ARRÊT DU TRIBUNAL (première chambre)
16 septembre 2013 (*)
« Fonds de cohésion – Règlement (CE) no 1164/94 – Projets d’infrastructures environnementales mis en œuvre sur le territoire de la Catalogne (Espagne) – Suppression partielle du concours financier – Marchés publics de services et de travaux – Critères d’attribution – Offre économiquement la plus avantageuse – Égalité de traitement – Transparence – Offre anormalement basse – Éligibilité des dépenses – Détermination des corrections financières – Article H, paragraphe 2, de l’annexe II du règlement no 1164/94 – Proportionnalité »
Dans l’affaire T‑402/06,
Royaume d’Espagne, représenté initialement par M. J. M. Rodríguez Cárcamo, puis par M. A. Rubio González, abogados del Estado,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée initialement par Mme A. Steiblytė et M. L. Escobar Guerrero, puis par Mmes Steiblytė et S. Pardo Quintillán, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande d’annulation de la décision C (2006) 5105 de la Commission, du 20 octobre 2006, réduisant le concours financier octroyé au titre du Fonds de cohésion à huit projets mis en œuvre sur le territoire de la Communauté autonome de Catalogne (Espagne),
LE TRIBUNAL (première chambre),
composé de MM. J. Azizi (rapporteur), président, S. Frimodt Nielsen et Mme M. Kancheva, juges,
greffier : M. J. Palacio González, administrateur principal,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience des 12 et 13 novembre 2012,
rend le présent
Arrêt
Cadre juridique
Dispositions concernant le Fonds de cohésion
1 L’article 158 CE dispose ce qui suit :
« Afin de promouvoir un développement harmonieux de l’ensemble de la Communauté, celle-ci développe et poursuit son action tendant au renforcement de sa cohésion économique et sociale.
En particulier, la Communauté vise à réduire l’écart entre les niveaux de développement des diverses régions et le retard des régions ou îles les moins favorisées, y compris les zones rurales. »
2 En vertu de l’article 161, deuxième alinéa, CE :
« Un Fonds de cohésion, créé par le Conseil […] contribue financièrement à la réalisation de projets dans le domaine de l’environnement et dans celui des réseaux transeuropéens en matière d’infrastructures des transports. »
3 Le Fonds de cohésion a été créé par le règlement (CE) no 1164/94 du Conseil, du 16 mai 1994, instituant le Fonds de cohésion (JO L 130, p. 1, ci-après le « règlement Fonds de cohésion no 1164/94 »).
4 L’article 4 du règlement Fonds de cohésion no 1164/94, dans sa version modifiée, établit les montants des ressources financières qui pourront être affectées à des projets éligibles aux concours du Fonds de cohésion pour la période allant de 2000 à 2006.
5 L’article 7, paragraphe 1, du règlement Fonds de cohésion no 1164/94, tel que modifié, dispose que le taux de l’aide communautaire accordée par le Fonds de cohésion est compris entre 80 et 85 % des dépenses publiques ou assimilables.
6 L’article 8, paragraphe 1, du règlement Fonds de cohésion no 1164/94, dans sa version modifiée, dispose :
« Les projets financés par le Fonds [de cohésion] doivent être conformes aux dispositions des traités, aux actes adoptés en vertu de ceux-ci et aux politiques communautaires, y compris celles qui concernent la protection de l’environnement, les transports, les réseaux transeuropéens, la concurrence et la passation de marchés publics. »
7 L’article 12, paragraphe 1, du règlement Fonds de cohésion no 1164/94 prévoit, dans sa version modifiée, notamment, ce qui suit :
« Sans préjudice de la responsabilité de la Commission dans l’exécution du budget général des Communautés européennes, les États membres assument en premier ressort la responsabilité du contrôle financier des projets. À cette fin, les États membres prennent notamment les mesures suivantes :
a) ils vérifient que des systèmes de gestion et de contrôle ont été mis en place et sont mis en œuvre de manière à assurer une utilisation efficace et régulière des fonds communautaires ;
[…]
c) ils s’assurent que les projets sont gérés conformément à l’ensemble de la réglementation communautaire applicable et que les fonds mis à leur disposition sont utilisés conformément aux principes de la bonne gestion financière ;
d) ils certifient que les déclarations de dépenses présentées à la Commission sont exactes et s’assurent qu’elles procèdent de systèmes de comptabilité basés sur des pièces justificatives susceptibles d’être vérifiées ;
e) ils préviennent et détectent les irrégularités ; conformément à la réglementation en vigueur, ils les communiquent à la Commission, qu’ils tiennent informée de l’évolution des poursuites administratives et judiciaires […] ;
[…]
g) ils coopèrent avec la Commission pour assurer une utilisation des fonds communautaires conforme au principe de la bonne gestion financière ;
h) ils récupèrent les montants perdus à la suite d’une irrégularité constatée, en appliquant, le cas échéant, des intérêts de retard. »
8 Les règles de gestion du Fonds de cohésion sont détaillées dans l’annexe II du règlement Fonds de cohésion no 1164/94, tel que modifié.
9 L’article H de l’annexe II du règlement Fonds de cohésion no 1164/94, tel que modifié, dispose ce qui suit :
« Corrections financières
1. Si, après avoir effectué les vérifications nécessaires, la Commission conclut :
a) que la mise en œuvre d’un projet ne justifie ni une partie ni la totalité du concours octroyé, y compris en cas de non-respect d’une des conditions fixées dans la décision d’octroi du concours, et notamment de modification importante affectant la nature ou les conditions de mise en œuvre du projet pour laquelle l’approbation de la Commission n’a pas été demandée, ou
b) qu’il existe une irrégularité en ce qui concerne le concours du Fonds [de cohésion] et que l’État membre concerné n’a pas pris les mesures correctives nécessaires,
la Commission suspend le concours alloué au projet concerné et demande, en indiquant ses motifs, que l’État membre présente ses observations dans un délai déterminé.
Si l’État membre conteste les observations formulées par la Commission, l’État membre est invité à une audition par la Commission, au cours de laquelle les deux parties s’efforcent de parvenir à un accord sur les observations et les conclusions qu’il convient d’en tirer.
2. À l’expiration d’un délai fixé par la Commission, dans le respect de la procédure applicable, en l’absence d’accord et compte tenu des observations éventuelles de l’État membre, la Commission décide, dans un délai de trois mois :
a) de réduire l’acompte visé à l’article D, paragraphe 2, ou
b) de procéder aux corrections financières requises, c’est-à-dire supprimer totalement ou partiellement le concours octroyé au projet.
Ces décisions doivent respecter le principe de proportionnalité. La Commission, en établissant le montant de la correction, tient compte de la nature de l’irrégularité ou de la modification et de l’étendue de l’impact financier potentiel des défaillances éventuelles des systèmes de gestion ou de contrôle. Toute réduction ou suppression de concours donne lieu à répétition de l’indu.
3. Toute somme donnant lieu à répétition de l’indu doit être reversée à la Commission. Les sommes non reversées sont majorées d’intérêts de retard, selon les modalités à arrêter par la Commission.
4. La Commission arrête les modalités détaillées de mise en œuvre des paragraphes 1, 2 et 3 et les communique pour information aux États membres et au Parlement européen. »
10 Les articles 17 à 21 du règlement (CE) no 1386/2002 de la Commission, du 29 juillet 2002, fixant les modalités d’application du règlement Fonds de cohésion no 1164/94 en ce qui concerne les systèmes de gestion et de contrôle et la procédure de mise en œuvre des corrections financières relatifs au concours du Fonds de cohésion (JO L 201, p. 5, ci-après le « règlement d’application no 1386/2002 »), précisent l’objet et le champ d’application du règlement Fonds de cohésion no 1164/94 et contiennent les dispositions détaillées de la procédure à respecter pour appliquer des corrections aux concours reçus du Fonds de cohésion à partir du 1er janvier 2000.
11 L’article 17, paragraphes 1 et 2, du règlement d’application no 1386/2002 dispose, notamment, ce qui suit :
« 1. Le montant des corrections financières appliquées par la Commission au titre de l’article H, paragraphe 2, de l’annexe II du [règlement Fonds de cohésion no 1164/94] pour des irrégularités individuelles ou systémiques est évalué, chaque fois que cela est possible ou faisable, sur la base de dossiers individuels et est égal au montant des dépenses qui ont été erronément imputées au Fonds [de cohésion], en tenant compte du principe de proportionnalité.
2. Lorsqu’il n’est pas possible ou faisable de quantifier de manière précise le montant des dépenses irrégulières, ou lorsqu’il serait disproportionné d’annuler l’ensemble des dépenses en question, et que la Commission, par conséquent, fonde ses corrections financières sur une extrapolation ou sur une base forfaitaire, elle procède de la manière suivante :
a) dans le cas d’une extrapolation, elle utilise un échantillon représentatif de transactions présentant des caractéristiques homogènes ;
b) dans le cas d’une base forfaitaire, elle apprécie l’importance de l’infraction aux règles ainsi que l’étendue et les conséquences financières des défaillances éventuelles des systèmes de gestion et de contrôle qui ont conduit à l’irrégularité constatée.
[…] »
12 L’article 18 du règlement d’application no 1386/2002 prévoit, notamment, ce qui suit :
« 1. Le délai imparti à l’État membre concerné pour réagir à une demande au titre de l’article H, paragraphe 1, premier alinéa, de l’annexe II du règlement (CE) no 1164/94 de présenter ses observations est fixé à deux mois, à l’exception de cas dûment justifiés où une période plus longue peut être accordée par la Commission.
2. Lorsque la Commission propose une correction financière sur la base d’une extrapolation ou sur une base forfaitaire, l’État membre a la possibilité de démontrer, par un examen des dossiers concernés, que l’étendue réelle de l’irrégularité est inférieure à celle estimée par la Commission. En accord avec la Commission, l’État membre peut limiter la portée de son examen à une partie ou un échantillon approprié des dossiers concernés.
À l’exception de cas dûment justifiés, le délai supplémentaire imparti pour cet examen ne dépasse pas deux mois suivant la période de deux mois visée au paragraphe 1. Les résultats de cet examen sont analysés selon la procédure prévue à l’article H, paragraphe 1, deuxième alinéa, de l’annexe II du règlement (CE) no 1164/94. La Commission tient compte de tout élément de preuve fourni par l’État membre dans les délais.
3. Chaque fois que l’État membre conteste les observations de la Commission et qu’une audition a lieu en application de l’article H, paragraphe 1, deuxième alinéa, de l’annexe II du règlement (CE) no 1164/94, le délai de trois mois au cours duquel la Commission peut prendre une décision au titre de l’article H, paragraphe 2, de l’annexe II dudit règlement commence à courir à partir de la date de l’audition. »
13 Conformément à son article 23, le règlement d’application no 1386/2002 est entré en vigueur le 7 août 2002.
14 Les orientations relatives aux principes, critères et barèmes indicatifs à appliquer par les services de la Commission pour la détermination des corrections financières visées à l’article H, paragraphe 2, de l’annexe II du règlement Fonds de cohésion no 1164/94 instituant un Fonds de cohésion, du 29 juillet 2002 [C (2002) 2871] (ci-après les « orientations de 2002 »), exposent les critères et principes généraux guidant la Commission des Communautés européennes dans la détermination desdites corrections financières.
Dispositions pertinentes concernant les marchés publics
15 La réglementation de référence en matière de marchés publics, qui est pertinente en vertu de l’article 8, paragraphe 1, du règlement Fonds de cohésion no 1164/94 (voir point 6 ci-dessus), est constituée, d’une part, par la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54, ci-après la « directive marchés publics de travaux 93/37 »), et, d’autre part, par la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1, ci-après la « directive marchés publics de services 92/50 »).
16 Selon l’article 1er, sous b), de la directive marchés publics de services 92/50, notamment :
« Aux fins de la présente directive :
[…]
b) sont considérés comme ‘pouvoirs adjudicateurs’, l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.
Par ‘organisme de droit public’, on entend tout organisme :
– créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial
et
– ayant la personnalité juridique
et
– dont, soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.
[…] »
17 L’article 30 de la directive marchés publics de travaux 93/37, qui régit les critères d’attribution des marchés de travaux, prévoit notamment :
« 1. Les critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour attribuer les marchés sont :
a) soit uniquement le prix le plus bas ;
b) soit, lorsque l’attribution se fait à l’offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché en question : par exemple, le prix, le délai d’exécution, le coût d’utilisation, la rentabilité, la valeur technique.
2. Dans le cas visé au paragraphe 1[, sous] b), le pouvoir adjudicateur mentionne, dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché, tous les critères d’attribution dont il prévoit l’utilisation, si possible dans l’ordre décroissant de l’importance qui leur est attribuée.
[…]
4. Si, pour un marché donné, des offres apparaissent anormalement basses par rapport à la prestation, le pouvoir adjudicateur, avant de pouvoir rejeter ces offres, demande, par écrit, des précisions sur la composition de l’offre qu’il juge opportunes et vérifie cette composition en tenant compte des justifications fournies.
