de control de IED, la Comisión pasa convenientemente por alto su artículo 2, apartado 1. Esa disposición define lo que, a efectos de ese Reglamento, debe entenderse por inversión extranjera directa. Se trata de «una inversión de cualquier tipo por parte de un inversor extranjero con el objetivo de crear o mantener vínculos duraderos y directos entre el inversor extranjero y el empresario o la empresa a los que se destinen los fondos para el ejercicio de una actividad económica en un Estado miembro, incluidas las inversiones que permitan una participación efectiva en la gestión o el control de una empresa que ejerce una actividad económica». (34)
42. El objeto del Reglamento de control de IED, definido en su artículo 1, apartado 1, consiste en el establecimiento de un marco para el control, por parte de los Estados miembros, de las inversiones extranjeras directas dentro de la Unión. Ese concepto incluye, a su vez, las inversiones de cualquier tipo por las que el inversor extranjero adquiera una participación efectiva en una empresa de la Unión o su control.
43. Huelga decir que el objetivo del Reglamento de control de IED son solo los inversores extranjeros. Sin embargo, con el fin de posibilitar el control de esos inversores, abarca toda inversión a través de la cual un inversor extranjero pueda adquirir el control de una empresa de la Unión. Dicho de otro modo, no impone ninguna limitación en cuanto a la estructura o al propio proceso de inversión. En consecuencia, para que una inversión esté comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento de control de IED, no es necesario que el proceso de inversión se realice de forma directa (como cuando un inversor extranjero adquiere el control de una empresa de la Unión comprando directamente sus participaciones), sino que puede llevarse a cabo de forma indirecta (cuando el inversor extranjero adquiere el control de una empresa de la Unión adquiriendo sus participaciones a través de otra empresa de la Unión). Lo determinante es quién, en última instancia, adquiera el control de la empresa de la Unión en cuestión.
44. El Gobierno italiano está de acuerdo con esa interpretación del objeto del Reglamento de control de IED. Dicho Gobierno también formula un importante argumento contextual a este respecto. Cuando en su artículo 4, apartado 2, letra a), el Reglamento de control de IED enumera los factores que pueden ser tenidos en cuenta a la hora de determinar si una inversión extranjera directa puede afectar a la seguridad o al orden público, ese Reglamento establece que debe tenerse en cuenta «si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno». El Gobierno italiano señala, por consiguiente, que si el control indirecto por parte de un inversor de un tercer país es pertinente para determinar si un tercer país es responsable de una determinada inversión, también debe serlo en el contexto de un inversor con domicilio social en la Unión, que puede estar controlado, de facto, por un inversor de un tercer país. El Reglamento de control de IED incluye, por lo tanto, las inversiones extranjeras directas «indirectas».
45. Desde mi punto de vista, cualquier otra interpretación iría en contra de la finalidad del Reglamento de control de IED. Es decir, permitir el control de las inversiones extranjeras directas para determinar si la inversión en cuestión puede poner en peligro (al menos potencialmente) el orden público o la seguridad de la Unión o de los Estados miembros. Eso se aplica tanto a las adquisiciones directas desde el extranjero como a los acuerdos en virtud de los cuales se transfiere capital a una entidad con domicilio social en la Unión para adquirir un determinado objetivo. En mi opinión, aceptar la postura de la Comisión y basarse exclusivamente en el criterio formal del domicilio social de la sociedad, sin tener en cuenta quién adquiere el control de un objetivo de inversión mediante una operación en particular, ignoraría la realidad de los negocios y la finalidad del control de las inversiones extranjeras directas. (35)
46. Tanto en sus observaciones escritas como en la vista la Comisión consideró que las inversiones extranjeras directas «indirectas» únicamente podrían estar comprendidas en el ámbito del Reglamento de control de IED de forma excepcional, con el fin de evitar la elusión de los mecanismos de control. Destaca que el Reglamento de control de IED hace referencia a la elusión en su considerando 10 y, mediante su artículo 3, apartado 6, exige a los Estados miembros que dispongan de mecanismos de control que adopten las medidas necesarias para determinar y evitar la elusión de los mecanismos nacionales de control y de las decisiones de control. En su opinión, el concepto de «elusión» solo abarca las «inversiones realizadas desde dentro de la Unión» si tales inversiones se realizan i) «mediante acuerdos artificiales», ii) «no reflejan la realidad económica» y (iii) «eluden los mecanismos de control y las decisiones de control». No parece que esa sea la situación en el presente asunto.
