ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑Н DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
представено на 24 май 2007 година(1)
Дело C‑195/06
Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)
срещу
Österreichischer Rundfunk (ÖRF)
(Преюдициално запитване, отправено от Bundeskommunikationssenat (Австрия)
„Телевизионна дейност — Директива 89/552/ЕИО в редакцията ѝ съгласно Директива 97/36/ЕО — Тълкуване на член 1, букви в) и е) — Понятия за телевизионна реклама и за телевизионен пазар — Хазартна игра, за участието в която е необходимо да се позвъни на телефонен номер за услуги с добавена стойност“
I – Въведение
1. В днешни дни сме обсадени и завладени повсеместно от маркетинга. Всички медии разпространяват реклами, говорят за промоции или за изгодни сделки. Вестниците, киното, телевизията, радиото, интернет и дори телефоните рекламират предимствата на различни стоки, подтиквайки потребителя да ги купи, с идеята да улеснят живота му или да го направят по-щастлив дори с риска да превишат способността му да получава подобни послания или да бъдат агресивни към него(2). Възникването на рекламата подпомага развитието на модерната търговия(3), която надхвърля своите местни или национални предели, развивайки се до световен и взаимозависим пазар. Многословието на уличните продавачи, амбулантните търговци, измамниците, откривателите на еликсири, на лекове срещу болка или на чудотворни треви, зъболекарите, продавачите на продукти, от които пониква коса, и на лекове, които изцеляват всичко, търговците на дребно и всякакви продавачи на евтини стоки или дреболии, хвалещи стоката си на някогашните пазари и панаири, е заместено с рекламни кампании, които достигат до милиони потребители(4).
2. Заедно със световната информационна мрежа телевизията може би е най-провокативното средство за разпространение на рекламни съобщения както поради своята интензивност, така и поради способността си за проникване и стимулиране. Това обстоятелство обяснява загрижеността, проличаваща в Директива 89/552/ЕИО на Съвета от 3 октомври 1989 година относно координирането на някои разпоредби, формулирани в действащи закони, подзаконови и административни актове на държавите-членки, отнасящи се до упражняване на телевизионна дейност(5), позната като „Директива за телевизия без граници“, за уреждане на рекламната дейност, като я подчинява на конкретни норми и определени задължителни критерии, запазвайки свободата на държавите-членки да въвеждат по-строги правила (двадесет и шесто съображение).
3. В същото време телевизията отваря прозорец, през който във всеки дом влиза реалният или въображаем живот, както и търговията, позволявайки придобиването на стоки и услуги без да е нужно да се излиза от вкъщи. Телевизионният пазар се увеличава в много канали и създава значителен пазар, който Общността не може да пренебрегне, ето защо с Директива 97/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 30 юни 1997 година(6) се изменя Директива 89/552, за да бъде взет предвид посоченият феномен и да се защити купувача, като се контролира формата и съдържанието на тези предавания, така че да бъдат разграничени от тези, които са предимно предназначени за реклама (тридесет и шесто и тридесет и седмо съображение от Директива 97/36).
4. В този контекст и по силата на член 234 ЕО Bundeskommunikationssenat (Върховен федерален съвет по комуникации) на Австрия отправя до Съда два преюдициални въпроса, за да изясни същността на понятията „телевизионна реклама“ и „телевизионен пазар“, използвани съответно в букви в) и е) на член 1 от Директива 89/552 съгласно нейната редакция с Директива 97/36. Той повдига тези въпроси, тъй като в рамките на спора по главното производство трябва да квалифицира правилно телевизионно предаване, включено в друго, по-голямо във времево и материално отношение предаване, в което телевизионните зрители са приканени да участват в игра, набирайки телефон за услуги с добавена стойност(7).
II – Правна уредба
А – Общностното право
5. Директива 89/552 цели да премахне в рамките на Общността пречките за свободното разпространение и движение на информацията и идеите чрез телевизията. Тъй като обикновено подобни пречки следват от различията в националните законодателства, директивата цели да ги хармонизира, като определи минимален общ знаменател (девето, единадесето и тринадесето съображение). По тази причина член 3, параграф 1 признава на държавите-членки възможността да изискват от излъчващите оператори да се съобразят с по-подробни или по-строги правила от предвидените в самата директива.
6. Член 1, буква в) определя „телевизионна [та] реклама“ като „всяка форма на съобщение, излъчено срещу заплащане или подобно възнаграждение, или излъчено за целите на саморекламата на публично или частно предприятие, във връзка с търговия, стопанска дейност, занаят или професия [да се чете: „свободна професия“], имащо за цел да се насърчи доставянето на стоки и услуги, включително недвижима собственост, или на права и задължения, срещу заплащане.“
7. В буква е) от тази разпоредба „телевизион[ният] пазар“ е описан като „всяко пряко предложение към обществеността, излъчено с цел доставянето на стоки или услуги, включително недвижима собственост, права и задължения, срещу заплащане.“
8. Според член 10(8) двете разновидности са лесно разпознаваеми и са добре отделени от другите части на програмата чрез визуални и/или звукови средства (параграф 1), като отделните реклами са изключение (параграф 2), като същевременно се забраняват подсъзнателните и скрити реклама и телевизионен пазар (параграфи 3 и 4).
