ARREST VAN HET GERECHT (Achtste kamer)
8 oktober 2008 (*)
„Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Aanbesteding van Europees Bureau voor wederopbouw – Besluit om aanbesteding te annuleren en nieuwe te publiceren – Beroep tot nietigverklaring – Bevoegdheid van Gerecht – Noodzaak van voorafgaande administratieve klacht – Beroepstermijn – Lastgeving – Motiveringsplicht – Schadevordering”
In zaak T‑411/06,
Sogelma – Societá generale lavori manutenzioni appalti Srl, gevestigd te Scandicci (Italië), vertegenwoordigd door E. Cappelli, P. De Caterini, A. Bandini en A. Gironi, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europees Bureau voor wederopbouw (EBW), aanvankelijk vertegenwoordigd door O. Kalha, vervolgens door M. Dischendorfer en ten slotte door R. Lundgren als gemachtigden, bijgestaan door S. Bariatti en F. Scanzano, advocaten,
verweerder,
ondersteund door
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door P. Van Nuffel en L. Prete als gemachtigden,
interveniënte,
betreffende een beroep tot nietigverklaring van de besluiten van het EBW om de aanbesteding voor de opdracht voor werken EuropeAid/120694/D/W/YU te annuleren en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven, en een beroep tot vergoeding van de gestelde schade,
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Achtste kamer),
samengesteld als volgt: M. E. Martins Ribeiro, kamerpresident, S. Papasavvas en A. Dittrich (rapporteur), rechters,
griffier: J. Palacio González, hoofdadministrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 18 juni 2008,
het navolgende
Arrest
Toepasselijke bepalingen
1 Het Europees Bureau voor wederopbouw (EBW) is opgericht bij verordening (EG) nr. 2454/1999 van de Raad van 15 november 1999 tot wijziging van verordening (EG) nr. 1628/96 betreffende de steun aan Bosnië-Herzegovina, Kroatië, de Federale Republiek Joegoslavië en de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, met name door de oprichting van het EBW (PB L 299, blz. 1).
2 Verordening (EG) nr. 1628/96 van de Raad van 25 juli 1996 (PB L 204, blz. 1) is ingetrokken bij artikel 14, lid 1, van verordening (EG) nr. 2666/2000 van de Raad van 5 december 2000 betreffende de steun aan Albanië, Bosnië-Herzegovina, Kroatië, de Federale Republiek Joegoslavië en de Voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, tot intrekking van verordening (EG) nr. 1628/96 en tot wijziging van de verordeningen (EEG) nr. 3906/89 en (EEG) nr. 1360/90, alsmede van de besluiten 97/256/EG en 1999/311/EG (PB L 306, blz. 1). De bepalingen van verordening nr. 1628/96, zoals gewijzigd bij verordening nr. 2454/1999, betreffende de oprichting en de werking van het EBW zijn overgenomen in en gewijzigd bij verordening (EG) nr. 2667/2000 van de Raad van 5 december 2000 betreffende het EBW (PB L 306, blz. 7).
3 Volgens artikel 1 van verordening nr. 2667/2000 kan de Commissie aan het EBW met name de uitvoering van de in artikel 1 van verordening nr. 2666/2000 bedoelde bijstand aan Servië en Montenegro delegeren. Volgens artikel 2, lid 1, sub c, van verordening nr. 2667/2000 kan het EBW door de Commissie worden belast met alle activiteiten die nodig zijn voor de uitvoering van de programma’s voor de wederopbouw van Servië en Montenegro, in het bijzonder het opstellen en evalueren van oproepen tot het indienen van inschrijvingen en het toewijzen van opdrachten. Volgens artikel 3 van deze verordening heeft het EBW rechtspersoonlijkheid.
Voorgeschiedenis van het geding
4 Op 7 september 2005 publiceerde het EBW in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie (PB S 172) de aankondiging van openbare aanbesteding EuropeAid/120694/D/W/YU voor de plaatsing van een opdracht voor de uitvoering van werken „Herstel van ongehinderde scheepvaart (ruiming van niet-geëxplodeerde munitie) op de bevaarbare binnenwateren, Republiek Servië, Servië en Montenegro” (hierna: „aankondiging van aanbesteding”).
5 Volgens de aankondiging van aanbesteding en punt 2 van de instructies voor de inschrijvers in het aanbestedingsdossier zou het betrokken project worden gefinancierd door het EBW, en was de aanbestedende dienst het Servische Ministerie van Kapitaalinvesteringen.
6 Punt 16, sub x, van de aankondiging van aanbesteding en punt 4.2, sub x, van de instructies voor de inschrijvers bepaalden als „minimumselectiecriteria” voor de keuze van de inschrijver, dat alle sleutelpersoneel ten minste tien jaar passende beroepservaring moest hebben.
7 Punt 37 van de instructies voor de inschrijvers luidt:
„Beroepsmogelijkheden
(1) Indien een inschrijver meent schade te hebben geleden ten gevolge van een vergissing of een onregelmatigheid in een aanbestedingsprocedure, kan hij zich rechtstreeks tot [het EBW] richten en de Commissie daarvan op de hoogte brengen. Het [EBW] moet antwoorden binnen 90 dagen na ontvangst van de klacht.
(2) Wanneer de Commissie kennis krijgt van een dergelijke klacht, geeft zij haar mening te kennen aan het [EBW] en doet zij haar best om tussen de klager (inschrijver) en het [EBW] een minnelijke schikking te bewerkstelligen.
(3) Indien de hiervoor bedoelde procedure geen resultaat oplevert, kan de inschrijver de door de Europese Commissie ingestelde procedures volgen.”
8 Voor de definitieve einddatum voor het indienen van de inschrijvingen ontving het EBW drie inschrijvingen, respectievelijk van een consortium bestaande uit verzoekster, Sogelma – Societá generale lavori manutenzioni appalti Srl, en de Kroatische vennootschap DOK ING RAZMINIRANJE d.o.o. (hierna: „DOK ING”), en van twee andere consortia.
9 Op 10 maart 2006 opende het EBW in het openbaar de enveloppen. De in verzoeksters inschrijving genoemde prijs was lager dan die van haar concurrenten.
10 Op 14 en 22 maart 2006 zond het EBW de inschrijvers verzoeken om verduidelijking. Het tweede verzoek betrof met name het curriculum vitae van het voorgestelde sleutelpersoneel. Alle inschrijvers hebben die verzoeken om verduidelijking beantwoord binnen de door het EBW gestelde termijn.
11 Bij brief van 9 oktober 2006 deelde het EBW verzoekster mee dat de betrokken aanbesteding was geannuleerd omdat geen van de ontvangen inschrijvingen voldeed aan de technische vereisten. Met betrekking tot verzoeksters inschrijving wees het EBW erop dat een van de leden van het voorgestelde sleutelpersoneel, de „Superintendent Survey Team”, niet voldeed aan de voorwaarden van punt 16, sub x, van de aankondiging van aanbesteding en punt 4.2, sub x, van de instructies voor de inschrijvers.
12 Bij brief van 19 oktober 2006 (abusievelijk gedateerd op 19 september 2006) verzocht verzoekster om een kopie van het besluit tot annulering van de aanbestedingsprocedure (hierna: „besluit tot annulering van de aanbesteding”) en van het desbetreffende proces-verbaal. Verder maakte zij in die brief melding van de mogelijkheid om een procedure van gunning door onderhandelingen in de zin van artikel 30 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114) in te leiden.
13 Bij brief van 13 november 2006 herhaalde verzoekster dit verzoek en vroeg zij het EBW om een met redenen omkleed besluit vast te stellen betreffende het al dan niet inleiden van een procedure van gunning door onderhandelingen.
14 Bij brief van 1 december 2006 verzocht verzoekster het EBW op grond van artikel 6 van verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (PB L 145, blz. 43) om een kopie van alle processen-verbaal van het beoordelingscomité dat de in antwoord op de aankondiging van aanbesteding ingediende inschrijvingen had onderzocht, van het proces-verbaal van de openbare opening van de enveloppen, en van het besluit tot annulering van de aanbesteding en het desbetreffende proces-verbaal.
15 Bij brief van 14 december 2006 deelde het EBW verzoekster mee dat het zijn recht had uitgeoefend om de aanbesteding te annuleren en er een nieuwe uit te schrijven omdat de technische omstandigheden „erg veranderd waren”. Verder deelde zij mee dat afgezien van de vaststelling dat geen van de inschrijvingen voldeed aan de technische vereisten, het beoordelingscomité geen opmerkingen had gemaakt. Het proces-verbaal van de opening van de enveloppen was door het EBW bij die brief gevoegd.
Procesverloop en conclusies van partijen
16 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 december 2006, heeft verzoekster in eigen naam en als lasthebber van DOK ING het onderhavige beroep ingesteld.
17 Bij beschikking van de president van de Tweede kamer van 4 juni 2007 is de Commissie toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van het EBW.
18 De Commissie heeft een memorie in interventie ingediend. Verzoekster heeft binnen de gestelde termijn opmerkingen over die memorie ingediend.
19 Ten gevolge van de gedeeltelijke vervanging van de leden van het Gerecht is de zaak toegewezen aan een nieuwe rechter-rapporteur. Deze is vervolgens toegevoegd aan de Achtste kamer, naar welke kamer de zaak bijgevolg is verwezen.
20 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Achtste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het in het kader van de in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht voorziene maatregelen tot organisatie van de procesgang partijen verzocht, schriftelijk een aantal vragen te beantwoorden. Partijen hebben binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.
