DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
10 juillet 2009 (*)
« Référé – Décision concernant la sélection des opérateurs de systèmes paneuropéens fournissant des services mobiles par satellite – Demande de sursis à exécution et de mesures provisoires – Défaut d’urgence »
Dans l’affaire T-196/09 R,
TerreStar Europe Ltd, établie à Londres (Royaume-Uni), représentée par Me R. Olofsson, avocat, et M. J. Killick, barrister,
partie requérante,
contre
Commission des Communautés européennes, représentée par MM. G. Braun et A. Nijenhuis, en qualité d’agents, assistés de Mes K. Platteau et D. Van Liedekerke, avocats,
partie défenderesse,
ayant pour objet, en substance, une demande de sursis à l’exécution de la décision 2009/449/CE de la Commission, du 13 mai 2009, concernant la sélection des opérateurs de systèmes paneuropéens fournissant des services mobiles par satellite (MSS) (JO L 149, p. 65),
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES
rend la présente
Ordonnance
Antécédents du litige
1 La présente affaire concerne la sélection, organisée au niveau communautaire par la Commission des Communautés européennes, des opérateurs de systèmes mobiles par satellite, c’est-à-dire de réseaux de communications électroniques et d’installations associées permettant, notamment, de fournir des services de radiocommunications entre une station terrienne mobile et une ou plusieurs stations spatiales, ou entre des stations terriennes mobiles à l’aide d’une ou de plusieurs stations spatiales.
2 Considérant que les systèmes fournissant des services mobiles par satellite (mobile satellite services, MSS) peuvent constituer une nouvelle plate-forme pour divers types de services paneuropéens de télécommunications et de radiodiffusion, tels que l’accès à l’internet à haut débit, les multimédias mobiles et la protection civile ainsi que les secours en cas de catastrophe, le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne ont adopté, le 30 juin 2008, la décision nº 626/2008/CE concernant la sélection et l’autorisation de systèmes fournissant des MSS (JO L 172, p. 15).
3 Ainsi qu’il ressort de son article 1er, paragraphe 1, la décision nº 626/2008 a pour objet de favoriser le développement d’un marché intérieur concurrentiel des MSS dans la Communauté européenne et d’assurer une couverture progressive dans tous les États membres. À cette fin, la décision nº 626/2008 crée une procédure communautaire de sélection commune des opérateurs de systèmes mobiles par satellite qui utilisent la bande de fréquences de 2 GHz. En outre, la décision nº 626/2008 établit les dispositions relatives à l’autorisation coordonnée, par les États membres, des opérateurs sélectionnés pour l’utilisation des radiofréquences assignées à l’intérieur de cette bande en vue de l’exploitation des systèmes mobiles par satellite.
4 En vertu de l’article 1er, paragraphes 2 et 3, de la décision nº 626/2008, les opérateurs de systèmes mobiles par satellite sont sélectionnés par la Commission selon une procédure communautaire (articles 3 à 6 de la décision nº 626/2008), tandis que les opérateurs sélectionnés sont autorisés par les États membres à utiliser les radiofréquences et les éléments terrestres nécessaires (articles 7 à 9 de la décision nº 626/2008).
5 L’article 3, paragraphes 1 et 2, de la décision nº 626/2008 prévoit que, pour le choix des opérateurs de systèmes mobiles par satellite, la Commission organise une procédure de sélection comparative et transparente, qui débute par le lancement d’un appel de candidatures.
6 En l’espèce, la Commission a procédé au lancement de la procédure de sélection des opérateurs de systèmes mobiles par satellite en publiant, le 7 août 2008 (JO C 201, p. 4), un appel de candidatures concernant des systèmes paneuropéens fournissant des MSS, qui a fixé au 7 octobre 2008 la date limite du dépôt des candidatures. À cette date, Ico Satellite Ltd, Inmarsat Ventures Ltd (ci-après « Inmarsat »), Solaris Mobile Ltd (ci-après « Solaris ») et la requérante, TerreStar Europe Ltd, avaient présenté leur candidature, celle de la requérante ayant été déposée le 6 octobre 2008.
7 En vertu de la décision n° 626/2008, la procédure de sélection comprend trois phases :
– une phase liminaire d’examen de la recevabilité des candidatures (article 4 de la décision nº 626/2008) ;
– une première phase de sélection des candidats admissibles, dans le cadre de laquelle la Commission examine le respect par ceux-ci des « étapes 1 à 5 » énumérées à l’annexe de la décision n° 626/2008 (article 5 de la décision nº 626/2008) ;
– une seconde phase de sélection des candidats admissibles, consistant en une évaluation comparative de leurs candidatures à la lumière des critères relatifs aux avantages produits sur le plan de la concurrence et pour le consommateur, à l’efficacité d’utilisation du spectre, à la couverture géographique et à la réalisation d’objectifs d’intérêt général ; cette seconde phase de sélection n’a lieu que si la demande cumulée de spectre radioélectrique par les candidats déclarés admissibles lors de la première phase de sélection excède la quantité de spectre radioélectrique disponible, les candidats pouvant déjà être définitivement retenus à l’issue de la première phase de sélection lorsque ladite quantité disponible n’est pas dépassée (article 6 de la décision nº 626/2008).
8 S’agissant de la phase liminaire, l’article 4, paragraphe 2, de la décision nº 626/2008 permet à la Commission de « demander aux candidats de fournir des informations supplémentaires concernant le respect des critères de recevabilité dans un délai précis compris entre cinq et vingt jours ouvrables », en précisant que, « [s]i les informations demandées ne sont pas fournies dans le délai imparti, la candidature est réputée irrecevable ».
9 La Commission, en application de l’article 4 de la décision n° 626/2008, a demandé, par courriel du 24 octobre 2008, des informations complémentaires à trois des quatre sociétés candidates, dont la requérante. Celle-ci a été invitée à produire les copies intégrales des contrats concernant l’étape 4, aux termes de laquelle « [l]e candidat doit démontrer clairement qu’il existe un accord contraignant pour la construction et l’installation de stations terriennes passerelles qui seront utilisées pour fournir des MSS commerciaux sur les territoires des États membres » (point 4 de l’annexe de la décision nº 626/2008). La requérante a répondu à cette demande en fournissant, le 28 octobre 2008, une copie intégrale des contrats qu’elle avait conclus à cet effet avec deux sociétés.
10 Par décision C (2008) 8123 final, du 11 décembre 2008, la Commission a décidé que les quatre candidatures susmentionnées étaient recevables conformément aux dispositions de l’article 4 de la décision n° 626/2008.
11 S’agissant de la première phase de sélection, l’article 5, paragraphe 1, de la décision nº 626/2008 impose à la Commission d’évaluer « si les candidats ont démontré que leur système mobile par satellite respectif a atteint le degré requis de développement technique et commercial », cette évaluation reposant « sur le respect satisfaisant des étapes 1 à 5 énumérées en annexe ».
12 La description des étapes 2 et 5, pertinentes dans le cadre du présent litige, se lit comme suit :
« 2. Fabrication du satellite
Le candidat doit démontrer clairement qu’il existe un accord contraignant pour la fabrication des satellites requis en vue de la fourniture de MSS sur les territoires des États membres. Le document indique les étapes de la construction aboutissant à la fabrication complète des satellites nécessaires à la fourniture de MSS commerciaux. Le document est signé par le candidat et par le fabricant de satellites.