9. Членове 18 и 18а(9) ограничават дела от програмното време, предназначено за рекламни спотове и блокове, определяйки максимални проценти на ден и за час.
Б – Австрийското законодателство
1. Правна уредба на организацията на Bundeskommunikationssenat
10. Този орган, който е зависим от Федералната канцлерска служба, е създаден с Bundesgesetz (федерален закон) über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates(10) (наричан по-нататък „KOG“), за да контролира решенията на Kommunikationsbehörde Austria (регулаторен орган в сектора на телекомуникациите, наричан по-нататък „KommAustria“) и на Österreichischer Rundfunk (австрийска служба за радио- и телевизионна дейност, наричана по-нататък „ÖRF“).
11. Член 11, параграф 2 от KOG оправомощава Bundeskommunikationssenat да се произнася като последна административна инстанция по жалби срещу решенията на KommAustria, с изключение на тези от наказателно естество.
12. Решенията на Bundeskommunikationssenat могат да бъдат обжалвани по съдебен ред пред Verwaltungsgerichtshof(11) (административен съд) (член 11, параграф 3 от KOG).
13. Мандатът на неговите петима членове, трима от които са част от съдебната система (а един от тримата е негов председател), е шест години, като може да бъде продължен, а мотивите за тяхното отстраняване от длъжност са посочени в член 12 от KOG, който обявява независимостта им, декларирайки, че те са независими от външни указания и разпореждания.
14. Що се отнася до производството, член 14 от KOG препраща към Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz(12) (Закон за административното производство, наричан по-нататък „AVG“).
2. Законът за радио- и телевизионна дейност
15. В член 47, параграф 1 от Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk(13) (Австрийски федерален закон за радио- и телевизионна дейност, наричан по-нататък „ÖRF-Gesetz“) се посочва, че този закон цели да транспонира Директива 89/552, изменена с Директива 97/36.
16. Член 13, параграф 1 позволява в рамките на нейните предавания и срещу заплащане ÖRF, да предвиди време за излъчване на търговска реклама, която е определена със същите думи като в член 1, буква в) от Директивата за телевизия без граници.
17. Параграф 2 забранява предоставянето на ефирно време за телевизионен пазар, като това понятие е определено по същия начин като в член 1, буква е) от разглежданата директива.
18. На последно място, параграф 3 възпроизвежда член 10, параграф 1 от посочената директива само що се отнася до рекламата.
III – Фактите, спорът по главното производство и преюдициалните въпроси
19. По време на предаването „Quiz Express“, излъчено от ÖRF на 1 април 2005 г., докато на екрана се изписва телефонен номер за достъп до услуга с добавена стойност, водещият предлага на публиката да участва в игра с награда (на немски „Gewinnspiel“), набирайки посочения номер. Дружеството доставчик на телефонната услуга получава 0,70 EUR за разговор, като отделя част от тази сума за ÖRF(14).
20. Играта се състои от три фази: по време на първата фаза само един разговор, избран напълно случайно, се включва пряко; по време на втората фаза късметлията трябва да отговори на въпросите на водещия, а последната фаза позволява на тези, които не са избрани, да участват в седмично теглене на жребий, което отново предлага възможност за печалба.
21. KommAustria подава жалба срещу ÖRF пред Bundeskommunikationssenat, тъй като според него ÖRF е нарушила член 13, параграф 2 от ÖRF-Gesetz, като е отделила няколко минути от предаването за телевизионен пазар.
22. За да се разреши спорът, посоченият орган спира производството и отправя до Съда следните въпроси:
„1) Трябва ли член 1, буква е) от Директива 89/552 […] в редакцията си съгласно Директива 97/36 […] да бъде тълкуван в смисъл, че предаванията или частите от предавания, в които телевизионен оператор предоставя на телевизионните зрители възможност да участват в организирана от него игра с награда чрез незабавно избиране на телефонни номера за услуги с добавена стойност, следователно срещу заплащане, следва също да се считат за форма на „телевизионен пазар“?
2) В случай на отрицателен отговор на този въпрос: трябва ли член 1, буква в) от Директива 89/552 […] в редакцията си съгласно Директива 97/36 […] да бъде тълкуван в смисъл, че съобщенията, излъчвани в предавания или части от предавания, в които телевизионен оператор предоставя на телевизионните зрители възможност да участват в организирана от него игра с награда чрез незабавно избиране на телефонни номера за услуги с добавена стойност, следователно срещу заплащане, следва също да се считат за „телевизионна реклама?“
IV – Производство пред Съда
23. Преюдициалното запитване е подадено в секретариата на Съда на 27 април 2006 г. ÖRF, Комисията, италианското и португалското правителство депозират писмени становища, а представителите на първите две се явяват на съдебното заседание от 29 март 2007 г., за да изложат устно съображенията си, като на това заседание присъстват и представители на британското правителство и на KommAustria.
V – Относно компетентността на Съда
24. Това преюдициално запитване е първото отправено до Съда от Bundeskommunikationssenat, поради което считам, че е уместно да се провери дали той притежава характеристиките на „юрисдикция“ по смисъла на член 234 ЕО. Самата австрийска инстанция счита за необходимо в акта за препращане да обоснове своя статут, като използва доводи, с които Комисията се съгласява в писмените си становища.