[…] »
18 Les critères d’attribution pertinents concernant les marchés des services sont définis, notamment, aux articles 36 et 37 de la directive marchés publics de services 92/50.
19 Aux termes de l’article 36 de la directive marchés publics de services 92/50 :
« 1. Sans préjudice des dispositions législatives, réglementaires ou administratives nationales relatives à la rémunération de certains services, les critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour attribuer les marchés peuvent être :
a) soit, lorsque l’attribution se fait à l’offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables selon le marché en question : par exemple, la qualité, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison et le délai de livraison ou d’exécution, le prix ;
b) soit uniquement le prix le plus bas.
2. Lorsque le marché doit être attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur indique, dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché, les critères d’attribution dont il prévoit l’application, si possible dans l’ordre décroissant de l’importance qui leur est attribuée. »
20 Selon l’article 37 de la directive marchés publics de services 92/50 :
« Si, pour un marché donné, des offres apparaissent anormalement basses par rapport à la prestation, le pouvoir adjudicateur, avant de pouvoir rejeter ces offres, demande, par écrit, des précisions sur la composition de l’offre qu’il juge opportunes et vérifie cette composition en tenant compte des justifications fournies.
Le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération des justifications tenant à l’économie de la prestation de services, ou aux solutions techniques adoptées, ou aux conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour prester le service, ou à l’originalité du projet du soumissionnaire.
Si les documents relatifs au marché prévoient l’attribution au prix le plus bas, le pouvoir adjudicateur est tenu de communiquer à la Commission le rejet des offres jugées trop basses. »
Antécédents du litige
Projets concernés
21 Par plusieurs décisions adoptées entre 2002 et 2004, la Commission a octroyé des aides au titre du Fonds de cohésion à huit projets mis en œuvre sur le territoire de la Communauté autonome de Catalogne (Espagne).
22 Le projet portant la référence 2001.ES.16.C.PE.058 concerne l’extension de la station d’épuration du Besos aux fins d’un traitement biologique secondaire des eaux usées et d’un traitement des boues provenant de la région de Barcelone [aide octroyée par décision C (2002) 1767 du 6 août 2002 (ci-après la « décision d’octroi »)], dont la gestion est confiée à Depuradora del Baix Llobregat SA (ci-après « Depurbaix »).
23 Les sept autres projets sont gérés par l’Agencia Catalana del Agua (Agence catalane de l’eau, ci-après l’« ACA ») et par l’Agencia de Residuos de Cataluña (Agence de déchets de la Catalogne, ci-après l’« ARC »), toutes deux contrôlées par la Comunidad Autónoma de Cataluña. Il s’agit des projets suivants :
– projet portant la référence 2003.ES.16.C.PE.005 concernant les infrastructures d’assainissement de petites agglomérations de la Catalogne [aide octroyée par décision C (2003) 4384 du 19 novembre 2003] ;
– projet portant la référence 2001.ES.16.C.PE.054 concernant l’épuration, le traitement des boues et la réutilisation des eaux résiduelles urbaines de la Catalogne [aide octroyée par décision C (2002) 3519 du 29 novembre 2002, modifiée par décision C (2005) 1523 du 17 mai 2005] ;
– projet portant la référence 2000.ES.16.C.PE.112 concernant l’assainissement et l’épuration du bassin hydrographique de l’Èbre : Monzón, Caspe et bassins internes de la Catalogne [aide octroyée par décision C (2000) 4325, modifiée par décision C (2004) 597 du 20 février 2004] ;
– projet portant la référence 2002.ES.16.C.PE.006 concernant la désalinisation d’eau de mer du delta de Tordera [aide octroyée par décision C (2003) 1543 du 6 mai 2003] ;
– projet portant la référence 2001.ES.16.C.PE.055 concernant la construction et l’adaptation des infrastructures de traitement des résidus municipaux de la Catalogne [aide octroyée par décision C (2002) 1766 du 6 août 2002] ;
– projet portant la référence 2001.ES.16.C.PE.057 concernant le traitement des résidus municipaux dans les arrondissements de l’Urgell, de Palars Jussà et de Conca de Barbera, en Catalogne [aide octroyée par décision C (2003) 1478 du 29 avril 2003] ;
– projet portant la référence 2002.ES.16.C.PE.041 concernant la création et l’amélioration du réseau d’infrastructures de traitement de résidus de municipalités de la Catalogne [aide octroyée par décision C (2002) 4660 du 20 décembre 2002].
Procédure administrative
24 Pendant la période allant du 6 au 10 octobre 2003, la Commission a effectué en Espagne une mission d’audit ayant pour objet le contrôle du projet d’extension de la station d’épuration du fleuve Besos, géré par Depurbaix, ainsi que la vérification des systèmes de gestion et de contrôle, tels que mis en place par les autorités catalanes dans le cadre du Fonds de cohésion.
25 Le 27 janvier 2004, la Commission a adressé aux autorités espagnoles un rapport identifiant des irrégularités affectant les projets en cause, telles que constatées lors de la mission d’audit. Ces irrégularités concernaient, d’une part, l’absence d’éligibilité de dépenses imputées par Depurbaix au titre de la « taxe de direction des travaux » dans les certificats de dépenses et, d’autre part, le non-respect par les autorités catalanes de certaines règles de l’Union européenne en matière de marchés publics dans le cadre des sept projets visés au point 2 ci-dessus.
26 Au terme d’un échange de plusieurs correspondances avec les autorités espagnoles, la Commission a proposé une correction financière pour chacun des projets concernés et a invité lesdites autorités à une audition. Lors de l’audition des 27 et 28 juin 2006, les autorités espagnoles ont sollicité un délai de trois semaines pour fournir des éléments de preuve supplémentaires. La Commission a fixé ce délai au 21 juillet 2006. Elle a reçu ces éléments de preuve le 25 juillet 2006.
Décision attaquée
27 Le 20 octobre 2006, la Commission a adopté la décision C (2006) 5105 réduisant le concours financier octroyé au titre du Fonds de cohésion aux huit projets visés aux points 22 et 23 ci-dessus (ci-après la « décision attaquée »), qui a été notifiée au Royaume d’Espagne le 23 octobre 2006.
28 Dans la décision attaquée, la Commission a affirmé avoir décelé, lors de sa mission d’audit, des irrégularités ayant trait, d’une part, à l’absence d’éligibilité de certaines dépenses et, d’autre part, à la méconnaissance par les autorités espagnoles de certaines règles de l’Union régissant la passation de marchés publics (point 15 de la décision attaquée).
29 S’agissant du projet portant la référence 2001.ES.16.C.PE.058, la Commission a relevé avoir identifié, dans le cadre des contrats liant l’administration centrale de l’État espagnol à Depurbaix, des dépenses inéligibles dénommées « taxe de direction des travaux », laquelle consistait à ajouter un montant forfaitaire de 4 % au coût des travaux. Selon la Commission, ce montant forfaitaire devait être qualifié de frais généraux ou administratifs inéligibles en vertu du point 2, avant-dernier tiret, de la section IV de l’annexe IV de la décision d’octroi (point 17 de la décision attaquée).
30 S’agissant des sept autres projets, la Commission a constaté des irrégularités en raison du non-respect par l’ACA et par l’ARC des règles de l’Union en matière de marchés publics. Aux fins de l’octroi de tous les marchés de travaux concernés, ces organismes auraient utilisé des critères d’attribution non conformes à l’article 30 de la directive marchés publics de travaux 93/37. De même, tous les marchés de services auraient été attribués en violation de l’article 36 de la directive marchés publics de services 92/50 (point 18 de la décision attaquée).
31 Ainsi, premièrement, la Commission a estimé que l’application par l’ACA, dans le cadre de l’adjudication des projets en cause, du critère d’aptitude de l’expérience de travaux précédents n’était pas conforme auxdites règles, dans la mesure où ce critère ne portait pas sur l’objet du marché en cause. À cet égard, elle a précisé qu’il convenait de distinguer clairement les critères d’aptitude, pertinents pour la sélection des soumissionnaires, des critères d’attribution, destinés à déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse. Selon la Commission, si l’expérience de travaux précédents pouvait être considérée comme étant un critère de sélection qualitative pertinent, elle ne serait, en revanche, pas recevable en tant que critère visant à déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, sous peine de porter atteinte au principe d’égalité de traitement [point 18 et point 24, sous b), de la décision attaquée].
32 Deuxièmement, la Commission a considéré que l’utilisation tant par l’ACA que par l’ARC de la méthode du prix moyen en tant que critère d’attribution pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse portait atteinte à l’article 30 de la directive marchés publics de travaux 93/37 dans le cas des marchés de travaux et à l’article 36 de la directive marchés publics de services 92/50 dans le cas des marchés de services. Cette méthode serait susceptible de pénaliser, en cas d’égalité de tous les autres critères, des offres moins chères par rapport à d’autres offres se trouvant plus proches de la moyenne calculée, de sorte que son application serait contraire au principe d’égalité de traitement [point 18 et point 24, sous c), de la décision attaquée].
33 Troisièmement, la Commission a relevé que les directives en matière de marchés publics exigeaient, dans le cas d’offres anormalement basses, de prévoir une procédure contradictoire avec les soumissionnaires pour leur permettre de justifier la « viabilité » de leur offre. Or, ni l’ACA ni l’ARC n’auraient respecté une telle procédure, ce qui serait contraire à l’article 30, paragraphe 4, de la directive marchés publics de travaux 93/37 pour les marchés de travaux et à l’article 37 de la directive marchés publics de services 92/50 pour les marchés de services [point 24, sous d), de la décision attaquée].
34 La Commission a ainsi considéré que, dans la mesure où les déclarations de dépenses des autorités espagnoles contenaient des dépenses inéligibles et où il existait des carences de contrôle de leur part, l’application de corrections financières était justifiée et appropriée (point 25 de la décision attaquée).
35 À cet égard, la Commission a déclaré juger généralement approprié d’appliquer des corrections forfaitaires à l’ensemble des dépenses déclarées dans le cadre d’un projet lorsqu’elle détecte des carences graves dans les systèmes de gestion et de contrôle qui entraînent des violations à grande échelle de la réglementation en vigueur ou lorsqu’elle constate des violations individuelles. Le taux spécifique à appliquer dépendrait de la gravité de la carence identifiée et pourrait être revu à la hausse en cas de récidive. La Commission a cependant estimé que, dans les cas d’espèce, une correction forfaitaire s’appliquant à l’ensemble des projets serait une pénalité disproportionnée (point 26 de la décision attaquée).
36 Par conséquent, s’agissant des « dépenses indirectes » inéligibles, facturées par Depurbaix au titre de la « taxe de direction des travaux », la Commission a constaté que lesdites dépenses avaient été imputées à trois projets gérés par Depurbaix, dont le montant total s’élevait, lors de la mission d’audit d’octobre 2003, à 9 298 055 euros. Selon la Commission, ce fait démontre une carence du système de gestion et de contrôle mis en place par le ministère espagnol de l’environnement. Elle a donc arrêté, eu égard au principe de proportionnalité, une correction financière de 2 % du cofinancement (de 85 %) accordé au projet portant la référence 2001.ES.16.C.PE.058, dont elle a fixé le montant à 2 324 414 euros (point 27 de la décision attaquée).
37 S’agissant des projets gérés par l’ACA et par l’ACR, la Commission a constaté que le critère de l’expérience de travaux précédents et la méthode du prix moyen figuraient systématiquement dans les contrats en cause. Partant, elle a demandé aux autorités catalanes de procéder à une évaluation des soumissionnaires contrat par contrat, ce à quoi ces autorités ont donné suite. Pour les contrats dont la valeur excédait les seuils des directives 92/50 et 93/37, la méthode du prix moyen a été remplacée par une méthode linéaire d’évaluation des prix qui attribuait le meilleur score à l’offre la plus basse et le score minimal à l’offre la plus élevée. Par ailleurs, le critère de l’expérience de travaux précédents a été éliminé de l’évaluation technique et une nouvelle pondération des poids technique et économique a été effectuée. Pour les contrats dont la valeur se situait en dessous du seuil desdites directives, la nouvelle évaluation reposait sur une linéarisation des prix et le critère de l’expérience de travaux précédents a été maintenu dans l’évaluation technique (point 28 de la décision attaquée).
38 Sur le fondement des nouvelles évaluations des autorités catalanes, la Commission a arrêté une correction financière par projet équivalant à 100 % de la différence en termes de cofinancement de l’Union entre les offres retenues et celles recalculées contrat par contrat. Pour les sept projets concernés, la Commission a fixé le montant global de la correction financière à 4 490 021 euros (point 28 de la décision attaquée).
39 La Commission a ainsi conclu que le montant de 6 814 435 euros devait être considéré comme ayant été indûment déclaré et devait, dès lors, être restitué par le Royaume d’Espagne (point 32 de la décision attaquée).