21 Partijen zijn ter terechtzitting van 18 juni 2008 gehoord in hun pleidooien en in hun antwoorden op de vragen van het Gerecht.
22 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
– nietig te verklaren de besluiten van het EBW
– om de aanbesteding te annuleren;
– om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven;
– het EBW te veroordelen tot vergoeding van de in het verzoekschrift gepreciseerde schade;
– het EBW te verwijzen in de kosten.
23 Het EBW concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond te verklaren;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
24 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond te verklaren;
– het beroep tot schadevergoeding ongegrond te verklaren;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
25 Verder verzoekt verzoekster het Gerecht om het EBW krachtens artikel 65, sub b, van het Reglement voor de procesvoering te gelasten alle stukken betreffende de betrokken aanbestedingsprocedure over te leggen. Het EBW en de Commissie verzetten zich daartegen.
26 In haar verzoekschrift vorderde verzoekster ook nietigverklaring van „alle daaraan voorafgaande of daarmee samenhangende handelingen, met inbegrip van het besluit om verzoekster uit te sluiten”. Ter terechtzitting heeft verzoekster verklaard dat het Gerecht deze vordering niet meer behoefde te behandelen, waarvan akte is genomen.
Ontvankelijkheid
27 Het EBW voert verschillende gronden van niet-ontvankelijkheid aan. In de eerste plaats moet de grond worden onderzocht volgens welke het Gerecht niet bevoegd is om uitspraak te doen op een krachtens artikel 230, vierde alinea, EG ingesteld beroep tot nietigverklaring van een handeling van het EBW; in de tweede plaats de grond die is ontleend aan het feit dat verzoekster vóór het instellen van het onderhavige beroep geen voorafgaande administratieve klacht heeft ingediend. In de derde plaats moet worden onderzocht of met betrekking tot het verzoek om nietigverklaring van het besluit tot annulering van de aanbesteding de beroepstermijn van artikel 230, vijfde alinea, EG is geëerbiedigd. In de vierde plaats moet worden onderzocht of het beroep ontvankelijk is voor zover het strekt tot nietigverklaring van het besluit van het EBW om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Ten slotte moet worden onderzocht of het beroep ontvankelijk is voor zover verzoekster de rechten van DOK ING doet gelden.
A – Bevoegdheid van het Gerecht om uitspraak te doen op een krachtens artikel 230, vierde alinea, EG ingesteld beroep tot nietigverklaring van een handeling van het EBW
1. Argumenten van partijen
28 Het EBW stelt dat het besluit tot annulering van de aanbesteding geen handeling is waarvan het Gerecht de wettigheid kan toetsen in de zin van artikel 230 EG. Het beklemtoont in dat verband dat volgens dat artikel de controle van de gemeenschapsrechter beperkt is tot de handelingen van het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk, die van de Raad, van de Commissie en van de Europese Centrale Bank, voor zover het geen aanbevelingen of adviezen betreft, en de handelingen van het Europees Parlement die beogen rechtsgevolgen ten aanzien van derden te hebben.
29 Artikel 13 bis van verordening nr. 2667/2000, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1646/2003 van de Raad van 18 juni 2003 (PB L 245, blz. 16), is dienaangaande niet relevant, aangezien het slechts betrekking heeft op beroepen tegen beslissingen van het EBW uit hoofde van artikel 8 van verordening nr. 1049/2001.
30 Ook artikel 13, lid 2, van verordening nr. 2667/2000 maakt de gemeenschapsrechter enkel bevoegd inzake geschillen betreffende de vergoeding van schade waarvoor het EBW niet-contractueel aansprakelijk is.
31 Inschrijvers wordt niet elke bescherming ontzegd. Hun rechten zijn beschermd door de procedure van punt 37 van de instructies voor de inschrijvers (aangehaald in punt 7 supra). Het EBW beklemtoont dat indien de procedure van dat punt geen resultaat oplevert, de inschrijver volgens dat punt de procedures kan volgen die zijn ingesteld door de Commissie, tegen wier handelingen kan worden opgekomen met een beroep krachtens artikel 230 EG. Het wijst eveneens op de mogelijkheid van een beroep bij de nationale rechter.
32 Verzoekster en de Commissie betwisten deze grond van niet-ontvankelijkheid.
2. Beoordeling door het Gerecht
33 Allereerst moet worden opgemerkt dat de op grond van het afgeleid gemeenschapsrecht opgerichte agentschappen als het EBW niet behoren tot de in artikel 230, eerste alinea, EG genoemde gemeenschapsinstellingen.
34 Verder verleent verordening nr. 2667/2000, zoals gewijzigd, waarvan de artikelen 13 en 13 bis enkel bepalen dat het Hof bevoegd is inzake geschillen betreffende de vergoeding van schade waarvoor het EBW niet-contractueel aansprakelijk is en betreffende beslissingen van het EBW inzake de toegang tot documenten uit hoofde van artikel 8 van verordening nr. 1049/2001, het Hof geen bevoegdheid inzake beroepen tot nietigverklaring van andere besluiten van het EBW.
35 Die overwegingen staan er echter niet aan in de weg dat het Gerecht krachtens artikel 230 EG de wettigheid toetst van handelingen van het EBW die niet worden genoemd in de artikelen 13 en 13 bis van verordening nr. 2667/2000.
36 In punt 23 van het arrest van 23 april 1986, Les Verts/Parlement (294/83, „Les Verts”, Jurispr. blz. 1339), heeft het Hof immers vastgesteld dat de Europese Gemeenschap een rechtsgemeenschap is en dat het Verdrag een volledig stelsel van rechtsmiddelen en procedures in het leven heeft geroepen, waarbij het Hof het toezicht op de wettigheid van de handelingen van de instellingen is opgedragen. In het stelsel van het Verdrag dient rechtstreeks beroep open te staan tegen alle door de instellingen getroffen bepalingen die beogen rechtsgevolgen teweeg te brengen (zie arrest Les Verts, reeds aangehaald, punt 24, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het Hof concludeerde dat beroep kon worden ingesteld tot nietigverklaring van handelingen van het Europees Parlement die beogen rechtsgevolgen jegens derden teweeg te brengen, ook al noemde artikel 173 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 230 EG), in de ten tijde van de feiten geldende de versie, enkel de handelingen van de Raad en de Commissie. Het Hof beklemtoonde dat een uitlegging van dat artikel die de handelingen van het Europees Parlement uitsluit van de voor beroep vatbare handelingen, zou leiden tot een resultaat dat zowel in strijd is met de geest van het Verdrag, zoals tot uitdrukking komend in artikel 164 EG-Verdrag (thans artikel 230 EG), als met het stelsel ervan (arrest Les Verts, reeds aangehaald, punt 25).
37 Uit dat arrest kan het algemene beginsel worden afgeleid dat elke handeling van een orgaan van de Gemeenschap die beoogt rechtsgevolgen jegens derden teweeg te brengen, moet kunnen worden onderworpen aan rechterlijk toezicht. Stellig is in punt 24 van het arrest Les Verts slechts sprake van de gemeenschapsinstellingen, en behoort het EBW niet tot de in artikel 7 EG genoemde instellingen. De situatie van de communautaire organen die de bevoegdheid hebben handelingen vast te stellen die beogen rechtsgevolgen jegens derden teweeg te brengen, is echter identiek aan die welke heeft geleid tot het arrest Les Verts: in een rechtsgemeenschap kan niet worden aanvaard dat dergelijke handelingen ontsnappen aan rechterlijk toezicht.
38 Dienaangaande zij beklemtoond dat de annulering van een aanbesteding een handeling is waartegen in beginsel beroep kan worden ingesteld krachtens artikel 230 EG (zie in die zin beschikking Gerecht van 19 oktober 2007, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T‑69/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 53). Dat is immers een handeling die bezwarend is voor verzoekster en die haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigt, aangezien zij impliceert dat aan verzoekster niet de opdracht kan worden gegund waarvoor zij een inschrijving heeft ingediend.
39 Bovendien kan de Commissie volgens de artikelen 1 en 2 van verordening nr. 2667/2000, zoals gewijzigd, aan het EBW met name de uitvoering van de in artikel 1 van verordening nr. 2666/2000 bedoelde bijstand aan Servië en Montenegro delegeren, en dit laatste met name belasten met het opstellen en evalueren van oproepen tot het indienen van inschrijvingen en het toewijzen van opdrachten. Zoals de Commissie beklemtoont, neemt het EBW dus besluiten die zij zelf zou hebben genomen indien zij die bevoegdheid niet aan het EBW had gedelegeerd.
40 Besluiten die de Commissie zou hebben genomen, kunnen hun hoedanigheid van voor beroep vatbare handeling niet verliezen door het enkele feit dat de Commissie bevoegdheden heeft gedelegeerd aan het EBW; anders zou een juridische leemte ontstaan.
41 Het argument van het EBW dat de rechten van de inschrijvers zijn beschermd door de procedure van punt 37 van de instructies voor de inschrijvers, omdat zij gebruik kunnen maken van de procedures die zijn ingesteld door de Commissie, tegen wier handelingen beroep kan worden ingesteld krachtens artikel 230 EG, moet worden afgewezen. Punt 37 van de instructies voor de inschrijvers bepaalt immers niet dat de Commissie in de loop van de procedure een besluit vaststelt waartegen beroep in rechte kan worden ingesteld. Bovendien heeft de Commissie in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht verklaard dat zij geen enkele specifieke procedure heeft ingesteld voor de behandeling van klachten die niet hebben geleid tot een minnelijke schikking in de zin van punt 37 van de instructies voor de inschrijvers.