[…]
5. Achèvement de l’examen critique de conception
L’examen critique de conception est, au cours du processus de mise en oeuvre de la station spatiale, l’étape à laquelle la phase de conception et de développement se termine et la phase de fabrication débute.
Le candidat doit démontrer clairement que l’examen critique de conception est achevé au plus tard quatre-vingts jours ouvrables après le dépôt de la candidature, conformément aux étapes de construction indiquées dans l’accord de fabrication du satellite. Le document pertinent doit être signé par le fabricant du satellite et indiquer la date d’achèvement de l’examen critique de conception. »
13 En ce qui concerne l’étape 2, la candidature de la requérante (voir point 6 ci-dessus) incluait, d’une part, une attestation du 3 octobre 2008 certifiant qu’elle avait conclu un accord contraignant avec la société Space Systems/Loral (ci-après « SS/L ») relatif à la fabrication d’un satellite et, d’autre part, un document intitulé « TerreStar Europe Satellite Program – Construction Milestones » du 3 octobre 2008 indiquant, notamment, que la fabrication physique du satellite commencerait en avril 2009. En outre, elle avait communiqué la page de garde et la page portant les signatures du contrat de fabrication du satellite.
14 En ce qui concerne l’étape 5, il est constant entre les parties que le délai de 80 jours ouvrables prévu pour l’achèvement de l’examen critique de conception – délai qui avait commencé à courir à la date du dépôt de la candidature de la requérante – a expiré le 6 février 2009 pour ce qui la concerne.
15 Le 5 février 2009, la requérante, afin de démontrer l’achèvement de l’examen critique de conception (étape 5), a communiqué à la Commission les documents suivants :
– une attestation signée par SS/L, certifiant que, conformément au contrat de fabrication du satellite conclu avec la requérante le 3 octobre 2008, l’achèvement de l’examen critique de conception du satellite de la requérante était conforme aux exigences contenues dans le relevé contractuel des travaux ;
– une attestation émanant de la requérante, certifiant que SS/L avait achevé l’examen critique de conception conformément au contrat de fabrication de satellite conclu le 3 octobre 2008 ;
– le calendrier de l’examen critique de conception ;
– une description globale de l’état d’avancement de la fabrication du satellite, dont il ressortait que « les travaux pour ce dernier [avaient] commencé en août 2006 ».
16 Ensuite, « s’étant aperçue que la Commission pourrait considérer qu’il y aurait une contradiction entre les pièces justificatives communiquées concernant les ‘étapes’ 2 et 5 », la requérante s’est adressée, par courriel du 1er mars 2009, à la Commission afin de lui expliquer l’absence de contradiction entre les documents qu’elle avait produits, en joignant l’intégralité du contrat de fabrication du satellite conclu avec SS/L, dont elle avait communiqué la première et la dernière page dans son dossier initial (voir point 13 ci-dessus). La Commission a accusé réception de ce courriel, comme des différents courriels subséquents que la requérante lui a adressés.
17 Le 13 mai 2009, la Commission a adopté la décision 2009/449/CE, concernant la sélection des opérateurs de systèmes paneuropéens fournissant des MSS (JO L 149, p. 65, ci-après la « décision attaquée »), dont le dispositif se lit comme suit :
« Article premier
Ico Satellite […] et [la requérante] ne sont pas retenu[e]s comme candidat[e]s admissibles à l’issue de la première phase de sélection de la procédure de sélection comparative prévue au titre II de la décision n° 626/2008.
Article 2
Inmarsat […] et Solaris […] sont retenu[e]s comme candidat[e]s admissibles à l’issue de la première phase de sélection de la procédure de sélection comparative prévue au titre II de la décision n° 626/2008.
Étant donné que la quantité cumulée de spectre radioélectrique demandée par les candidat[e]s admissibles à l’issue de la première phase de sélection de la procédure de sélection comparative prévue au titre II de la décision n° 626/2008 ne dépasse pas la quantité de spectre radioélectrique disponible indiquée à l’article 1er, paragraphe 1, de la décision n° 626/2008, Inmarsat […] et Solaris […] sont sélectionné[e]s.
Article 3
Les fréquences que chaque candidat[e] sélectionné[e] sera autorisé[e] à utiliser dans chaque État membre conformément au titre III de la décision n° 626/2008 sont les suivantes :
[…]
Article 4
La sélection [d’]Inmarsat […] et [de] Solaris […] et l’indication des fréquences prévues respectivement aux articles 2 et 3 pour les candidats sélectionnés sont subordonnées à l’absence de notification écrite, dans un délai de trente jours ouvrables à compter de la publication par la Commission de la liste des candidats sélectionnés, transmise par un candidat sélectionné pour informer qu’il ne compte pas utiliser les radiofréquences indiquées. »
18 Au titre de l’article 5 de la décision attaquée, cette dernière est adressée aux États membres ainsi qu’à Ico Satellite, à Inmarsat, à Solaris et à la requérante.
19 Les motifs invoqués pour écarter la requérante figurent au considérant 21 de la décision attaquée. Ce considérant se lit comme suit :
« En ce qui concerne l’étape 2, la candidature de [la requérante] certifie que [celle-ci] a conclu un accord contraignant, daté du 3 octobre 2008, pour la fabrication d’un satellite qui serait utilisé pour fournir des MSS commerciaux sur les territoires des États membres. Une pièce justificative est fournie concernant les étapes de construction, indiquant avril 2009 pour la mise en fabrication du satellite européen. Or, ces informations ne concordent pas avec les indications fournies concernant l’étape 5. Selon les informations fournies par [la requérante], l’examen critique de conception achevé le 3 février 2009 portait sur des modifications de conception pour un satellite en cours de fabrication […] dont les travaux de construction avaient déjà commencé en août 2006, et non sur la conception du satellite visé dans la candidature, dont la mise en fabrication était proposée pour avril 2009. Quoi qu’il en soit, les informations concernant l’examen critique de conception relatif au satellite dont les travaux avaient commencé en août 2006 n’ont pas été fournies dans les délais requis. Le manque de concordance entre les informations fournies dans la candidature et les informations liées à l’examen critique de conception fournies ultérieurement, et l’absence de pièces démontrant clairement que l’examen critique de conception est achevé pour le satellite visé dans l’accord de fabrication du satellite tel qu’il est inclus dans la candidature ont conduit la Commission à considérer, conformément à l’article 5, paragraphe 1, de la décision n° 626/2008, que [la requérante] n’a pas franchi l’étape 5 en liaison avec l’étape 2 avec succès. »
Procédure et conclusions des parties
20 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 25 mai 2009, la requérante a introduit un recours visant à l’annulation de la décision attaquée, au motif que la Commission avait, en substance, appliqué de manière erronée les critères contenus dans l’article 5, paragraphe 1, de la décision nº 626/2008 et s’était illégalement abstenue de lui adresser une demande de clarification.