47. Sin embargo, a menos que la elusión se determine a través de otro instrumento específicamente elaborado a este respecto, el propio acto de determinar la elusión de un mecanismo de control exige realizar un control de la concreta operación de capital. Dicho de otro modo, es preciso que una operación esté comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento de control de IED para determinar si esta efectivamente pretende eludir los mecanismos de control o las decisiones de control nacionales.
48. En cualquier caso, excluir algún tipo de operación, como la operación de que se trata en el presente asunto, del ámbito de aplicación del Reglamento de control de IED menoscabaría el propio objetivo de controlar las inversiones extranjeras directas que amenazan el interés nacional o de la Unión. De hecho, a efectos de una herramienta ex ante, como los mecanismos nacionales de control de las inversiones, ¿qué diferencia hay entre un inversor extranjero de un tercer país que adquiere el control de una empresa estratégica de la Unión directamente desde el extranjero o a través de otra empresa de la Unión? En ambos casos, el inversor extranjero adquiere el control de la empresa de la Unión en cuestión y, por consiguiente, la posibilidad de decidir sobre su futuro, ya sea para hacerla operar con arreglo a las condiciones del mercado, para despojarla de sus activos de valor (en nuestro caso, por ejemplo, inundar la mina haciéndola inutilizable), para revenderla o simplemente para cerrarla completamente. El quid de la cuestión es que un inversor extranjero adquiere el control de una empresa estratégica de la Unión.
49. En mi opinión, el Reglamento de control de IED pretende precisamente evitar que se ejerza un control desde un tercer país cuando se considera que una inversión presenta una amenaza para la seguridad o el orden público. Por consiguiente, propongo que el Tribunal de Justicia considere que las inversiones extranjeras directas «indirectas» realizadas a través de una empresa con domicilio social en la Unión están comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento de control de IED cuando permitan que un inversor extranjero obtenga el control de la empresa adquirida.
50. Sentado lo anterior, debe quedar claro que el control de inversiones directas procedentes de terceros países realizadas a través de una empresa con domicilio social en la Unión no implica automáticamente que esa inversión pueda bloquearse sin más condiciones. No puede ignorarse que someter la adquisición de sociedades de la Unión por inversores de terceros países a control es, en sí, un obstáculo al ejercicio de las cuatro libertades del mercado. (36)
51. En mi opinión, cuando las competencias de la Unión se solapan en un determinado ámbito, el legislador de la Unión debe tener debidamente en cuenta los problemas que se suscitan. Por lo tanto, aunque legisló sobre la base del artículo 207 TFUE, apartado 1, como base legal preponderante, (37) el legislador de la Unión estaba obligado a tener en cuenta los derechos que se derivan de las normas del Tratado sobre las cuatro libertades del mercado, al margen de que esas normas beneficien a empresas de la Unión o de terceros países. En otras palabras, aunque el Reglamento de control de IED «apodera», bajo los auspicios del artículo 207 TFUE, apartado 1, a los Estados miembros para instaurar mecanismos de control de inversiones extranjeras directas sobre la base de que esas inversiones pueden suscitar problemas de seguridad o de orden público, ese Reglamento no puede eludir las exigencias del artículo 65 TFUE, apartado 1. La remisión al artículo 65 TFUE, apartado 1, que se realiza en el considerando 4 del Reglamento de control de IED debe interpretarse precisamente a la luz de lo anterior. (38)
52. En efecto, el Reglamento de control de IED refleja las posibles justificaciones y, por lo tanto, de forma implícita, los criterios generales para apreciar la proporcionalidad de una restricción a un derecho de libre circulación, que se deriva de las cláusulas de excepción del Tratado. Ello queda particularmente patente en el artículo 4 de ese Reglamento, que establece una lista no exhaustiva de factores que los Estados miembros pueden tener en cuenta para determinar si una operación de capital extranjera en particular puede afectar a la seguridad o al orden público.