42 Ten slotte moet ook het argument van het EBW worden afgewezen, dat tegen zijn handelingen beroep kan worden ingesteld bij een nationale rechter. Hoewel volgens de aankondiging van aanbesteding en punt 2 van de instructies voor de inschrijvers de aanbestedende dienst in casu het Servische Ministerie van Kapitaalinvesteringen is, neemt dat niet weg dat het EBW, en niet een nationale instantie het besluit heeft genomen om de aanbesteding te annuleren. Geen enkele nationale rechter is bevoegd om de wettigheid van dat besluit te toetsen.
43 Daaruit volgt dat besluiten die het EBW neemt in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten en die beogen rechtsgevolgen jegens derden teweeg te brengen, handelingen zijn waartegen bij de gemeenschapsrechter beroep kan worden ingesteld.
44 De door het EBW ter ondersteuning van zijn verweer aangehaalde rechtspraak doet aan die conclusie niet af.
45 In het arrest van 15 maart 2005, Spanje/Eurojust (C‑160/03, Jurispr. blz. I‑2077), heeft het Hof weliswaar geconstateerd dat de bestreden handelingen niet voorkwamen op de lijst van handelingen waarvan het Hof krachtens artikel 230 EG de wettigheid kan nagaan (punt 37). In het volgende punt van dat arrest constateerde het Hof echter ook dat artikel 41 EU niet bepaalt dat artikel 230 EG van toepassing is op de bepalingen inzake politiële en justitiële samenwerking in strafzaken van titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie; de bevoegdheid van het Hof op dit gebied wordt geregeld in artikel 35 EU, waarnaar artikel 46, sub b, EU verwijst. In de punten 41 en 42 van het arrest constateerde het Hof ook dat de in die zaak bestreden handelingen niet aan elke rechterlijke toetsing waren onttrokken.
46 Ook in de beschikking van 8 juni 1998, Keeling/BHIM (T‑148/97, Jurispr. blz. II‑2217), beperkte het Gerecht zich niet tot de vaststelling in punt 32 dat het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) niet een van de in artikel 4 EG-Verdrag (thans artikel 7 EG) opgesomde instellingen van de Gemeenschap is, noch in artikel 173, eerste alinea, EG-Verdrag is bedoeld; in punt 33 stelde het ook vast dat tegen het litigieuze besluit van de voorzitter van het BHIM rechtsmiddelen openstonden, waarbij het met name artikel 179 EG-Verdrag (thans artikel 236 EG) noemde. Die beschikking staat er dus niet aan in de weg dat een beroep krachtens artikel 230 EG wordt ingesteld tegen een besluit van een communautair orgaan dat in dat artikel niet wordt genoemd.
47 De beschikking van het Gerecht van 1 maart 2007, FMC Chemical e.a./EFSA (T‑311/06 R I, T‑311/06 R II, T‑312/06 R en T‑313/06 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), betreft een beroep tegen een advies van de Europese Autoriteit voor voedselveiligheid dat geen bindende rechtsgevolgen sorteerde. Uit die beschikking kan niet worden afgeleid dat een beroep tegen een handeling van een communautair orgaan dat in artikel 230 EG niet wordt genoemd, niet-ontvankelijk is.
48 De door het EBW aangevoerde rechtspraak zet de vaststelling dat een handeling van een communautair orgaan dat beoogt jegens derden rechtsgevolgen teweeg te brengen niet aan rechterlijk toezicht door de gemeenschapsrechter kan ontsnappen, dus niet op de helling.
49 Bovendien moet worden opgemerkt dat beroepen in beginsel moeten worden ingesteld tegen de auteur van de bestreden handeling, dat wil zeggen tegen de instelling of het communautair orgaan waarvan het besluit uitgaat.
50 In dat verband moet worden beklemtoond dat het EBW een communautair orgaan met rechtspersoonlijkheid is, dat bij verordening is opgericht om de bijstand van de Gemeenschap aan met name Servië en Montenegro uit te voeren (zie artikelen 1 en 3 van verordening nr. 2667/2000). Met het oog daarop machtigen de artikelen 1 en 2 van verordening nr. 2667/2000 de Commissie uitdrukkelijk om aan het EBW de uitvoering van die bijstand en met name het opstellen en evalueren van oproepen tot het indienen van inschrijvingen en het toewijzen van opdrachten te delegeren. Het EBW is dus bevoegd om, na door de Commissie daarmee te zijn belast, zelf de programma’s inzake bijstand van de Gemeenschap uit te voeren.
51 In casu heeft het EBW op grond van door de Commissie overeenkomstig verordening nr. 2667/2000 gedelegeerde bevoegdheden besloten om de aanbesteding te annuleren. De Commissie nam niet deel aan de besluitvorming. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de auteur van de bestreden handeling het EBW is. Verzoekster kan het EBW dan ook als zodanig voor het Gerecht dagen.
52 Overigens blijkt uit artikel 13, lid 2, en artikel 13 bis, lid 3, van verordening nr. 2667/2000 dat het aan het EBW staat zich in rechte te verdedigen in geschillen betreffende zijn niet-contractuele aansprakelijkheid en in geschillen betreffende beslissingen die het heeft genomen uit hoofde van artikel 8 van verordening nr. 1049/2001.
53 In die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat andere besluiten van het EBW door het EBW niet eveneens in rechte moeten worden verdedigd.
54 Stellig heeft de gemeenschapsrechter in bepaalde gevallen geoordeeld dat handelingen die waren vastgesteld op grond van gedelegeerde bevoegdheden moesten worden toegerekend aan de delegerende instelling, die de betrokken handeling dan ook in rechte moest verdedigen. De omstandigheden in die zaken verschilden echter van die in deze zaak.
55 In de beschikking van 5 december 2007, Schering-Plough/Commissie en EMEA (T‑133/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), betreffende een beroep tot nietigverklaring van een handeling van het Europees Bureau voor de geneesmiddelenbeoordeling (EMEA), beklemtoonde het Gerecht dat verordening (EEG) nr. 2309/93 van de Raad van 22 juli 1993 tot vaststelling van communautaire procedures voor het verlenen van vergunningen voor en het toezicht op geneesmiddelen voor menselijk en diergeneeskundig gebruik en tot oprichting van een Europees Bureau voor de geneesmiddelenbeoordeling (PB L 214, blz. 1) het EMEA slechts een raadgevende bevoegdheid verleent. Daaruit concludeerde het dat de afwijzing van een verzoek tot wijziging van een vergunning voor het in de handel brengen door het EMEA moet worden geacht uit te gaan van de Commissie zelf, en dat het beroep dan ook tegen haar moest worden gericht (beschikking Schering-Plough/Commissie en EMEA, reeds aangehaald, punten 22 en 23). In casu zijn de bevoegdheden van het EBW niet consultatief, aangezien het aan het EBW toekomt om bij delegatie van de Commissie oproepen tot het indienen van inschrijvingen op te stellen en te evalueren en opdrachten toe te wijzen.
56 In het arrest van 19 februari 1998, DIR International Film e.a./Commissie (T‑369/94 en T‑85/95, Jurispr. blz. II‑357), betreffende een beroep tot nietigverklaring van handelingen van het European Film Distribution Office (EFDO), beklemtoonde het Gerecht dat volgens artikel 7, lid 1, van besluit 90/685/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van een actieprogramma ter bevordering van de ontwikkeling van de audiovisuele industrie in Europa (MEDIA) (1991-1995) (PB L 380, blz. 37) de Commissie verantwoordelijk was voor de tenuitvoerlegging van het MEDIA-programma. Het Gerecht stelde vervolgens vast dat de betrokken overeenkomst tussen de Commissie en EFDO betreffende de financiering van de tenuitvoerlegging van het MEDIA-programma in de praktijk elk besluit in dat kader afhankelijk stelde van voorafgaande goedkeuring door de vertegenwoordigers van de Commissie, en dat de besluiten van EFDO op de in het kader van het MEDIA-programma ingediende aanvragen om financiering dus konden worden toegerekend aan de Commissie, die derhalve aansprakelijk was voor hun inhoud en in rechte kon worden opgeroepen om deze te verdedigen (punten 52 en 53). In casu zijn de besluiten van het EBW met betrekking tot overheidsopdrachten niet afhankelijk van voorafgaande goedkeuring door de Commissie.
57 Uit een en ander volgt dat het Gerecht bevoegd is om het onderhavige beroep te onderzoeken en dat verzoekster het beroep terecht tegen het EBW heeft ingesteld.
B – Noodzaak van een voorafgaande administratieve klacht
1. Argumenten van partijen
58 Het EBW stelt dat punt 37 van de instructies voor de inschrijvers (aangehaald in punt 7 supra) voorziet in een mechanisme voor voorafgaand toezicht op de wettigheid van zijn handelingen. Het bij het Gerecht ingestelde beroep is niet-ontvankelijk omdat verzoekster niet de in dat punt geregelde procedure heeft gevolgd.
59 Verzoekster en de Commissie verzetten zich tegen deze grond van niet-ontvankelijkheid.
2. Beoordeling door het Gerecht
60 In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat de letter van punt 37.1 van de instructies voor de inschrijvers niet bepaalt dat het indienen van een administratieve klacht een verplichting is. Voorts moet worden beklemtoond dat het feit dat punt 37 van de instructies voor de inschrijvers geen termijn stelt voor de indiening van een administratieve klacht, ertegen pleit om dat punt aldus uit te leggen dat het een voorafgaande administratieve klacht verplicht wil stellen.