25. За да прецени дали определен орган има подобен характер, до този момент Съдът се е ограничавал до посочване на някои показатели, каквито са неговата законоустановеност, качеството му на постоянно действащ орган, независимостта на членовете му, наличие на задължителна компетентност, състезателен характер на производството пред него, правораздавателното естество на неговите решения и прилагането на правни норми(15).
26. Принципно Bundeskommunikationssenat притежава тези характеристики по следните причини:
a) неговата законоустановеност не подлежи на съмнение, тъй като е учреден от KOG, както е несъмнено и качеството му на постоянно действащ и стабилен орган съобразно член 11 от този закон, който му поверява задачата да контролира KommAustria и да осъществява правен надзор върху ÖRF;
б) неговата намеса не е избираема, а е задължителна, тъй като се произнася по жалби, подадени срещу решенията на KommAustria, с изключение на тези от наказателно естество;
в) функционалната независимост на този висш аудиовизуален съвет изглежда несъмнена: той се състои от петима членове, трима от които са съдии (от тях се избират председателят и неговият заместник), упражняващи дейността си без външни насоки и разпореждания(16). Назначават се от федералния президент по предложение на правителството за мандат от шест години, който може да бъде подновен;
г) производството предвижда разглеждане при условията на състезателност, тъй като страните излагат своите доводи (член 37 от AVG), включително в съдебно заседание, допуснато служебно или по тяхно искане (член 39, параграф 2 от AVG). Администрацията мотивира писмено становището си (член 38 от AVG), като посочва свидетелите и вещите лица, които да присъстват на заседанието заедно със заинтересованите страни (членове 40 и 41 от AVG), на което е гарантирано правото на защита (член 43, параграф 3 от AVG);
д) на последно място също е безспорно, че Bundeskommunikationssenat се произнася в съответствие с правните принципи.
27. Не трябва обаче да се оставяме да бъдем заслепени от тази първоначална преценка. В заключението си от 28 юни 2001 г. по дело De Coster(17) поддържам, че подходът на Съда по отношение на посоченото понятие за юрисдикция на държава-членка е довел до прекалено гъвкава и недостатъчно съгласувана съдебна практика, поради което препоръчвам промяна в следваната посока, за да се поеме по-устойчив и сериозен курс, който чрез ориентирането си към основанието за съществуване на преюдициалното производство да подпомогне плодотворно сътрудничество между съдилищата.
28. В този дух в посоченото заключение предлагам като общо правило само органи от съдебната власт на държавите-членки да бъдат включени в определението на член 234 ЕО, когато упражняват изцяло съдебни функции, като по изключение се включват и тези, които без да принадлежат към тази структура, имат последната дума във вътрешния правен ред, когато отговарят на установените в съдебната практика критерии, по-специално тези за независимост и за състезателност на производството.
29. В този по-тесен смисъл считам, че Bundeskommunikationssenat не попада в рамките на това понятие, тъй като не е част от съдебната структура на Австрия.
30. Със сигурност Bundeskommunikationssenat се включва в категорията „колегиални органи с правораздавателен елемент“(18), посочени в член 133, параграф 4 от Конституцията на тази страна(19), по отношение на които самият аз признавам статут на юрисдикции в предходно дело(20).
31. Въпреки, че приписването на съдебен характер от вътрешното право е показателно, то не може да бъде решаващо(21). Тъй като обаче, както поддържам след посоченото заключение по дело De Coster, предвид това, че принципното отграничение следва да се осъществи, понятието трябва да бъде определено в съответствие с общностното право, в зависимост от неговите характерни структурни изисквания, при анализа на Bundeskommunikationssenat е необходима по-голяма прецизност, за да докаже дали той действително отговаря на условията за започване на преюдициален диалог.
32. Този по-внимателен анализ показва, че за разлика от другите органи, посочени в член 133 от австрийската конституция, като например Oberster Patent-und Markensenat по дело Häupl, чиито решения не могат да бъдат оспорвани по административен и съдебен ред, решенията на Bundeskommunikationssenat могат да се преразглеждат от Verwaltungsgerichtshof.
33. Има исторически причини за това конкретно обстоятелство. Преди приемането на KOG, радио- и телевизионната дейност в Австрия е била регулирана от Privatrundfunkbehörde (орган в областта на частната телевизионна дейност) в съответствие с Regionalradio-Gesetz (Закон за регионалната радио- и телевизионна дейност), като Privatrundfunkbehörde възниква като колегиален орган по смисъла на член 133, параграф 4 от Конституцията и решенията му не могат да се обжалват пред Verwaltungsgerichtshof. В Решение от 29 юни 2000 г.(22) обаче Verfassungsgerichtshof (Конституционен съд) обявява за противоконституционен Privatrundfunkbehörde, тъй като в светлината на посочения член 133, параграф 4 невъзможността за осъществяване на съдебен контрол и създаването на този орган като единствена административна инстанция е неправомерно. В съответствие със съдебната практика(23) в това решение се дава стриктно тълкуване на възможността за създаване на колегиални органи, тъй като тя представлява специално изключение от общия принцип, че всяка административна дейност подлежи на съдебен контрол и поради което тази възможност трябва да бъде обоснована във всеки отделен случай, което изискване не е изпълнено по отношение на Privatrundfunkbehörde. За да се съобрази с това решение, член 13 от Regionalradio-Gesetz е изменен, като се въвежда възможност за обжалване пред Verwaltungsgerichtshof, но останалата част от разпоредбата е запазена. Сезиран отново, Конституционният съд постановява, че порокът все още е налице, тъй като обстоятелството, че Privatrundfunkbehörde е действал по изпълнителен път като единствена инстанция, е несъвместимо с конституционните принципи(24). Изправен пред необходимостта да предприеме действия, законодателят създава Bundeskommunikationssenat, който е административен контролен орган, и остава отворен пътя за съдебна защита пред Verwaltungsgerichtshof, което положение накрая е одобрено от Конституционния съд(25).