Procédure et conclusions des parties
40 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 27 décembre 2006, le Royaume d’Espagne a introduit le présent recours.
41 Le Royaume d’Espagne conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner la Commission aux dépens.
42 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner le Royaume d’Espagne aux dépens.
43 Par lettre du 5 janvier 2012, au titre de mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 du règlement de procédure du Tribunal, le Tribunal, d’une part, a invité le Royaume d’Espagne à déposer certains documents et, d’autre part, a posé par écrit des questions au Royaume d’Espagne et à la Commission en les invitant à y répondre par écrit. Ces parties ont déféré à ces mesures d’organisation de la procédure dans les délais impartis.
44 Le juge rapporteur étant empêché de siéger, le président du Tribunal a, le 22 mars 2012, réattribué l’affaire à un autre juge rapporteur et désigné, en application de l’article 32, paragraphe 3, du règlement de procédure, un autre juge pour compléter la chambre.
45 Par lettre du 18 juillet 2012, au titre de mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 du règlement de procédure, le Tribunal a posé par écrit des questions au Royaume d’Espagne et à la Commission en les invitant à y répondre par écrit. Ces parties ont déféré à ces mesures d’organisation de la procédure dans les délais impartis.
46 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (première chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale.
47 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par le Tribunal à l’audience des 12 et 13 novembre 2012. Lors de l’audience, le Tribunal a décidé de laisser la procédure orale ouverte et, au titre de mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 du règlement de procédure, a invité les parties à produire, dans un délai de trois semaines, certains documents et informations sur lesquels elles étaient invitées à soumettre leurs observations, ce dont il a été pris acte dans le procès-verbal de l’audience.
48 Lesdits documents et informations ainsi que lesdites observations ayant été reçus dans les délais impartis, le Tribunal a ordonné la clôture de la procédure orale le 28 janvier 2013.
En droit
Résumé des moyens d’annulation
49 À l’appui de son recours, le Royaume d’Espagne invoque quatre moyens, les deuxième et troisième moyens étant soulevés à titre subsidiaire.
50 Par son premier moyen, subdivisé en trois branches, le Royaume d’Espagne allègue, en substance, que la décision attaquée est viciée par une mauvaise interprétation et par une application erronée de la directive marchés publics de travaux 93/37 et de la directive marchés publics de services 92/50 en ce qui concerne les procédures d’appel d’offres ayant pour objet les sept projets gérés par l’ACA et par l’ARC.
51 Par son deuxième moyen, soulevé à titre subsidiaire, le Royaume d’Espagne invoque une violation du principe de proportionnalité au sens de l’article H, paragraphe 2, de l’annexe II du règlement Fonds de cohésion no 1164/94 dans la détermination de la correction financière relative auxdits projets.
52 Par son troisième moyen, soulevé à titre subsidiaire, le Royaume d’Espagne invoque une violation des droits de la défense, des formes substantielles ainsi que du principe de « bonne administration ».
53 Par son quatrième moyen, le Royaume d’Espagne allègue une violation de l’article 17 du règlement d’application no 1386/2002 en raison de l’absence de véritables irrégularités ainsi que, à titre subsidiaire, une violation du principe de proportionnalité dans la détermination de la correction financière relative au projet portant la référence 2001.ES.16.C.PE.058 géré par Depurbaix.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de la directive marchés publics de travaux 93/37 et de la directive marchés publics de services 92/50
Observations liminaires
54 Dans le cadre de son premier moyen, le Royaume d’Espagne conteste la conclusion figurant dans la décision attaquée, selon laquelle les critères appliqués par l’ACA et par l’ARC pour attribuer les marchés relatifs aux sept projets visés au point 2 ci-dessus n’étaient pas conformes aux règles de l’Union en matière de marchés publics et, notamment, à l’article 30 de la directive marchés publics de travaux 93/37 et à l’article 36 de la directive marchés publics de services 92/50. Par la première branche, le Royaume d’Espagne soutient que la décision attaquée est erronée en ce qu’elle considère que l’application de la méthode du prix moyen était contraire auxdites règles et au principe d’égalité de traitement. Par la deuxième branche, il fait valoir que ladite décision est fondée sur une interprétation erronée de l’article 30, paragraphe 4, de la directive marchés publics de travaux 93/37 et de l’article 37 de la directive marchés publics de services 92/50, en ce qui concerne le traitement des offres anormalement basses. Par la troisième branche, le Royaume d’Espagne allègue que ladite décision repose sur une interprétation erronée de l’article 30, paragraphes 1 et 2, de la directive marchés publics de travaux 93/37 et de l’article 36, paragraphes 1 et 2, de la directive marchés publics de services 92/50, s’agissant, lors de l’appréciation de l’offre économiquement la plus avantageuse, de l’application du critère de l’expérience de travaux précédents.
55 Avant d’apprécier ces différents griefs, il convient de rappeler les caractéristiques principales des procédures d’appel d’offres gérées par l’ACA et par l’ARC pour attribuer les marchés relatifs aux sept projets en cause.
56 Aux fins desdites procédures, l’ACA et l’ARC ont décidé d’appliquer le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse au lieu de celui du prix le plus bas [voir article 30, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive marchés publics de travaux 93/37 et article 36, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive marchés publics de services 92/50]. En effet, aux termes des cahiers des charges établis par l’ACA et par l’ARC, les marchés en cause devaient être attribués selon le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse, celui-ci devant être apprécié en application de certaines méthodes et sur la base de certains paramètres économiques et techniques, dont chacun était doté d’un coefficient de pondération.
57 Parmi les méthodes et paramètres économiques pertinents figurait la méthode du prix moyen, dont l’application par le pouvoir adjudicateur s’articulait en trois phases. Lors d’une première phase, chaque offre était comparée au budget dont le pouvoir adjudicateur disposait pour le marché en cause, dénommé prix de base, préalablement déterminé par un cabinet d’ingénierie indépendant, après une étude de marché. L’application de la méthode du prix moyen lors de cette phase consistait à calculer la « baisse » (Bi), en termes de pourcentage de réduction, de l’offre de chaque soumissionnaire par rapport au prix de base, selon l’équation « Bi = (prix de base – offre)/prix de base ». Si l’offre était inférieure au prix de base, le soumissionnaire était considéré comme ayant opéré une « baisse positive » (Bi > 0). En revanche, si l’offre était supérieure au prix de base (Bi < 0), le soumissionnaire était considéré comme ayant effectué une « hausse ». Lors d’une deuxième phase, la moyenne des baisses effectuées par chacun des soumissionnaires, désignée « baisse moyenne » (Bm), a été calculée. De manière analogue, a été déterminée la « baisse téméraire » (Bt), qui désignait le pourcentage de réduction à partir duquel l’offre était réputée manquer de crédibilité, soit parce qu’il n’était pas raisonnablement envisageable que le projet puisse être réalisé à un tel prix, soit parce que le prix était tellement bas que les prestations proposées n’étaient pas susceptibles d’atteindre une qualité technique minimale. Lors d’une troisième phase, une formule mathématique a été appliquée pour attribuer des points aux différentes offres.
58 Dans la grande majorité des marchés attribués par l’ACA, la « baisse » effectuée par chacune des offres (Bi) était comparée soit à la « baisse moyenne » (Bm), soit à une « baisse corrigée ». La « baisse corrigée » consistait généralement à appliquer un facteur de correction à la « baisse moyenne » en l’augmentant de cinq points en pourcentage. Selon le Royaume d’Espagne, cette correction avait pour but d’éviter que des offres présentant une « baisse » supérieure à la « baisse moyenne », mais correspondant au prix de base et ayant une grande qualité technique, se vissent désavantagées par le fait que les autres soumissionnaires avaient présenté des offres trop élevées. Les soumissionnaires ayant présenté des offres supérieures au prix de base, dont la « baisse » était donc négative, n’obtenaient aucun point. En revanche, les soumissionnaires ayant présenté des offres égales ou inférieures au prix de base, dont la « baisse » était donc « positive », se sont vu traiter de la manière suivante. Premièrement, les offres dont la « baisse » dépassait la « baisse téméraire », à savoir des offres très basses et dotées d’une « baisse positive » très importante, n’obtenaient aucun point au titre de leur qualité économique. Deuxièmement, les offres présentant une « baisse » inférieure à la « baisse moyenne » (éventuellement corrigée) obtenaient un nombre de points croissant au fur et à mesure qu’elles se rapprochaient de la « baisse moyenne ». Troisièmement, les offres dont la « baisse » était supérieure à la « baisse moyenne » (éventuellement corrigée), mais inférieure à la « baisse téméraire », c’est-à-dire inférieures au prix de base et supérieures à la « baisse moyenne », mais qui n’étaient pas excessivement basses, se voyaient attribuer un nombre de points croissant au fur et à mesure qu’elles se rapprochaient de la « baisse moyenne » et qu’elles s’éloignaient de la « baisse téméraire ». Dit autrement, ces offres se voyaient allouer un nombre de points décroissant au fur et à mesure qu’elles s’éloignaient de la « baisse moyenne » et qu’elles se rapprochaient de la « baisse téméraire ».
59 S’agissant des marchés attribués par l’ARC, de manière analogue, dans un premier temps, chaque offre était comparée au prix de base afin de déterminer la « baisse » effectuée par chaque soumissionnaire. Les offres dépassant le prix de base étaient écartées. S’agissant des offres égales ou inférieures audit prix, à savoir celles présentant une « baisse positive », la « baisse moyenne » et la « baisse téméraire » étaient ensuite calculées selon des modalités identiques à celles appliquées par l’ACA, afin d’attribuer des points aux différentes offres selon la formule suivante. Premièrement, 15 points étaient attribués aux offres présentant une « baisse zéro », c’est-à-dire celles dont le prix coïncidait avec le prix de base (Bi = 0). Deuxièmement, les offres présentant une « baisse positive » et inférieure à la « baisse téméraire » obtenaient entre 15 et 30 points, le nombre de points augmentant au fur et à mesure qu’elles se rapprochaient de la « baisse téméraire » et qu’elles s’éloignaient de la « baisse zéro ». Troisièmement, les baisses supérieures à la « baisse téméraire » obtenaient un nombre décroissant de points, allant de 30 à zéro, au fur et à mesure qu’elles s’éloignaient de la « baisse téméraire ». Ainsi, l’offre égale ou inférieure à 90 % de l’offre à laquelle correspondait la « baisse téméraire » était excessivement basse de sorte qu’elle n’obtenait aucun point à partir de ce seuil. Selon le Royaume d’Espagne, la « perte de points » au-delà de ce seuil était supérieure à celle correspondant aux baisses qui se situaient entre zéro et la « baisse téméraire », afin de pénaliser les offres excessivement basses.
Sur la première branche du premier moyen, tirée d’une violation des principes d’égalité de traitement ainsi que de l’article 30 de la directive marchés publics de travaux 93/37 et de l’article 36 de la directive marchés publics de services 92/50
60 Dans le cadre de la première branche du premier moyen, le Royaume d’Espagne conteste que l’application de la méthode du prix moyen soit contraire au principe d’égalité de traitement ainsi qu’à l’article 30 de la directive marchés publics de travaux 93/37 et à l’article 36 de la directive marchés publics de services 92/50.
61 Tous les soumissionnaires se seraient vu traiter de la même manière. Ceux-ci auraient été préalablement informés des critères d’éligibilité et d’attribution des marchés en cause, y compris de l’application de la méthode du prix moyen, et auraient reçu un traitement analogue au cours de l’évaluation des offres. Selon le Royaume d’Espagne, même si, lors de la présentation de leurs offres, les soumissionnaires ne connaissaient pas le prix moyen, ils étaient conscients du prix de base, tel que spécifié dans le cahier des charges et dans l’avis de marché et déterminé à partir d’une étude de marché qui était publiée et donc accessible aux soumissionnaires à ce stade. Par ailleurs, la méthode du prix moyen aurait été appliquée de manière égale à l’ensemble des offres, quelle que soit leur origine. Le Royaume d’Espagne précise avoir identifié, parmi les 173 marchés concernés, 25 marchés ayant été attribués à l’offre la moins onéreuse, d’ailleurs inférieure à celle qui aurait résulté de l’application de la méthode linéaire d’évaluation des prix exigée par la Commission. Dans 78 cas, l’offre retenue aurait été la même que celle qui aurait été identifiée par ladite méthode linéaire. Ces exemples démontreraient notamment que serait erronée l’affirmation de la Commission selon laquelle la méthode du prix moyen ne garantissait pas l’attribution du marché au soumissionnaire ayant proposé le meilleur rapport entre la qualité et le prix, mais uniquement à celui ayant offert le meilleur rapport entre la qualité et le prix moyen. Le Royaume d’Espagne ajoute, en substance, que l’application par le pouvoir adjudicateur d’un critère mathématique, tel que le seuil d’anomalie de la « baisse téméraire », fondé sur la moyenne des offres reçues, a été reconnue par la jurisprudence. La détermination d’un tel seuil servirait notamment à « pondérer » la mesure dans laquelle une offre respecte la méthode du prix moyen et, de manière indirecte, les critères garantissant la qualité et la viabilité technique du projet.