61 Bovendien bepaalt punt 37.2 van de instructies voor de inschrijvers enkel dat de Commissie een minnelijke schikking tussen de inschrijver en het EBW poogt te bewerkstelligen, en niet dat zij in dat kader een besluit neemt waartegen beroep in rechte kan worden ingesteld.
62 Voorts bepaalt punt 37.3 evenmin dat de voltooiing van de daarin geregelde procedure een voorwaarde is voor het instellen van beroep bij de gemeenschapsrechter. Dat punt luidt immers: „Indien de hiervoor bedoelde procedure geen resultaat oplevert, kan de inschrijver de door de Europese Commissie ingestelde procedures volgen.” Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de Commissie geen enkele specifieke procedure heeft ingesteld voor de behandeling van klachten die niet hebben geleid tot een minnelijke schikking in de zin van punt 37 van de instructies voor de inschrijvers (zie punt 41 supra). Er bestaat dus geen „door de Europese Commissie ingestelde procedure” waarvan de voltooiing zou kunnen worden beschouwd als een voorwaarde voor het instellen van beroep bij de gemeenschapsrechter.
63 Het EBW betoogt dat het gebruik van het woord „kan” (in de originele Engelse versie „may”) in punt 37.1 van de instructies voor de inschrijvers niet aldus mag worden uitgelegd dat deze procedure facultatief is. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat dit woord inderdaad ook wordt gebruikt in verordeningen die bepalen dat een administratieve procedure moet worden gevolgd alvorens beroep kan worden ingesteld bij de gemeenschapsrechter. Dat is bijvoorbeeld het geval in het door het EBW aangehaalde artikel 68 van verordening (EG) nr. 2100/94 van de Raad van 27 juli 1994 inzake het communautaire kwekersrecht (PB L 227, blz. 1), volgens hetwelk „iedere natuurlijke of rechtspersoon beroep [kan] instellen tegen een beslissing” van het daarin bedoelde Communautair Bureau voor Plantenrassen. Artikel 69 van die verordening voorziet echter uitdrukkelijk in een termijn voor het instellen van het beroep bij het Communautair Bureau voor Plantenrassen. Bovendien bepaalt artikel 73, lid 1, uitdrukkelijk dat tegen de beslissingen van de Kamer van beroep van het Bureau beroep kan worden ingesteld bij de gemeenschapsrechter, en wordt daarvoor een termijn gesteld. Ook artikel 90, lid 2, van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen bepaalt dat iedere in dat statuut bedoelde persoon bij het tot aanstelling bevoegde gezag een klacht „kan” indienen tegen een besluit waardoor hij zich bezwaard acht, en stelt een termijn om dat te doen. Artikel 91, lid 2, van dat statuut bepaalt uitdrukkelijk dat een beroep bij de gemeenschapsrechter slechts ontvankelijk is indien men zich van tevoren tot het tot aanstelling bevoegd gezag heeft gewend met een klacht.
64 Punt 37 van de instructies voor de inschrijvers kan de ontvankelijkheid van een beroep daarentegen niet doen afhangen van een voorafgaande administratieve klacht, aangezien de formulering ervan niet voldoende duidelijk is.
65 Ten overvloede zij nog beklemtoond dat het EBW bij gebreke van enige rechtsgrondslag geen voorwaarde voor de ontvankelijkheid van een beroep kan invoeren die verder gaat dan die van artikel 230 EG.
66 In dat kader moet het argument van het EBW worden afgewezen, dat punt 2.4.16 van de „Praktijkgids inzake contractprocedures voor externe acties” de rechtsgrondslag zou zijn. Dienaangaande volstaat de vaststelling dat een dergelijke praktijkgids een werkinstrument is dat de op een aantal gebieden geldende procedures verklaart, en dat als zodanig geen rechtsgrondslag kan vormen voor het invoeren van een verplichte voorafgaande administratieve klacht.
67 Afgewezen moet ook worden het argument van het EBW dat een dergelijke rechtsgrondslag wordt gevormd door artikel 56, lid 1, sub b, van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1; hierna: „Financieel Reglement”), volgens hetwelk besluiten waarbij uitvoeringstaken worden toevertrouwd aan de in artikel 54, lid 2, van die verordening bedoelde agentschappen ten minste voorzien in een doelmatig systeem voor de interne controle van de beheerverrichtingen. Deze bepaling heeft betrekking op de begroting, en regelt duidelijk niet de aan de inschrijvers ter beschikking staande rechtsgang. Zij kan dus geen rechtsgrondslag opleveren voor de invoering van een voorwaarde voor de ontvankelijkheid van beroepen van inschrijvers, namelijk een verplichte voorafgaande administratieve klacht.
68 Uit een en ander volgt dat de grond van niet-ontvankelijkheid die is ontleend aan de omstandigheid dat verzoekster niet vooraf een administratieve klacht heeft ingediend, moet worden afgewezen.
C – Eerbiediging van de beroepstermijn
1. Argumenten van partijen
69 Volgens het EBW is het beroep niet-ontvankelijk voor zover het strekt tot nietigverklaring van het besluit tot annulering van de aanbesteding, aangezien de in artikel 230, vijfde alinea, EG gestelde termijn niet is geëerbiedigd.
70 Dienaangaande stelt het EBW dat het de brief van 9 oktober 2006 waarbij verzoekster is meegedeeld dat de betrokken aanbesteding was geannuleerd, heeft verzonden als bijlage bij een e-mail van diezelfde dag. Daar het van verzoeksters e-mailsysteem geen bericht van „niet-ontvangst” heeft gekregen, meent het EBW dat het redelijkerwijs mag aannemen dat de e-mail van 9 oktober 2006 diezelfde dag bij verzoekster is gearriveerd. De termijn om tegen dat besluit beroep in te stellen verstreek dus op 19 december 2006.
71 In dupliek stelt het EBW dat het bij nader onderzoek heeft vastgesteld dat het origineel van de brief in kwestie nooit aan verzoekster is toegezonden. Anders dan in het verweerschrift is vermeld, is de brief verzoekster niet per e-mail en per post toegestuurd, maar enkel per e-mail. Verzoekster kreeg dus weet van de annulering van de aanbesteding door het document dat bij de e-mail van 9 oktober 2006 was gevoegd.
72 Verzoekster stelt dat zij de e-mail van 9 oktober 2006 nooit heeft ontvangen. De brief van 9 oktober 2006 is haar per post bezorgd op 12 oktober 2006.
2. Beoordeling door het Gerecht
73 In de eerste plaats moet worden beklemtoond dat het besluit tot annulering van de aanbesteding geen beschikking is waarvan verzoekster overeenkomstig artikel 254, lid 3, EG formeel kennis moet worden gegeven. Verzoekster is immers niet de adressaat van het besluit om de offerteaanvraag te annuleren (zie in die zin beschikking Gerecht van 14 mei 2008, Icuna.Com/Parlement, T‑383/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43). Het annuleringsbesluit betrof de gehele aanbestedingsprocedure, en het feit dat dit besluit naderhand aan verzoekster is meegedeeld, betekent nog niet dat het ook tot haar was gericht.
74 De beroepstermijn van artikel 230, vijfde alinea, EG is dus ingegaan op het tijdstip dat verzoekster kennis heeft gekregen van het besluit.
75 Indien de datum van betekening van een besluit niet komt vast te staan, moet dit twijfelgeval volgens de rechtspraak van het Hof ten gunste van de verzoeker worden uitgelegd en wordt aangenomen dat het beroep tijdig is ingesteld, wanneer het, de omstandigheden in aanmerking genomen, niet geheel is uitgesloten, dat het besluit zo laat is betekend, dat de beroepstermijn in acht is genomen (arrest Hof van 17 juli 1959, Snupat/Hoge Autoriteit, 32/58 en 33/58, Jurispr. blz. 295, 299).
76 De verzoeker heeft ook het voordeel van de twijfel wanneer het niet de datum van betekening betreft, maar de datum waarop hij kennis heeft gekregen van de handeling. De partij die aanvoert dat het beroep te laat is ingesteld, moet bewijzen op welke datum de gebeurtenis die de termijn doet ingaan, heeft plaatsgevonden (zie arrest Gerecht van 30 juni 2005, Branco/Commissie, T‑347/03, Jurispr. blz. II‑2555, punt 54, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
77 Het verzenden van een e-mail garandeert niet dat de geadresseerde die ook ontvangt. Een e-mail kan immers om technische redenen niet bij hem aankomen. Ook als het EBW in casu geen bericht van „niet-ontvangst” heeft gekregen, betekent dat nog niet noodzakelijk dat de e-mail daadwerkelijk ter bestemming is aangekomen. Zelfs wanneer een e-mail daadwerkelijk ter bestemming komt, is het bovendien mogelijk dat dit niet gebeurt op de dag van verzending.
78 Dienaangaande moet worden beklemtoond dat het EBW een communicatiemiddel kon kiezen dat het mogelijk maakte nauwkeurig vast te stellen op welke datum de brief de inschrijver had bereikt. Stellig heeft het EBW verzoekster in zijn e-mail van 9 oktober 2006 verzocht, de ontvangst van het bericht per e-mail te bevestigen. Het heeft echter geen dergelijke bevestiging ontvangen. Indien de afzender van een e-mail die geen bevestiging van de ontvangst krijgt, geen verdere stappen onderneemt, kan hij normalerwijze niet bewijzen dat de e-mail is ontvangen, en zo ja, op welke datum.