34. Общата картина обаче се променя, поради това че решенията на Bundeskommunikationssenat подлежат на контрол от административен съд и това пречи на признаването на Bundeskommunikationssenat на статута на юрисдикция по смисъла на член 234 ЕО.
35. Очевиден е рискът от трудности в резултат от намесата на административен орган в диалога между съдилищата, който риск съм разгледал в точки 75—79 от заключението по дело De Coster. Независимо от правната и техническа компетентност на този административен орган, при контрол на административното решение, взето след отговора на Съда на преюдициалния въпрос, Verwaltungsgerichtshof може да счете, че е било неправилно да отправя преюдициално запитване или да приеме, че запитването е трябвало да се фокусира върху друг аспект. Ако се достигне до извода, че не се спори относно тълкуването или прилагането на нормите от общностния правен ред, преюдициалният въпрос и вложените усилия за неговото разрешаване биха били безполезни и обстоятелството, че решенията на Съда не са взети предвид, би подкопало неговата легитимност. Ако се приеме, че преюдициалният въпрос е трябвало да бъде формулиран по друг начин, Verwaltungsgerichtshof би бил обвързан от действително зададения въпрос и от полученото решение и вероятно, поради процесуална икономия, не би бил склонен да прибягва друг път до преюдициално производство, съобразявайки се с предвидена в административната сфера консултация и с опорочен от самото начало отговор, което би нарушило осъществяването на истински „диалог между съдилищата“.
36. Намесата на административен орган в сътрудничеството между съдилищата по член 234 ЕО винаги ми се струва сериозна, тъй като неговото участие, дори добронамерено, затруднява процеса. В заключението по дело De Coster (точки 36 и 98) обяснявам, че редакцията на преюдициалния въпрос може да предопредели решението на Съда, поради което е важно да се запази реалният правораздавателен характер на участващите в препращането органи. Ако въпросът е поставен от административна инстанция, от самото начало по-нататъшната евентуална жалба по съдебен ред би била обусловена от формата или от момента, в която е отправен въпросът, така че истинският правораздавателен орган би се счел за лишен от възможността да използва преюдициалното запитване, тъй като дори когато на теория би могъл да зададе нов въпрос, това би причинило на страните допълнително забавяне, неприемливо за и без това достатъчно бавната съдебна администрация.
37. Тези разсъждения обясняват защо е подходящо да се приеме намесата на несъдебните органи в диалога само когато техните решения не са предмет на последващ съдебен контрол, който има последната дума съгласно националния правен ред — условие, което им дава достъп до преюдициалното производство, за да отстранят опасността части от общностното право да останат извън обсега на обединяващата намеса на Съда.
38. Развитието на съдебната практика напоследък показва(26) подчертан стремеж към установяване на особеностите, които определят понятието за юрисдикция, особено условието за независимост, доближавайки се до позицията в заключението по дело De Coster. Така, в Решението по дело Schmid(27) се признава, че Съдът не е компетентен да се произнесе по преюдициалното запитване на Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (пети въззивен състав на регионалната финансова дирекция) на Виена, Долна Австрия и Бургенланд, а в Решението по дело Syfait и др.(28) е постановено същото относно преюдициалното запитване на Epitropi Antagonismou (гръцка комисия за защита на конкуренцията).
39. Тази тенденция проличава ясно предвид това, че в миналото Съдът е разгледал преюдициалните въпроси на органи, сходни с посочените, каквито са икономическо-административните испански съдилища(29) и испанският Съд за защита на конкуренцията(30).
40. Моята позиция не се е променила след заключението по дело De Coster, поради което не само за съгласуваност, но и с пълна убеденост поддържам, че Bundeskommunikationssenat не е юрисдикция по член 234 ЕО и предлагам на Съда да постанови, че не е некомпетентен да му отговори.
41. Силно се надявам, че съдиите, към които се обръщам, са убедени в качествата на предложението по дело De Coster, но в случай че те не последват моята препоръка, при условията на евентуалност преминавам към анализ на основното съдържание на това преюдициално запитване с намерението да изпълня задължението си да представя публично, при пълна безпристрастност и независимост, мотивирано заключение по поставените въпроси (член 222, втора алинея ЕО).