21 Par actes séparés, déposés au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a introduit une demande de procédure accélérée, au titre de l’article 76 bis du règlement de procédure du Tribunal, et la présente demande en référé, dans laquelle elle conclut, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
– surseoir, en application de l’article 105, paragraphe 2, du règlement de procédure, à l’exécution de la décision attaquée jusqu’à ce qu’il ait statué sur la présente demande en référé et, en tout état de cause, en application de l’article 107 du règlement de procédure, jusqu’à ce que le Tribunal se soit prononcé sur le recours au principal ;
– ordonner aux États membres de ne pas délivrer les autorisations d’utiliser le spectre radioélectrique concerné en application de l’article 3 de la décision attaquée et de s’abstenir de prendre des mesures en vue de la délivrance de ces autorisations jusqu’à ce qu’il ait statué sur la présente demande en référé et, en tout état de cause, jusqu’à ce que le Tribunal se soit prononcé sur le recours au principal ;
– condamner la Commission aux dépens ;
– prendre toute autre mesure considérée comme appropriée.
22 Dans ses observations écrites sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 9 juin 2009, la Commission conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
– rejeter la demande en référé comme irrecevable ou non fondée ;
– condamner la requérante aux dépens.
23 Par décision du 2 juillet 2009, le Tribunal (quatrième chambre) a fait droit à la demande présentée par la requérante et visant à ce que le litige au principal soit tranché selon une procédure accélérée au titre de l’article 76 bis du règlement de procédure. [T-246/08 R, point 17]
En droit
24 En vertu des dispositions combinées des articles 242 CE et 243 CE, d’une part, et de l’article 225, paragraphe 1, CE, d’autre part, le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires.
25 L’article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent. Ainsi, le sursis à exécution et les mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts du requérant, qu’ils soient édictés et sortent leurs effets dès avant la décision au principal. Ces conditions sont cumulatives, de sorte que les demandes en référé doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut [ordonnance du président de la Cour du 14 octobre 1996, SCK et FNK/Commission, C‑268/96 P(R), Rec. p. I‑4971, point 30].
26 En outre, dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit communautaire ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [ordonnances du président de la Cour du 19 juillet 1995, Commission/Atlantic Container Line e.a., C‑149/95 P(R), Rec. p. I‑2165, point 23, et du 3 avril 2007, Vischim/Commission, C‑459/06 P(R), non publiée au Recueil, point 25].
27 Enfin, il importe de souligner que l’article 242 CE pose le principe du caractère non suspensif des recours (ordonnance du président de la Cour du 25 juillet 2000, Pays-Bas/Parlement et Conseil, C‑377/98 R, Rec. p. I‑6229, point 44, et ordonnance du président du Tribunal du 28 juin 2000, Cho Yang Shipping/Commission, T‑191/98 R II, Rec. p. II‑2551, point 42). Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires.
28 Eu égard aux éléments du dossier, le juge des référés estime qu’il dispose de toutes les informations nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.
Arguments des parties
Sur le fumus boni juris
29 La requérante dénonce l’illégalité de son éviction de la procédure de sélection en reprochant à la Commission, en substance, d’avoir appliqué de manière erronée les critères prévus à l’article 5, paragraphe 1, de la décision nº 626/2008 et d’avoir violé le principe de bonne administration.
30 La requérante fait valoir que le contrat de fabrication du satellite signé avec SS/L le 3 octobre 2008, dont des extraits figuraient dans le dossier de candidature du 6 octobre 2008, prévoyait l’utilisation d’un satellite préexistant en construction depuis août 2006, car, compte tenu des délais imposés par la décision n° 626/2008, elle avait décidé, avant le dépôt de son acte de candidature, d’utiliser un satellite déjà en cours de fabrication pour le marché nord-américain des MSS. Cette décision se refléterait dans le contrat de fabrication du satellite, qui n’aurait jamais été modifié depuis sa signature le 3 octobre 2008. Or, il serait impossible que la communication, le 1er mars 2009, d’une copie intégrale du contrat puisse être qualifiée de « supplément au contenu technique ou opérationnel de l’acte de candidature », au sens du point 3.3 de l’appel de candidatures, et, en conséquence, être déclarée irrecevable. À l’évidence, le contenu technique et opérationnel de sa candidature n’aurait pas changé depuis le dépôt de son dossier de candidature le 6 octobre 2008.
31 Selon la requérante, la prétendue « contradiction » relevée par la Commission au considérant 21 de la décision attaquée semble découler d’interprétations erronées du contrat de fabrication du satellite, qui reposent apparemment sur un document intitulé « TerreStar Europe Satellite Program – Construction Milestones », communiqué au cours de l’étape 2, qui indique que la fabrication physique du satellite commencerait en avril 2009 (voir point 13 ci-dessus). La Commission en aurait apparemment déduit, sans le vérifier, que le contrat prévoyait que le satellite n’était pas déjà en cours de fabrication et serait uniquement fabriqué à partir d’avril 2009. Or, toute personne ayant un minimum d’expérience dans l’industrie des satellites saurait qu’un examen critique de conception ne peut être réalisé en quatre mois à compter de la signature d’un contrat de fabrication d’un satellite, à moins d’employer un satellite préexistant ou des parties d’un tel satellite.
32 La requérante en conclut qu’elle a clairement démontré avoir accompli l’étape 2 et avoir achevé l’examen critique de conception pour l’étape 5 de la procédure. En outre, il n’y aurait eu aucune contradiction dans les informations communiquées en ce qui concerne ces deux étapes.
33 Par ailleurs, la Commission aurait été tenue, en vertu du principe de bonne administration, de lui demander des clarifications avant de rejeter sa candidature au motif d’une prétendue contradiction, et aurait pu aisément clarifier cette question en lui demandant de produire une copie intégrale du contrat de fabrication du satellite. De plus, la Commission aurait violé le principe de bonne administration en s’abstenant d’examiner les informations qu’elle lui avait communiquées le 1er mars 2009.
34 La Commission conteste avoir fait une application erronée des critères de sélection, les étapes 2 et 5 étant clairement liées. Ainsi, l’étape 5 relierait l’examen critique de conception aux critères de construction définis par l’accord de fabrication du satellite. Or, c’est précisément ce lien qui aurait fait défaut dans le dossier initial et dans les informations communiquées par la requérante le 5 février 2009.
35 S’agissant du principe de bonne administration et de sa prétendue obligation de demander des clarifications à la requérante, la Commission affirme que, à la date du 6 octobre 2008, les données soumises par celle-ci lui paraissaient remplir les conditions de l’étape 2, de sorte qu’elle ne voyait aucune nécessité de demander des informations complémentaires à cet égard. Par ailleurs, aucune disposition du régime instauré par la décision nº 626/2008 ne lui aurait permis d’entrer en contact avec la seule requérante après l’achèvement de la phase liminaire d’examen de la recevabilité des candidatures. L’article 4, paragraphe 2, de cette décision l’autoriserait uniquement à demander aux candidats des informations supplémentaires concernant la recevabilité de leur candidature, alors que la décision nº 626/2008 exclurait une telle possibilité pour les phases ultérieures de la procédure de sélection.