79 Voor zijn in dupliek aangevoerde argument dat de betrokken brief, anders dan in het verweerschrift was vermeld, niet aan verzoekster is toegezonden per e-mail en per post, maar enkel per e-mail, voert het EBW geen bewijzen aan. De „fiche détail” in bijlage bij de dupliek, volgens welke de brief in kwestie is verzonden op 9 oktober 2006, kan geenszins uitsluiten dat de brief ook per post is verzonden. Ter terechtzitting heeft het EBW trouwens erkend dat dit document niet bewijst dat de brief niet per post is verzonden.
80 Het EBW heeft dus niet aangetoond dat verzoekster kennis had van het besluit tot annulering van de aanbesteding vóór 12 oktober 2006, op welke datum verzoekster erkent dat zij de brief van 9 oktober 2006 heeft ontvangen. De in artikel 230, vijfde alinea, EG gestelde termijn van twee maanden, die overeenkomstig artikel 102, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt verlengd met een forfaitaire termijn wegens afstand van tien dagen, is dus verstreken op 22 december 2006, op welke datum het verzoekschrift is neergelegd ter griffie van het Gerecht.
81 Derhalve kan het beroep niet worden geacht te laat te zijn ingesteld voor zover het strekt tot nietigverklaring van het besluit tot annulering van de aanbesteding.
D – Ontvankelijkheid van het beroep voor zover het strekt tot nietigverklaring van het besluit om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven
1. Argumenten van partijen
82 Het EBW en de Commissie stellen dat het verzoek tot nietigverklaring van het besluit van het EBW om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven niet-ontvankelijk is. Met betrekking tot deze vordering voldoet het verzoekschrift niet aan de wezenlijke vormvoorschriften van artikel 21 van het statuut van het Hof van Justitie en van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering, nu de in het verzoekschrift aangevoerde middelen enkel betrekking hebben op het besluit tot annulering van de aanbesteding.
83 Bovendien raakt het besluit om een aanbesteding uit te schrijven, ongeacht of die nieuw is dan wel voortvloeit uit de annulering van een andere, de marktdeelnemers niet rechtstreeks en individueel, zelfs wanneer zij een inschrijving hebben ingediend in een eerdere procedure die naderhand is geannuleerd.
84 Volgens verzoekster is het besluit om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven het gevolg van de omstandigheid dat de eerste aanbesteding – volgens het EBW – geen positief resultaat had opgeleverd. Indien het besluit om de eerste aanbesteding te annuleren onwettig wordt verklaard, is het daarop volgende besluit om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven het rechtstreekse gevolg van een onwettige handeling van het EBW. Wordt het beroep toegewezen, dan wordt de eerste procedure voortgezet, en raakt de tweede zonder voorwerp.
2. Beoordeling door het Gerecht
85 Volgens vaste rechtspraak zijn slechts maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen welke de belangen van de verzoekers aantasten doordat zij hun rechtssituatie aanmerkelijk wijzigen, te beschouwen als handelingen of besluiten die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 230 EG (zie beschikking Hof van 28 januari 2004, Nederland/Commissie, C‑164/02, Jurispr. blz. I‑1177, punt 18, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
86 In de regel is het besluit om een aanbesteding uit te schrijven niet bezwarend, aangezien het de geïnteresseerden enkel de mogelijkheid biedt om deel te nemen aan de procedure en een inschrijving in te dienen. Verzoekster heeft geen argumenten aangevoerd die kunnen aantonen dat het besluit om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven in casu wel kan worden geacht voor haar bezwarend te zijn.
87 Het argument van verzoekster dat indien het beroep wordt toegewezen, de eerste procedure wordt voortgezet en de tweede zonder voorwerp raakt, kan niet aantonen dat het besluit om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven voor haar bezwarend is. Ook haar argument dat indien het besluit om de eerste aanbesteding te annuleren onwettig wordt verklaard, het besluit om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven het rechtstreekse gevolg is van een onwettige handeling van het EBW, kan niet aantonen dat dat besluit voor haar bezwarend is. Het enkele feit dat er een verband bestaat tussen een voor verzoekster bezwarend besluit, namelijk de annulering van de eerste aanbestedingsprocedure, en een tweede besluit, namelijk het besluit om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven, betekent immers niet dat ook het tweede besluit voor haar bezwarend is.
88 Verder moet worden vastgesteld dat het besluit om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven voor dezelfde werkzaamheden waarop een eerder geannuleerde aanbesteding betrekking had, als zodanig nog niet betekent dat indien de rechter het besluit om de eerste aanbesteding te annuleren nietig verklaart, de aanbestedende dienst de eerste procedure niet kan voortzetten. Het besluit om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven impliceert immers niet dat de opdracht voor dezelfde werkzaamheden aan een andere inschrijver zal worden gegund.
89 Derhalve moet worden geoordeeld dat verzoekster geen elementen heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden vastgesteld dat het besluit om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven bindende rechtsgevolgen sorteert welke haar belangen kunnen raken doordat het haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigt.
90 Bijgevolg moet het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover verzoekster nietigverklaring vordert van het besluit om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven, zonder dat behoeft te worden onderzocht of het verzoekschrift voldoet aan de eisen van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering.
E – Ontvankelijkheid van het beroep voor zover verzoekster de rechten van DOK ING doet gelden
1. Inleidende opmerkingen
91 In haar verzoekschrift stelt verzoekster dat zij het beroep instelt in eigen naam en als lasthebber van de vennootschap DOK ING. Dit betreft enerzijds de verzoeken om nietigverklaring. Anderzijds vermeldt verzoekster in het verzoekschrift de schade die zij stelt te hebben geleden en de schade die zou zijn geleden door DOK ING, en verzoekt zij het Gerecht om het EBW te veroordelen om haar dat gehele bedrag te betalen.
92 In het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht verzoekster verzocht om verduidelijking met betrekking tot de „lastgeving” die zij van DOK ING heeft gekregen, om elk stuk dat dienaangaande van nut kan zijn bij het dossier te voegen, en om zich uit te spreken over de ontvankelijkheid van de handelwijze die zij heeft gekozen om de rechten van DOK ING te doen gelden.
2. Argumenten van partijen
93 In antwoord op de vraag van het Gerecht stelt verzoekster dat zij het onderhavige beroep op grond van bestaande overeenkomsten heeft ingesteld om haar eigen rechten en die van DOK ING, als ondernemingen die hebben deelgenomen aan de aanbesteding, op passende wijze te beschermen. De drie stukken die zij op verzoek van het Gerecht heeft overgelegd, tonen aan dat zij gemachtigd is dat te doen.
94 Volgens het EBW en de Commissie is het beroep niet-ontvankelijk voor zover verzoekster de rechten van DOK ING doet gelden.
3. Beoordeling door het Gerecht
95 Allereerst moet worden vastgesteld dat Sogelma in casu de enige verzoekende partij is. Inzonderheid is noch DOK ING, noch het door verzoekster en DOK ING gevormde consortium partij bij dit geding. Bovendien heeft verzoekster niet gesteld dat DOK ING haar rechten aan haar heeft overgedragen.
96 Derhalve moet worden onderzocht of verzoekster op grond van de drie stukken die zij op vraag van het Gerecht heeft overgelegd, in de onderhavige procedure de rechten van DOK ING kan doen gelden.
97 Wat het stuk van 27 september 2005 met de titel „Joint venture Agreement” (overeenkomst voor een gemeenschappelijke onderneming) betreft, moet worden vastgesteld dat artikel 4 bepaalt dat verzoekster, als leidster van het consortium, met name gemachtigd is om namens DOK ING verbintenissen aan te gaan en dat zij namens de gemeenschappelijke onderneming elk document mag ondertekenen dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de werkzaamheden waarop de aankondiging van aanbesteding betrekking heeft. Dit akkoord maakt geen melding van de mogelijkheid dat verzoekster een beroep in rechte instelt om de rechten van DOK ING te doen gelden.
98 Ook het op 6 december 2005 door een vertegenwoordiger van DOK ING ondertekende document met de titel „Power of attorney” (volmacht) maakt geen melding van de mogelijkheid dat verzoekster een beroep in rechte instelt om de rechten van DOK ING te doen gelden.
99 Enkel het derde door verzoekster overgelegde document, een brief van DOK ING van 1 december 2006 aan verzoekster, betreft beroepen in rechte. Deze brief luidt:
„Wat de hiervoor genoemde aanbesteding en de annulering ervan door de aanbestedende dienst betreft, machtigen wij u, als leidster van het consortium, om uw advocaat mede namens ons te gelasten tegen het [EBW] beroep in te stellen tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door de annulering van de aanbesteding.”
(„With reference to the above tender and the subsequent cancellation by the Contracting Authority, we her[e]by authorize you as the Joint Venture Leader, to instruct your lawyer to take legal action against the European Agency for Reconstruction, for damages caused by the tender cancellation, also on our behalf.”)
100 Dit document strekt er dus enkel toe, verzoekster te machtigen om haar advocaat opdracht te geven mede namens DOK ING in rechte op te treden. Het heeft echter geen betrekking op de vorm of de inhoud van het daarin bedoelde beroep, en verstrekt derhalve geen details dienaangaande. Het bepaalt met name niet dat verzoekster het recht heeft zelf een beroep in rechte in te stellen en in dat kader de rechten van DOK ING te doen gelden. Dat een vennootschap een advocaat machtigt om een beroep in rechte in te stellen, ook voor een tweede vennootschap, betekent normalerwijze dat de advocaat een beroep zal instellen namens de twee verzoekende partijen, of zelfs twee verschillende beroepen.