53. Si las normas relativas al mercado interior no se integraran en el Reglamento de control de IED y en los mecanismos nacionales autorizados sobre esa base, las libertades de que disponen todas las sociedades de la Unión quedarían gravadas de forma desproporcionada por el mero hecho de tener socios extranjeros. Para evitar la vulneración de esas libertades, las normas nacionales, como la Ley LVIII de 2020, autorizada por el Reglamento de control de IED, no deben quedar excluidas de un control potencial a la luz de las normas del Tratado relativas al mercado interior. En cambio, procede resaltar que una operación a la que se aplique un mecanismo de control debe someterse a un examen de proporcionalidad completo de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 65 TFUE, apartado1. (39)
54. En resumen, considero que una normativa nacional, como la Ley LVIII de 2020, está comprendida en el ámbito del Reglamento de control de IED aunque permita el control de inversiones extranjeras directas «indirectas» realizadas a través de una empresa de la Unión.
C. Competencia del Tribunal de Justicia
55. La aplicabilidad del Reglamento de control de IED también resuelve la cuestión de la competencia del Tribunal de Justicia para conocer de este asunto.
56. Esa cuestión fue suscitada por la Comisión, que entendió que se trataba de un asunto que afectaba exclusivamente al mercado interior. Todos los elementos de la controversia de que conocía el tribunal nacional pueden considerarse elementos internos de Hungría: una sociedad húngara intenta adquirir otra sociedad húngara, pero se le prohíbe hacerlo con arreglo al Derecho húngaro. Situaciones internas quedan fuera del ámbito de las normas del mercado interior. Sin embargo, pese a proponer esa excepción, la Comisión concluyó que el Tribunal de Justicia era competente debido a que la demandante está íntegramente participada por Xella Alemania. Ello permite, en opinión de la Comisión, no clasificar el presente asunto como circunscrito a un único Estado miembro.
57. En la vista, esas observaciones sobre la competencia generaron cierto debate sobre los elementos que dotan de carácter «interno» a una situación y sobre los factores que pueden ser tenidos en cuenta para clasificar una operación entre dos empresas del mismo Estado miembro como operación «transfronteriza». (40) Habida cuenta, asimismo, de la posibilidad de calificar la situación objeto del presente asunto como interna, el debate también giró en torno a la pertinencia de la sentencia del Tribunal de Justicia Ullens de Schooten. (41)
58. Aunque considero esas cuestiones interesantes y solo parcialmente aclaradas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no las abordaré en estas conclusiones. Simplemente no creo que sean pertinentes en las circunstancias del presente asunto.