Sur l’urgence
36 La requérante fait valoir qu’elle subira un préjudice grave et irréparable en l’absence des mesures provisoires demandées. En effet, la décision attaquée imposerait aux États membres de délivrer, « le plus rapidement possible » (considérant 27), les autorisations aux deux candidates retenues, et il serait hautement probable qu’au moins certains États membres accorderont des autorisations avant que le Tribunal ne statue au principal. Dans ce contexte, la requérante affirme que Solaris a déjà obtenu une autorisation en France, le 24 décembre 2008, laquelle semble dépendre de l’adoption de la décision attaquée.
37 La requérante précise que, en cas de rejet de sa demande en référé, la décision attaquée affectera irrémédiablement sa position sur le marché. Il s’agirait d’un marché où le premier opérateur à intervenir bénéficie d’un avantage considérable. Si la requérante arrivait tardivement sur le marché après que ses concurrents se sont établis dans les zones de l’Union européenne les plus attractives économiquement, il serait probable qu’elle voie sa position concurrentielle affaiblie de manière permanente vis-à-vis de ceux-ci.
38 Selon la requérante, les deux candidates retenues continueront à développer et à exploiter leurs systèmes jusqu’à ce que le Tribunal statue sur le recours au principal et, en réalité, jusqu’à ce que leurs autorisations nationales soient révoquées. À titre d’exemple, la requérante indique que Solaris a déjà lancé un satellite W2A en avril 2009 et a annoncé publiquement qu’elle serait en mesure de proposer ses services dans un futur proche.
39 La requérante souligne que l’avantage conféré au premier opérateur sur le marché subsistera même si la décision attaquée devait être annulée et qu’une nouvelle procédure de sélection devait être ouverte. En effet, il n’y aurait suffisamment de spectre radioélectrique que pour deux opérateurs. Étant donné qu’il y avait quatre candidats au départ et que le quatrième a été écarté, il serait probable que, si la requérante devait être sélectionnée, soit Solaris soit Inmarsat serait également sélectionnée, et que l’une de ces deux candidates serait évincée. L’une des deux candidates déjà retenues aurait donc un avantage considérable en tant que premier opérateur sur le marché même si la décision attaquée était annulée.
40 De plus, Solaris et Inmarsat auraient déjà conclu des partenariats commerciaux, qui ne lui seraient dès lors plus accessibles. Les entreprises ayant conclu des partenariats avec un opérateur dont l’autorisation serait ultérieurement retirée seraient réticentes à investir du temps et des ressources pour conclure un nouveau partenariat avec elle. En outre, les différences techniques entre les services qu’elle propose et ceux proposés par les autres opérateurs seraient telles qu’il ne serait pas aisé pour les entreprises ayant conclu des partenariats avec les opérateurs sélectionnés de conclure un partenariat avec elle. Un tel préjudice ne pourrait pas être réparé par l’octroi d’une indemnité. En tout état de cause, il serait impossible à quantifier.
41 Sur ce dernier point, la requérante soutient que rien n’indique que, dans l’hypothèse où elle obtiendrait gain de cause au principal, la Commission lui accorderait une indemnité au titre de la perte de la chance de voir sa candidature retenue. Elle devrait alors engager un recours en indemnité en application de l’article 288 CE. Or, le type de préjudice qu’elle subirait serait très difficile à quantifier et, selon une jurisprudence établie, pourrait être qualifié d’irréparable (ordonnance du président de la Cour du 23 mai 1990, Comos-Tank e.a./Commission, C‑51/90 R et C‑59/90 R, Rec. p. I‑2167, point 31 ; ordonnances du président du Tribunal du 21 mars 1997, Antillean Rice Mills/Conseil, T‑41/97 R, Rec. p. II‑447, point 47 ; du 7 juillet 1998, Van den Bergh Foods/Commission, T‑65/98 R, Rec. p. II‑2641, point 65, et du 20 septembre 2005, Deloitte Business Advisory/Commission, T‑195/05 R, Rec. p. II‑3485, point 147).
42 La requérante craint que la possibilité pour elle d’obtenir un crédit serait compromise dans l’hypothèse où Solaris ou Inmarsat obtiendraient les autorisations nationales prévues à l’article 7 de la décision nº 626/2008. En effet, il n’existerait qu’un nombre limité d’acteurs prêts à investir des sommes d’argent importantes dans le domaine des satellites eu égard aux risques très élevés qu’un tel investissement comporte. Les entreprises qui investissent dans Solaris ou Inmarsat pourraient voir leurs investissements dans ces sociétés perdre toute valeur à la suite de la révocation des autorisations nationales. Après avoir ainsi subi des pertes, les investisseurs seraient très réticents à investir de nouveau sur le même marché lorsque la requérante cherchera ensuite à obtenir des fonds, en particulier dans le contexte économique et financier actuel. Plus largement, la crédibilité des MSS en tant qu’investissement serait affectée et la requérante serait dans l’incapacité d’obtenir des financements à l’avenir.
43 L’exclusion de la requérante du marché, ne serait-ce que pour une durée limitée, pourrait affecter la perception que les consommateurs auront des MSS. Le développement du marché des MSS serait freiné en raison des services plus limités proposés par les concurrents de la requérante. Ainsi, la requérante indique que Solaris ne proposera que la télévision mobile, de sorte que les consommateurs pourraient penser que les MSS ne concernent que la télévision mobile. Cette perception pourrait être impossible à modifier ultérieurement, ce qui aurait un impact important sur la requérante dans la mesure où elle a l’intention d’offrir des MSS pour toute application. De plus, Solaris et Inmarsat seraient susceptibles de concentrer leurs services limités sur les zones les plus peuplées, au détriment des zones rurales plus isolées.
44 La perturbation que les changements dans les autorisations nationales causeraient sur le marché des MSS, en admettant que des mesures provisoires ne soient pas prises, mais que la décision attaquée soit annulée, porterait encore plus atteinte à la perception qu’auront les consommateurs des MSS. Il se pourrait, par exemple, qu’ils acquièrent des combinés et des programmes de services qui ne fonctionnent qu’avec un fournisseur particulier et demeurent en possession d’appareils inutiles si ce fournisseur n’était plus détenteur d’une autorisation nationale. Ainsi, même si la requérante était ultérieurement autorisée à fournir des MSS, le marché serait moins réceptif.
45 La requérante en conclut que son exclusion du marché et la domination des opérateurs actuellement sélectionnés proposant des services moins variés lui causerait un préjudice grave, parce que le marché plus large des MSS ne pourrait pas se développer. Il s’agirait d’un risque réel dans un secteur qui évolue aussi rapidement que celui des technologies de l’information et de la communication. Un tel préjudice ne serait pas réparable.
46 La requérante ajoute que des mesures provisoires sont nécessaires pour éviter un « fait accompli » et une insécurité juridique. En effet, la décision attaquée concernerait la sélection des deux entreprises habilitées à utiliser un spectre radioélectrique limité, à savoir la bande de fréquences de 2 GHz (article 1er de la décision nº 626/2008). La sélection d’Inmarsat et de Solaris et la délivrance des autorisations nationales à ces deux entreprises auraient pour effet d’empêcher tous les autres opérateurs, y compris la requérante, d’utiliser ce spectre. La décision attaquée lancerait donc le processus permettant à Inmarsat et à Solaris de mettre en place leurs satellites et d’être en mesure d’offrir leurs services dans un délai de quelques mois, ce qui entraînerait une situation pratiquement irréversible, rendant inopérante l’annulation de la décision attaquée.