62 À titre subsidiaire, le Royaume d’Espagne soutient que, même à supposer qu’il existe une inégalité de traitement, ce qui ne serait pas le cas, celle-ci serait justifiée par des raisons objectives. Si les pouvoirs adjudicateurs ont attribué aux offres à prix bas un nombre de points variable ou égal à zéro, ce serait précisément dans le but de protéger l’intérêt public et de s’assurer de la viabilité technique des projets en cause, les offres à un prix excessivement bas étant susceptibles de compromettre l’exécution correcte des travaux. S’agissant des offres à prix élevés, supérieurs à ceux proposés par les autres soumissionnaires et se situant donc au-delà de la « baisse moyenne », le nombre de points serait réduit de manière graduelle dans le souci de préserver les intérêts financiers de l’Union. Finalement, le Royaume d’Espagne remet en cause l’adéquation de la méthode linéaire d’évaluation des prix exigée par la Commission, qui ne serait ni plus efficace ni plus protectrice des intérêts financiers de l’Union que la méthode du prix moyen. Au contraire, son application aboutirait à retenir des offres plus onéreuses que celles qui avaient été retenues par l’ARC et par l’ACA en application de la méthode du prix moyen, ce que la Commission aurait elle-même reconnu lors de l’audition des 27 et 28 juin 2006.
63 La Commission conteste les arguments du Royaume d’Espagne et conclut au rejet de la première branche du premier moyen.
64 Le Tribunal rappelle, d’abord, la jurisprudence constante ayant reconnu que la directive marchés publics de services 92/50 et la directive marchés publics de travaux 93/37 ont pour but essentiel de protéger les intérêts des opérateurs économiques établis dans un État membre désireux d’offrir des biens ou des services aux pouvoirs adjudicateurs établis dans un autre État membre et, à cette fin, d’exclure à la fois le risque qu’une préférence soit donnée aux soumissionnaires nationaux lors d’une passation de marché et la possibilité qu’un pouvoir adjudicateur public se laisse guider par des considérations autres qu’économiques. L’objectif primordial desdites directives est ainsi la mise en concurrence des marchés publics de travaux et de services. En effet, c’est l’ouverture à la concurrence dans l’Union selon les procédures prévues par lesdites directives qui garantit l’absence de risque de favoritisme de la part des pouvoirs publics (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 27 novembre 2001, Lombardini et Mantovani, C‑285/99 et C‑286/99, Rec. p. I‑9233, points 35 et 36, et la jurisprudence qui y est citée respectivement).
65 En outre, dans les procédures de passation des marchés publics, tant de travaux que de services, le pouvoir adjudicateur est tenu de respecter le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires, ainsi qu’il résulte du reste de manière expresse de l’article 3, paragraphe 2, de l’article 27, paragraphe 4, et de l’article 37 de la directive marchés publics de services 92/50 (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 24 janvier 2008, Lianakis e.a., C‑532/06, Rec. p. I‑251, point 33) et de l’article 22, paragraphe 4, de l’article 30, paragraphe 4, quatrième alinéa, et de l’article 31, paragraphe 1, de la directive marchés publics de travaux 93/37 (arrêt Lombardini et Mantovani, point 6 supra, point 37).
66 Plus particulièrement, le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, qui n’est qu’une expression spécifique du principe d’égalité de traitement (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 13 octobre 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Rec. p. I‑8585, points 46 et 48, et la jurisprudence qui y est citée ; arrêt du Tribunal du 12 mars 2008, European Service Network/Commission, T‑332/03, non publié au Recueil, point 72) et qui a pour objectif de favoriser le développement d’une concurrence saine et effective entre les entreprises participant à un marché public, impose que tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et implique donc que celles-ci soient soumises aux mêmes conditions pour tous les compétiteurs (arrêt de la Cour du 29 avril 2004, Commission/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Rec. p. I‑3801, point 110). Ainsi, le pouvoir adjudicateur est tenu, à chaque phase d’une procédure d’appel d’offres, au respect du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires (arrêt du Tribunal du 17 décembre 1998, Embassy Limousines & Services/Parlement, T‑203/96, Rec. p. II‑4239, point 85) et ceux-ci doivent se trouver sur un pied d’égalité aussi bien au moment où ils préparent leurs offres qu’au moment où celles-ci sont évaluées par le pouvoir adjudicateur (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 16 décembre 2008, Michaniki, C‑213/07, Rec. p. I‑9999, point 45, et du 17 février 2011, Commission/Chypre, C‑251/09, non publié au Recueil, point 39, et la jurisprudence qui y est citée).
67 Par ailleurs, le principe d’égalité de traitement implique, notamment, une obligation de transparence afin de permettre au pouvoir adjudicateur de s’assurer de son respect (voir arrêts Lombardini et Mantovani, point 6 supra, point 38, et Commission/Chypre, point 6 supra, point 38, et la jurisprudence qui y est citée). Le principe de transparence, qui constitue le corollaire du principe d’égalité de traitement, a essentiellement pour but de garantir l’absence de risque de favoritisme et d’arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur (arrêts Commission/CAS Succhi di Frutta, point 6 supra, point 111) ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication (voir arrêt Parking Brixen, point 6 supra, point 49, et la jurisprudence qui y est citée). Il implique que toutes les conditions et modalités de la procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, de façon, d’une part, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et, d’autre part, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier si effectivement les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant le marché en cause (arrêt Commission/CAS Succhi di Frutta, point 6 supra, point 111). Enfin, les principes d’égalité de traitement et de transparence constituent la base des directives relatives aux procédures de passation des marchés publics. Le devoir des pouvoirs adjudicateurs d’en assurer le respect correspond à l’essence même de ces directives (voir arrêt Michaniki, point 6 supra, point 45, et la jurisprudence qui y est citée).
68 C’est à l’aune de ces principes qu’il y a lieu d’apprécier, ensuite, les griefs soulevés par le Royaume d’Espagne dans le cadre de la première branche de son premier moyen.
69 Aux fins de l’attribution des marchés relatifs aux sept projets visés au point 2 ci-dessus, les autorités catalanes ont choisi d’appliquer le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse en vertu de l’article 36, paragraphe 1, sous a), de la directive marchés publics de services 92/50 et de l’article 30, paragraphe 1, sous b), de la directive marchés publics de travaux 93/37, en tenant compte de critères tant économiques que techniques. Or, dans la décision attaquée, la Commission a remis en cause la légalité, au regard de ces dispositions et du principe d’égalité de traitement, de la prise en compte, dans le cadre de la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse, de la méthode du prix moyen, dont le fonctionnement est exposé aux points 5 à 59 ci-dessus, au motif que son application aurait pour effet de pénaliser, en cas d’égalité de tous les autres critères, des offres moins chères par rapport à d’autres qui s’approcheraient de la moyenne calculée [point 24, sous c), de la décision attaquée].
70 S’agissant de la prétendue violation du principe d’égalité de traitement, il convient de rappeler, à titre liminaire, qu’il est constant que, avant la présentation de leurs offres, les soumissionnaires étaient informés tant de l’application de la méthode du prix moyen que du prix de base de tout projet, tel que spécifié dans le cahier des charges et dans l’avis de marché. Il n’en demeure pas moins que, à ce même stade de la procédure d’appel d’offres, les soumissionnaires ne pouvaient pas connaître le prix moyen, dès lors que celui-ci devait être calculé, en tant que moyenne arithmétique des pourcentages de « baisse » par rapport au prix de base de toutes les offres admises, seulement après réception desdites offres pour le marché en cause.
71 À cet égard, il y a lieu de rappeler que les pouvoirs adjudicateurs sont assujettis à une obligation de transparence qui a essentiellement pour but de garantir l’absence de risque de favoritisme et d’arbitraire de leur part. En particulier, lorsque l’attribution d’un marché dépend de la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse, au sens de l’article 30, paragraphe 2, de la directive marchés publics de travaux 93/37 ou de l’article 36, paragraphe 2, de la directive marchés publics de services 92/50, le pouvoir adjudicateur doit définir et préciser, dans le cahier des charges, les critères d’attribution applicables. Ces dispositions visent ainsi à garantir le respect de l’égalité de traitement et de la transparence au stade de l’évaluation des offres en vue de l’attribution du marché (voir, par analogie, arrêt de la Cour du 21 juillet 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C‑252/10 P, non publié au Recueil, point 29).
72 En outre, si la jurisprudence n’a pas reconnu une interdiction totale et absolue pour le pouvoir adjudicateur de spécifier plus en détail, après l’expiration du délai de présentation des offres, un critère d’attribution du marché qui a été préalablement porté à la connaissance des soumissionnaires, il n’en demeure pas moins qu’une telle détermination postérieure n’est possible que dans le respect strict de trois conditions cumulatives. Premièrement, cette détermination a posteriori ne doit pas modifier les critères d’attribution du marché définis dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché ; deuxièmement, elle ne doit pas contenir d’éléments qui, s’ils avaient été connus lors de la préparation des offres, auraient pu influencer cette préparation ; et, troisièmement, elle ne doit pas avoir été adoptée en prenant en compte des éléments susceptibles d’avoir un effet discriminatoire envers l’un des soumissionnaires (voir, en ce sens, arrêts Lianakis e.a., point 6 supra, point 43, et la jurisprudence qui y est citée, et Evropaïki Dynamiki/EMSA, point 7 supra, points 32 et 33).
73 En l’espèce, force est de constater que l’application de la méthode du prix moyen supposait la nécessité de déterminer a posteriori un élément essentiel, voire décisif, pour la décision d’attribution des marchés, à savoir le prix moyen auquel toutes les offres devaient être comparées à la suite de leur réception par le pouvoir adjudicateur. Partant, en l’absence de connaissance dudit prix moyen, au stade de la présentation de leurs offres, les soumissionnaires étaient privés d’un élément qui, s’ils l’avaient connu auparavant, aurait été particulièrement susceptible d’influencer cette préparation, au sens de la deuxième condition rappelée au point 7 ci-dessus, en ce qu’il leur aurait permis d’augmenter leurs chances d’obtenir le maximum de points selon les critères exposés aux points 5 et 59 ci-dessus. En revanche, l’absence de connaissance de cet élément les empêchait d’adapter leurs offres respectives à l’évaluation desdites offres. Au contraire, le manque de transparence à propos du prix moyen a entraîné une situation de concurrence « irrationnelle » pour les soumissionnaires les plus compétitifs, qui, s’ils voulaient conserver leurs chances d’obtenir le marché, se voyaient contraints de soumettre une offre à un prix plus élevé par rapport à celui qu’ils auraient pu présenter, à savoir une offre comportant un prix correspondant à la moyenne prévisible du prix de l’ensemble des offres et non l’offre la moins chère. Dans ces conditions, c’est à bon droit que la Commission a considéré, dans la décision attaquée, que l’application de la méthode du prix moyen était contraire à l’article 30, paragraphes 1 et 2, de la directive marchés publics de travaux 93/37 et à l’article 36 de la directive marchés publics de services 92/50.
74 Le Royaume d’Espagne ne saurait remettre en cause cette appréciation en invoquant le point 70 de l’arrêt Lombardini et Mantovani (point 6 supra), dont les éléments factuels et juridiques ne sont pas comparables à ceux du présent cas d’espèce. Certes, aux termes de cet arrêt, le fait qu’un seuil d’anomalie résultant d’un calcul fondé essentiellement sur la moyenne des offres présentées dans le cadre d’un marché ne soit pas connu des soumissionnaires au moment où ils présentent leur offre, puisqu’il n’est déterminé qu’une fois l’ensemble des offres déposées, n’est pas de nature à affecter la compatibilité de ce seuil d’anomalie avec la directive marchés publics de travaux 93/37 (arrêt Lombardini et Mantovani, point 6 supra, points 68 à 70). Toutefois, ledit seuil d’anomalie visait à déterminer et à écarter les offres anormalement basses au sens de l’article 30, paragraphe 4, de la directive marchés publics de travaux 93/37, ce qui constitue un motif absolu de rejet d’une offre, alors même que, en l’espèce, la méthode du prix moyen concernait un élément essentiel, voire décisif, destiné à établir l’offre économiquement la plus avantageuse en tant que critère d’attribution du marché pertinent, dont les soumissionnaires n’avaient pas connaissance au moment de la préparation et de la présentation de leurs offres. Il convient de préciser en outre, d’une part, qu’il a été reconnu par une jurisprudence constante que le droit de l’Union s’oppose à l’exclusion d’office des marchés de travaux publics de certaines offres déterminées selon un critère mathématique et, d’autre part, que, si le droit de l’Union ne s’oppose pas, en principe, à ce qu’un critère mathématique soit utilisé aux fins de déterminer quelles offres apparaissent anormalement basses, ce n’est toutefois que pour autant que le résultat auquel aboutit l’application de ce critère ne soit pas intangible et que l’exigence d’une vérification contradictoire de ces offres conforme à l’article 30, paragraphe 4, de ladite directive soit respectée (voir, en ce sens, arrêt Lombardini et Mantovani, point 6 supra, point 73).