59. Como ya he expuesto en los puntos 49 y 54 de las presentes conclusiones, este asunto está comprendido en el ámbito del Reglamento de control de IED. Tal y como he concluido, la adquisición de Janes propuesta por parte de la demandada puede calificarse como «inversión extranjera directa» en el sentido del Reglamento de control de IED. Dado que la controversia en el litigio principal está comprendida en el ámbito de aplicación de la legislación de la Unión que tiene por objeto, entre otras cosas, armonizar los mecanismos nacionales de control, resulta irrelevante que la situación en el presente asunto sea interna. La competencia del Tribunal de Justicia queda determinada por la mera aplicación del Derecho derivado de la Unión a la controversia de que se trata. (42)
60. Como quedó confirmado en la vista, otro argumento adicional para atribuir esta calificación al presente asunto es que el Gobierno húngaro estima que la Ley LVIII de 2020 está comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento de control de IED. En efecto, como confirmó asimismo la Comisión, cumpliendo la obligación que le incumbía con arreglo al artículo 3, apartado 7, de ese Reglamento, el Gobierno húngaro notificó esa normativa a la Comisión. En virtud de esa comunicación y de conformidad con el artículo 3, apartado 8, de ese Reglamento, la Comisión incluyó a continuación la normativa húngara en la lista de mecanismos de control de los Estados miembros. Dado que, según el órgano jurisdiccional remitente, la Ley LVIII de 2020 es la normativa aplicable al asunto de que conoce porque constituyó la base jurídica de la decisión impugnada, resulta evidente la aplicabilidad del Derecho de la Unión y la utilidad de la interpretación solicitada al Tribunal de Justicia en el marco del procedimiento prejudicial. La aclaración que se solicita permitirá al órgano jurisdiccional remitente apreciar si la Ley LVIII de 2020 rebasó los límites impuestos por el Derecho de la Unión.
61. En el supuesto de que el Tribunal de Justicia no esté de acuerdo, a pesar de todo, con ese criterio de competencia, expondré brevemente otras tres opciones que permiten determinar la competencia.
62. En primer lugar, aunque no soy una ferviente defensora de esa jurisprudencia, es evidente que el Tribunal de Justicia podría determinar su competencia sobre la base de los potenciales efectos transfronterizos derivados de los mecanismos de control húngaros. (43) No genera gran debate que «no se puede excluir» que empresas de otro Estado miembro, que son propiedad de una empresa de un tercer país, puedan estar interesadas en adquirir una sociedad «estratégica» húngara. Es fácil de imaginar en el presente asunto, dado que la adquisición podría perfectamente haber sido llevada a cabo de forma directa por Xella Alemania. La normativa húngara controvertida tiene un potencial efecto transfronterizo.
63. En segundo lugar, también cabe basarse en la sentencia de 1 de abril de 2014,Felixstowe Dock and Railway Company y otros. (44) En ese asunto, los demandantes, sociedades con domicilio en el Reino Unido, también pudieron prevalerse de la libertad de establecimiento de su filial luxemburguesa, porque habían sido «peor tratadas desde el punto de vista fiscal [debido a esa sociedad luxemburguesa de enlace] que si hubieran estado vinculadas a la sociedad cedente de las pérdidas a través de una sociedad de enlace domiciliada en el Reino Unido». (45) La competencia puede pues fundamentarse, tanto con respecto a las sociedades matrices de la Unión de que se trata en el presente asunto (Xella Alemania y Xella Luxemburgo) y al titular efectivo último de Lone Star (el nacional irlandés), en la libertad de establecimiento, como con respecto a la sociedad «abuela» del tercer país (la sociedad de las Bermudas), en la libre circulación de capitales.
64. Por último, existe incluso la posibilidad de determinar una competencia abstracta sobre la base de la remisión del tipo examinado en la sentencia de 18 de octubre de 1990, Dzodzi, (46) recogida en el artículo 276, punto 3, de la Ley LVIII de 2020, a la definición de «sociedad estratégica» [que parece alinear esa definición con el artículo 4, apartado 1, letras a) a e), del Reglamento de control de IED] y, en el artículo 283, apartado 1, letra b), de la Ley LVIII de 2020, sobre las limitaciones a los motivos que pueden justificar que el Ministro haga uso de las facultades de veto que tiene atribuidas (que se refiere a los artículos 52 TFUE, apartado 1, y 65 TFUE, apartado 1).
65. Por lo tanto, al margen de cómo se delimite este asunto, el Tribunal de Justicia es competente para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente.