101 Dat een vennootschap de rechten van een andere vennootschap in rechte doet gelden zonder daartoe op ondubbelzinnige wijze te zijn gemachtigd, kan niet worden aanvaard. De justitiabele heeft er immers belang bij dat hij de status van verzoeker heeft teneinde meester te zijn van het geding en bijvoorbeeld in voorkomend geval hogere voorziening te kunnen instellen tegen het arrest waartoe zijn beroep aanleiding geeft. Bovendien wenst een vennootschap die ter vergoeding van een door haar gesteld verlies betaling van een bepaald bedrag verlangt, doorgaans dat de rechter de verweerder veroordeelt om dat bedrag aan haar te betalen, en niet aan een andere vennootschap.
102 De door verzoekster overgelegde stukken tonen dus niet aan dat zij door DOK ING is gemachtigd om als enige verzoekende partij haar rechten voor de gemeenschapsrechter te doen gelden.
103 Het beroep is dan ook niet-ontvankelijk voor zover verzoekster de rechten van DOK ING doet gelden.
F – Conclusie betreffende de ontvankelijkheid van het beroep
104 Uit een en ander volgt dat het beroep ontvankelijk is voor zover verzoekster in eigen naam nietigverklaring vordert van het besluit tot annulering van de aanbesteding en voor zover zij vergoeding vordert van de schade die zij zelf heeft geleden.
105 Het beroep is evenwel niet-ontvankelijk voor zover verzoekster nietigverklaring vordert van het besluit van het EBW om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven en voor zover zij de rechten van DOK ING doet gelden.
Ten gronde
A – Het verzoek om nietigverklaring van het besluit tot annulering van de aanbesteding
106 Ter ondersteuning van haar verzoek om nietigverklaring van het besluit tot annulering van de aanbesteding voert verzoekster één middel aan, ontleend aan schending van wezenlijke vormvoorschriften. Dit middel bestaat uit twee onderdelen: het eerste stelt dat de motivering ontoereikend is, het tweede dat de motivering onlogisch en tegenstrijdig is.
1. Argumenten van partijen
a) Het eerste onderdeel van het ene middel: ontoereikende motivering
107 Verzoekster stelt dat het EBW bij het besluit om de aanbesteding te annuleren niet heeft voldaan aan de motiveringsplicht van artikel 41 van richtlijn 2004/18, die volgens haar van toepassing is. Het EBW was verplicht de inschrijvers tijdig en volledig alle redenen mee te delen die de annulering van de aanbesteding rechtvaardigden, rekening houdend met het openbaar belang en de spoedeisende situatie die volgens haar had moeten leiden tot een snelle en bevredigende plaatsing van de opdracht, met name gelet op het feit dat deze betrekking had op diensten op een zo delicaat gebied als het onderhavige.
108 Gelet op het proces dat heeft geleid tot de vaststelling van de bestreden besluiten lijdt het volgens verzoekster geen twijfel dat de annulering van de procedure het gevolg is van een niet weloverwogen keuze, die is gemaakt zonder grondige beoordeling van het te beschermen openbaar belang.
109 De handelwijze van het EBW is des te erger nu het bijna zeven maanden nodig heeft gehad om het besluit tot annulering van de aanbesteding vast te stellen en mee te delen.
110 Het EBW en de Commissie betwisten dit betoog.
b) Het tweede onderdeel van het ene middel: onlogische en tegenstrijdige motivering
111 Verzoekster meent dat bij vergelijking van de brief van het EBW van 9 oktober 2006 en die van 14 december 2006 kan worden afgeleid dat de echte reden voor het besluit om de eerste procedure te annuleren en er een nieuwe in te leiden, niet is te vinden in de omstandigheid dat de inschrijvingen technisch ontoereikend waren, maar veeleer in een aanmerkelijke verandering van de technische omstandigheden. Om de handelingen van het EBW te beoordelen, moet worden gekeken naar de meest recente mededeling, namelijk de brief van 14 december 2006.
112 Bovendien wordt de motivering in de brief van 9 oktober 2006, volgens welke een van de door verzoekster voorgestelde experts met een sleutelfunctie een geringere beroepservaring had dan die welke was genoemd in de aankondiging van aanbesteding, tegengesproken door de handelwijze van de verantwoordelijken voor de beoordeling van de inschrijvingen, die juist wegens de technische kwaliteit van de experts van verzoekster en de door haar gebruikte technologie toestemming hebben gegeven om op haar een beroep te doen in het kader van ontmijningswerkzaamheden onder water die identiek zijn met die in de aankondiging van aanbesteding.
113 Het EBW en de Commissie betwisten dit betoog.
2. Beoordeling door het Gerecht
a) Inleidende opmerkingen
114 In de eerste plaats moet worden uitgemaakt welke bepalingen en welke beginselen de verplichting om het besluit tot annulering van de aanbesteding te motiveren beheersen.
115 In dat verband moet verzoeksters argument worden afgewezen, dat richtlijn 2004/18 van toepassing is op de procedure voor de plaatsing van de opdracht in kwestie. Deze richtlijn, die luidens artikel 84 is gericht tot de lidstaten, strekt tot coördinatie van de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. De opdrachten die door het EBW worden geplaatst, vallen echter niet onder de wettelijke regeling van de lidstaten.
116 De plaatsing van overheidsopdrachten door de gemeenschapsinstellingen valt immers onder de bepalingen van het Financieel Reglement en van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van het Financieel Reglement (PB L 357, blz. 1; hierna: „uitvoeringsvoorschriften”). Volgens artikel 162, lid 1, van het Financieel Reglement zijn deel I (Gemeenschappelijke bepalingen) en deel III (Overgangs‑ en slotbepalingen) van dat Reglement van toepassing op de externe maatregelen die worden gefinancierd uit de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen, behoudens de in titel IV (Externe maatregelen) van deel II (Bijzondere bepalingen) genoemde afwijkingen. Artikel 7 van verordening nr. 2666/2000 bepaalt trouwens uitdrukkelijk dat de Commissie de in die verordening bedoelde communautaire bijstand uitvoert overeenkomstig het Financieel Reglement.
117 De bepalingen die de Commissie bij de plaatsing van overheidsopdrachten moet eerbiedigen, gelden ook voor het EBW. Volgens artikel 185, lid 1, van het Financieel Reglement stelt de Commissie namelijk een financiële kaderregeling vast voor de door de Gemeenschappen opgerichte organen met rechtspersoonlijkheid die daadwerkelijk subsidies ten laste van de begroting ontvangen. Volgens artikel 74 van verordening (EG, Euratom) nr. 2343/2002 van de Commissie van 23 december 2002 houdende de financiële kaderregeling van de organen, bedoeld in artikel 185 van verordening nr. 1605/2002 (PB L 357, blz. 72) zijn wat betreft het plaatsen van overheidsopdrachten door die organen de desbetreffende bepalingen van het Financieel Reglement alsook de uitvoeringsvoorschriften daarvan van toepassing.
118 Volgens artikel 101 van het Financieel Reglement moet het besluit om een procedure voor het plaatsen van een opdracht te annuleren worden gemotiveerd en ter kennis van de inschrijvers worden gebracht.
119 Bovendien moet volgens de rechtspraak de motivering van een besluit de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van het bestreden besluit kunnen kennen en de gemeenschapsrechter zijn toezicht kan uitoefenen (zie arrest Hof van 15 april 1997, Irish Farmers Association e.a., C‑22/94, Jurispr. blz. I‑1809, punt 39, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
120 Niets vereist evenwel dat in het besluit alle gegevens die feitelijk of rechtens relevant zijn, worden vermeld. Bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een besluit toereikend is, moet niet alleen acht worden geslagen op de tekst ervan, maar ook op de context waarin het is genomen en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arrest Gerecht van 18 september 1995, Tiercé Ladbroke/Commissie, T‑471/93, Jurispr. blz. II‑2537, punt 33). Het besluit behoeft slechts de belangrijkste juridische en feitelijke overwegingen te bevatten; zulks kan in beknopte vorm geschieden, mits de inhoud van het besluit duidelijk en ter zake dienend is (arrest Hof van 4 juli 1963, Duitsland/Commissie, 24/62, Jurispr. blz. 135, 150).
121 Tegen de achtergrond van die overwegingen moet worden nagegaan of het EBW het besluit tot annulering van de aanbesteding toereikend heeft gemotiveerd.
b) Het eerste onderdeel van het ene middel: ontoereikende motivering
122 In de brief van 9 oktober 2006 stelde het EBW dat de aanbestedingsprocedure was geannuleerd omdat geen enkele inschrijving voldeed aan de technische vereisten; het voegde daaraan toe dat met betrekking tot verzoeksters inschrijving was vastgesteld dat de „Superintendent Survey Team” niet voldeed aan de voorwaarden van punt 16, sub x, van de aankondiging van aanbesteding en punt 4.2, sub x, van de instructies voor de inschrijvers.
123 De motivering voor de annulering van de aanbesteding, dat geen enkele inschrijving voldeed aan de technische vereisten, is weliswaar beknopt, maar duidelijk en ondubbelzinnig. Ook de specifieke motivering waarom verzoeksters inschrijving niet voldeed, is beknopt maar duidelijk en ondubbelzinnig. Het EBW verwees immers naar het punt van de aankondiging van aanbesteding en het punt van de instructies voor de inschrijvers volgens welke het sleutelpersoneel ten minste tien jaar passende beroepservaring moest hebben, en het heeft aangegeven welk lid van het door verzoekster voorgestelde team niet aan die voorwaarde voldeed.