75 Par ailleurs, il est constant que l’application de la méthode du prix moyen pouvait conduire à une situation dans laquelle, à parité des autres conditions, notamment techniques, une offre à un prix plus élevé était susceptible d’obtenir plus de points au titre de sa qualité économique qu’une autre offre moins chère, en particulier lorsque la première offre se rapprochait davantage du prix moyen ou, dans le cas des marchés gérés par l’ARC, du prix correspondant à la « baisse téméraire ».
76 À cet égard, il y a lieu de rappeler que, si l’article 36, paragraphe 1, sous a), de la directive marchés publics de services 92/50 – et, de manière analogue, l’article 30, paragraphe 1, sous b), de la directive marchés publics de travaux 93/37 – laisse au pouvoir adjudicateur le choix des critères d’attribution du marché qu’il entend retenir, ce choix ne peut toutefois porter que sur des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99, Rec. p. I‑7213, point 59, et la jurisprudence qui y est citée). Or, l’offre économiquement la plus avantageuse peut être définie comme étant celle entre les différentes offres soumises qui présente le meilleur rapport entre la qualité et le prix, compte tenu de critères justifiés par l’objet du marché (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du Tribunal du 6 juillet 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Commission, T‑148/04, Rec. p. II‑2627, point 48). Par conséquent, lorsque les pouvoirs adjudicateurs choisissent d’attribuer le marché à l’offre économiquement la plus avantageuse, ils doivent évaluer les offres afin de déterminer celle qui présente le meilleur rapport entre la qualité et le prix [voir, par analogie, arrêt de la Cour du 10 mai 2012, Commission/Pays-Bas, C‑368/10, point 86, concernant le considérant 46, troisième alinéa, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114)].
77 Si l’offre économiquement la plus avantageuse n’est pas toujours celle ayant le prix le plus bas, force est de constater que, dans des conditions de parfaite égalité des offres s’agissant de tous les autres critères pertinents, y compris techniques, une offre moins onéreuse doit être nécessairement considérée, du point de vue économique, comme étant plus avantageuse qu’une offre plus chère. Or, dans une telle situation, l’application de la méthode du prix moyen, qui aurait pour résultat d’attribuer le marché à une offre plus chère qu’une autre, ne peut être qualifiée de conforme au critère de l’offre économiquement la plus avantageuse.
78 Les autres arguments avancés par le Royaume d’Espagne ne sont pas susceptibles d’infirmer cette appréciation.
79 Premièrement, l’argument tiré de ce que les pouvoirs adjudicateurs auraient pondéré de manière égale les critères économiques, y compris celui du prix moyen, et les critères techniques doit être rejeté comme inopérant. En effet, cet argument ne contredit pas le fait que, en l’espèce, la méthode du prix moyen constituait un critère essentiel sinon décisif pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, ce qui pouvait notamment avoir pour résultat, dans des conditions de parfaite égalité des offres s’agissant de tous les autres critères, d’attribuer le marché à une offre plus chère qu’une autre (voir points 7 à 77 ci-dessus).
80 Deuxièmement, est tout aussi inopérant l’argument selon lequel la méthode du prix moyen s’appliquait à l’ensemble des soumissionnaires, indépendamment de leur nationalité, cet argument n’infirmant pas le constat selon lequel l’application de ladite méthode est incompatible avec le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse (voir points 7 à 77 ci-dessus).
81 Troisièmement, l’existence d’un outil de « correction » de la « baisse moyenne » conduisant à l’attribution de cinq points supplémentaires aux offres de grande qualité technique (voir point 5 ci-dessus) n’est pas de nature à justifier l’application de la méthode du prix moyen. À cet égard, le Royaume d’Espagne s’est limité à faire valoir qu’il s’agissait d’une correction unilatérale apportée par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de l’évaluation de certaines offres dont il estimait qu’elles présentaient une grande qualité technique, à l’exclusion notamment des offres qualifiées d’excessivement basses. Or, en l’absence de précision des critères d’appréciation permettant une telle correction, ce qui est en soi contraire au principe de transparence et à l’interdiction d’accorder au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix pour l’attribution du marché à un soumissionnaire (voir arrêt Concordia Bus Finland, point 7 supra, point 61, et la jurisprudence qui y est citée), une telle justification ne saurait être accueillie.
82 Quatrièmement, doit être rejeté également comme inopérant l’argument selon lequel, dans le cadre de plusieurs procédures d’appel d’offres, le marché aurait néanmoins été attribué au soumissionnaire ayant présenté l’offre la moins onéreuse, cette circonstance à elle seule n’étant pas susceptible de démontrer que la méthode du prix moyen était conforme au principe de transparence et aux dispositions de l’article 30, paragraphes 1 et 2, de la directive marchés publics de travaux 93/37 et de l’article 36 de la directive marchés publics de services 92/50.
83 Cinquièmement, doit être rejeté l’argument, avancé à titre subsidiaire, selon lequel une éventuelle inégalité de traitement serait justifiée par des raisons objectives tenant à l’objectif de protéger l’intérêt public et les intérêts financiers de l’Union et à la nécessité de garantir la viabilité technique des projets. À cet égard, il suffit de constater que l’octroi d’un marché à un soumissionnaire ayant présenté une offre plus chère qu’une autre offre, qui lui est pourtant par ailleurs équivalente, est en soi contraire à l’intérêt public et inapte à protéger les intérêts financiers de l’Union.
84 Sixièmement, sans préjudice des considérations exposées aux points 1 et 123 ci-après, l’argument tiré du caractère inadéquat de la méthode linéaire d’évaluation des prix exigée par la Commission n’est pas non plus susceptible d’infirmer l’incompatibilité de la méthode du prix moyen avec le principe de transparence et avec les dispositions de l’article 30, paragraphes 1 et 2, de la directive marchés publics de travaux 93/37 et de l’article 36 de la directive marchés publics de services 92/50 et doit donc être rejeté comme inopérant.
85 Au regard des considérations qui précèdent, il y a donc lieu de conclure que l’application de la méthode du prix moyen est contraire au principe de transparence ainsi qu’à l’article 30, paragraphes 1 et 2, de la directive marchés publics de travaux 93/37 et à l’article 36 de la directive marchés publics de services 92/50 et que la première branche du présent moyen doit être rejetée.
Sur la deuxième branche du premier moyen, tirée d’une interprétation erronée de l’article 30, paragraphe 4, de la directive marchés publics de travaux 93/37 et de l’article 37 de la directive marchés publics de services 92/50, en ce qui concerne les offres anormalement basses
86 Le Royaume d’Espagne soutient que la décision attaquée est illégale en ce qu’elle conclut, à son point 24, sous d), à l’incompatibilité du système d’adjudication utilisé par l’ACA et par l’ARC avec l’article 30, paragraphe 4, de la directive marchés publics de travaux 93/37 et l’article 37 de la directive marchés publics de services 92/50. Même si l’article 30, paragraphe 4, de la directive marchés publics de travaux 93/37 prévoit une procédure contradictoire de vérification des offres que le pouvoir adjudicateur entend rejeter comme anormalement basses, en l’espèce, cette disposition serait inapplicable, dès lors que la méthode du prix moyen ne prévoirait pas un tel rejet, même de facto, d’offres anormalement basses. Dans ces conditions, lors de l’examen de l’offre économiquement la plus avantageuse, l’ACA et l’ARC n’auraient pas été tenues de mettre en œuvre la procédure contradictoire prévue à l’article 30, paragraphe 4, de la directive marchés publics de travaux 93/37 et à l’article 37, premier et deuxième alinéas, de la directive marchés publics de services 92/50.
87 La Commission conclut au rejet des arguments du Royaume d’Espagne et, partant, de cette branche du premier moyen.
88 Le Tribunal rappelle, d’abord, que, aux termes de l’article 30, paragraphe 4, premier alinéa, de la directive marchés publics de travaux 93/37, « [s]i, pour un marché donné, des offres apparaissent anormalement basses par rapport à la prestation, le pouvoir adjudicateur, avant de pouvoir rejeter ces offres, demande, par écrit, des précisions sur la composition de l’offre qu’il juge opportunes et vérifie cette composition en tenant compte des justifications fournies ». Aux termes du deuxième alinéa du même article, « [l]e pouvoir adjudicateur peut prendre en considération des justifications tenant à l’économie du procédé de construction, ou aux solutions techniques adoptées, ou aux conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, ou à l’originalité du projet du soumissionnaire ». L’article 37, premier et deuxième alinéas, de la directive marchés publics de services 92/50, outre le fait qu’il se réfère à la prestation de services, est libellé de manière presque identique.
89 À cet égard, la jurisprudence a précisé que c’est pour permettre aux soumissionnaires qui ont présenté des offres particulièrement basses de prouver que ces offres sont sérieuses, et pour assurer ainsi l’ouverture des marchés de travaux publics, que le Conseil a prescrit une procédure précise et détaillée de vérification des offres paraissant anormalement basses (arrêt Lombardini et Mantovani, point 6 supra, point 48).
90 En conséquence, l’article 30, paragraphe 4, de la directive marchés publics de travaux 93/37 présuppose nécessairement l’application d’une procédure de vérification contradictoire des offres qui ont été considérées comme anormalement basses par le pouvoir adjudicateur, en imposant à celui-ci l’obligation, après avoir pris connaissance de l’ensemble des offres et avant de décider d’attribuer le marché, de demander d’abord par écrit des précisions sur les éléments de l’offre suspectée d’anomalie qui ont concrètement donné lieu à des doutes de sa part et d’apprécier ensuite cette offre au regard des justifications fournies par le soumissionnaire concerné en réponse à ladite demande. En effet, il est essentiel que chaque soumissionnaire soupçonné d’avoir présenté une offre anormalement basse dispose de la faculté de faire valoir utilement son point de vue à cet égard, en lui donnant la possibilité de fournir toutes justifications sur les différents éléments de son offre à un moment – se situant nécessairement après l’ouverture de l’ensemble des enveloppes – où il a connaissance non seulement du seuil d’anomalie applicable au marché en cause ainsi que du fait que son offre est apparue comme étant anormalement basse, mais également des points précis qui ont suscité des interrogations de la part du pouvoir adjudicateur (arrêt Lombardini et Mantovani, point 6 supra, points 51 et 53).
91 L’interprétation qui précède est la seule qui soit conforme tant à la lettre qu’à la finalité de l’article 30, paragraphe 4, de la directive marchés publics de travaux 93/37. Ainsi, d’une part, il ressort du libellé même de ladite disposition, rédigée en termes impératifs, qu’il incombe au pouvoir adjudicateur, premièrement, d’identifier les offres suspectes, deuxièmement, de permettre aux entreprises concernées d’en démontrer le sérieux, en leur réclamant les précisions qu’il juge opportunes, troisièmement, d’apprécier la pertinence des explications fournies par les intéressés et, quatrièmement, de prendre une décision quant à l’admission ou au rejet desdites offres. Il n’est donc possible de considérer que les exigences inhérentes au caractère contradictoire de la procédure de vérification des offres anormalement basses, au sens de l’article 30, paragraphe 4, de la directive marchés publics de travaux 93/37, ont été respectées que dans la mesure où toutes les étapes ainsi décrites ont été successivement accomplies. D’autre part, l’existence d’un débat contradictoire effectif, situé à un moment utile dans la procédure d’examen des offres, entre le pouvoir adjudicateur et le soumissionnaire constitue une exigence fondamentale de la directive, en vue d’éviter l’arbitraire de l’autorité adjudicatrice et de garantir une saine concurrence entre les entreprises (arrêt Lombardini et Mantovani, point 6 supra, points 54 à 57).
92 En l’espèce, il ressort de la description des systèmes d’adjudication en cause, telle que fournie par le Royaume d’Espagne lui-même, que tant les marchés attribués par l’ACA que ceux attribués par l’ARC prévoyaient la détermination d’un seuil appelé « baisse téméraire », qui désignait le pourcentage de réduction du prix à partir duquel l’offre était réputée manquer de crédibilité (voir point 5 ci-dessus). Il en ressort également que, dans le cas des marchés attribués par l’ACA, les soumissionnaires ayant présenté une offre dont la baisse dépassait la « baisse téméraire » ne recevaient aucun point au titre de la qualité économique. De même, dans le cas des marchés attribués par l’ARC, une offre égale ou inférieure à environ 90 % de l’offre à laquelle correspondrait la « baisse téméraire » était considérée comme étant excessivement basse de sorte qu’elle ne recevait aucun point à partir de ce seuil.
