Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 30 april 2024 (1)
Zaak C‑683/22
Adusbef – Associazione difesa utenti servizi bancari e finanziari
tegen
Presidenza del Consiglio dei ministri,
Ministero dell’economia e delle finanze,
Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili,
DIPE – Dipartimento programmazione e coordinamento della politica economica,
Autorità di regolazione dei trasporti,
Corte dei Conti,
Avvocatura dello Stato,
in tegenwoordigheid van:
Mundys SpA, voorheen Atlantia SpA,
Autostrade per l’Italia SpA,
Holding Reti Autostradali SpA
[verzoek van de Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Lazio, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Concessie voor het beheer van autosnelwegen – Ernstige niet-nakoming van de verplichtingen inzake onderhoud en instandhouding – Richtlijn 2014/23/EU – Artikel 43 – Wijziging van de concessie – Voortzetting van de concessie door de eerdere concessiehouder – Beoordeling van de noodzaak om een nieuwe gunningsprocedure te organiseren – Motivering van het besluit – Wezenlijk karakter van de wijzigingen – Beoordeling van de betrouwbaarheid van de concessiehouder in de procedure tot wijziging van de concessie – Artikel 44 – Beëindiging van de concessie – Ontbreken van een gunningsprocedure – Onbetrouwbaarheid van de concessiehouder”
1. Op 14 augustus 2018 is de zogenoemde „Morandi-brug”, het Polcevera-viaduct van de autosnelweg A10 bij Genua, Italië, gedeeltelijk ingestort. De concessiehouder van de autosnelweg was op dat moment Autostrade per l’Italia SpA (hierna: „ASPI”).
2. De nationale autoriteiten hebben een onderzoek ingesteld naar de aansprakelijkheid van ASPI wegens ernstige niet-nakoming van haar verplichtingen inzake onderhoud en instandhouding van het autosnelwegennet waarvoor zij verantwoordelijk was.
3. Dat onderzoek is uitgemond in een accordo transattivo (hierna: „schikkingsovereenkomst”) tussen ASPI en de Italiaanse autoriteiten, gevolgd door een III atto aggiuntivo (hierna: „derde addendum”), dat is ondertekend door dezelfde partijen en is opgenomen in de oorspronkelijke concessieovereenkomst. Bij die twee handelingen zijn de clausules van de concessie gewijzigd zonder dat een nieuwe gunningsprocedure is uitgeschreven.
4. Een consumentenvereniging is tegen deze handelingen en andere daarmee verband houdende handelingen opgekomen voor een Italiaanse rechter, die zich tot het Hof heeft gewend met vragen over de uitlegging van het Unierecht inzake de wijziging (en eventuele beëindiging) van concessieovereenkomsten die worden beheerst door richtlijn 2014/23/EU.(2)
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht – richtlijn 2014/23
5. In artikel 3 („Beginsel van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie”) wordt bepaald:
„1. Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties behandelen ondernemers op gelijke wijze zonder te discrimineren, en handelen op transparante en evenredige wijze.
[...]
2. Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties streven ernaar de transparantie van de gunningsprocedure en van de uitvoering van de overeenkomst te waarborgen, [...].”
6. Artikel 38 („Selectie en kwalitatieve beoordeling van gegadigden”) schrijft voor:
„[...]
7. De aanbestedende diensten of aanbestedende instanties kunnen elke ondernemer van deelname aan een concessiegunningsprocedure uitsluiten, of daartoe door een lidstaat worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:
[...]
c) indien de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken;
[...]
f) indien de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere concessie of een eerdere overeenkomst met een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie zoals gedefinieerd in deze richtlijn of in richtlijn 2014/25/EU en dit geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere overeenkomst, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties;
[...]”
7. Artikel 43 („Wijziging van overeenkomsten gedurende de looptijd”) bepaalt:
„1. Concessies kunnen in overeenstemming met deze richtlijn zonder een nieuwe concessiegunningsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen:
a) wanneer de oorspronkelijke concessiedocumenten duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, met inbegrip van waardeherzieningsclausules, of opties bevatten die voorzien in die wijzigingen, ongeacht hun monetaire waarde. Deze clausules omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties alsmede de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. Zij voorzien niet in wijzigingen of opties die de algehele aard van de concessie zouden veranderen;
[...]
c) indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
i) de behoefte aan wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst of aanbestedende instantie niet kon voorzien;
ii) de wijziging verandert de algehele aard van de concessie niet;
iii) in het geval van concessies die door de aanbestedende dienst worden gegund met het oog op andere dan de in bijlage II bedoelde activiteiten, kan een waardeverhoging niet meer bedragen dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke concessie. In het geval van verscheidene achtereenvolgende wijzigingen geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Achtereenvolgende wijzigingen mogen niet ten doel hebben de richtlijn te omzeilen[;]
d) indien de concessiehouder aan wie de concessie aanvankelijk door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie was gegund, wordt vervangen als gevolg van:
i) een ondubbelzinnige herzieningsclausule of optie overeenkomstig punt a);
ii) rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de oorspronkelijke concessiehouder, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, met inbegrip van overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de overeenkomst meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen, of
iii) het op zich nemen van de verplichtingen van de hoofdconcessiehouder ten aanzien van zijn onderaannemers door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie zelf, indien de nationale wetgeving in die mogelijkheid voorziet;
e) indien de wijzigingen, ongeacht hun waarde, niet wezenlijk zijn in de zin van lid 4.
Aanbestedende diensten of aanbestedende instanties die in de onder de punten b) en c) van dit lid genoemde gevallen een concessie hebben gewijzigd, maken een daartoe strekkende aankondiging bekend in het Publicatieblad van de Europese Unie. Een dergelijke aankondiging bevat de in bijlage XI omschreven informatie en wordt gepubliceerd overeenkomstig artikel 33[.]
2. Concessies kunnen zonder toetsing aan de voorwaarden van de punten a) tot en met d) van lid 4 en zonder nieuwe concessieprocedure overeenkomstig deze richtlijn eveneens worden gewijzigd indien de waarde van de wijziging beneden beide volgende waarden blijft:
i) de drempel bepaald in artikel 8, en
ii) 10 % van de waarde van de oorspronkelijke concessie.
De wijziging mag de algehele aard van de concessie niet wijzigen. In het geval van verscheidene opeenvolgende wijzigingen wordt de waarde beoordeeld op basis van de netto cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen.
[...]