D. Condiciones en las que los Estados miembros pueden controlar y bloquear inversiones extranjeras directas «indirectas»
66. Como se ha expuesto en los puntos 50 a 53 de las presentes conclusiones, todos los mecanismos de control de los Estados miembros autorizados por el Reglamento de control de IED deben cumplir las libertades del mercado interior consagradas en el Tratado.
67. El Tribunal de Justicia considera que todas las medidas que prohíban, obstaculicen o hagan menos interesante el ejercicio de las libertades del mercado interior constituyen restricciones a esas libertades. (47)
68. La mera existencia de un mecanismo de control hace, en sí, menos atractivas las inversiones directas procedentes de un tercer país. Es evidente que la decisión impugnada por la que se bloqueó la adquisición de Janes no solo hace menos atractivo el ejercicio del derecho a invertir en una empresa de la Unión (basado en el artículo 63 TFUE, apartado 1) y el derecho de establecimiento (basado en los artículos 49 TFUE y 54 TFUE), sino, de hecho, completamente imposible. (48)
69. Sin embargo, las restricciones al ejercicio de las libertades fundamentales son posibles si están justificadas por motivos de interés público y si son adecuadas y necesarias para proteger esos intereses. El cumplimiento de esos dos requisitos, de justificación aceptable y de proporcionalidad, está sujeto a control judicial sobre la base del Derecho de la Unión. Las normativas nacionales, como la Ley LVIII de 2020, así como las decisiones individuales que se basan en ellas, deben cumplir los requisitos que impone el Derecho de la Unión. Por consiguiente, dado que en los procedimientos prejudiciales la competencia del Tribunal de Justicia se circunscribe a proporcionar una interpretación de los requisitos que impone el Derecho de la Unión, corresponde al tribunal nacional apreciar si la Ley LVIII de 2020, según la ha aplicado el Ministro, cumple esos requisitos.
1. Objetivo legítimo
70. El artículo 1, apartado 1, del Reglamento de control de IED permite que los mecanismos de control nacionales restrinjan los flujos de capital por dos posibles motivos: proteger la seguridad, por un lado, y el orden público, por otro. A este respecto, ese Reglamento recurre a las justificaciones ya recogidas en el Tratado (49) y a los acuerdos internacionales que vinculan a la Unión. (50) Más concretamente, el considerando 35 del citado Reglamento expone que su aplicación por parte de la Unión o los Estados miembros debe cumplir los artículos XIV, letra a), y XIV bis, del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) (51) y, con carácter general, el Derecho de la Unión.
71. En el presente asunto, la cuestión prejudicial planteada únicamente guarda relación con los motivos de justificación de orden público o de seguridad previstos en el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra b). Conviene destacar que esos mismos motivos también constituyen posibles justificaciones de una restricción de la libertad de establecimiento previstas en el artículo 52 TFUE, apartado 1. Por consiguiente, a continuación, examinaré la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con esos motivos de justificación.
72. Antes es necesario exponer que, en principio, los Estados miembros gozan de libertad para definir las exigencias del orden público y de la seguridad pública de conformidad con sus necesidades nacionales, lo cual, desde mi punto de vista, responde a la remisión del órgano jurisdiccional remitente al artículo 4 TUE, apartado 2. (52) Esas exigencias pueden variar de un período a otro y de un Estado miembro a otro. (53) El Derecho de la Unión no regula esas cuestiones.
73. Sin embargo, el Derecho de la Unión establece un marco para las decisiones de política nacional exigiendo que los motivos de justificación se interpreten de manera estricta, dado que permiten excepciones a la regla general partiendo de la base de que, en principio, las inversiones directas están liberalizadas. (54) En consecuencia, esos motivos de justificación pueden invocarse cuando existe una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, (55) o incluso la mera posibilidad de que así sea. (56)
74. Por lo tanto, un Estado miembro tiene que poder explicar, en primer lugar, las razones por las que su sociedad percibe como fundamental el interés que origina la restricción en cuestión y, en segundo lugar, los motivos por los que la actividad restringida representa una amenaza real y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental.