93 Il est également constant que les systèmes d’adjudication en cause ne prévoyaient aucune procédure permettant à un soumissionnaire ayant présenté une offre dont la baisse dépassait la « baisse téméraire » de faire valoir utilement son point de vue et de fournir des justifications sur les différents éléments de son offre.
94 Eu égard à ce qui précède, l’argument du Royaume d’Espagne selon lequel les dispositions prévues à l’article 30, paragraphe 4, de la directive marchés publics de travaux 93/37 et à l’article 37, premier et deuxième alinéas, de la directive marchés publics de services 92/50 ne seraient pas applicables au cas d’espèce ne saurait prospérer. Même si lesdits systèmes d’adjudication ne prévoyaient pas de rejet automatique des offres dont la baisse dépassait la « baisse téméraire », il n’en demeure pas moins que les offres considérées trop basses ne recevaient aucun point au titre de leur qualité économique. Or, ainsi qu’il a été confirmé par les parties lors de l’audience et par les documents produits ensuite par le Royaume d’Espagne, la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse devait se faire sur la base de deux critères principaux, à savoir la qualité économique et la qualité technique, dont la pondération exacte variait, certes, en fonction des projets et des marchés. En outre, compte tenu de l’importance relative de la qualité économique, qui était souvent de 50 %, l’attribution de zéro point au titre de cette qualité devait nécessairement avoir pour conséquence un rejet de l’offre concernée, puisque, même à supposer qu’elle justifiât l’octroi du nombre maximal de points au titre de la qualité technique (également pondérée à 50 %), le soumissionnaire ne pouvait jamais obtenir un nombre total de points lui permettant de se voir attribuer le marché. Il en découle que l’octroi de zéro point à une telle offre produit le même résultat que le rejet d’une offre comme étant anormalement basse. Enfin, ainsi que le Royaume d’Espagne l’affirme lui-même dans le cadre de sa description des systèmes d’adjudication en cause, cette méthode, fondée sur le seuil de la « baisse téméraire », est guidée par le même esprit que celui sous-tendant l’article 30, paragraphe 4, de la directive marchés publics de travaux 93/37 et l’article 37, premier et deuxième alinéas, de la directive marchés publics de services 92/50, à savoir celui d’éviter l’attribution du marché à un soumissionnaire dont le prix proposé est disproportionnellement bas par rapport à la prestation offerte et non susceptible d’assurer sa bonne exécution ou la qualité technique minimale requise (voir point 5 ci-dessus).
95 Dans ces conditions, étant donné que les systèmes d’adjudication des autorités catalanes ne prévoyaient pas de procédure de vérification contradictoire des offres qui étaient considérées comme étant à ce point basses qu’elles ne se voyaient attribuer aucun point au titre de leur qualité économique et que, partant, lesdits systèmes n’offraient pas la faculté aux soumissionnaires concernés de faire valoir utilement leur point de vue et de fournir des justifications sur les différents éléments de leurs offres, il y a lieu de conclure que la Commission était fondée à considérer que ces systèmes violaient l’article 30, paragraphe 4, premier et deuxième alinéas, de la directive marchés publics de travaux 93/37 et l’article 37, premier et deuxième alinéas, de la directive marchés publics de services 92/50.
96 Par conséquent, il convient de constater que la Commission n’a pas commis d’erreur au point 24, sous d), de la décision attaquée et que la deuxième branche du premier moyen doit être rejetée.
Sur la troisième branche du premier moyen, concernant l’application du critère de l’expérience de travaux précédents pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse
97 Par la troisième branche du premier moyen, le Royaume d’Espagne conteste l’appréciation de la Commission exposée au point 18 et au point 24, sous b), de la décision attaquée, selon laquelle le critère de l’expérience de travaux précédents ne serait pas recevable en tant que critère déterminant le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et violerait l’article 30 de la directive marchés publics de travaux 93/37 et l’article 36 de la directive marchés publics de services 92/50. Le Royaume d’Espagne estime, en substance, que, avant 2002, il n’existait pas encore de jurisprudence consolidée jugeant que l’utilisation dudit critère était contraire au droit de l’Union, de sorte que, jusqu’à ce stade, elle ne devait pas être qualifiée d’irrégulière. En effet, après cette clarification jurisprudentielle, l’ACA aurait cessé de l’appliquer.
98 La Commission conteste les arguments du Royaume d’Espagne et conclut au rejet de la troisième branche du présent moyen.
99 Le Tribunal rappelle, d’abord, que l’article 23 de la directive marchés publics de services 92/50 prévoit que l’attribution du marché se fait sur la base des critères prévus aux articles 36 et 37 de la même directive, compte tenu de son article 24, après vérification de l’aptitude des prestataires de services non exclus en vertu de son article 29, effectuée par les pouvoirs adjudicateurs conformément aux critères visés à ses articles 31 et 32. De même, l’article 18 de la directive marchés publics de travaux 93/37 prévoit que l’attribution du marché se fait sur la base des critères prévus aux articles 30 à 32 de la même directive, compte tenu des dispositions de son article 19, après vérification de l’aptitude des entrepreneurs non exclus en vertu de son article 24, effectuée par les pouvoirs adjudicateurs conformément aux critères de capacités économique, financière et technique visés aux articles 26 et 27.
100 Ensuite, il a été constamment jugé que, si ces directives n’excluent pas, en principe, que la vérification de l’aptitude des soumissionnaires et l’attribution du marché puissent avoir lieu simultanément, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit de deux opérations distinctes et qu’elles sont régies par des règles différentes (voir, en ce sens, pour les marchés de travaux, arrêt de la Cour du 20 septembre 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, points 15 et 16, et, pour les marchés de services, arrêt Lianakis e.a , point 6 supra, point 26).
101 La vérification de l’aptitude des soumissionnaires est, en effet, effectuée par les pouvoirs adjudicateurs conformément aux critères de capacités économique, financière et technique (dits critères de sélection qualitative) visés respectivement aux articles 31 et 32 de la directive marchés publics de services 92/50 et aux articles 26 et 27 de la directive marchés publics de travaux 93/37. En revanche, l’attribution du marché se fonde sur les critères énumérés respectivement à l’article 36, paragraphe 1, de la directive marchés publics de services 92/50 et à l’article 30 de la directive marchés publics de travaux 93/37, à savoir soit le prix le plus bas, soit l’offre économiquement la plus avantageuse (voir, pour les marchés de travaux, arrêt Beentjes, point 1 supra, points 17 et 18, et, pour les marchés de services, arrêt Lianakis e.a., point 6 supra, points 27 et 28).
102 Or, s’il est vrai que, dans le cas du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, les critères pouvant être retenus par les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas énumérés de manière limitative à l’article 36, paragraphe 1, de la directive marchés publics de services 92/50 et à l’article 30, paragraphe 1, de la directive marchés publics de travaux 93/37 et que ces dispositions laissent donc aux pouvoirs adjudicateurs le choix des critères d’attribution du marché qu’ils entendent retenir, il n’en reste pas moins que ce choix ne peut porter que sur des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Partant, sont exclus à titre de critères d’attribution des critères qui ne visent pas à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, mais qui sont liés essentiellement à l’appréciation de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question (voir arrêt Lianakis e.a., point 6 supra, points 29 et 30, et la jurisprudence qui y est citée).
103 Force est de constater que le critère de l’expérience de travaux précédents, tel que retenu par l’ACA à titre de critère d’attribution, concerne l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché et n’a donc pas la qualité de critère d’attribution au sens de l’article 36, paragraphe 1, de la directive marchés publics de services 92/50 et de l’article 30, paragraphe 1, de la directive marchés publics de travaux 93/37 (voir, en ce sens, arrêt Lianakis e.a., point 6 supra, point 31). Il s’ensuit que c’est à juste titre que la Commission a considéré au point 18 et au point 24, sous b), de la décision attaquée que, en l’espèce, ce critère ne pouvait pas être utilisé comme critère d’attribution dans le cadre des procédures d’appel d’offres en cause, ce que le Royaume d’Espagne ne conteste d’ailleurs pas.
104 S’agissant de l’argument du Royaume d’Espagne selon lequel la Commission ne serait pas en droit de constater une telle irrégularité jusqu’à ce que la jurisprudence eût clarifié la question de droit visée au point 1 ci-dessus, il suffit de rappeler que l’interprétation que la Cour donne d’une disposition de droit de l’Union se limite à éclairer et à préciser la signification et la portée de celle-ci, telle qu’elle aurait dû être comprise et appliquée depuis le moment de son entrée en vigueur. Il en résulte que la disposition ainsi interprétée peut et doit être appliquée même à des rapports juridiques nés et constitués avant l’arrêt en question et ce n’est qu’à titre exceptionnel que la Cour peut, par application d’un principe général de sécurité juridique inhérent à l’ordre juridique de l’Union, être amenée à limiter la possibilité pour tout intéressé d’invoquer une disposition qu’elle a interprétée en vue de mettre en cause des relations juridiques établies de bonne foi. Ces considérations s’appliquent aux institutions de l’Union lorsque celles-ci sont, à leur tour, appelées à mettre en œuvre les dispositions de droit de l’Union faisant l’objet d’une interprétation postérieure de la Cour (arrêt du Tribunal du 12 février 2008, BUPA e.a./Commission, T‑289/03, Rec. p. II‑81, point 159).
105 Dans ces conditions, le Royaume d’Espagne ne saurait faire valoir qu’une éventuelle absence de jurisprudence consolidée avant 2002 concernant l’interdiction d’utiliser le critère de l’expérience en tant que critère d’attribution aurait pour effet que l’utilisation dudit critère pouvait être considérée comme régulière jusqu’à ce stade.
106 En outre et en tout état de cause, il y a lieu de rejeter l’argument du Royaume d’Espagne selon lequel la jurisprudence antérieure ne permettait pas de comprendre que l’utilisation du critère de l’expérience à titre de critère d’attribution était contraire aux règles pertinentes en matière de marchés publics. En effet, la distinction entre les critères de sélection qualitative et les critères d’attribution découle directement de la directive marchés publics de services 92/50 et de la directive marchés publics de travaux 93/37 (voir notamment les chapitres 2 et 3 des titres VI de ces directives). De surcroît, le principe selon lequel la vérification de l’aptitude des soumissionnaires et l’attribution du marché sont deux opérations distinctes régies par des règles différentes avait déjà été reconnu en 1988, dans l’arrêt Beentjes, point 1 supra (point 16). Dans cet arrêt, la Cour a également précisé que le critère de l’expérience spécifique pour le travail à effectuer constituait un critère légitime de capacité technique en vue de la vérification de l’aptitude des entrepreneurs (point 37 dudit arrêt).
107 Par ailleurs, dans son arrêt Concordia Bus Finland, point 7 supra (point 59), la Cour a précisé que, dans la mesure où une offre se rapportait nécessairement à l’objet du marché, les critères d’attribution pouvant être retenus devaient, eux aussi, être liés à l’objet du marché. Il en découle que les critères d’attribution utilisés par les pouvoirs adjudicateurs doivent être des critères objectifs liés de façon directe et exclusive aux caractéristiques de l’offre et aux qualités intrinsèques d’un produit ou d’un service, et non à la capacité des soumissionnaires. S’agissant spécifiquement du critère de l’expérience précédente, dans son arrêt du 26 février 2002, Esedra/Commission (T‑169/00, Rec. p. II‑609, point 158), le Tribunal a jugé que la qualité des offres était à évaluer sur la base des offres elles-mêmes et non à partir de l’expérience acquise par les soumissionnaires avec le pouvoir adjudicateur lors de précédents contrats ou sur la base de critères de sélection, comme la capacité technique des candidats, qui avaient déjà été vérifiés lors de la phase de sélection des candidatures et qui ne pouvaient être à nouveau pris en compte aux fins de la comparaison des offres (arrêt TQ3 Travel Solutions Belgium/Commission, point 7 supra, point 86). De même, dans son arrêt du 19 juin 2003, GAT (C‑315/01, Rec. p. I‑6351, point 66), la Cour a réaffirmé qu’un élément relatif à l’expérience d’un soumissionnaire, comme une liste de références portant sur l’identité et le nombre de clients antérieurs, ne donnait pas d’indication permettant d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse et ne pouvait donc constituer un critère d’attribution. Dans ces circonstances, le Royaume d’Espagne ne peut invoquer les seuls arrêts du Tribunal du 25 février 2003, Strabag Benelux/Conseil (T‑183/00, Rec. p. II‑135, points 75 à 79) et Renco/Conseil (T‑4/01, Rec. p. II‑171, point 68), qui étaient susceptibles de donner lieu à une interprétation différente.
108 Les autres arguments avancés par le Royaume d’Espagne ne sauraient infirmer l’appréciation qui précède.
109 Premièrement, dans la mesure où le Royaume d’Espagne reproche à la Commission un comportement contradictoire pour avoir elle-même publié, même après 2002, des avis de marché dans lesquels l’expérience du soumissionnaire faisait partie des critères d’attribution, cet argument, au demeurant non étayé, doit être rejeté comme inopérant, une telle éventuelle illégalité ne justifiant pas celle commise en l’espèce dans les marchés gérés par l’ACA.