4. Een wijziging van een concessie gedurende de looptijd ervan wordt wezenlijk geacht in de zin van lid 1, onder e), wanneer de concessie hierdoor materieel komt te verschillen van de oorspronkelijke concessie. Behoudens leden 1 en 2 wordt een wijziging in elk geval geacht wezenlijk te zijn wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan:
a) de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel hadden uitgemaakt van de oorspronkelijke concessiegunningsprocedure, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde inschrijvers en de aanvaarding van een andere inschrijving dan het oorspronkelijk aanvaarde mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de concessiegunningsprocedure zouden hebben aangetrokken;
b) de wijziging verandert het economische evenwicht van de concessie ten gunste van de concessiehouder op een wijze die niet was voorzien in de oorspronkelijke concessie;
c) de wijziging verruimt de reikwijdte van de concessie in aanzienlijke mate;
d) indien de concessiehouder aan wie de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie de concessie aanvankelijk had gegund, wordt vervangen door een nieuwe concessiehouder in andere gevallen dan die bedoeld in lid 1, onder d).
5. Een nieuwe concessiegunningsprocedure overeenkomstig deze richtlijn is vereist voor andere wijzigingen van de bepalingen van een concessie gedurende de looptijd dan die bedoeld in de leden 1 en 2.”
8. Artikel 44 („Beëindiging van concessies”) luidt:
„De lidstaten zorgen ervoor dat aanbestedende diensten en aanbestedende instanties onder de bij het toepasselijke nationale recht bepaalde voorwaarden een concessie gedurende de looptijd ervan kunnen beëindigen wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan:
a) de concessie is gewijzigd, waardoor een nieuwe concessiegunningsprocedure in de zin van artikel 43 vereist zou zijn geweest;
b) de concessiehouder verkeerde op het moment van de gunning van de concessie in een van de situaties als bedoeld in artikel 38, lid 4, en had derhalve uitgesloten moeten worden van de concessiegunningsprocedure;
c) het Hof van Justitie van de Europese Unie stelt in een procedure overeenkomstig artikel 258 VWEU vast dat een lidstaat zijn verplichtingen krachtens de Verdragen niet is nagekomen wegens het feit dat een tot die lidstaat behorende aanbestedende dienst of aanbestedende instantie de betrokken concessie heeft gegund zonder te voldoen aan haar verplichtingen krachtens de Verdragen en deze richtlijn.”
B. Italiaans recht
1. Voorlopig wetsbesluit nr. 201 van 6 december 2011 tot vaststelling van dringende bepalingen inzake groei, billijkheid en consolidatie van de overheidsrekeningen
9. Volgens artikel 43, lid 1, van decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 – Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici(3) zijn actualiseringen of herzieningen van op de datum van inwerkingtreding ervan van kracht zijnde overeenkomsten met betrekking tot autosnelwegen die wijzigingen of aanpassingen van het investeringsplan of van aspecten met een regelgevend karakter behelzen met het oog op bescherming van de overheidsfinanciën, onderworpen aan het advies van bepaalde organen en instanties en aan goedkeuring door de in die bepaling vermelde autoriteiten.
2. Wetsbesluit nr. 50 van 18 april 2016 – wetboek overheidsopdrachten
10. In artikel 80, lid 5, onder c) en c ter), van decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici(4) worden als facultatieve gronden voor uitsluiting van inschrijvers respectievelijk de ernstige beroepsfout en niet-nakoming bij de uitvoering van een eerdere concessie vermeld.
11. Het derde deel van het wetsbesluit, dat betrekking heeft op concessieovereenkomsten, bevat onder andere de volgende artikelen:
– artikel 175 inzake wijziging van overeenkomsten gedurende de looptijd ervan. Dit artikel komt, met enkele afwijkingen, overeen met artikel 43 van richtlijn 2014/23.
– artikel 176 inzake beëindiging, ambtshalve intrekking, beëindiging wegens niet-nakoming en vervanging van de concessiehouder.
II. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
12. Op 12 oktober 2007 hebben ASPI en Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (nationale autonome onderneming voor het beheer van het wegennet, Italië)(5) een „convenzione unica” (hierna: „eenvormige overeenkomst”)(6) gesloten, waarbij ASPI de concessie voor Italiaanse autosnelwegtrajecten met een totale lengte van meer dan 2 800 kilometer verkreeg.(7)
13. De concessie loopt af op 31 december 2038.
14. Op 14 augustus 2018 is in de omgeving van Genua een deel van het Polcevera-viaduct van de autosnelweg A10 (de „Morandi-brug”), dat onder de concessie van ASPI valt, ingestort, waarbij 43 personen om het leven kwamen.
15. Op 16 augustus 2018 heeft het directoraat-generaal dat verantwoordelijk is voor het toezicht op houders van concessies voor autosnelwegen een onderzoek geopend tegen ASPI wegens ernstige niet-nakoming van haar verplichtingen inzake onderhoud en instandhouding van het autosnelwegennet.
16. Vanaf 10 juli 2019 vonden er verschillende vergaderingen tussen de concessiehouder en de autoriteiten plaats, die resulteerden in de indiening van een voorstel door ASPI op 11 juli 2020.(8)
17. Op basis van dat voorstel voor een „onderhandelde oplossing” is een schikkingsovereenkomst opgesteld, die aan ASPI is meegedeeld in een gezamenlijke brief van 23 september 2020 van verschillende Italiaanse ministeries en het voorzitterschap van de raad van ministers.
18. In de schikkingsovereenkomst zijn de door de concessiehouder te treffen maatregelen en de overige door de concessiehouder aangegane verbintenissen in het kader van de onderhandelde oplossing voor de niet-nakoming vastgelegd, en werd voorgesteld om „te heronderhandelen over de eenvormige overeenkomst” van 12 oktober 2007.
19. Op 15 juli 2021 heeft ASPI een ontwerp van addendum bij de eenvormige overeenkomst en de bijlagen daarbij ingediend.
20. Op 14 oktober 2021 hebben het ministerie van Infrastructuur en ASPI de schikkingsovereenkomst gesloten, die zou worden bekrachtigd door besluit nr. 37 van 22 februari 2022 van het ministerie van Infrastructuur, in samenspraak met het ministerie van Economie en Financiën.(9)
21. Op 21 maart 2022 hebben het ministerie van Infrastructuur en ASPI het derde addendum bij de eenvormige overeenkomst ondertekend, waarbij bepaalde wijzigingen van clausules ervan werden ingevoerd in de overeenkomst.