124 In het curriculum vitae van de persoon die verzoekster voorstelde als „Superintendent Survey Team” heeft zij zelf vermeld dat hij slechts vijf jaar beroepservaring had. Het EBW behoefde dus geen verdere motivering te geven voor zijn conclusie dat verzoeksters inschrijving niet voldeed aan de technische vereisten in de aankondiging van aanbesteding.
125 Met betrekking tot verzoeksters argument dat de annulering van de procedure het gevolg is van een niet weloverwogen keuze, die is gemaakt zonder grondige beoordeling van het te beschermen openbaar belang, moet worden vastgesteld dat dit in werkelijkheid geen schending van wezenlijke vormvoorschriften betreft, maar de grond van de zaak, aangezien het erop neerkomt dat een onjuiste beoordeling door het EBW wordt aangevoerd.
126 Hoe dan ook tonen de door verzoekster aangehaalde feiten niet aan dat er sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling door het EBW. Stellig was het van openbaar belang dat niet-geëxplodeerd oorlogstuig in de bevaarbare binnenwateren van Servië en Montenegro zo snel mogelijk werd verwijderd teneinde scheepvaart op die wateren weer mogelijk te maken. Het enkele feit dat het snel plaatsen van een opdracht van openbaar belang is, machtigt de aanbestedende dienst echter niet om af te wijken van de dwingende technische vereisten in de aankondiging van aanbesteding. Volgens artikel 100, lid 1, van het Financieel Reglement moet de naam van degene aan wie de opdracht wordt gegund, namelijk worden bekendgemaakt met inachtneming van de selectie‑ en gunningscriteria die vooraf in de inschrijvingsdocumenten werden vastgesteld. Zoals de Commissie beklemtoont, zou een aanbestedende dienst, indien hij zou kunnen afwijken van de vereisten voor de opdracht zoals die aanvankelijk waren vastgesteld, de inschrijvers bevoordelen tegenover de ondernemingen die ervan hadden afgezien deel te nemen aan de aanbesteding omdat zij – zoals de inschrijvers – niet konden voldoen aan de voordien gestelde vereisten.
127 Aangaande het argument dat het EBW het besluit tot annulering van de aanbesteding te laat heeft genomen en meegedeeld, moet worden vastgesteld dat verzoekster niet verklaart welke invloed deze omstandigheid zou kunnen hebben op de wettigheid van dat besluit.
c) Het tweede onderdeel van het ene middel: onlogische en tegenstrijdige motivering
128 Verzoekster stelt in wezen een tegenstrijdigheid tussen de motivering van het besluit tot annulering van de aanbesteding in de brief van 9 oktober 2006 en die in de brief van 14 december 2006, nu dit besluit in de eerste brief wordt verklaard door het ontbreken van inschrijvingen die voldoen aan de technische vereisten, en in de tweede door een verandering van de technische omstandigheden.
129 Allereerst moet verzoeksters argument worden afgewezen dat om de handelingen van het EBW te beoordelen, moet worden gekeken naar de meest recente mededeling, namelijk de brief van 14 december 2006. De brief waarbij verzoekster is meegedeeld dat de aanbesteding was geannuleerd, is die van 9 oktober 2006, zodat dit de brief is die in aanmerking moet worden genomen om te beoordelen of het besluit tot annulering van de aanbesteding onlogisch en tegenstrijdig is gemotiveerd.
130 De brief van 9 oktober 2006 is als zodanig niet tegenstrijdig. Ook al had het EBW in de brief van 14 december 2006 andere verklaringen gegeven, dan nog konden deze de motivering van het twee maanden eerder meegedeeld besluit niet veranderen. Een eventueel verschil tussen die twee brieven kan dus geen tegenstrijdigheid opleveren in de motivering van het besluit tot annulering van de aanbesteding.
131 Hoe dan ook is er geen enkele tegenstrijdigheid tussen de motivering van het besluit tot annulering van de aanbesteding in de brief van 9 oktober 2006 en die in de brief van 14 december 2006.
132 In de brief van 14 december 2006 staat uitdrukkelijk dat het beoordelingscomité van het EBW heeft vastgesteld dat geen van de inschrijvingen voldeed aan de technische vereisten, en dat dit comité geen andere opmerkingen heeft gemaakt. Deze brief bevestigt dus dat het ontbreken van een technisch aanvaardbare inschrijving de enige reden was om de aanbesteding te annuleren.
133 Hoewel in deze brief ook wordt vermeld dat het EBW zijn recht uitoefende om de aanbesteding te annuleren en er een nieuwe uit te schrijven omdat de technische omstandigheden erg veranderd waren, moet bij de uitlegging van deze volzin rekening worden gehouden met de context ervan. Uit de formulering van het kenmerk van de brief van 14 december 2006 blijkt namelijk duidelijk dat deze brief een antwoord is op verzoeksters brief van 13 november 2006. Bij die brief had verzoekster het EBW verzocht haar het besluit tot annulering van de aanbesteding en het desbetreffende proces-verbaal mee te delen, en een met redenen omkleed besluit vast te stellen betreffende het al dan niet inleiden van een procedure van gunning door onderhandelingen.
134 In die context moet de volzin volgens welke het EBW zijn recht uitoefende om de aanbesteding te annuleren en er een nieuwe uit te schrijven omdat de technische omstandigheden erg veranderd waren, aldus worden begrepen dat het EBW uiteenzet waarom het een nieuwe procedure heeft ingeleid in plaats van een procedure van gunning door onderhandelingen aan te vatten.
135 Verzoekster stelt in repliek trouwens zelf dat de nieuwe rechtvaardiging enkel lijkt te zijn gegeven in antwoord op haar verzoek om een procedure van gunning door onderhandelingen in te leiden. Dienaangaande moet worden beklemtoond dat het besluit om een aanbesteding te annuleren verschilt van het besluit welke gevolgen daaraan moeten worden gegeven, namelijk het besluit om geen opdracht te plaatsen, om een procedure van gunning door onderhandelingen te volgen, of om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Op grond van de omstandigheid dat het EBW in antwoord op het verzoek om een procedure van gunning door onderhandelingen in te leiden, een andere motivering heeft gegeven dan die welke het had gegeven ter rechtvaardiging van het besluit om de aanbesteding te annuleren, kan dus niet worden geconcludeerd dat de motivering tegenstrijdig is.
136 Verder moet worden beklemtoond dat na de annulering van een aanbestedingsprocedure deze procedure beëindigd is, en dat de aanbestedende dienst geheel vrij kan beslissen wat hij vervolgens gaat doen. Geen enkele bepaling verleent een marktdeelnemer het recht de inleiding van een procedure van gunning door onderhandelingen te eisen. Het EBW was dus niet verplicht een formeel besluit te nemen met betrekking tot verzoeksters voorstel voor een dergelijk procedure. De brief van 14 december 2006 is enkel een antwoord op verzoeksters brief van 13 november 2006, waarbij zij het EBW met name vroeg om een met redenen omkleed besluit te nemen over de eventuele inleiding van een procedure van gunning door onderhandelingen, naar aanleiding waarvan het EBW verzoekster vanuit overwegingen van goed bestuur heeft meegedeeld waarom het had beslist een nieuwe aanbesteding uit te schrijven en geen procedure van gunning door onderhandelingen in te leiden.
137 Afgewezen moet ook worden verzoeksters argument dat de motivering in de brief van 9 oktober 2006 wordt tegengesproken doordat verzoekster naderhand een opdracht is gegund die vergelijkbaar is met die welke thans aan de orde is. De motivering in de brief van 9 oktober 2006 betreft het feit dat niet was voldaan aan de technische vereisten van de aanbesteding, hetgeen verzoekster trouwens niet betwist, aangezien zij erkent dat de in haar inschrijving bedoelde „Superintendent Survey Team” niet de vereiste beroepservaring bezat. Deze motivering impliceert niet dat verzoekster niet in staat is dergelijke werkzaamheden uit te voeren.
138 Aangaande verzoeksters argument dat de brief van 14 december 2006 aantoont dat de echte reden voor de annulering van de aanbesteding niet de technische ontoereikendheid van de inschrijvingen was, maar de verandering van de technische omstandigheden, moet worden vastgesteld dat dit in werkelijkheid geen betrekking heeft op een onjuiste motivering van het besluit tot annulering van de aanbesteding, maar dat het de juistheid van de motivering in twijfel trekt, hetgeen er in wezen op neerkomt dat het besluit door het stellen van misbruik van bevoegdheid ten gronde wordt betwist.
139 Volgens vaste rechtspraak is er sprake van misbruik van bevoegdheid, wanneer een gemeenschapsinstelling een handeling vaststelt met het uitsluitende, althans doorslaggevende oogmerk, andere doeleinden te bereiken dan de instelling zegt na te streven, dan wel te ontkomen aan de toepassing van een procedure waarin het Verdrag speciaal heeft voorzien om aan zekere omstandigheden het hoofd te bieden (zie arrest Hof van 12 november 1996, Verenigd Koninkrijk/Raad, C‑84/94, Jurispr. blz. I‑5755, punt 69, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
140 In casu is reeds vastgesteld dat de motivering in de brief van 9 oktober 2006 en die in de brief van 14 december 2006 niet tegenstrijdig zijn.
141 Verder beklemtoont de Commissie terecht dat het annuleringsbesluit met dezelfde motivering als in de brief van 9 oktober 2006 aan het publiek is meegedeeld in het Publicatieblad (PB 2006, S 198). Deze motivering luidt: „De aanbestedingsprocedure is geannuleerd omdat geen van de ontvangen inschrijvingen technisch conform was.”