110 Deuxièmement, doit être rejeté également comme inopérant l’argument du Royaume d’Espagne selon lequel l’utilisation du critère de l’expérience de travaux précédents n’aurait pas eu d’incidence sur le choix des adjudicataires, une telle éventuelle circonstance n’étant pas de nature à remettre en cause l’appréciation précédente quant à l’existence de l’irrégularité constatée par la Commission. En effet, le constat d’une illégalité dans la mise en œuvre ou dans l’application des directives en question ne saurait dépendre des éventuelles conséquences factuelles d’un tel comportement illégal.
111 Troisièmement, s’agissant du grief tiré de la violation du principe de la protection de la confiance légitime, il y a lieu de relever que ce grief n’a été soulevé par le Royaume d’Espagne que dans la réplique et que, dès lors, en l’absence de justification et de contestation de sa part lors de l’audience, il doit être rejeté comme tardif et irrecevable au sens de l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure. En tout état de cause, au soutien de son grief, le Royaume d’Espagne n’a invoqué aucune assurance précise, inconditionnelle et concordante au sens de la jurisprudence (arrêt du Tribunal du 4 février 2009, Omya/Commission, T‑145/06, Rec. p. II‑145, point 117) pouvant justifier le constat d’une violation du principe de la protection de la confiance légitime à son égard.
112 Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que le Royaume d’Espagne n’a pas établi que la décision attaquée était entachée d’erreur, en ce que la Commission a considéré que les marchés attribués par l’ACA n’étaient pas conformes aux règles pertinentes de l’Union en matière de marchés publics au motif qu’ils incluaient le critère de l’expérience de travaux précédents à titre de critère d’attribution.
113 Dans ces conditions, la troisième branche du premier moyen et, partant, le premier moyen dans son intégralité doivent être rejetés.
Sur le deuxième moyen, soulevé à titre subsidiaire, tiré de la violation du principe de proportionnalité au sens de l’article H, paragraphe 2, de l’annexe II du règlement Fonds de cohésion no 1164/94
114 Par son deuxième moyen, soulevé à titre subsidiaire, le Royaume d’Espagne allègue une violation du principe de proportionnalité, tel que consacré à l’article 5, troisième alinéa, CE et à l’article H, paragraphe 2, de l’annexe II du règlement Fonds de cohésion no 1164/94. Le Royaume d’Espagne conteste en particulier le point 32 de la décision attaquée en ce qu’il exige la restitution du montant de 4 490 021 euros, « indûment déclaré » pour les projets de l’ACA et de l’ARC, ainsi que le point 28 de ladite décision, aux termes duquel la Commission propose « une correction financière par projet équivalant à 100 % de la différence en termes de contribution communautaire entre les offres retenues et recalculées contrat par contrat ».
115 En premier lieu, le Royaume d’Espagne soutient que la méthode linéaire d’évaluation des prix exigée par la Commission n’est ni plus appropriée, ni plus protectrice des intérêts financiers de l’Union, ni plus respectueuse des règles pertinentes en matière de passation des marchés publics que la méthode du prix moyen. L’application de ladite méthode linéaire aurait abouti, dans certains cas, à retenir un prix supérieur ou égal à celui des offres retenues par l’ACA et par l’ARC en recourant à la méthode du prix moyen. Or, pour apprécier correctement l’impact financier de la prétendue irrégularité, il aurait fallu prendre en considération tous les marchés concernés, y compris ceux pour lesquels la décision de l’ACA ou de l’ARC d’appliquer cette dernière méthode aurait impliqué une économie pour l’Union. Ainsi, la correction financière nette, qui prend en considération les résultats tant positifs que négatifs, aurait dû s’élever à 2 895 884,80 euros pour l’ACA et à 112 900,52 euros pour l’ARC. La demande de restituer 4 490 021 euros à titre de montant « indûment déclaré » violerait donc le principe de proportionnalité.
116 En deuxième lieu, le Royaume d’Espagne estime que, en se fondant sur la méthode linéaire d’évaluation des prix, la Commission aurait dû corriger la nouvelle pondération du poids respectif des critères technique et économique. Or, la nouvelle pondération visée au point 28 de la décision attaquée ne tiendrait compte que de la suppression du critère de l’expérience. Selon le Royaume d’Espagne, en effet, si l’ACA et l’ARC avaient choisi d’accorder le « score » le plus élevé, au titre de la qualité économique, à l’offre la moins onéreuse, elles n’auraient pas maintenu la pondération entre les critères technique et économique, mais auraient nécessairement accordé davantage de poids au critère technique. La méthode du prix moyen visant précisément à garantir la viabilité technique des offres soumises, une nouvelle pondération aurait été indispensable. En revanche, le maintien de la pondération initiale aurait entraîné une « distorsion technique » et n’aurait pas garanti que l’offre retenue soit réellement la meilleure du point de vue technique et, partant, l’offre économiquement la plus avantageuse.
117 En troisième lieu, selon le Royaume d’Espagne, il existe des moyens moins contraignants pour défendre les intérêts financiers de l’Union que l’application d’une correction financière de 100 %. La Commission aurait méconnu le point 2.3 des orientations de 2002 suivant lequel une telle correction n’est envisagée que lorsque les défaillances constatées dans le système de gestion et de contrôle ou l’irrégularité en cause sont « si graves qu’elles conduisent à un manquement complet au respect de la réglementation [de l’Union] », rendant ainsi irréguliers tous les paiements. Or, en l’espèce, un tel manquement « complet » ferait défaut, surtout compte tenu du caractère minime de la distorsion résultant de l’application par l’ACA et par l’ARC de la méthode du prix moyen. Il en résulterait que la Commission a violé le principe de proportionnalité, une correction financière appropriée tenant compte d’une nouvelle pondération des critères technique et économique devant s’élever à 976 000 euros.
118 La Commission conteste les arguments du Royaume d’Espagne et conclut au rejet du présent moyen.
119 Le Tribunal rappelle que le principe de proportionnalité, tel que consacré à l’article 5 CE fait partie des principes généraux du droit de l’Union et qu’il exige que les actes des institutions de l’Union ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire à la réalisation des objectifs légitimes poursuivis par la réglementation en cause, étant entendu que, lorsqu’un choix s’offre entre plusieurs mesures appropriées, il convient de recourir à la moins contraignante et que les inconvénients engendrés ne doivent pas être démesurés par rapport aux buts visés (voir arrêt du Tribunal du 12 décembre 2007, Italie/Commission, T‑308/05, Rec. p. II‑5089, point 153, et la jurisprudence qui y est citée). En particulier, au regard du principe de proportionnalité, la violation des obligations dont le respect revêt une importance fondamentale pour le bon fonctionnement d’un système de l’Union peut être sanctionnée par la perte d’un droit ouvert par la réglementation de l’Union, tel que le droit à un concours financier (arrêts du Tribunal du 26 septembre 2002, Sgaravatti Mediterranea/Commission, T‑199/99, Rec. p. II‑3731, points 134 et 135, et du 19 novembre 2008, Grèce/Commission, T‑404/05, non publié au Recueil, point 89).
120 En vertu de l’article 17, paragraphe 1, du règlement d’application no 1386/2002, le montant des corrections financières appliquées par la Commission au titre de l’article H, paragraphe 2, de l’annexe II du règlement Fonds de cohésion no 1164/94 pour des irrégularités individuelles ou systémiques est évalué, chaque fois que cela est possible ou faisable, sur la base de dossiers individuels et est égal au montant des dépenses qui ont été erronément imputées au Fonds de cohésion, en tenant compte du principe de proportionnalité. Selon l’article 17, paragraphe 2, du même règlement, lorsqu’il n’est pas possible ou faisable de quantifier de manière précise le montant des dépenses irrégulières ou lorsqu’il serait disproportionné d’annuler l’ensemble des dépenses en question, la Commission peut fonder ses corrections financières sur une extrapolation ou sur une base forfaitaire.
121 Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que, aux termes du point 28 de la décision attaquée, afin de déterminer les corrections financières pour les sept projets gérés par l’ACA et par l’ARC, la Commission avait décidé, d’une part, de remplacer la méthode du prix moyen par la méthode linéaire d’évaluation des prix qui attribuait le meilleur score à l’offre la plus basse et, d’autre part, d’éliminer le critère de l’expérience de l’évaluation technique. Sur le fondement des nouvelles évaluations préparées par les autorités catalanes, elle a ensuite proposé une correction financière par projet équivalant à 100 % de la différence en termes de contribution de l’Union entre les offres retenues et celles recalculées contrat par contrat.
122 Ainsi, force est de constater que, en l’espèce, conformément à l’article 17, paragraphe 1, du règlement d’application no 1386/2002, le montant total de la correction financière a été calculé individuellement pour chacun des marchés en cause en tenant compte de la méthode linéaire d’évaluation des prix et en éliminant le critère de l’expérience de l’évaluation technique, et que la Commission ne s’est pas fondée sur une extrapolation ou sur une base forfaitaire. En outre, il ressort des réponses des parties aux questions écrites et orales du Tribunal que, lors de la nouvelle pondération des critères technique et économique s’agissant desdits marchés, la Commission n’a pas modifié le poids respectif desdits critères tel que retenu aux fins de leur pondération initiale.
123 S’agissant du premier grief du Royaume d’Espagne, selon lequel la méthode linéaire d’évaluation des prix exigée par la Commission ne serait ni plus appropriée, ni plus protectrice des intérêts financiers de l’Union, ni plus respectueuse des règles pertinentes en matière de passation des marchés publics que la méthode du prix moyen, il y a lieu de rappeler que le Royaume d’Espagne fonde notamment ce grief sur l’allégation suivant laquelle l’application de ladite méthode linéaire a abouti, dans certains cas, à retenir des offres plus onéreuses que celles effectivement retenues en application de la méthode du prix moyen. Or, à cet égard, la Commission a indiqué, sans être expressément contredite sur ce point par le Royaume d’Espagne, que ces résultats étaient dus à l’abandon, dans le cadre de la nouvelle évaluation des offres, du critère technique de l’expérience précédente. Par ailleurs, force est de relever que le Royaume d’Espagne ne démontre ni en quoi la méthode linéaire d’évaluation des prix serait contraire aux règles de l’Union en matière de marchés publics ni pour quelle raison son application amènerait la Commission à adopter des corrections financières violant le principe de proportionnalité. En particulier, compte tenu du fait que, en vertu de la méthode linéaire d’évaluation des prix, le meilleur score est attribué à l’offre la plus basse, le Royaume d’Espagne est resté en défaut d’expliquer de manière convaincante, si et sous quelles conditions ladite méthode aurait pu avoir pour conséquence, en cas d’égalité de tous les autres critères, de sélectionner une offre dont le prix était supérieur au prix d’une offre qui aurait été retenue pour le même marché en appliquant la méthode du prix moyen.
124 Dans la mesure où, dans ce même contexte, le Royaume d’Espagne reproche à la Commission de n’avoir pas tenu compte des économies alléguées pour le budget de l’Union résultant du fait que, concernant certains marchés, l’ACA ou l’ARC aient retenu des offres moins onéreuses que celles qui auraient été choisies en application de la méthode linéaire d’évaluation des prix exigée par la Commission, il suffit de relever qu’il n’est pas possible de prendre en considération, dans le cadre du calcul des corrections financières, de telles prétendues économies résultant précisément de l’application de la méthode du prix moyen. En effet, à supposer même que de telles économies existent, elles ont été obtenues en violation des règles pertinentes de l’Union en matière de marchés publics (voir points 7 à 77 ci-dessus). Or, un État membre dont les autorités ont mis en place un système d’adjudication irrégulier ne saurait se prévaloir, à son profit, d’une telle pratique illégale.
125 À cet égard, il y a lieu de préciser que, ainsi qu’il ressort du point 1 des orientations de 2002, l’objectif des corrections financières est de rétablir une situation afin que 100 % des dépenses faisant l’objet d’une demande de cofinancement du Fonds de cohésion soient en conformité avec les réglementations nationale et de l’Union applicables en la matière. En effet, en vertu du principe de conformité, tel que consacré à l’article 8, paragraphe 1, du règlement Fonds de cohésion no 1164/94, seules les dépenses effectuées en conformité avec les règles pertinentes sont à la charge du budget de l’Union. Par conséquent, dès que la Commission décèle l’existence d’une violation des dispositions du droit de l’Union dans les paiements effectués par un État membre, telle que celle en l’espèce reposant sur l’application de la méthode du prix moyen, elle est tenue de procéder à la rectification des comptes présentés par celui-ci (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 13 juillet 2011, Grèce/Commission, T‑81/09, non publié au Recueil, point 63, et la jurisprudence qui y est citée).