47 À cet égard, la requérante estime, premièrement, que, en l’absence de mesures provisoires, Solaris, à tout le moins, pourrait mettre en place ses MSS rapidement, de sorte qu’il y aurait un risque de « fait accompli », même si la décision attaquée était annulée dans le cadre de la procédure au principal. Deuxièmement, même si la requérante devait être retenue par la Commission à l’issue d’une nouvelle procédure de sélection, elle rencontrerait toujours des difficultés considérables pour faire respecter ses droits et obtenir les autorisations dans les États membres, et ce pour les raisons suivantes :
– ni la décision attaquée ni la décision nº 626/2008 ne prévoiraient les conséquences d’une annulation de la décision attaquée sur les autorisations nationales qui ont déjà été délivrées ;
– l’existence d’une obligation des États membres de révoquer, en vertu de leur droit national, les autorisations existantes en raison d’une annulation de la décision attaquée par le Tribunal serait incertaine ;
– en raison de cette incertitude, il ne serait pas à exclure qu’Inmarsat et Solaris puissent contester devant les juridictions nationales, d’une part, une décision de révocation des autorisations qui leur auraient été accordées sur la base de la décision attaquée et, d’autre part, une décision qui serait prise à l’issue de la nouvelle procédure de sélection, le cas échéant en introduisant des demandes en référé, avec la possibilité d’un renvoi préjudiciel à la Cour ;
– si l’un des États membres refusait de retirer son autorisation, ou si l’un des opérateurs actuellement sélectionnés obtenait des mesures provisoires dans l’un des États membres, la requérante devrait engager des procédures juridictionnelles afin de pouvoir utiliser la fréquence à laquelle elle pourrait légalement prétendre, l’issue de tels litiges pouvant varier d’un État membre à l’autre.
48 Selon la requérante, la « transition » des opérateurs actuellement sélectionnés vers les nouveaux opérateurs qui seraient retenus à l’issue d’une nouvelle procédure de sélection sera probablement gérée différemment par les différentes autorités nationales, ce qui entraînera une possible fragmentation du marché européen et l’absence de services paneuropéens et empêcherait l’émergence d’un marché européen des MSS. Étant donné que la procédure de mise en place des MSS serait lancée dans quelques semaines, le juge des référés serait appelé à agir rapidement pour prévenir l’apparition d’une situation d’incertitude juridique préjudiciable (ordonnance du président de la Cour du 26 juin 2003, Belgique et Forum 187/Commission, C‑182/03 R et C‑217/03 R, Rec. p. I‑6887, point 133) et pour éviter des contentieux inutiles.
49 Enfin, la requérante estime que le préjudice invoqué ne sera pas réparé par l’ouverture, après l’annulation de la décision attaquée, d’une nouvelle procédure de sélection. En effet, en l’absence de mesures provisoires, une nouvelle procédure de sélection ne lèverait pas l’incertitude juridique liée aux autorisations nationales délivrées en application de la décision attaquée ni la question du « fait accompli » et ne lui permettrait pas de retrouver l’avantage compétitif qu’elle aurait dû concéder à ses concurrents dans l’intervalle. Elle ne modifierait pas non plus la perception négative des MSS par les consommateurs européens.
50 La Commission fait valoir que la requérante n’a pas démontré qu’elle subirait un préjudice grave et irréparable en l’absence des mesures provisoires sollicitées. Elle se bornerait à avancer de pures affirmations spéculatives et hypothétiques dénuées de tout élément de preuve.
51 Elle souligne, notamment, le caractère irréaliste de la crainte de la requérante d’être confrontée à un « fait accompli », étant donné que les candidates retenues à l’issue de la procédure de sélection seraient en mesure d’offrir leurs MSS dans quelques mois.
Appréciation du juge des référés
52 Dans les circonstances du cas d’espèce, il convient d’examiner d’abord si la condition de l’urgence est remplie.
53 À cet égard, il y a lieu de rappeler que le caractère urgent d’une demande en référé doit s’apprécier par rapport à la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite les mesures provisoires. C’est à cette dernière partie qu’il appartient d’établir qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure au principal sans avoir à subir un préjudice de cette nature (voir ordonnances du président du Tribunal du 15 novembre 2001, Duales System Deutschland/Commission, T-151/01 R, Rec. p. II‑3295, point 187 ; Deloitte Business Advisory/Commission, point 41 supra, point 124, et du 25 avril 2008, Vakakis/Commission, T-41/08 R, non publiée au Recueil, point 52, et la jurisprudence citée), ce qui suppose qu’elle fournisse des indications concrètes permettant au juge des référés d’apprécier les conséquences précises qui résulteraient, vraisemblablement, de l’absence des mesures demandées (ordonnance du président de la Cour du 22 janvier 1988, Top Hit Holzvertrieb/Commission, 378/87 R, Rec. p. 161, point 18 ; ordonnances du président du Tribunal du 18 octobre 2001, Aristoteleio Panepistimio Thessalonikis/Commission, T‑196/01 R, Rec. p. II‑3107, point 32, et du 3 juillet 2000, Carotti/Cour des comptes, T-163/00 R, RecFP p. I‑A‑133 et II‑607, point 8 ; ordonnance du président de la deuxième chambre du Tribunal du 16 juillet 1999, Hortiplant/Commission, T-143/99 R, Rec. p. II-2451, point 18).
54 En outre, le préjudice allégué doit être certain ou, à tout le moins, établi avec une probabilité suffisante, étant précisé que la partie requérante demeure tenue de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective de ce préjudice. Un préjudice de nature purement hypothétique, en ce qu’il est fondé sur la survenance d’événements futurs et incertains, ne saurait justifier l’octroi des mesures provisoires [voir, en ce sens, ordonnance du président de la Cour du 14 décembre 1999, HFB e.a./Commission, C‑335/99 P(R), Rec. p. I‑8705, point 67 ; ordonnances du président du Tribunal du 15 janvier 2001, Le Canne/Commission, T-241/00 R, Rec. p. II‑37, point 37, et du 19 décembre 2001, Government of Gibraltar/Commission, T-195/01 R et T-207/01 R, Rec. p. II‑3915, point 101].
55 En l’espèce, s’agissant de la condition relative à l’urgence, force est de constater que la présente demande en référé est caractérisée par l’absence d’indications concrètes établissant le caractère grave et irréparable du préjudice invoqué par la requérante dans l’hypothèse où les mesures provisoires sollicitées ne seraient pas adoptées. En effet, au lieu de fournir au juge des référés des preuves sérieuses lui permettant de déterminer les conséquences précises qu’elle aurait à subir selon toute probabilité en l’absence de mesures provisoires (voir, en ce sens, ordonnance Vakakis/Commission, point 53 supra, point 54), la requérante se borne à avancer de simples suppositions, sous forme de scénarios les moins favorables qui surviendraient en cas de rejet de sa demande en référé.