75. Según el Gobierno húngaro, la Ley LVIII de 2020 pretende proteger dos intereses fundamentales de la sociedad húngara. El primer interés declarado es impedir las adquisiciones especulativas en sectores que se consideran estratégicos para la economía húngara, particularmente tras la pandemia de COVID‑19. El segundo interés declarado es la protección de la seguridad del suministro, en el presente asunto de arena, grava y arcilla en Hungría.
76. Desde mi punto de vista, que comparten la demandante, el Gobierno italiano y la Comisión, el primer motivo invocado por el Gobierno húngaro no puede aceptarse sobre la base de la excepción de orden público. De la jurisprudencia resulta claramente que, de manera abstracta, motivos puramente económicos no pueden justificar un obstáculo a una de las libertades fundamentales. (57) Ha de aclararse que no rebato que, en determinadas circunstancias, una crisis sanitaria como la del COVID‑19 puede dar lugar a un incremento de las inversiones especulativas procedentes del extranjero. Sin embargo, esas inversiones forman parte del tráfico económico. Son parte de la estrategia de negocio de fondos de inversión como Lone Star. Por lo tanto, blindar la economía húngara frente a las inversiones especulativas no puede aceptarse, en sí, como un interés que deba ser protegido por razones de orden público. (58)
77. Es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en determinadas circunstancias, razones que no supondrían una justificación válida para restringir operaciones entre operadores del mercado interior pueden justificar un obstáculo a los movimientos de capital procedentes de terceros países. Así, en su sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation,el Tribunal de Justicia expuso que «no cabe excluir que un Estado miembro pueda demostrar que una restricción de los movimientos de capitales, con destino a terceros países o procedentes de ellos, está justificada por una razón determinada, en circunstancias en las que dicha razón no supondría una justificación válida de una restricción de movimientos de capitales entre Estados miembros». (59) Sin embargo, en ese y otros asuntos similares, lo que llevó al Tribunal de Justicia a diferenciar entre motivos aceptables de justificación en un contexto interno de la Unión y externo a ella fue la existencia de un elevado grado de integración entre los Estados miembros en el mercado interior (como mediante la armonización fiscal) frente a la inexistencia de un grado de integración similar con el tercer país en cuestión. (60)
78. Esa jurisprudencia no es aplicable en el presente asunto. Desde mi punto de visa, un elevado grado de integración en el mercado interior no puede justificar que se invoquen razones puramente económicas para justificar una restricción de las inversiones extranjeras directas «indirectas» especulativas con carácter general. (61) Dado que las inversiones especulativas se consideran actividades empresariales legítimas y no están específicamente reguladas en el mercado interior, no pueden evitarse amparándose en el orden público exclusivamente porque proceden de forma directa o indirecta de un tercer país.
79. El segundo motivo que invoca el Gobierno húngaro, la seguridad del suministro, puede, en mi opinión, alegarse tanto como motivo de seguridad como de orden público.
80. En este caso, el Gobierno húngaro expone, en esencia, que la seguridad del suministro de materias primas para la construcción es importante para la infraestructura industrial y pública del país, incluso a nivel local. La demandante, el Gobierno italiano y la Comisión señalan que esa preocupación puede justificar, en principio y en determinadas circunstancias, una intromisión en las normas relativas a la libre circulación. Sin embargo, la demandante y la Comisión también observan que no consideran que esa justificación pueda prosperar en el presente asunto.