22. In het kader van een onder nummer 6020 in 2022 geregistreerd beroep zijn verschillende verenigingen [waarvan uiteindelijk alleen aan de Associazione difesa utenti servizi bancari e finanziari (vereniging voor de bescherming van gebruikers van bank- en financiële diensten; hierna: „Adusbef”) procesbevoegdheid is toegekend] voor de verwijzende rechter opgekomen tegen de volgende handelingen, waarvan zij nietigverklaring vorderen:
– besluit nr. 75/21 van het interministerieel comité voor economische planning en duurzame ontwikkeling van 22 december 2021, getiteld „Autostrade per l’Italia SpA – Advies over het derde addendum bij de eenvormige overeenkomst van 12 oktober 2007 en over het financieel-economische plan in de zin van artikel 43 van voorlopig wetsbesluit nr. 201 van 2011 (besluit nr. 75/2021)”;
– besluit nr. 37 van het ministerie van Infrastructuur, in samenspraak met het ministerie van Economische Zaken en Financiën, van 22 februari 2022, tot goedkeuring van de op 14 oktober 2021 tussen het ministerie van Infrastructuur en ASPI gesloten schikkingsovereenkomst;
– besluit nr. SCCLEG/2/2022/PREV van de Corte dei Conti (rekenkamer, Italië) van 29 maart 2022;
– het positieve advies van de Avvocatura Generale dello Stato (juridische dienst van de Italiaanse Staat) over de opzet van voornoemde overeenkomst, zoals verstrekt bij nota van 24 september 2021;
– de tussen het ministerie van Infrastructuur en ASPI gesloten schikkingsovereenkomst van 14 oktober 2021;
– nota nr. 19135 van 5 november 2021 waarbij ASPI het geactualiseerde voorstel voor een financieel-economisch plan heeft doen toekomen aan het ministerie van Infrastructuur;
– het advies van de Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (adviesgroep voor de tenuitvoerlegging van de richtsnoeren voor de regulering van openbare nutsdiensten) van 22 december 2021 over het ontwerp van het derde addendum bij de eenvormige overeenkomst en het bijbehorende financieel-economisch plan;
– het advies van 14 oktober 2020 en de nota van 16 december 2021 van de Autorità di regolazione dei trasporti (toezichthoudende autoriteit voor het vervoer, Italië);
– de notulen van de vergaderingen van de Consiglio dei ministri (raad van ministers, Italië) van 14 en 15 juli 2020;
– alle andere daaraan voorafgaande, daarmee verband houdende of daaropvolgende handelingen.
23. De door Adusbef aangevoerde middelen(10) betroffen zowel schending van nationale regels als schending van de artikelen 38, 43 en 44 van richtlijn 2014/23.
24. Tegen dit beroep is verweer gevoerd door ASPI, de overheidsinstellingen en -instanties die de bestreden handelingen hebben vastgesteld, zoals gezamenlijk vertegenwoordigd, Atlantia SpA(11) en, als interveniërende partij aan de zijde van verweersters, Holding Reti Autostradali.
25. In deze context heeft de Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Lazio, Italië) het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd „met betrekking tot de in de artikelen 38, 43 en 44 van richtlijn 2014/23 neergelegde regeling”:
„1) Staat het [Unie]recht eraan in de weg dat een nationale regeling aldus wordt uitgelegd dat de concessieverlenende instantie een procedure kan inleiden tot wijziging van een geldende concessie voor snelwegen, wat de betrokken entiteiten en de inhoud ervan betreft, of tot heronderhandeling van een dergelijke concessie, zonder te beoordelen of een openbare aanbesteding moet worden uitgeschreven en zich daarover uit te spreken?
2) Staat het [Unie]recht eraan in de weg dat een nationale regeling aldus wordt uitgelegd dat de concessieverlenende instantie een procedure kan inleiden tot wijziging van een geldende concessie voor snelwegen, wat de betrokken entiteiten en de inhoud ervan betreft, of tot heronderhandeling van een dergelijke concessie, zonder de betrouwbaarheid te beoordelen van een concessiehouder die ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen?
3) Eist het [Unie]recht in geval van aangetoonde schending van de regel van openbare aanbesteding en/of aangetoonde onbetrouwbaarheid van de houder van een concessie voor snelwegen dat de rechtsverhouding wordt beëindigd?”
III. Procedure bij het Hof
26. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 4 november 2022 ingekomen ter griffie van het Hof.
27. Adusbef, ASPI, Holding Reti Autostradali, Mundys, de Duitse, de Estse en de Italiaanse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Op de Duitse en Estse regering na hebben zij allemaal deelgenomen aan de terechtzitting op 28 februari 2024.
IV. Beoordeling
A. Inleidende opmerkingen
1. Toepasselijke richtlijn
28. Volgens Mundys is richtlijn 2014/23 niet relevant voor de beslechting van het geding, aangezien die richtlijn volgens artikel 54, tweede alinea, ervan „niet van toepassing [is] op de gunning van concessies die vóór 17 april 2014 zijn aanbesteed of gegund”. In casu is de litigieuze concessie op 12 oktober 2007 gegund.
29. Hoewel de oorspronkelijke concessie is verleend vóór de vaststelling van richtlijn 2014/23, is het gegeven dat relevant is voor het bepalen van de toepasselijke regel de datum van de wijzigingen waarvan de geldigheid wordt betwist.(12) Die datum ligt na 17 april 2014, die beslissend is voor de toepasselijkheid van richtlijn 2014/23.
30. Op basis van dezelfde redenering moeten mutatis mutandis ook de bezwaren van de hand worden gewezen voor zover die betrekking hebben op de latere onbetrouwbaarheid van de concessiehouder en het bestaan van een grond voor beëindiging van de overeenkomst. Beide bezwaren zien op feiten die voortvloeien uit of verband houden met de litigieuze wijzigingen, die dateren van na 17 april 2014.
2. Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing
31. ASPI, Holding Reti Autostradali, Mundys en de Italiaanse regering betogen, met deels gelijkluidende en deels verschillende argumenten, dat de prejudiciële verwijzing niet-ontvankelijk is. Kort gezegd verwijten zij de verwijzende rechter dat hij onvoldoende feitelijke en juridische elementen heeft aangedragen om een nuttig antwoord op zijn vragen te kunnen verkrijgen, alsook dat die vragen hypothetisch zijn.
32. Verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de uitlegging van het Unierecht genieten een vermoeden van relevantie. Bovendien staat het aan de nationale rechter om, onder zijn eigen verantwoordelijkheid, het feitelijke en regelgevingskader te schetsen en staat het niet aan het Hof om de juistheid daarvan na te gaan. Het Hof kan slechts in uitzonderlijke gevallen, die door het Hof zijn gespecificeerd, weigeren zich uit te spreken over een dergelijk verzoek.(13)
33. Onverminderd hetgeen ik verderop zal opmerken met betrekking tot de derde prejudiciële vraag en bepaalde onduidelijkheden in de andere vragen, houden de eerste twee vragen mijns inziens verband met het voorwerp van het hoofdgeding. Hoewel de beschrijving van de feiten niet zo nauwkeurig is als zou moeten(14), verschaffen dat relaas en de rechtsoverwegingen in de verwijzingsbeslissing(15) het Hof de elementen die ten minste nodig zijn om de eerste twee vragen te kunnen beantwoorden.
B. Eerste prejudiciële vraag
34. De verwijzende rechter wenst te vernemen of het Unierecht toestaat „dat een nationale regeling aldus wordt uitgelegd dat de concessieverlenende instantie een procedure kan inleiden tot wijziging van een geldende concessie voor snelwegen, wat de betrokken entiteiten en de inhoud ervan betreft, of tot heronderhandeling van een dergelijke concessie, zonder te beoordelen of een openbare aanbesteding moet worden uitgeschreven en zich daarover uit te spreken”.
35. De aldus geformuleerde vraag moet worden begrepen als betrekking hebbend op artikel 43 van richtlijn 2014/23, dat wijzigingen van concessieovereenkomsten tijdens de looptijd ervan regelt. Ik zal deze vraag behandelen door die bepaling en de formele en inhoudelijke aspecten van de in casu overeengekomen wijzigingen aan een analyse te onderwerpen.
1. Wijzigingen van concessieovereenkomsten overeenkomstig richtlijn 2014/23
36. Volgens artikel 43 van richtlijn 2014/23 kunnen concessieovereenkomsten in de gevallen als bedoeld in lid 1 van dat artikel worden gewijzigd zonder dat er een nieuwe gunningsprocedure hoeft te worden uitgeschreven. Van die gevallen is hier met name de omstandigheid dat „de wijzigingen, ongeacht hun waarde, niet wezenlijk zijn in de zin van lid 4” [lid 1, onder e)] van belang.
37. Lid 4 van datzelfde artikel bepaalt wanneer een wijziging van een concessie gedurende de looptijd ervan wezenlijk wordt geacht. Is dat het geval, dan is krachtens lid 5 „[e]en nieuwe concessiegunningsprocedure [...] vereist”.
38. In overweging 75 van richtlijn 2014/23 wordt verklaard dat „[e]en nieuwe concessieprocedure is vereist in geval van materiële wijzigingen van de initiële concessie, in het bijzonder van de reikwijdte en de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen, [...]”.
39. Vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2014/23 had het Hof reeds geoordeeld dat wezenlijke wijzigingen van de essentiële bepalingen van een concessieovereenkomst in bepaalde gevallen de gunning van een nieuwe concessieovereenkomst vereisen.(16)
40. In 2011 werd een debat(17) op gang gebracht over de noodzaak om de richtlijnen inzake overheidsopdrachten te hervormen. Een van de vragen die in de raadpleging werden voorgelegd was „of een wettelijke verduidelijking op EU-niveau noodzakelijk is om te bepalen in welke gevallen een wijziging van de opdracht een nieuwe aanbestedingsprocedure vereist”, in het licht van de rechtspraak van het Hof. De uitkomst van dat debat zoals vervat in de drie aanbestedingsrichtlijnen van 2014 is soortgelijk wat de contractuele wijzigingen betreft.
41. In zijn latere rechtspraak betreffende artikel 43 van richtlijn 2014/23 heeft het Hof dit artikel uitgelegd in lijn met zijn eerdere uitspraken. Zo heeft het Hof in zijn arrest van 2 september 2021 verklaard dat deze bepaling „een volledige harmonisatie tot stand heeft gebracht van de omstandigheden waarin enerzijds concessies kunnen worden gewijzigd zonder dat daartoe een nieuwe concessiegunningsprocedure [...] moet worden georganiseerd, en anderzijds een dergelijke gunningsprocedure is vereist in geval van wijziging van de concessievoorwaarden”.(18)
42. Zoals ik hierboven heb opgemerkt, wordt in artikel 43, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/23 opgesomd voor welke wijzigingen geen nieuwe gunningsprocedure nodig is. Lid 4 van datzelfde artikel bepaalt wanneer een wijziging moet worden geacht wezenlijk te zijn, met als gevolg (lid 5) dat er een nieuwe concessiegunningsprocedure moet worden uitgeschreven.
43. Op deze basis moet de eerste prejudiciële vraag van de verwijzende rechter worden beantwoord. De bewoordingen van de vraag zijn evenwel niet eenduidig: zoals de vraag is geformuleerd, lijkt de verwijzende rechter enkel te willen vernemen of de aanbestedende dienst een formele verplichting heeft om zich uit te spreken bij gemotiveerd besluit, waarvan de materiële inhoud van ondergeschikt belang zou zijn.
44. Deze formele benadering contrasteert echter met de aandacht die de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing besteedt aan een van de (vermeende) wezenlijke wijzigingen van de concessie, namelijk die betreffende de aandeelhoudersstructuur van de concessiehouder.
45. Ten behoeve van de volledigheid zal ik ingaan op het formele én het materiële aspect van de vraag. Alvorens dat te doen, moet ik erop wijzen dat in de verwijzingsbeslissing, afgezien van de wijziging van de aandeelhouders, noch de oorsprong noch de inhoud van de gewijzigde clausules van de concessieovereenkomst met precisie wordt uiteengezet.
46. Zoals ik reeds heb opgemerkt, heeft de wijziging plaatsgevonden door middel van twee handelingen die, ofschoon onderling met elkaar verbonden, een verschillende juridische status hebben:
– enerzijds de sluiting, op 14 oktober 2021, van de schikkingsovereenkomst tussen het ministerie van Infrastructuur en ASPI, die een einde maakte aan het onderzoek naar de niet-nakoming door de concessiehouder(19);
– anderzijds de ondertekening door dezelfde partijen, op 21 maart 2022, van het derde addendum bij de eenvormige overeenkomst. Het is deze laatste handeling waarbij de wijzigingen daadwerkelijk in de concessie zijn opgenomen. In de verwijzingsbeslissing wordt hier echter weinig aandacht aan besteed.