VI – Субсидиарен анализ на преюдициалните въпроси
А – Поставените въпроси
42. Bundeskommunikationssenat иска от Съда да уточни общностните понятия за „телевизионен пазар“ и за „телевизионна реклама“, за да класифицира минипространството, включено в предаването „Quiz Express“. Ако бъде прието, че спада към понятието „телевизионен пазар“, минипространството би било забранено в Австрия, защото въз основа на член 3, параграф 1 от Директива 89/552 и член 13, параграф 2 от ÖRF-Gesetz тази форма на телевизия с търговска цел не се допуска, което подкрепя доводите на KommAustria. Обратно на това, ако се приеме за самореклама, трябва да се вземат предвид други критерии, тъй като рекламата е позволена, когато се идентифицира лесно и се разграничава ясно от останалата част на програмата чрез оптични или звукови сигнали (член 13, параграф 3 от същия закон).
43. Препращащият административен орган обаче не е изложил опасенията си абстрактно, а във връзка с вид предаване, което трябва да бъде характеризирано, тъй като според член 1, букви в) и е) от директивата за телевизия без граници както телевизионната реклама, така и телевизионният пазар имат за предмет доставката на стоки и предоставянето на услуги. Поради това следва да се разгледа дали въпросното предаване води до предоставяне на услуги (очевидно не става въпрос за доставка на стоки), поради което първо трябва да се прецени дали предаването притежава характеристиките на хазартна игра и ако е така, да се установи действителният му обхват, за да бъде определено като телевизионен пазар или евентуално като реклама.
44. Преди да продължа нататък обаче трябва да се отхвърли друга възможност, заложена във въпросите на Bundeskommunikationssenat: че не става дума нито за реклама, нито за телевизионен пазар, а за обикновено предаване, спадащо към понятието „телевизионна програма“, което се съдържа в член 1, буква a) от разглежданата директива.
Б – Спорният „Gewinnspiel“ не е телевизионно състезание
45. В това отношение са най-показателни релевантните наблюдения на италианското правителство в писмената фаза на производството. За разлика от състезание с въпроси и отговори в студио, където участниците — водещият на играта и състезателите, са видими, като публиката участва пасивно (както поканените в студиото, така и тези пред телевизионния екран), „Gewinnspiel“ на ÖRF е игра, в която играчът, който до този момент е бил обикновен зрител, се оказва от другата страна на телефонната линия, а другите телевизионни зрители могат да очакват да станат участници в играта и да получат награда.
46. Тази конфигурация доказва, че докато в програма тип традиционна „викторина“ телевизията се използва като средство за излъчване на провежданата в студиото игра с цел да се забавляват зрителите, минипространството на ÖRF цели да привлече заинтересованите чрез награда, в първата фаза — ако обаждането им има шанса да бъде избрано и дадат правилен отговор, или като втора възможност — чрез участие в седмичната томбола.
47. Но участието изисква заплащането на парична сума, от която телевизионният оператор печели и следователно колкото броят телефонни обаждания е по-голям, толкова е по-голяма печалбата, поради което по принцип и без да се задълбочавам в тази насока в следващите точки от настоящото заключение, целта на въпросното предаване е да се финансира пряко ÖRF. Така възниква въпросът за заплащането, за което се отнася член 1, букви в) и е) от Директива 89/552.
48. На последно място, излъчвайки в ефир разглежданото развлекателно предаване, ÖRF не осъществява „телевизионна дейност“ съгласно член 1, буква a) от посочената директива, т.е. не предава програма, предназначена за зрителите, а използва телевизията за допълнителна, макар и релевантна цел — придобиване на печалба.
49. В този контекст, както вече посочих, трябва да се установи дали тази допълнителна функция представлява възмездно предоставяне на услуги, което изисква да се изясни естеството на разглежданото пряко предаване.
В – Хазартна игра
50. В точки 92—97 от заключението по дело Placanica и др.(31) разглеждам отношението между хазарта, играта и правото. Подобни връзки обосновават наличието на общностно законодателство, което защитава лицата, пристрастени към хазарта, от рисковете за тяхното имущество и здраве(32) и което в същото време гарантира търговските интереси на предприятията и центровете, където се практикува този вид забавления и като цяло — свободите на установяване и на предоставяне на услуги(33).
51. В правната уредба на Европейския съюз не се съдържа подробна концепция за хазартните игри, въпреки че посочената съдебната практика анализира техните отражения върху основите на общия пазар, като се въздържа да ги дефинира. Независимо от това се приема, че в юридически смисъл, понятието обхваща залог от финансово естество, чийто резултат зависи от късмета(34).
52. Тръгвайки от тази определено неясна отправна точка, може да се правят разсъждения относно многобройните хазартни игри, тъй като богатството на човешката мисъл няма граници, когато става въпрос за развлечения и състезания(35). Аз обаче различавам три параметъра за изясняване на понятието: финансовия разход, несигурността и желанието за печалба(36).
53. Несигурността на резултата е присъща на хазартните игри, тъй като случайността е налице във всичките им фази, внасяйки по този начин подправката, даваща вкус на играта, който примамва, а надеждата за спечелване на по-голяма награда от първоначалното вложение е стръвта, която привлича ненаситността на играча. Освен това икономическият аспект е правното основание законът да обхване този социален феномен: за да може правото да регулира тази материя, е необходимо тя да има влияние върху имуществото на лицата(37). Игра без залог, без никакво отражение върху имуществото на играча засяга само неговата лична сфера и в този случай не е необходима защита от закона.