142 Derhalve kan uit de latere handelwijze van het EBW niet worden geconcludeerd dat de echte reden voor de annulering van de procedure verschilt van die welke is vermeld in de brief van 9 oktober 2006.
143 Uit een en ander volgt dat verzoeksters vordering tot nietigverklaring van het besluit tot annulering van de aanbesteding moet worden afgewezen.
B – De vordering tot vergoeding van de gestelde schade
1. Argumenten van partijen
144 Verzoekster meent dat het feit dat de betrokken opdracht niet is gegund, te wijten is aan een onwettige gedraging van het EBW, en dat dit haar schade heeft berokkend. Die schade bestaat uit de kosten die zij nodeloos heeft gemaakt voor het opstellen van de inschrijving en de terbeschikkingstelling van een deel van de noodzakelijke uitrusting gedurende zestig dagen, en bedraagt in totaal 118 604,58 EUR.
145 Het EBW betwist de argumenten van verzoekster.
2. Beoordeling door het Gerecht
146 Volgens vaste rechtspraak kan slechts sprake zijn van niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap uit hoofde van artikel 288, tweede alinea, EG indien is voldaan aan een aantal voorwaarden, namelijk de onrechtmatigheid van de aan de instellingen verweten gedraging, het bestaan van schade en van een oorzakelijk verband tussen deze gedraging en de gestelde schade (arrest Hof van 2 juli 1974, Holtz & Willemsen/Raad en Commissie, 153/73, Jurispr. blz. 675, punt 7, en arrest Gerecht van 3 februari 2005, Chiquita Brands e.a./Commissie, T‑19/01, Jurispr. blz. II‑315, punt 76).
147 Aangezien deze drie voorwaarden voor aansprakelijkstelling cumulatief zijn, volstaat het voor afwijzing van een schadevordering dat aan een van die voorwaarden niet is voldaan (arrest Hof van 9 september 1999, Lucaccioni/Commissie, C‑257/98 P, Jurispr. blz. I‑5251, punt 14).
148 Alle argumenten die verzoekster heeft aangevoerd om aan te tonen dat het besluit tot annulering van de aanbesteding onwettig was, zijn onderzocht en afgewezen (zie punten 121‑143 supra). Verzoekster kan dus geen schadevergoeding vorderen wegens een gestelde onwettigheid van het besluit.
149 Met betrekking tot verzoeksters argument dat het EBW onredelijk veel tijd heeft genomen voor het besluit om de aanbesteding te annuleren en dat besluit aan haar mee te delen, moet worden vastgesteld dat het enkele feit dat tussen de verzending van het laatste verzoek om verduidelijking aan de inschrijvers en de mededeling van het besluit tot annulering van de aanbesteding meer dan zes maanden zijn verstreken, niet kan worden aangemerkt als een onrechtmatige gedraging van het EBW.
150 Bovendien kan er geen causaal verband bestaan tussen de tijd die het EBW nodig had voor het nemen en meedelen van het besluit tot annulering van de aanbesteding en de kosten die verzoekster heeft gemaakt om haar inschrijving op te stellen.
151 De vordering tot vergoeding van de gestelde schade moet dan ook worden afgewezen.
C – Het verzoek om overlegging van stukken
152 Aangaande verzoeksters verzoek dat het Gerecht het EBW gelast alle stukken betreffende de aanbestedingsprocedure in kwestie over te leggen, moet erop worden gewezen dat opdat het Gerecht kan bepalen, of het gelasten van de overlegging van stukken nuttig is voor het goede verloop van de procedure, de partij die daarom verzoekt volgens de rechtspraak de betrokken stukken moet identificeren en het Gerecht ten minste een minimum aantal gegevens moet verstrekken die aannemelijk maken dat die stukken van nut zijn voor de beslechting van het geschil (arrest Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417, punt 93).
153 Ter ondersteuning van dit verzoek stelt verzoekster dat het EBW zijn keuze slechts in algemene en beknopte termen heeft gerechtvaardigd, en dat zij het om overlegging van die stukken had verzocht, welk verzoek vruchteloos is gebleken. Verder betoogt verzoekster dat zij het recht heeft de redenen te kennen waarom de aanbesteding is geannuleerd, teneinde zich ervan te vergewissen dat de handelingen van de aanbestedende dienst rechtmatig waren.
154 Wat in de eerste plaats het feit betreft dat verzoekster het EBW heeft verzocht, stukken betreffende de aanbestedingsprocedure over te leggen, en dat aan dat verzoek geen gevolg is gegeven, moet worden beklemtoond dat dit feit als zodanig niet bewijst dat die stukken van nut zijn voor de beslechting van het geschil.
155 Wat in de tweede plaats verzoeksters argument betreft dat het EBW zijn keuze slechts in algemene en beknopte termen heeft gerechtvaardigd, is in de punten 123 en 124 supra vastgesteld dat het EBW verzoekster een toereikende motivering heeft verstrekt voor zijn besluit om de aanbesteding te annuleren. Dienaangaande is het Gerecht door de stukken van het dossier voldoende ingelicht; bovendien blijkt niet dat de stukken betreffende de aanbestedingsprocedure van nut kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of de verstrekte motivering toereikend was.
156 Wat in de derde en laatste plaats verzoeksters argument betreft dat zij het recht heeft de redenen te kennen waarom de aanbesteding is geannuleerd, teneinde zich ervan te vergewissen dat de handelingen van de aanbestedende dienst rechtmatig waren, moet worden vastgesteld dat zij geen objectieve elementen heeft aangevoerd die doen vermoeden dat de echte reden voor de annulering van de procedure een andere is dan die welke is vermeld in de brief van 9 oktober 2006 (zie punten 140‑142 supra).
157 Dienaangaande zij beklemtoond dat een verzoek om overlegging van alle stukken betreffende de betrokken aanbestedingsprocedure, zoals verzoekster wenst, neerkomt op een verzoek om overlegging van het interne dossier van het EBW. Een onderzoek door de gemeenschapsrechter van een intern dossier van een communautair orgaan ten einde na te gaan of zijn besluit is ingegeven door andere overwegingen dan die welke in de motivering zijn vermeld, vormt een uitzonderlijke instructiemaatregel. Een dergelijke maatregel veronderstelt dat de omstandigheden waaronder het betrokken besluit is genomen, ernstige twijfel oproepen omtrent de ware motieven en met name het vermoeden scheppen, dat die motieven niet stroken met de doelstellingen van het gemeenschapsrecht en derhalve misbruik van bevoegdheid opleveren (zie in die zin, met betrekking tot beschikkingen van de Commissie, beschikking Hof van 18 juni 1986, BAT en Reynolds/Commissie, 142/84 en 156/84, Jurispr. blz. 1899, punt 11). Van dergelijke omstandigheden is in casu echter geen sprake.
158 Uit een en ander volgt dat verzoekster niets heeft aangevoerd waaruit blijkt dat de overlegging van alle stukken betreffende de aanbestedingsprocedure van nut is voor de beslechting van het geschil. Het verzoek om overlegging van die stukken moet dus worden afgewezen.
Kosten
159 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd.
160 Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het EBW te worden verwezen in de kosten.
161 Voorts bepaalt artikel 87, lid 4, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering dat de instellingen die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten dragen. Hieruit volgt dat de Commissie haar eigen kosten zal dragen.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Achtste kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Sogelma – Societá generale lavori manutenzioni appalti Srl zal haar eigen kosten dragen, alsmede die van het Europees Bureau voor wederopbouw.
3) De Commissie zal haar eigen kosten dragen.
Martins Ribeiro | Papasavvas | Dittrich |
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 8 oktober 2008.
De griffier | | De president van de Achtste kamer |
E. Coulon | | M. E. Martins Ribeiro |
Inhoud
Toepasselijke bepalingen
Voorgeschiedenis van het geding
Procesverloop en conclusies van partijen
Ontvankelijkheid
A – Bevoegdheid van het Gerecht om uitspraak te doen op een krachtens artikel 230, vierde alinea, EG ingesteld beroep tot nietigverklaring van een handeling van het EBW
1. Argumenten van partijen
2. Beoordeling door het Gerecht
B – Noodzaak van een voorafgaande administratieve klacht
1. Argumenten van partijen
2. Beoordeling door het Gerecht
C – Eerbiediging van de beroepstermijn
1. Argumenten van partijen
2. Beoordeling door het Gerecht
D – Ontvankelijkheid van het beroep voor zover het strekt tot nietigverklaring van het besluit om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven
1. Argumenten van partijen
2. Beoordeling door het Gerecht
E – Ontvankelijkheid van het beroep voor zover verzoekster de rechten van DOK ING doet gelden
1. Inleidende opmerkingen
2. Argumenten van partijen
3. Beoordeling door het Gerecht
F – Conclusie betreffende de ontvankelijkheid van het beroep
Ten gronde
A – Het verzoek om nietigverklaring van het besluit tot annulering van de aanbesteding
1. Argumenten van partijen
a) Het eerste onderdeel van het ene middel: ontoereikende motivering
b) Het tweede onderdeel van het ene middel: onlogische en tegenstrijdige motivering
2. Beoordeling door het Gerecht
a) Inleidende opmerkingen
b) Het eerste onderdeel van het ene middel: ontoereikende motivering
c) Het tweede onderdeel van het ene middel: onlogische en tegenstrijdige motivering
B – De vordering tot vergoeding van de gestelde schade
1. Argumenten van partijen
2. Beoordeling door het Gerecht
C – Het verzoek om overlegging van stukken
Kosten