2. Motiveringsplicht van de aanbestedende dienst
47. Artikel 43, leden 1, 2 en 4, van richtlijn 2014/23, waarin wordt geregeld hoe concessies kunnen worden gewijzigd (met of zonder de verplichting om een nieuwe gunningsprocedure uit te schrijven), vereist niet dat de aanbestedende dienst een uiteenzetting geeft van de redenen op grond waarvan hij van mening is dat zich een van de in die bepalingen vermelde gevallen voordoet.
48. Gelet op het feit dat in artikel 43 van richtlijn 2014/23 hierover niets wordt gezegd, staat het in beginsel aan de lidstaten om aanbestedende diensten al dan niet de verplichting op te leggen om hun besluiten tot wijziging van een concessie te motiveren.
49. Het Hof heeft echter reeds geoordeeld dat de aanbestedende dienst daartoe in bepaalde omstandigheden verplicht is, teneinde de betrokken partijen in staat te stellen „zich zo goed mogelijk te kunnen verdedigen en met kennis van zaken te beoordelen of het zinvol is om een beroep in rechte in te stellen tegen [de besluiten van de nationale autoriteiten]” en „de rechter de gelegenheid te geven, toezicht uit te oefenen op de wettigheid van die besluiten”.(20)
50. De verwijzende rechter zal moeten nagaan of, gegeven het voorwerp van het hoofdgeding, de bestreden handelingen hadden moeten worden gemotiveerd en, zo ja, of zij een motivering bevatten die toereikend is om de verdediging van de rechten van de adressaten of de rechterlijke toetsing van die handelingen mogelijk te maken.(21)
51. Vanuit dit oogpunt bevat de verwijzingsbeslissing voldoende elementen om aan te nemen dat het besluit van de aanbestedende dienst is voorafgegaan door beoordelingen die zouden kunnen voldoen aan het motiveringsvereiste. In concreto hebben de bevoegde autoriteiten uiteengezet (terecht of ten onrechte, maar dat is een andere kwestie) waarom de wijziging van de concessie de meest adequate oplossing was.
52. Uit een lezing van punt 2.2 van de verwijzingsbeslissing blijkt dat de aanbestedende dienst de negatieve en positieve gevolgen van de twee voorliggende alternatieven (wijziging van de concessie zonder nieuwe gunningsprocedure of beëindiging van de overeenkomst) tegen elkaar heeft afgewogen.(22) De redenen die de Italiaanse autoriteiten ertoe hebben gebracht om voor de eerste van deze oplossingen te kiezen, worden uitvoerig uiteengezet in de verschillende stukken die deel uitmaken van het dossier.(23)
53. Daarom zou de motivering van de aanbestedende dienst kunnen worden afgeleid uit de inhoud van het geheel aan documenten dat de handelingen omvat waartegen Adusbef opkomt met haar vordering. Daartoe behoren de adviezen van nationale organen en instellingen waarin wordt gepleit voor het sluiten van de schikkingsovereenkomst en het derde addendum en op basis waarvan de aanbestedende dienst het opportuun heeft geacht om de oorspronkelijke concessie te wijzigen zonder eerst een gunningsprocedure uit te schrijven.
54. In het door Adusbef bij de verwijzende rechter ingediende beroepschrift erkent deze vereniging dat „de redenen op basis waarvan in de [schikkings]overeenkomst ervoor wordt gekozen om niet over te gaan tot beëindiging van de overeenkomst, maar om deze voort te zetten [...]” zijn opgenomen in die overeenkomst, en in dat beroepschrift wordt de inhoud daarvan gedeeltelijk weergegeven.(24) In datzelfde document(25) voert Adusbef eigen argumenten aan tegen de argumenten die in de schikkingsovereenkomst worden aangevoerd ten gunste van de contractuele continuïteit, alsmede tegen die welke de rekenkamer heeft uiteengezet om „deel uit te maken van de motivering”.
55. Adusbef was derhalve in staat om kennis te nemen van en op te komen tegen de inhoud van de handelingen tot wijziging van de concessie, die zij onderwerpt aan rechterlijke toetsing door de verwijzende rechter.(26)
3. Kwalificatie van de wijzigingen van de concessieovereenkomst
56. In de verwijzingsbeslissing wordt voornamelijk ingegaan op de (vermeende) wijziging van de concessieovereenkomst als gevolg van de verandering van de aandeelhoudersstructuur van ASPI. In geschil is of er sprake is van een vervanging van de concessiehouder in de zin van artikel 43, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met artikel 43, lid 1, onder d), van deze richtlijn.
57. De verwijzende rechter wenst tevens te vernemen:
– of het instorten van de Morandi-brug een „onvoorzienbare omstandigheid” in de zin van artikel 43, lid 1, onder c), punt i), van richtlijn 2014/23 was;
– of de verbintenis van ASPI om een financiële compensatie van 3 400 miljoen EUR te betalen en te zorgen voor een aanscherping van de veiligheidsnormen van het autosnelwegennet en voor de daadwerkelijke toepassing daarvan, een wezenlijke wijziging van de concessie vormt.
58. Het staat aan de verwijzende rechter om te bepalen of er overeenkomstig artikel 43, lid 5, van richtlijn 2014/23 een gunningsprocedure had moeten worden uitgeschreven. Het Hof kan de verwijzende rechter echter enkele richtsnoeren verschaffen om hem te helpen bij het formuleren van zijn oordeel.
a) Is een verandering van de aandeelhoudersstructuur een wezenlijke wijziging van de concessieovereenkomst?
59. Volgens artikel 43, lid 1, onder d), punt ii), van richtlijn 2014/23 „ kunnen [concessies] zonder een nieuwe concessiegunningsprocedure worden gewijzigd [...] indien de concessiehouder aan wie de concessie aanvankelijk [...] was gegund, wordt vervangen als gevolg van [...] rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de oorspronkelijke concessiehouder, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, met inbegrip van overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer”.
60. Voor de uitlegging van deze bepaling moet worden gekeken naar overweging 77 van richtlijn 2014/23, waarin wordt verwezen naar structurele veranderingen, zoals een zuiver interne reorganisatie, overname of fusie, in de loop van de uitvoering van de concessie. Dergelijke structurele veranderingen, zo wordt daaraan toegevoegd, „zouden niet automatisch tot nieuwe gunningsprocedures [...] moeten leiden”.