56 Ainsi, premièrement, la requérante prétend qu’elle ne pourrait pas attendre l’issue de la procédure au principal étant donné que, en l’absence des mesures provisoires demandées, Solaris et Inmarsat seraient en mesure d’offrir leurs MSS « rapidement », « dans un délai de quelques mois » (points 43 et 44 de la demande en référé), et que la procédure de mise en place de leurs MSS serait lancée « dans quelques semaines » (point 48 de la demande en référé), ce qui équivaudrait à un « fait accompli » et risquerait de rendre inopérante l’annulation de la décision attaquée.
57 Il importe toutefois de constater que la requérante n’a avancé aucun élément visant à étayer ces affirmations en ce qui concerne Inmarsat. S’agissant de Solaris, elle s’est limitée à mentionner le lancement, par celle-ci, d’un satellite W2A en avril 2009 et à renvoyer à une annonce publicitaire (jointe en annexe 3 à la demande en référé) de cette société, du 6 avril 2009, selon laquelle, à la suite du lancement de ce satellite, celle-ci serait en mesure de commencer à proposer ses services à la fin de l’année 2009 (point 35 de la demande en référé). Or, la requérante n’a pas indiqué si la mise sur orbite de ce seul satellite était suffisante pour permettre à Solaris d’offrir tous les MSS faisant l’objet de la décision attaquée.
58 En tout état de cause, ainsi qu’il ressort d’une autre de ses déclarations – jointe également en annexe 3 à la demande en référé et rappelée par la Commission dans ses observations (note en bas de page 55) –, Solaris a elle-même annoncé, le 14 mai 2009, que les évaluations relatives à la charge utile en bande S du satellite W2A lancé le 3 avril 2009 montrent l’existence d’une anomalie qui nécessite la réalisation de tests supplémentaires, mais qu’elle reste confiante dans sa capacité à respecter les engagements pris conformément à la procédure européenne de sélection et d’autorisation, qu’elle évaluera les options permettant de pallier cette situation et qu’elle prévoit d’effectuer de nouvelles annonces en temps voulu. Or, cette déclaration est de nature à contredire l’affirmation de la requérante selon laquelle Solaris serait en mesure d’offrir ses MSS rapidement.
59 Par conséquent, la requérante n’est pas parvenue à établir l’urgence sous cet aspect. Au demeurant, le Tribunal ayant fait droit à la demande de procédure accélérée, il ne semble pas exclu que le litige au principal puisse être clos de manière relativement rapide.
60 Deuxièmement, la requérante fait valoir que la décision attaquée, en son considérant 27, impose aux États membres de délivrer, « le plus rapidement possible », les autorisations aux candidates retenues et qu’il est hautement probable que certaines autorisations nationales seront accordées avant que le Tribunal ne statue au principal, comme le démontrerait l’autorisation française octroyée à Solaris le 24 décembre 2008. Dans ce contexte, la requérante craint de rencontrer des difficultés presque insurmontables, dans l’hypothèse où elle serait retenue à l’issue d’une nouvelle procédure de sélection, ouverte après l’annulation de la décision attaquée, pour faire respecter ses droits au niveau national. Elle invoque, notamment, l’incertitude en ce qui concerne la révocation des autorisations nationales qui auraient été accordées, avant l’annulation de la décision attaquée, à Solaris et à Inmarsat sur le fondement de cette décision ainsi que les efforts, les ressources et le temps qu’elle devrait consacrer pour défendre ses intérêts contre Solaris et Inmarsat devant les juridictions nationales.
61 À cet égard, il convient de constater que la sélection des candidats à l’issue de la procédure établie au titre de la décision nº 626/2008 ne signifie pas que ceux-ci peuvent fournir automatiquement et immédiatement des MSS. En effet, cette sélection n’a reposé que sur le respect des étapes 1 à 5 énumérées à l’annexe de la décision nº 626/2008, tandis que la fourniture effective des MSS suppose l’achèvement préalable des étapes 6 à 9 concernant, notamment, l’assemblage des modules de communication et de service, le lancement du nombre de satellites nécessaire à la fourniture continue de MSS et la coordination des fréquences. Or, la décision nº 626/2008 n’impose aux candidats retenus aucune contrainte temporelle particulièrement stricte en ce qui concerne la fourniture de leurs MSS. Au contraire, son article 7, paragraphe 2, sous b), qui porte sur l’octroi des autorisations nationales conférant à ces candidats le droit d’utiliser les radiofréquences nécessaires, prévoit un délai de 24 mois, à partir de l’adoption de la décision de sélection, pour la réalisation desdites étapes 6 à 9.
62 Il s’ensuit que la simple possibilité pour Solaris et Inmarsat de devenir, avant l’éventuelle annulation de la décision attaquée, titulaires des autorisations nationales prévues à l’article 7 de la décision nº 626/2008 ne saurait, à elle seule, être constitutive d’une urgence permettant l’octroi des mesures provisoires demandées.
63 Il en va de même des prétendues difficultés pour la requérante, après l’éventuelle annulation de la décision attaquée, à faire respecter ses droits au niveau national, à obtenir la révocation de chaque autorisation nationale qui aurait été accordée à Solaris et à Inmarsat et à surmonter la perturbation que causeraient sur le marché les changements dans les autorisations nationales. En effet, il s’agit là d’une pure supposition de la requérante, qui n’est étayée par aucun élément de preuve. Il suffit donc de relever que, s’il ne saurait être exclu que le scénario le moins favorable décrit par la requérante dans ce contexte puisse devenir réalité, il ne saurait non plus être exclu que tant les autorités nationales concernées que Solaris et Inmarsat respectent une annulation de la décision attaquée et épargnent à la requérante les peines redoutées sur le plan national. Il paraît même possible que, ainsi que la Commission l’a supposé, à la lumière du recours visant à l’annulation de la décision attaquée, introduit par la requérante, la plupart des autorités nationales s’abstiennent d’accorder des autorisations en attendant l’arrêt du Tribunal (point 75 de ses observations). En tout état de cause, il n’y a aucune raison objective d’attribuer à l’une de ces deux suppositions opposées plus de valeur qu’à l’autre.
64 Troisièmement, dans la mesure où la requérante craint que, en l’absence des mesures provisoires sollicitées, la décision attaquée affecte de manière permanente et irrémédiable sa position sur le marché, l’opérateur qui interviendrait le premier sur celui-ci acquérant un avantage concurrentiel définitif, il suffit de constater que la requérante ne dispose, à l’heure actuelle, d’aucune position sur le marché européen des MSS qui pourrait être affaiblie ou anéantie par la décision attaquée. Il ne saurait donc être prétendu que l’adoption des mesures provisoires demandées est nécessaire pour protéger une telle position jusqu’au prononcé de l’arrêt au principal.