54. Без съмнение късметът е част от предаването „Quiz Express“. Късметът на участниците се проявява в два момента: при избора на едно от получените обаждания, което позволява на спечелилия да се свърже „в ефир“ с водещия на програмата; и в седмичното теглене, даващо възможност на другите участници да се надяват на награда. Способностите на зрителя, неговите познания, или просто бързината на ума му, играят второстепенна роля в желанието за победа.
55. По същество, волята на зрителя при набиране на телефонния номер е съсредоточена върху получаване на наградата по време на първата от посочените фази или на втората — при теглене на томболата.
56. В първия случай зрителите поемат задължение да заплатят сума (0,70 EUR), която макар и незначителна, надвишава значително цената на обикновен телефонен разговор в Австрия, и те приемат да я заплатят с намерението да получат премия между 200 и 330 EUR, която значително надхвърля вложението.
57. Поради това особеностите на състезанието, което се провежда в програмата „Quiz Express“, дават основание да бъде наречено хазартна игра.
Г – Предоставяне на услуги
58. След като се приеме тази теза, не е трудно да се достигне до извода, че ÖRF предоставя услуга срещу възнаграждение.
59. Съдът не се е поколебал да характеризира организирането на лотарии (Решение по дело Schindler)(38), използването на игрални автомати срещу заплащане (Решение по дело Läärä и др.)(39), както и игрите на късмета или хазартните игри (Решение по дело Anomar и др.)(40) като услуги по смисъла на член 50 от Договора за ЕО(41).
60. Наистина Съдът е приложил тази квалификация, разглеждайки хазартните игри в цялост, като самостоятелна и основна дейност в рамките на националните мерки, ограничаващи тяхното организиране, за да обоснове тези мерки в светлината на съображенията от обществен интерес, каквито са защитата на обществения ред и борбата срещу престъпността и фалшификациите(42).
61. Посочените съдебни решения не засягат положение, в което играта се включва в по-широки рамки, какъвто е случаят в делото по главното производство и разглежданият в Решение по дело Familiapress(43), отнасящо се до сходен случай, в който германският седмичник „Laura“, разпространяван в Австрия, публикува кръстословици и загадки, които читателите трябва да решат и след жребий раздава парични награди на някои от изпратилите правилни отговори. С право ÖRF и португалското правителство твърдят, че съобразно посоченото решение малките томболи от този вид не представляват самостоятелна икономическа дейност, а само елемент от редакционното съдържание на списанието (точка 23) и не може да се причисли към предоставянето на услуги по член 50 ЕО. Комисията обаче посочва правилно, че тази преценка цели да разграничи този случай от Решението по дело Schindler, постановено в рамките на контрола за пропорционалност на националните ограничителни мерки относно мащабните хазартни игри от типа на лотариите.
62. В обобщение, общностната съдебна практика не се противопоставя по никакъв начин на класифицирането на минипространството на ÖRF като хазартна игра и следователно, като услуга.
63. Преди да продължа, следва да отговоря на един от доводите, изложени в писмените становища на ÖRF (точка 4), и да подчертая ирелевантността на обстоятелството, че предаването „Quiz Express“ се хваща само в Австрия, тъй като то има значение само при приложение на член 49 ЕО, но не може да се използва, за да се отрече присъщия на програмата характер. Следва да се има предвид, че в директивата за телевизия без граници е използван изразът „осигуряване на услуги“, за да се определи дадена дейност, а не за да се гарантира свободното движение на последната. С други думи, според точка 27 от Решение по дело Läärä и др.(44) дадена услуга не престава да има това качество, дори да не преминава националните граници.
Д – Телевизионен пазар срещу реклама
64. Така се достига до гордиевия възел на настоящото преюдициално препращане, който се състои в разграничаването на това дали включената в програмата игра с награда „Quiz Express“, и по-общо самата програма, имат типичните характеристики на излъчването на телевизионен пазар.
65. В член 1, буква е) от директивата за телевизия без граници са споменати четири елемента: (1) излъчване на (2) пряко предложение към обществеността (3) относно стоки и услуги (4) срещу заплащане.
66. Първият и последните два елемента не пораждат съмнения в настоящия случай. Не се оспорва, че „Quiz Express“ е телевизионно предаване, предлагащо игра срещу заплащане: тези, които звънят, заплащат цена (която се получава от ÖRF), за да участват и да се ползват от тази услуга, състояща се в това да се състезават за награда в една от двете фази на играта.
67. Поканата се включва в понятието „пряка оферта към обществеността“, което също позволява телевизионният пазар да се разграничи от рекламата, насочена към рекламиране на доставката стоки или услуги, а не към нейното осъществяване.
1. Пряката оферта
68. В Решение по дело RTI и др.(45) са дадени очертанията на това понятие при тълкуването на Директива 89/552 в нейната предходна редакция, преди понятието за телевизионен пазар да бъде включено в нейния текст, въпреки че идеята, стояща в основата на член 18, параграф 3, който урежда максималната продължителност на други „форми на реклама“, е „преки предложения към обществеността за продажба, покупка или наемане на стоки или услуги да не нахвърлят 1 час на ден“.