61. Uit de schriftelijke opmerkingen en de ter terechtzitting door de partijen naar voren gebrachte opmerkingen, evenals uit de in de verwijzingsbeslissing vervatte informatie(27), kan worden opgemaakt dat er geen gehele of gedeeltelijke vervanging van de concessiehouder heeft plaatsgevonden (ASPI was en is nog steeds de concessiehouder), maar een interne herstructurering van de aandeelhoudersstructuur(28), waarbij nieuwe aandeelhouders andere aandeelhouders hebben vervangen in het kader van een bij de Commissie aangemelde transactie.(29)
62. Ter terechtzitting is gediscussieerd over de vraag of de verkrijging door Cassa Depositi e Prestiti(30) van een meerderheidsdeelneming in het kapitaal van ASPI vanwege de kenmerken ervan(31) een omvorming van de concessiehouder inhield die een gunningsprocedure vereiste.
63. In beginsel vormt de loutere vervanging van een aantal aandeelhouders door andere, in het kader van een herstructurering van de aandeelhoudersstructuur die niet leidt tot de vervanging van de concessiehouder, geen wezenlijke subjectieve vernieuwing die een nieuwe gunningsprocedure vereist in de zin van artikel 43, lid 1, onder d), punt ii), van richtlijn 2014/23. Dit is bevestigd door het Hof toen het oordeelde dat „de interne herstructurering van de aanvankelijke aannemer een niet-wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de betrokken overheidsopdracht kan vormen, waarvoor geen nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden uitgeschreven”. (32)
64. Vanuit een ander oogpunt beschouwd, zal de verwijzende rechter moeten beoordelen of die subjectieve wijziging was toegestaan door artikel 10 bis van de eenvormige overeenkomst. Is dat het geval, dan zal hij moeten beoordelen of de bestreden handelingen in overeenstemming waren met de bepalingen van artikel 43, lid 1, onder d), punt i), van richtlijn 2014/23(33), dat wil zeggen of in de wijziging was voorzien in een ondubbelzinnige optie of herzieningsclausule van het oorspronkelijke concessiedocument.(34)
b) Andere (objectieve) wijzigingen
65. Volgens de verwijzende rechter(35) zijn de wijzigingen van de eenvormige overeenkomst niet het gevolg van „omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst of aanbestedende instantie niet kon voorzien”.
66. In zijn opvatting is een niet-nakoming die negatieve gevolgen voor de verkeersveiligheid kan hebben of die, op zichzelf of in combinatie met andere niet-nakomingen, kan leiden tot een tragische gebeurtenis als het instorten van de Morandi-brug, geen onvoorzienbare omstandigheid.
67. Mijns inziens moet de focus niet zozeer worden gelegd op de vraag of de gebeurtenis onvoorzienbaar was, maar op vraag of de wijziging van de overeenkomst „noodzakelijkerwijs” uit die gebeurtenis voortvloeide. In artikel 43, lid 1, eerste alinea, onder c), punt i), van richtlijn 2014/23 wordt in dit verband gesproken over de behoefte aan wijziging die het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst of aanbestedende instantie niet kon voorzien.
68. Welke ook de reden voor de overeengekomen wijzigingen is, wat in dit geding van belang is, is de kwalificatie ervan als wezenlijk om te bepalen of er, ongeacht de aanleiding ervoor, een gunningsprocedure had moeten worden georganiseerd omdat die wijzigingen het voorwerp of de algehele aard van de concessie veranderden.
69. Ter terechtzitting zijn standpunten uitgewisseld over de vraag welke objectieve wijzigingen specifiek voortvloeiden uit de schikkingsovereenkomst en het addendum ten opzichte van de eenvormige overeenkomst. Daarbij noemt de verwijzende rechter de verbintenissen van ASPI om een financiële compensatie van 3 400 miljoen EUR te betalen en de veiligheidsnormen voor het autosnelwegennet aan te scherpen. De verwijzende rechter maakt echter geen melding van de tariefwijziging of van andere wijzigingen van andere aard die in deze twee overeenkomsten zijn opgenomen.
70. Opnieuw staat het aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de door ASPI aangegane verbintenissen een wezenlijke wijziging van de overeenkomst in de zin van artikel 43, leden 1, 2 en 4, van richtlijn 2014/23 impliceren. Bij zijn beoordeling zal hij in aanmerking kunnen nemen of – zoals ter terechtzitting werd besproken zonder sluitende conclusie – de ingevoerde wijzigingen de positie van de concessiehouder in werkelijkheid verslechteren door hem aan strengere voorwaarden te onderwerpen(36) dan wel zijn belangen bevorderen door hem in staat te stellen de concessie voort te zetten. Ook zal hij kunnen beoordelen of die wijzigingen voortvloeien uit de toepassing van nieuwe wettelijke maatregelen van algemene aard(37) of veeleer uit ad-hocbesluiten die de aanbestedende dienst vrijelijk heeft genomen ten gunste van de concessiehouder.
71. Als ik mij beperk tot de door de verwijzende rechter genoemde veranderingen, komen de twee door hem gespecificeerde objectieve wijzigingen mij niet voor als wezenlijk: ten eerste is de financiële bijdrage van ASPI (die als zodanig belastend is voor de concessiehouder) bedoeld om de economische gevolgen van het gebeurde te compenseren in het kader van een schikking, en ten tweede verschilt de verbintenis om de veiligheid van het autosnelwegennet te verbeteren niet significant van de verbintenissen die zijn aangegaan in de eenvormige overeenkomst.
C. Tweede prejudiciële vraag
72. De verwijzende rechter wenst te vernemen of „het [Unie]recht eraan in de weg [staat] dat een nationale regeling aldus wordt uitgelegd dat de concessieverlenende instantie een procedure kan inleiden tot wijziging van een geldende concessie voor snelwegen, wat de betrokken entiteiten en de inhoud ervan betreft, of tot heronderhandeling van een dergelijke concessie, zonder de betrouwbaarheid te beoordelen van een concessiehouder die ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen”.(38)
73. De premisse waarop de vraag is gebaseerd, is dat de concessiehouder ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen om de infrastructuur van de autosnelweg te onderhouden en in stand te houden. De aanbestedende dienst heeft die niet-nakoming echter niet formeel vastgesteld, aangezien het daartoe geopende onderzoek is uitgemond in de al meermaals genoemde schikkingsovereenkomst.
74. De verwijzende rechter neemt kennis van het advies van 28 juni 2019 van een interinstitutionele werkgroep(39) waarin werd geoordeeld dat de concessiehouder ernstig was tekortgeschoten in de nakoming van zijn onderhouds- en instandhoudingsverplichtingen. In dat advies werd evenwel reeds de suggestie gedaan om af te zien van het vaststellen van de niet-nakoming in ruil voor heronderhandeling van de eenvormige overeenkomst(40), zoals in de praktijk is gebeurd.