81. Hasta el momento, el Tribunal de Justicia no ha reconocido como motivo de justificación aceptable al amparo de la excepción de orden público la necesidad de garantizar la seguridad del suministro de determinados servicios públicos básicos y el correcto funcionamiento de determinados servicios de red considerados necesarios para la vida económica y social de un Estado miembro. (62)
82. Por consiguiente, no creo que esto impida que un Estado miembro pueda considerar, en tiempos de crisis, que garantizar el suministro de determinadas materias primas para la construcción sea un motivo que puede justificar la restricción de una libertad fundamental del mercado interior por razones de orden público (o de seguridad pública). Así puede ocurrir con la arena, la grava y la arcilla, pese al hecho de que la Comisión no ha incluido (aún) esos elementos en la lista de materias primas «de importancia crucial». (63) En efecto, existen estudios que aseguran que esos materiales son escasos y su suministro puede suponer un problema. (64) Por lo tanto, los esfuerzos para garantizar el suministro de arena, grava y arcilla pueden considerarse de interés fundamental para la sociedad.
83. El tenor del Reglamento de control de IED respalda esta opinión. Su artículo 4 dispone que, para determinar si una inversión extranjera directa puede afectar a la seguridad o al orden público, los Estados miembros (y la Comisión) podrán tener en cuenta los efectos potenciales de una operación de capital, entre otros, en el suministro de insumos fundamentales, en particular materias primas. Asimismo, según el artículo 8 de ese Reglamento, la Comisión puede emitir un dictamen a la atención del Estado miembro interesado cuando considere que una inversión extranjera directa puede afectar a proyectos o programas de interés para la Unión regulados por el Derecho de la Unión en materia de insumos fundamentales y que son esenciales para la seguridad o el orden público.
84. Pese a esa posibilidad general de invocar la necesidad de garantizar el suministro de determinadas materias primas, me cuesta llegar a la conclusión, en las circunstancias del presente asunto, de que la titularidad extranjera de un fabricante que solo produce un 0,52 % de la producción nacional húngara de arena, grava y arcilla represente una amenaza real y suficientemente grave que afecte al interés fundamental consistente en garantizar la cadena de suministro en Hungría.
85. Al ser interrogado al respecto durante la vista, el Gobierno húngaro no logró aportar una razón convincente del motivo por el cual proteger a Janes de quedar en manos extranjeras constituye un interés fundamental (ya sea a nivel local o nacional) de la sociedad húngara. Tampoco se ha explicado por qué razón la titularidad extranjera pone en peligro el suministro de esos materiales a empresas de construcción locales. Después de todo, ahora ya vende el 90 % de su producción a la demandante y únicamente un 10 % a las empresas locales. (65)
86. Desde luego, no me convence el argumento del Gobierno húngaro de que la propiedad extranjera de una mina o de la sociedad que la explota puede representar, en sí, una amenaza para la seguridad del suministro que justifique restringir las inversiones extranjeras directas con esos objetivos por razones de orden público. Desde mi punto de vista, incluso teniendo como telón de fondo los distintos contextos jurídicos y políticos en la Unión y fuera de ella, no hay ninguna razón sensata o convincente para que los Estados miembros puedan sospechar de forma general de todas las inversiones extranjeras directas en relación con operaciones procedentes de terceros países. (66)
87. Por lo tanto, aunque una normativa nacional, como la Ley LVIII de 2020, pueda prever, en principio, que el control de las inversiones extranjeras directas «indirectas» está justificado por la necesidad de garantizar el suministro de determinadas materias primas, esa justificación solo puede invocarse si se demuestra que la titularidad extranjera de la fuente de esas materias primas representa un amenaza real y suficientemente grave que afecta a la seguridad del suministro de una región en particular o de Hungría en su conjunto.
88. Si bien incumbe a los tribunales nacionales confirmar si la decisión impugnada contiene ese razonamiento, he de destacar que de los autos a disposición del Tribunal de Justicia no se desprende que el Ministro haya explicado si y de qué manera la propiedad extranjera indirecta de las participaciones de Janes representa una amenaza real y suficientemente grave que afecte a la seguridad del suministro de arena, grava y arcilla en Hungría (en la totalidad del país o en la región específica de que se trata).