65 Par ailleurs, même en cas d’annulation de la décision attaquée, il appartiendrait uniquement à la Commission de prendre les mesures que comporterait l’exécution de l’arrêt d’annulation. S’il est vrai que ces mesures pourraient consister en une ouverture de la seconde phase de la procédure de sélection (article 6 de la décision nº 626/2008), et ce avec la participation de la requérante, rien ne laisse supposer, à ce stade, que la requérante évincerait, selon toute probabilité, Solaris ou Inmarsat et serait finalement sélectionnée. Dans ce contexte, il ne suffit pas que la requérante soit persuadée d’offrir les meilleurs services par rapport à tous les autres candidats. Au demeurant, la requérante se borne à comparer son offre avec celle de Solaris et d’Inmarsat, en négligeant l’autre candidat ayant également été écarté par la décision attaquée, à savoir la société Ico Satellite. Or, rien ne permet d’exclure que celle-ci suive l’exemple de la requérante et introduise un recours visant à l’annulation de la décision attaquée, assorti d’une demande en référé, le délai de recours n’ayant pas encore expiré à la date de la présente ordonnance. Il pourrait donc être envisagé que la seconde phase de la procédure de sélection comporterait quatre candidats, ce qui ne permettrait pas de préjuger de l’issue de cette procédure.
66 Par conséquent, eu égard au caractère incertain et purement hypothétique de sa future sélection, la requérante n’a pas établi que les mesures provisoires demandées seraient nécessaires pour garantir le plein effet d’un futur arrêt d’annulation au principal, motif pris de ce que celui-ci devrait protéger sa position sur le marché.
67 Quatrièmement, la requérante fait valoir que Solaris et Inmarsat, d’une part, ont conclu des partenariats commerciaux qui ne lui seraient plus accessibles après l’adoption de la décision attaquée et, d’autre part, lui « enlèv[ent] certainement » toute possibilité de conclure des partenariats avec les grands opérateurs de télécommunication européens avec lesquels elle a déjà mené des discussions à cet effet. La requérante craint que les entreprises ayant conclu des partenariats avec les candidates dont l’autorisation serait ultérieurement retirée soient « réticentes à conclure un nouveau partenariat avec elle », les différences techniques entre les services qu’elle propose et ceux proposés par les autres candidates étant telles qu’« il ne serait pas aisé » de conclure un partenariat avec elle. De même, les opérateurs prêts à investir dans Solaris ou Inmarsat pourraient voir leurs investissements dans ces sociétés perdre toute valeur à la suite de la révocation des autorisations nationales. Après avoir ainsi subi des pertes, les investisseurs seraient « très réticents » à investir de nouveau sur le même marché lorsque la requérante chercherait ensuite à obtenir des fonds. Selon la requérante, cette situation lui causera un préjudice qui ne peut être quantifié.
68 À cet égard, il y a lieu de constater que la requérante se limite, de nouveau, à décrire les scénarios les moins favorables et à avancer de simples suppositions, en employant des formules particulièrement vagues et en s’abstenant d’apporter le moindre élément de preuve sérieux susceptible d’étayer ses affirmations. Par une telle argumentation, elle n’arrive donc pas à établir l’urgence. Par voie de conséquence, la simple allégation selon laquelle le préjudice qu’elle subirait à ce titre serait « impossible à quantifier » ne saurait non plus permettre, en tant que telle, d’établir l’urgence.
69 Par ailleurs, en faisant valoir que la décision attaquée l’a privée de la chance de voir sa candidature retenue, la requérante considère le préjudice causé par cette perte d’une chance comme « très difficile à quantifier », ce qui suffirait à ce que ce préjudice puisse être qualifié d’irréparable.
70 Il est vrai que, selon une jurisprudence bien établie, un préjudice qui, une fois réalisé, ne pourrait être chiffré peut être considéré comme irréparable (voir, en ce sens, ordonnances Comos-Tank e.a./Commission, point 41 supra, point 24 ; Antillean Rice Mills/Conseil, point 41 supra, point 47 ; Van den Bergh Foods/Commission, point 41 supra, point 65, et Deloitte Business Advisory/Commission, point 41 supra, point 147). Toutefois, ainsi que l’a jugé le président de la Cour au point 31 de l’ordonnance Comos-Tank e.a./Commission, s’agissant de la perte d’une part de marché qui serait difficile à reconquérir, rien ne porte à croire qu’une telle perte ne puisse être chiffrée.
71 S’agissant plus particulièrement de la perte d’une chance, il résulte d’une jurisprudence récente de la Cour que, lorsque le Tribunal accorde des dommages et intérêts sur la base de l’attribution d’une valeur économique au préjudice subi en raison d’un manque à gagner, cette réparation est en principe susceptible de satisfaire à l’exigence, énoncée par la jurisprudence, d’assurer la réparation intégrale du préjudice individuel que la partie concernée a effectivement subi du fait des actes illégaux particuliers dont elle a été victime (arrêt de la Cour du 21 février 2008, Commission/Girardot, C-348/06 P, Rec. p. I-833, point 76 ; ordonnance Vakakis/Commission, point 53 supra, point 66).
72 Il en résulte que, dans l’hypothèse où la requérante obtiendrait gain de cause au principal, il pourrait être attribué une valeur économique au préjudice subi en raison de la perte de la chance d’être sélectionnée, valeur économique qui est susceptible de satisfaire à l’obligation d’entière réparation du dommage individuel effectivement subi. Par conséquent, l’argument de la requérante suivant lequel son préjudice serait irréparable au motif qu’il ne serait pas possible de quantifier la perte de la chance de participer à la seconde phase de la procédure de sélection ne saurait être accueilli (voir, en ce sens, ordonnances du président du Tribunal Vakakis/Commission, point 53 supra, points 67 et 68, et du 15 juillet 2008, CLL Centres de langues/Commission, T‑202/08 R, non publiée au Recueil, points 79 et 80).
73 L’ordonnance Deloitte Business Advisory/Commission, point 41 supra (points 146 à 148), invoquée par la requérante, doit donc être considérée comme dépassée à cet égard par la jurisprudence plus récente, en ce que, dans cette ordonnance, il avait été jugé que la perte de la chance de se voir attribuer un marché public était très difficile, voire impossible, à quantifier, de sorte que ladite perte pouvait être qualifiée de préjudice irréparable.
74 Au surplus, dans la mesure où la requérante fait valoir que son préjudice serait « très difficile à quantifier », il y a lieu de relever, en tout état de cause, qu’il semble peu plausible que la requérante ait participé à une procédure de sélection de l’envergure de celle instaurée par la décision nº 626/2008, qui implique la construction, le lancement et l’exploitation de satellites, sans avoir soigneusement étudié le marché en cause, notamment ses risques et potentialités économiques et financières. En particulier, elle aura, selon toute probabilité, procédé à une estimation chiffrée, d’une part, des frais de développement, de production et de gestion du système mobile par satellite offert pour fournir ses MSS et, d’autre part, du chiffre d’affaires et des bénéfices susceptibles d’être réalisés dans l’hypothèse de sa sélection. Cela apparaît d’autant plus probable que la requérante a elle-même souligné la nécessité de s’adresser à des investisseurs, ce qui suppose le calcul approximatif de la rentabilité des capitaux investis.