75. De vraag moet worden begrepen als betrekking hebbend op artikel 38 van richtlijn 2014/23, een van de bepalingen van deze richtlijn die worden genoemd in het gemeenschappelijke opschrift van de drie vragen.
76. Artikel 38 van richtlijn 2014/23 regelt de selectie en kwalitatieve beoordeling van gegadigden en is opgenomen in een titel (titel II) waarin regels inzake de gunning van concessies zijn vastgesteld. In deze context wordt betrouwbaarheid in richtlijn 2014/23 opgevat als een sleutelelement van de initiële selectie. Volgens overweging 70 van die richtlijn beschikken aanbestedende diensten over de mogelijkheid om „ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken”.
77. Het element betrouwbaarheid is van diepgaande invloed op de uitsluitingsgronden die verband houden met de subjectieve omstandigheden van zowel de geselecteerde gegadigde als de andere ondernemers.(41) Tussen de (on)betrouwbaarheid en de in artikel 38 van richtlijn 2014/23 neergelegde specifieke uitsluitingsgronden moet een verband bestaan.
78. De uitsluitingsgronden spelen hun eigen rol in de fase van de selectie van de contractant, maar niet wanneer de contractuele betrekking reeds tot stand is gekomen en de concessie, zoals in casu het geval is, in de loop der jaren haar eigen effecten heeft gesorteerd. Artikel 38 bepaalt weliswaar in een van de leden ervan dat de aanbestedende dienst op ieder moment tijdens de [gunnings]procedure kan besluiten tot uitsluiting van een ondernemer, maar dit heeft betrekking op de procedure voor de selectie en beoordeling van de inschrijvingen.
79. De vraag die thans aan de orde is, is of betrouwbaarheid ook een relevant criterium moet zijn bij het wijzigen van clausules van een lopende overeenkomst, met andere woorden of richtlijn 2014/23 vereist dat de betrouwbaarheid van de concessiehouder wordt beoordeeld naar aanleiding van een wijziging van de overeenkomst.
80. Het antwoord op die vraag hangt af van de aard van de voorgestelde wijzigingen:
– Als de wijziging wezenlijk is in de hierboven geanalyseerde zin, moet de aanbestedende dienst een nieuwe gunningsprocedure uitschrijven, waarin het aan die dienst staat om de betrouwbaarheid van alle gegadigden te beoordelen, waaronder die van de eerdere concessiehouder (indien deze beslist om deel te nemen).(42) De beoordeling van de betrouwbaarheid zal derhalve plaatsvinden in het kader van de procedure die is uitgeschreven voor de gunning van de nieuwe concessie.
– Indien de wijzigingen daarentegen niet van wezenlijke aard zijn, vereist niets in richtlijn 2014/23 dat de betrouwbaarheid van de concessiehouder opnieuw wordt beoordeeld. In dat geval hoeven de uitsluitingsgronden van artikel 38 niet te worden beoordeeld.
81. Het verschil tussen beide situaties wordt duidelijker wanneer wordt gekeken naar de behandeling van subjectieve wijzigingen in richtlijn 2014/23. Artikel 43, lid 1, onder d), punt ii), van die richtlijn bepaalt dat rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de oorspronkelijke concessiehouder door een andere ondernemer vereist dat die laatste „voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie”. Bij het beoordelen of aan deze criteria is voldaan, zal de aanbestedende dienst logischerwijs rekening moeten houden met de betrouwbaarheid van de nieuwe ondernemer, die de voorgaande vervangt.
82. Wanneer er echter geen sprake is van een dergelijke subjectieve wijziging, maar alleen van een zuiver interne herstructurering als gevolg van wijzigingen in de aandeelhoudersstructuur van de onderneming die nog steeds concessiehouder is, is de aanbestedende dienst niet verplicht om de betrouwbaarheid van deze concessiehouder, die in de oorspronkelijke gunningsprocedure reeds is vastgesteld, opnieuw te beoordelen.
83. De behandeling van niet-wezenlijke objectieve wijzigingen is analoog aan die van subjectieve wijzigingen, in het licht van de regeling voor contractuele wijzigingen die is neergelegd in richtlijn 2014/23.
84. Wanneer de concessiehouder tijdens de looptijd van de overeenkomst ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen, ontstaat echter een situatie die verschilt van die welke tot nu toe zijn uiteengezet. Voor zover een dergelijke situatie een (gebleken) gebrek aan integriteit of betrouwbaarheid impliceert, zou deze in bepaalde omstandigheden van invloed kunnen zijn op de rechtsverhouding tussen de concessiehouder en de aanbestedende dienst. Vanuit dat – beperkte – perspectief kan worden betoogd dat de concessiehouder gedurende de hele levensduur van de concessie betrouwbaar moet blijven.
85. De onbetrouwbaarheid van de concessiehouder wegens ernstig tekortschieten in de nakoming van de clausules van een lopende concessieovereenkomst is immers een factor die kan leiden tot beëindiging van die overeenkomst, zoals ik hierna zal uiteenzetten. In dit verband kan de reactie op een ernstige niet-nakoming, zodra deze door de aanbestedende dienst is aangetoond en vastgesteld, bestaan in beëindiging van de concessie, waarbij dit scenario niet wordt geregeld door artikel 38 van richtlijn 2014/23.
86. Dit hoeft evenwel niet noodzakelijkerwijs de reactie te zijn indien de aanbestedende dienst binnen zijn beoordelingsmarge tot de slotsom komt dat om redenen van algemeen belang passende wijzigingen van de overeenkomst (mits deze niet wezenlijk zijn) de voorkeur verdienen.
D. Derde prejudiciële vraag
1. Ontvankelijkheid
87. De verwijzende rechter wenst te vernemen of het Unierecht in geval van „aangetoonde schending van de regel van openbare aanbesteding en/of aangetoonde onbetrouwbaarheid van de houder van een concessie voor snelwegen” vereist dat „de rechtsverhouding wordt beëindigd”.
88. De vraag moet worden begrepen als betrekking hebbend op artikel 44 van richtlijn 2014/23, dat ziet op de beëindiging(43) van concessies en dat in Italiaans recht is omgezet bij artikel 176 van het wetboek overheidsopdrachten.