69. Точка 31 от посоченото по-горе решение описва този вид оферти като „предавания, представящи продукти, които могат да бъдат поръчвани пряко по телефона, по пощата или чрез видеотекст и се доставят в дома на телевизионните зрители“. Обикновено редакторът представя в ефир предлаганите стоки и услуги, изтъква техните качества и преимущества, посочва цената и начините на плащане, изписвайки на екрана и телефонните номера, интернет сайта или друга полезна информация за осъществяване на поръчката. Правният режим на този вид сделки е същият като предвидения за продажбите от разстояние(46) в Директива 97/7/ЕО(47).
70. Обратно на това, рекламата изразява „непряка“ оферта, защото, въпреки че както телевизионния пазар тя цели зрителят да закупи рекламираните стоки или услуги, убеждавайки го чрез излагане на техните качества, при рекламата крайната фаза на сделката остава извън непосредствените ѝ цели и е отложена за последващ момент, в който потребителят се насочва към съответния канал за разпространение, за да завърши покупката.
71. Всъщност телевизионният пазар отива по-далеч от рекламата, тъй като не се ограничава до съобщението, а също рекламира и продава.
72. Тези разсъждения поддържат тезата, че предаването „Quiz Express“ предлага на телевизионните зрители да участват в хазартна игра, предоставяйки им необходимата информация, за да се свържат с оператора и да се включат в ефир, или ако не успеят да направят това, да участват в седмичното теглене срещу възнаграждение, заплатено поне непряко(48), чрез набиране на специален номер за услуги с добавена стойност.
73. Водещият на програмата приканва телевизионните зрители да запишат посочените на екрана номера, за да вземат участие по време на предаването. Демонстрацията с търговска цел се свежда до посочване на наградите в играта. Приемането на поканата се осъществява, когато потребителят набере номера и операторът на ÖRF му отговори, като в същото време започва процесът на плащане, като цената се включва в телефонната сметка на клиента, който в този момент избира да играе в ефир или евентуално придобива правото да участва в оставащата томбола.
74. Така, според текста на член 1, буква е) от директивата за телевизия без граници, спорното предаване отправя пряка оферта към публиката за получаване на услуга срещу заплащане, като удовлетворява всички необходими условия за сключване на договор от разстояние(49).
75. Поради това нищо не пречи принципно да се счита, че разглежданото предаване е разновидност на телевизионния пазар.
2. Специфичното значение на играта в предаването „Quiz Express“
76. Квалификацията като телевизионен пазар обаче не се извършва автоматично. Съвместният прочит на определенията за телевизионен пазар и за реклама, посочени в член 1 от директивата за телевизия без граници и нейната глава IV, доказва волята на законодателя тези дейности да се отграничат и да са разпознаваеми (член 10), поради което те се включват само между предаванията и по изключение в програма, ако не нарушават целостта ѝ и нейната стойност, като се вземат предвид техните естествени прекъсвания, самостоятелните им части или техните интервали.
77. Prima facie законодателят не предвижда включването на телевизионния пазар и рекламата в предаването, както в случая в главното производство, като липсата на разпоредби в това отношение обяснява съмненията на препращащия орган относно точната класификация на предаването.
78. За да се определи дадено предаване като телевизионен пазар, следва да се разгледа въпросът относно „количеството и качеството на телевизионния пазар“ в това предаване. Тук следва да се възприеме отново гледната точка на решението по дело Familiapress относно значението на тази дейност за предаването. Ако тя е само спомагателна, т.е. само още един елемент от програмата, насочен към постигане на нейните цели, той се включва в общото съдържание на самата програма; а когато има по-голямо присъствие, превръщайки се в нейния leitmotif, специфичният му характер повлиява върху останалата част от прякото предаване, превръщайки го в телевизионен пазар. Очевидно между тези две крайности има преходни положения.
79. По същество Съдът не следва да се заема със задачата да вниква в същността на спорната игра; още по-малко когато не разполага с необходимите фактически данни, за да направи това успешно, какъвто е настоящият случай. Това, което Съдът може да направи обаче, е да даде на националния орган определени насоки, но с нужната предпазливост, както посочва представителят на Обединеното кралство в съдебното заседание.
80. Първият критерий за преценка е целта на програмата, в която е включено минисъстезанието. Изглежда очевидно, че преценката се колебае в зависимост от това дали играта се осъществява в телевизионен магазин, в развлекателно предаване с обща цел забавление(50), за която цел играта допринася, или е част от съвсем различен вид предаване, с който не е свързана по никакъв начин, като например новини или религиозно шествие(51). Тази преценка изключва от понятието за телевизионен пазар някои случаи, в които участието на телевизионните зрители, дори да е възмездно и срещу получаване на награда, е част от редакционното съдържание на програмата с цел да насочи протичането ѝ, както е в „reality shows“ от вида на „Биг брадър“, „Стар академи“ или „Mira quien baila“.
81. В тази връзка е налице друг немаловажен показател, който се състои в икономическата значимост на играта в телевизионното предаване в пряк и в непряк смисъл. В пряк смисъл, процентът на приходите, които носят обажданията на специален телефонен номер като част от печалбата, която има програмата като цяло, включително от реклама, дава важен критерий за оценка.