75 Il s’ensuit que la requérante n’est pas parvenue à établir, avec un degré de probabilité suffisant, que le préjudice invoqué serait très difficile à quantifier et pourrait, partant, être qualifié d’irréparable. Elle n’a, notamment, pas démontré qu’elle serait empêchée d’obtenir une compensation financière ultérieure par la voie d’un éventuel recours en indemnité (voir, en ce sens, ordonnance du président du Tribunal du 10 novembre 2004, European Dynamics/Commission, T‑303/04 R, Rec. p. II‑3889, point 72, et la jurisprudence citée). En effet, dans la mesure où ce préjudice ne serait pas réparé par la seule exécution de l’arrêt au principal, il serait susceptible d’être réparé dans le cadre des voies de recours prévues par les articles 235 CE et 288 CE (voir, en ce sens, ordonnance du président du Tribunal du 16 janvier 2004, Arizona Chemical e.a./Commission, T‑369/03 R, Rec. p. II‑205, point 75, et la jurisprudence citée), étant entendu que la seule possibilité de former un recours en indemnité suffit à attester du caractère en principe réparable d’un tel préjudice [voir, en ce sens, ordonnance du président de la Cour du 14 décembre 2001, Commission/Euroalliages e.a., C‑404/01 P(R), Rec. p. I‑10367, points 70 à 75, et ordonnance du président du Tribunal du 27 février 2002, Euroalliages e.a./Commission, T‑132/01 R, Rec. p. II‑777, point 52].
76 Cette conclusion n’est pas infirmée par les affirmations de la requérante selon lesquelles son exclusion du marché pourrait affecter la crédibilité des MSS en tant qu’investissement et la perception que les consommateurs auront des MSS, de sorte que le développement du marché des MSS serait freiné. En effet, il y a lieu de constater que ces affirmations sont formulées de manière générale et vague et ne sont aucunement étayées.
77 Renvoyant à l’ordonnance Belgique et Forum 187/Commission, point 48 supra, la requérante soutient, enfin, que les mesures provisoires demandées sont nécessaires pour prévenir l’apparition d’une situation d’incertitude juridique préjudiciable. À cet égard, il suffit de rappeler que, dans l’affaire à l’origine de cette ordonnance, la situation d’incertitude juridique préjudiciable a été générée par le fait que la Commission avait toléré le régime fiscal belge des centres de coordination pendant de longues années, pour en demander soudainement la suppression en tant qu’aide d’État incompatible avec le marché commun. En l’espèce, en revanche, il ne pourrait être reproché à la Commission d’avoir fait preuve d’un comportement inconstant vis-à-vis de la requérante.
78 Il résulte de ce qui précède que l’argumentation présentée par la requérante ne permet pas de considérer le préjudice invoqué comme étant irréparable.
79 Il convient d’ajouter que la requérante, pour justifier l’octroi des mesures provisoires sollicitées, aurait été tenue d’établir également le caractère grave du préjudice invoqué.
80 Or, la perte d’une chance d’être retenu à l’issue d’une procédure de sélection communautaire est inhérente à l’exclusion d’une telle procédure et ne saurait être regardée comme constitutive, en soi, d’un préjudice grave, indépendamment d’une appréciation concrète de la gravité de l’atteinte spécifique alléguée dans chaque cas d’espèce (voir, par analogie, ordonnance du président du Tribunal du 8 décembre 2000, BP Nederland e.a./Commission, T‑237/99 R, Rec. p. II‑3849, point 52).
81 En conséquence, c’est à la condition que la requérante ait démontré à suffisance de droit qu’elle aurait pu retirer des bénéfices suffisamment significatifs de l’exécution du marché des MSS à la suite de la procédure de sélection que le fait, pour elle, d’avoir perdu une chance d’exécuter ledit marché constituerait un préjudice grave. Dans ce contexte, elle aurait dû exposer des éléments de preuve permettant d’évaluer ce préjudice par rapport à sa taille (voir, en ce sens, ordonnance Comos-Tank e.a./Commission, point 41 supra, points 26 et 31, et ordonnance du président du Tribunal du 22 décembre 2004, Microsoft/Commission, T-201/04 R, Rec. p. II‑4463, point 257).
82 En l’espèce, force est cependant de constater que la requérante n’a pas produit le moindre élément chiffré permettant de considérer, compte tenu de sa taille, que la perte qu’elle risque de subir serait suffisamment grave pour justifier l’octroi de mesures provisoires.
83 Dès lors, au regard des données présentées dans la demande en référé, le juge des référés n’est pas en mesure de constater le caractère grave du préjudice invoqué par la requérante.
84 Il résulte de ce qui précède que la requérante n’est pas parvenue à établir que le préjudice invoqué peut être considéré comme grave et irréparable.
85 Enfin, il est de jurisprudence bien établie (voir ordonnance CLL Centres de langues/Commission, point 72 supra, point 73, et la jurisprudence citée) que l’urgence à ordonner une mesure provisoire doit résulter des effets produits par l’acte litigieux et non d’un manque de diligence du demandeur de ladite mesure. En effet, il incombe à ce dernier, au risque de devoir supporter lui-même le préjudice comme faisant partie des « risques de l’entreprise », de faire preuve d’une diligence raisonnable pour en limiter l’étendue.
86 En l’espèce, il y a lieu de relever que, dans le cadre de son argumentation relative au fumus boni juris, la requérante fait valoir, en substance, que, si la Commission avait tenu compte des informations qu’elle lui avait communiquées le 1er mars 2009 – c’est-à-dire tardivement, selon la Commission –, elle aurait pu constater que les documents transmis, notamment la copie intégrale du contrat de fabrication du satellite, étaient cohérents et que sa candidature aurait été éligible (points 28 et 29 de la demande en référé).
87 Or, étant donné l’envergure et l’enjeu financier du marché des MSS, la requérante aurait dû présenter, en opérateur économique prudent et averti, la copie intégrale du contrat en cause déjà dans le cadre du dépôt de sa candidature le 6 octobre 2008 et, en tout état de cause, au plus tard avant l’expiration du délai de 80 jours prévu pour l’achèvement de l’étape 5 de la procédure de sélection. En effet, elle devait être consciente de cette nécessité, après avoir déjà été invitée par la Commission, en octobre 2008, à fournir une copie intégrale d’un autre contrat dans le cadre de l’étape 4 de la procédure (voir point 9 ci-dessus).
88 Sans qu’il soit nécessaire d’examiner le fumus boni juris, il convient donc de constater que la présentation par la requérante, en temps utile, d’un dossier complet aurait pu être susceptible d’avoir pour effet que la Commission aurait considéré ce dossier comme étant cohérent. Par conséquent, il ne saurait être exclu que la situation à l’origine de la présente demande en référé soit le résultat d’un manque de diligence de la requérante, de sorte que le préjudice allégué ne peut, pour cette raison supplémentaire, justifier l’urgence à ordonner les mesures provisoires demandées.
89 En conséquence, la présente demande en référé doit être rejetée pour défaut d’urgence, sans qu’il soit besoin d’examiner sa recevabilité, contestée par la Commission, ni de vérifier si les autres conditions d’octroi des mesures provisoires sollicitées, notamment celle de l’existence d’un fumus boni juris, sont remplies.
Par ces motifs,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
ordonne :
1) La demande en référé est rejetée.
2) Les dépens sont réservés.
Fait à Luxembourg, le 10 juillet 2009.