89. Aldus geformuleerd is de vraag mijns inziens niet-ontvankelijk, omdat de beantwoording ervan niet noodzakelijk is voor de beslechting van het hoofdgeding. In dat geding is beroep tot nietigverklaring van de reeds vermelde handelingen (tot goedkeuring van contractuele wijzigingen) ingesteld, maar wordt niet verzocht om beëindiging van de concessie.(44)
90. Aangezien het geschil voor de verwijzende rechter zich beperkt tot de rechtmatigheid van de betreffende contractuele wijzigingen, is niet duidelijk welk belang er in deze zaak zou kunnen zijn bij het beantwoorden van de vraag naar de toepassing van het beëindigingsmechanisme van artikel 44 van richtlijn 2014/23.(45)
2. Ten gronde
91. Voor het geval dat het Hof de vraag ontvankelijk zou verklaren, zal ik de invloed van artikel 44 op het geding beknopt analyseren.
92. Krachtens deze bepaling moeten „de lidstaten [...] ervoor [zorgen] dat de aanbestedende diensten en aanbestedende instanties onder de bij het toepasselijke nationale recht bepaalde voorwaarden een concessie gedurende de looptijd ervan kunnen beëindigen” in drie specifieke gevallen.(46)
93. De opsomming van die drie gevallen is niet uitputtend. De lidstaten kunnen in hun nationale recht voorzien in beëindiging van een concessie in geval van ernstige niet-nakoming van contractuele voorwaarden die aan een van de partijen kan worden toegerekend.(47)
94. De nationale rechtsorden bevatten doorgaans bepalingen die voorschrijven dat wanneer een van de partijen bij een wederkerige overeenkomst haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij is gerechtigd de overeenkomst te beëindigen. In de Italiaanse rechtsorde is deze bepaling neergelegd in artikel 1453 van het burgerlijk wetboek: in overeenkomsten met wederkerige prestaties kan, wanneer een van de overeenkomstsluitende partijen haar verbintenis niet nakomt, de andere partij naar keuze nakoming of beëindiging van de overeenkomst eisen, onverminderd hoe dan ook de toekenning van een vergoeding voor de veroorzaakte schade.
95. Artikel 44 van richtlijn 2014/23 is door de Italiaanse wetgever in nationaal recht omgezet bij artikel 176 van het wetboek overheidsopdrachten(48), waarin echter tevens wordt voorzien in beëindiging van een concessie wegens niet-nakoming door de concessiehouder. Voor dat geval verwijst artikel 176, lid 7, van het wetboek overheidsopdrachten naar artikel 1453 van het Italiaanse burgerlijk wetboek.
96. Hieruit volgt (onder voorbehoud van de uitlegging door de verwijzende rechter van het nationale recht) dat, ongeacht artikel 44 van richtlijn 2014/23, de niet-nakoming van de verbintenissen die in het kader van een concessie zijn aangegaan, een legitieme grond kan zijn voor beëindiging van een concessieovereenkomst. Uit de stukken in het dossier kan immers worden opgemaakt dat in de tegen ASPI ingeleide procedure wegens niet-nakoming van haar verplichtingen inzake onderhoud en instandhouding van de autosnelweg, beëindiging van de concessie als een van de mogelijke maatregelen werd overwogen.
97. Wat de verwijzende rechter evenwel wenst te vernemen, is of in geval van „aangetoonde schending van de regel van openbare aanbesteding en/of aangetoonde onbetrouwbaarheid van de houder van een concessie voor snelwegen”, het Unierecht vereist dat „de rechtsverhouding wordt beëindigd”.
98. Zoals de Italiaanse regering, de Commissie en een van de partijen betogen(49), kan het antwoord op de derde vraag worden afgeleid uit het antwoord op de tweede vraag. Uit dat laatste antwoord volgt dat geen van de twee door de verwijzende rechter genoemde factoren in casu moet leiden tot beëindiging van de concessie:
– wat de eerste factor (ontbreken van een gunningsprocedure) betreft, is een nieuwe procedure alleen vereist in geval van wezenlijke wijzigingen van de concessie. Volgens artikel 44, onder a), van richtlijn 2014/23 kan tot beëindiging worden overgegaan wanneer „de concessie is gewijzigd, waardoor een nieuwe concessiegunningsprocedure in de zin van artikel 43 vereist zou zijn geweest”, hetgeen hier, om de reeds genoemde redenen, niet het geval lijkt te zijn;
– wat de tweede factor (onbetrouwbaarheid van de concessiehouder) betreft, heb ik reeds toegelicht dat die kan worden beoordeeld in de fase van de selectie en kwalitatieve beoordeling van gegadigden, en niet in geval van niet-wezenlijke wijzigingen van de concessie. Indien de onbetrouwbaarheid verband houdt met een ernstige niet-nakoming van contractuele voorwaarden, zal het die niet-nakoming zijn die de aanbestedende dienst de mogelijkheid biedt om de overeenkomst te beëindigen, op een andere grond dan die van artikel 44 van richtlijn 2014/23.
V. Conclusie
99. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de derde vraag van de Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio niet-ontvankelijk te verklaren en de eerste en de tweede vraag te beantwoorden als volgt:
„Artikel 38 en artikel 43, leden 1, 4 en 5, van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten
moeten aldus worden uitgelegd dat
1) overeenkomstig artikel 43 van richtlijn 2014/23 een concessieovereenkomst kan worden gewijzigd zonder dat een nieuwe openbare gunningsprocedure hoeft te worden uitgeschreven indien de in de clausules van die overeenkomst ingevoerde wijzigingen, die de algehele aard van de concessie niet veranderen, niet wezenlijk zijn, hetgeen de verwijzende rechter dient te beoordelen.
De aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie dient te bepalen of er een nieuwe openbare gunningsprocedure moet worden ingeleid, na beoordeling van de – al dan niet wezenlijke – aard van de wijzigingen van de clausules van de concessieovereenkomst. Het desbetreffende besluit moet de belanghebbenden in staat stellen hun rechten te verdedigen en in voorkomend geval rechterlijke toetsing ervan mogelijk maken.
2) artikel 38 van richtlijn 2014/23 de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie verplicht om de betrouwbaarheid van de gegadigden te beoordelen, aan de hand van de toepasselijke uitsluitingsgronden, in het kader van het proces van selectie en kwalitatieve beoordeling van die gegadigden. Die beoordeling moet worden uitgevoerd zowel voor de verlening van de initiële concessie als voor wezenlijke wijzigingen van de concessieovereenkomst die een nieuwe openbare gunningsprocedure vereisen.”