82. Но също така, като непреки признаци трябва да се вземат под внимание времето, посветено за представяне на играта и за привличане на телевизионните зрители да участват, набирайки номерата, които се появяват на екрана, както и за изтегляне на спечелилия участник, който трябва да отговаря на въпроси в ефир, т.е. вложеното усилие, за да се „продаде стоката“. Членове 18 и 18а от директивата за телевизия без граници, които уреждат продължителността на рекламите и на промеждутъците за телевизионен пазар, предоставят полезен метод в това отношение.
83. За да се изчислят последствията за бюджета на играта, е от значение естеството на въпросите, които обикновено се задават, тъй като колкото те са по-лесни, толкова е по-голям броят евентуални участници, което увеличава получените по този начин приходи.
84. Предвид изложеното, всеки благоразумен човек различава лесно дали целта е организиране на развлечение или само финансиране на телевизионен оператор чрез продажба на услуга.
85. На последно място, процентът телевизионни зрители на предаването, които набират телефонния номер, за да участват в играта, позволява да се предвиди действителното естество на програмата.
86. В светлината на горепосочените разсъждения предлагам на Съда да отговори на първия преюдициален въпрос, че по силата на член 1, буква е) от Директива 89/552 предаванията или частите от предавания, в които телевизионен оператор насърчава зрителите да участват в игра с награда чрез незабавно набиране на телефонни номера за услуги с добавена стойност, поради което срещу заплащане, трябва да се разбират като разновидност на „телевизионен пазар“, ако основната цел е да се продаде правото на участие в състезанието. В това отношение националният съд трябва да прецени посочените в точки 77—82 от настоящото заключение критерии, а именно: a) основната цел на предаването; б) финансовата тежест на играта; в) времето, което ѝ е посветено и г) броя зрители, които се обаждат.
Е – При всички положения, липса на намерение за реклама
87. Ако отговорът на първия въпрос е отрицателен, при условията на евентуалност препращащият орган пита дали във всички случаи обстоятелствата по делото попадат в обхвата на понятието за реклама, в разновидността му на самореклама, т.е. осъществявана от разпространителя дейност за представяне на собствените му продукти, услуги, програми или канали (тридесет и девето съображение от Директива 97/36).
88. Този преюдициален въпрос показва значителна разлика, която не е спомената в писмените становища, в сравнение с първия въпрос, във връзка с материалния му обхват, тъй като не се отнася до програмата или до част от нея, а до самото съобщение, защото предаване, което не е рекламно, може да включва съобщения от такова естество(52). Този нюанс е от решаващо значение за отговора на втория въпрос.
89. Ако се приеме, че „Quiz Express“ не е разновидност на телевизионния пазар, трябва да му бъде признат характера на развлекателно предаване(53). В този смисъл съобщенията, посочващи телефонния номер и начина за участие в играта, нямат за цел да я рекламират, а да предоставят необходимата информация за участие, която е от особено значение за предаването; по дефиниция подобни данни са полезни за телевизионните зрители само в рамките на разглежданото предаване. С други думи, съобщението с телефонни номера има естеството на необходима информация за прякото предаване, която цели да улесни провеждането му, а не да рекламира допълнителна услуга.
90. В обобщение, съобщението, което се появява на екрана по време на „Quiz Express“, посочващо необходимия телефонен номер за участие в хазартна игра, не крие намерение за реклама, поради което не попада в обхвата на член 1, буква в) от директивата за телевизия без граници.
VII – Заключение
91. В светлината на горепосочените разсъждения препоръчвам на Съда:
1) Да постанови, че не е компетентен да отговори на поставените от Bundeskommunikationssenat, Австрия, преюдициални въпроси, тъй като последният не е юрисдикция по смисъла на член 234 ЕО.
2) При условията на евентуалност, в случай че приеме за допустимо преюдициалното запитване, да постанови, че:
„a) По силата на член 1, буква е) от Директива 89/552/ЕИО на Съвета от 3 октомври 1989 година относно координирането на някои разпоредби, формулирани в действащи закони, подзаконови и административни актове на държавите-членки, отнасящи се до упражняване на телевизионна дейност, в редакцията ѝ съгласно Директива 97/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 30 юни 1997 година, предаванията или частите от предавания, в които телевизионен оператор приканва телевизионните зрители да участват в игра с награда, чрез незабавно набиране на телефонни номера за услуги с добавена стойност, следователно срещу заплащане, трябва да се считат за разновидност на телевизионен пазар, ако основната цел е да се продаде правото на участие в играта. В това отношение националният съд следва да прецени по-специално следните критерии: a) основната крайна цел на предаването; б) финансовата тежест на играта; в) времето, което ѝ е посветено, и г) броят зрители, които се обаждат.
б) Изписаното на екрана по време на програма съобщение, посочващо телефонни номера за услуги с добавена стойност, които телевизионните зрители трябва да наберат, за да участват в игра с награда, организирана от телевизионния оператор в хода на тази програма, няма рекламна, а само информативна цел, поради което не попада в обхвата на член 1, буква в) от Директива 89/552.“