89. Eso no supone necesariamente que la propia Ley LVIII de 2020 sea contraria al Derecho de la Unión. Una referencia en esa ley a los artículos del Tratado que establecen excepciones a las libertades fundamentales del mercado interior y que el Ministro debe cumplir (67) puede ser suficiente. Sin embargo, solo puede ser así si, a efectos de la normativa húngara, esa referencia constituye una obligación suficientemente clara para el Ministro de exponer, en cada decisión individual de control, por qué una inversión extranjera directa en particular representa una amenaza real y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de Hungría. Dado que el grado de precisión necesaria para imponer ese deber en el propio texto legislativo depende, a mi juicio, de la cultura jurídica de cada Estado miembro en particular, esta cuestión solo puede ser apreciada por los tribunales nacionales.
2. Proporcionalidad
90. La normativa nacional que regula los mecanismos de control de las inversiones extranjeras directas también debería prever el requisito de que todas las decisiones de control adoptadas por el Ministro sobre la base de esa normativa sean adecuadas y necesarias para proteger un interés fundamental de la sociedad de un Estado miembro de una amenaza real.
91. De la misma manera que el propio requisito de la justificación debe ajustarse al Tratado (véase el punto 89 de las presentes conclusiones), puede bastar con que la norma nacional solo se remita a las disposiciones relativas a la libre circulación que exigen un análisis completo de la proporcionalidad de las restricciones a esas libertades. Es determinante que la legislación imponga a las autoridades nacionales ejecutivas la obligación de explicar por qué la medida adoptada (en este caso, el bloqueo de la decisión de adquirir una empresa de la Unión) resulta proporcionada.
92. La apreciación del carácter proporcionado de una medida concreta corresponde a los jueces nacionales. Dicho de otro modo, si el órgano jurisdiccional remitente estima que el suministro de arena, grava y arcilla constituye un interés fundamental de la sociedad húngara que está bajo una amenaza real, deberá apreciar a continuación si bloquear la adquisición de Janes por parte de la demandante contrarresta esa amenaza. Eso significa que la decisión impugnada debe ser adecuada y necesaria para eliminar la amenaza invocada.
93. Me limitaré a observar que, de la información que obra en los autos a disposición del Tribunal de Justicia, no está claro de qué manera prohibir la propiedad extranjera indirecta de Janes contribuye a garantizar el suministro sin restricciones de arena, grava y arcilla a las empresas de construcción locales. Como señaló asimismo el Tribunal de Justicia en la vista, nada impide a una empresa húngara vender todo el material extraído de la mina a empresas extranjeras. Pero aun suponiendo que se acreditara de algún modo ese vínculo con el objetivo declarado, queda todavía por aclarar la cuestión (que tampoco ha sido abordada) de por qué no se ha recurrido por el contrario a una medida menos restrictiva, como imponer una cuota de distribución local en condiciones de mercado.
94. Sin embargo, como ya he señalado, incumbe en última instancia al juez nacional determinar si el Ministro ha justificado de forma suficiente que la medida de que se trata era adecuada y necesaria (lo cual, desde mi punto de vista, no ha hecho).
IV. Conclusión
95. A la luz de lo anterior, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión prejudicial planteada por el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital, Hungría) del modo siguiente:
«El artículo 4 TUE, apartado 2, el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra b), y el Reglamento (UE) 2019/452 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2019, para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión,
no se oponen a una normativa nacional que permite el control de inversiones extranjeras directas procedentes de terceros países en empresas de la Unión, realizadas a través de otra empresa de la Unión, si esa inversión permite a la empresa del tercer país participar de manera efectiva en la gestión y el control de la empresa de la Unión en la que ha invertido.
Esa normativa nacional puede establecer que el control de una operación está justificado por la necesidad de garantizar el suministro de determinadas materias primas.
Tal normativa nacional debe exigir que las decisiones de control individuales expliquen las razones por las que una inversión extranjera directa particular representa una amenaza real y suficientemente grave que afecta a la seguridad del suministro y por las que una decisión de control particular es adecuada y necesaria para contrarrestar esa amenaza.»