126 Il ressort de ce qui précède que le premier grief doit être rejeté.
127 Le Royaume d’Espagne n’a pas non plus étayé son deuxième grief selon lequel la Commission aurait dû procéder à une nouvelle pondération des poids relatifs des critères économique et technique, notamment au motif que la méthode du prix moyen visait à garantir la viabilité technique des offres présentées et à retenir la meilleure offre du point de vue technique et, partant, l’offre économiquement la plus avantageuse. En effet, d’une part, il n’est pas avéré que l’utilisation de la méthode du prix moyen, qui est en soi contraire aux règles pertinentes de l’Union en matière de marchés publics (voir points 70 à 76 ci-dessus), était une méthode assurant spécifiquement la viabilité technique des projets en cause et rendant indispensable une nouvelle pondération des critères technique et économique. D’autre part, le Royaume d’Espagne n’a pas établi que le préjudice porté aux intérêts financiers de l’Union par l’emploi de la méthode du prix moyen, en ce qu’elle permettait, dans des conditions d’égalité des offres s’agissant de tous les autres critères, d’attribuer le marché à une offre plus chère qu’une autre, pouvait être compensé par un gain allégué de sa qualité technique.
128 Or, il incombe à l’État membre de faire valoir et de démontrer que, lors de la nouvelle évaluation des offres ou de la détermination des corrections financières, hormis la suppression ou le remplacement des critères d’évaluation illicites en vertu de la réglementation de l’Union – à savoir, en l’occurrence, la suppression du critère de l’expérience de travaux précédents et le remplacement de la méthode du prix moyen par celle de l’évaluation linéaire des prix –, il y a lieu d’apporter des modifications supplémentaires aux critères d’évaluation pertinents et que lesdites modifications sont, elles aussi, conformes à cette réglementation. En l’espèce, il est constant que la Commission a respecté les pondérations initiales respectives des critères technique et économique concernant tous les marchés en cause, et le Royaume d’Espagne est resté en défaut d’établir qu’une autre pondération aurait dû ou pu être effectuée légalement aux fins de la détermination des corrections financières.
129 Dès lors, le deuxième grief doit être rejeté également.
130 S’agissant du troisième grief, tiré de ce que la Commission aurait méconnu les orientations de 2002 et imposé des corrections financières disproportionnées, il convient de rappeler que, en adoptant des règles de conduite administrative visant à produire des effets externes, telles que lesdites orientations, et en annonçant par leur publication, en l’espèce sur Internet, qu’elle les appliquera dorénavant aux cas concernés par celles-ci, l’institution en question s’autolimite dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation et ne saurait se départir de ces règles sous peine de se voir sanctionner, le cas échéant, au titre d’une violation de principes généraux du droit, tels que les principes d’égalité de traitement, de sécurité juridique ou de protection de la confiance légitime. Il ne saurait dès lors être exclu que, sous certaines conditions et en fonction de leur contenu, de telles règles de conduite ayant une portée générale puissent déployer des effets juridiques et que, notamment, l’administration ne puisse s’en écarter, dans un cas particulier, sans donner des raisons qui soient compatibles avec les principes généraux du droit, tels que l’égalité de traitement ou la protection de la confiance légitime, à condition qu’une telle approche ne soit pas contraire à d’autres règles supérieures du droit de l’Union (voir, en ce sens et par analogie, arrêt de la Cour du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, Rec. p. I‑5425, points 209 à 211, et arrêt du Tribunal du 7 novembre 2007, Allemagne/Commission, T‑374/04, Rec. p. II‑4431, point 111, et la jurisprudence qui y est citée).
131 Or, force est de constater que ce n’est que par rapport à des corrections forfaitaires que le point 2.3 des orientations de 2002 prévoit qu’une correction financière à hauteur de 100 % peut être envisagée, lorsque les défaillances décelées dans le système de gestion et de contrôle ou l’irrégularité en cause sont « si graves qu’elles conduisent à un manquement complet [par l’État membre concerné] au respect de la réglementation [de l’Union] », rendant ainsi irréguliers tous les paiements. Cependant, en l’espèce, ainsi qu’il ressort explicitement du point 28 de la décision attaquée, la Commission n’a pas appliqué une correction forfaitaire, mais elle a calculé la correction financière sur la base de montants concrets déterminés pour chacun des marchés en cause (voir point 1 ci-dessus). En effet, conformément à l’article 17, paragraphe 1, du règlement d’application no 1386/2002, selon lequel le « montant des corrections financières appliquées par la Commission […] est égal au montant des dépenses qui ont été erronément imputées au Fonds » de cohésion, la décision attaquée se réfère ici à une correction de « 100 % de la différence » entre chacune des offres retenues et celles recalculées contrat par contrat, et non à une correction forfaitaire, de sorte que le troisième grief du Royaume d’Espagne est inopérant.
132 Dans ces conditions, le troisième grief et, partant, le deuxième moyen dans son intégralité doivent être rejetés.
Sur le troisième moyen, soulevé à titre subsidiaire, tiré d’une violation des droits de la défense, des formes substantielles ainsi que de l’article H de l’annexe II du règlement Fonds de cohésion no 1164/94 en raison d’une atteinte au principe de « bonne administration »
133 Par son troisième moyen, soulevé à titre subsidiaire, le Royaume d’Espagne soutient que la décision attaquée est viciée d’une violation des droits de la défense, des formes substantielles et du principe de « bonne administration », en ce que la Commission aurait omis de tenir compte du contenu de l’audition des 27 et 28 juin 2006 ainsi que des observations que les représentants des autorités catalanes avaient formulées à cette occasion. Or, lors de cette audition, la Commission aurait elle-même reconnu que la méthode linéaire d’évaluation des prix provoquait des distorsions, son application aboutissant, dans certains cas, à sélectionner des offres plus coûteuses que celles effectivement retenues par l’ACA et par l’ARC, et elle aurait indiqué que, pour cette raison, elle était disposée à effectuer une correction financière « nette ». À cet égard, la Commission ne saurait faire valoir que les observations tant écrites qu’orales des autorités catalanes avaient été présentées hors délai, sous peine de priver l’audition de sa substance et de sa finalité essentielles. Dès lors, la Commission aurait violé une forme substantielle au titre de l’article H de l’annexe II du règlement Fonds de cohésion no 1164/94. De même, eu égard au comportement contradictoire de la Commission entre sa position lors de l’audition des 27 et 28 juin 2006 et celle finalement retenue dans la décision attaquée, elle aurait violé les droits de la défense des autorités catalanes. En particulier, si la décision attaquée avait pris en considération les arguments exposés par lesdites autorités à cette occasion, dont elle aurait reconnu le bien-fondé, elle serait parvenue à un résultat plus favorable, à savoir une correction financière « nette ». Enfin, ce faisant, la Commission aurait également porté atteinte au principe de « bonne administration », au respect duquel elle serait tenue en sa qualité de gardienne du droit de l’Union.
134 La Commission conteste les arguments du Royaume d’Espagne et conclut au rejet du présent moyen.
135 Le Tribunal rappelle que l’article H de l’annexe II du règlement Fonds de cohésion no 1164/94, lu en conjonction avec l’article 18 du règlement d’application no 1386/2002, prévoit une procédure contradictoire entre la Commission et l’État membre portant sur les irrégularités que la Commission décèle au cours de ses vérifications de projets cofinancés par le Fonds de cohésion. Dans le cadre de cette procédure, aux termes de l’article H, paragraphe 1, deuxième alinéa, « si l’État membre conteste les observations formulées par la Commission, [il] est invité à une audition […], au cours de laquelle les deux parties s’efforcent de parvenir à un accord sur les observations et [sur] les conclusions qu’il convient d’en tirer ». En outre, l’article H, paragraphe 2, premier alinéa, sous b), prévoit que, « [à] l’expiration d’un délai fixé par la Commission, dans le respect de la procédure applicable, en l’absence d’accord et compte tenu des observations éventuelles de l’État membre, la Commission décide, dans un délai de trois mois […] de procéder aux corrections financières requises, c’est-à-dire supprimer totalement ou partiellement le concours octroyé au projet ». Par ailleurs, pour qu’une audition portant sur des corrections financières envisagées par la Commission ne soit pas vidée de son sens, ladite audition doit permettre un débat contradictoire sur tous les points en litige et que tous les points débattus au cours de celle-ci soient pris en compte par la Commission (voir, en ce sens et par analogie, arrêt de la Cour du 18 septembre 2003, Royaume-Uni/Commission, C‑346/00, Rec. p. I‑9293, point 70).
136 Force est de constater que, en l’espèce, lors de l’audition des 27 et 28 juin 2006 portant sur les irrégularités constatées par la Commission dans le cadre des projets en cause, les représentants des autorités catalanes ont eu la possibilité d’exposer leur point de vue, y compris celui portant sur la prétendue nécessité de procéder à une correction financière « nette », sur les irrégularités alléguées et sur les corrections financières envisagées par la Commission concernant tous les projets en cause, ce dont il a été fait mention dans un compte rendu établi par les services de la Commission et communiqué ensuite à la représentation permanente du Royaume d’Espagne par lettre du 8 septembre 2006. Il ressort également dudit compte rendu que la Commission, après avoir apprécié les arguments exposés par les représentants des autorités catalanes, a conclu qu’il n’y avait pas lieu de modifier sa position initiale. Il en résulte que, lors de ladite audition, la Commission a permis un débat contradictoire sur tous les points litigieux, ce que le Royaume d’Espagne ne conteste d’ailleurs pas, et qu’elle a pris en compte les observations soumises par les autorités catalanes à cette occasion.
137 Dès lors, doit être rejeté le grief du Royaume d’Espagne selon lequel la Commission aurait violé les formes substantielles en vidant de sens l’audition prévue par l’article H, paragraphe 2, premier alinéa, sous b), de l’annexe II du règlement Fonds de cohésion no 1164/94, lu conjointement avec l’article 18 du règlement d’application no 1386/2002.
138 Le Royaume d’Espagne ne saurait non plus faire valoir une violation des droits de la défense au motif que la Commission se serait comportée de manière contradictoire entre sa position lors de l’audition et celle finalement retenue dans la décision attaquée, cette allégation n’étant soutenue par aucune preuve et ne trouvant aucun appui dans le compte rendu susmentionné. En outre, il ne ressort ni du dossier ni de la décision attaquée que la Commission ait rejeté comme tardives les observations écrites présentées par les autorités espagnoles à la suite de l’audition des 27 et 28 juin 2006. En tout état de cause, le Royaume d’Espagne lui-même reconnaît que lesdites observations n’apportaient pas d’éléments nouveaux, mais confirmaient seulement par écrit les éléments exposés lors de l’audition. Il s’ensuit que le grief tiré de la violation des droits de la défense doit également être rejeté.
139 Enfin, le grief tiré de la prétendue violation du principe de « bonne administration », dont le contenu que le Royaume d’Espagne voudrait lui attribuer reste vague, se limite à un renvoi général aux autres arguments développés dans le cadre du présent moyen, de sorte qu’il doit être rejeté lui aussi.
140 Par conséquent, il y a lieu de rejeter le troisième moyen dans sa totalité.
Sur le quatrième moyen, tiré d’une violation de l’article 17 du règlement d’application no 1386/2002 en raison de l’absence de véritables irrégularités ainsi que, à titre subsidiaire, d’une violation du principe de proportionnalité dans la détermination de la correction financière relative au projet géré par Depurbaix
Observation liminaire
141 Par son quatrième moyen, le Royaume d’Espagne conteste la correction financière concernant le projet portant la référence 2001.ES.16.C.PE.058 géré par Depurbaix. Dans le cadre d’une première branche, il remet en cause l’existence d’une irrégularité quant à l’inéligibilité des dépenses liées au prélèvement dit « taxe de direction des travaux ». Dans le cadre d’une seconde branche, soulevée à titre subsidiaire, le Royaume d’Espagne invoque une violation du principe de proportionnalité dans la détermination de la correction financière.
Sur la première branche du quatrième moyen, tirée de la violation de l’article 17 du règlement d’application no 1386/2002
– Rappel des arguments des parties
142 Le Royaume d’Espagne conteste la prétendue irrégularité systémique qui, de l’avis de la Commission, repose sur le fait que la « taxe de direction des travaux » couvre des frais généraux ou administratifs de Depurbaix, inéligibles en vertu de la décision d’octroi.
143 Le Royaume d’Espagne avance, en substance, que la décision d’octroi distingue quatre cas de figure, selon que les travaux sont réalisés soit par des tiers, soit par des agents de l’administration, soit par l’organisme responsable de la mise en œuvre du projet, soit par l’administration publique. Au cas où les travaux sont effectués par l’organisme responsable de la mise en œuvre du projet, distinct de l’administration publique, tel que, en l’espèce, Depurbaix, il ne serait pas obligatoire de recourir aux procédures de passation des marchés publics. En effet, s’agissant des travaux de planification et de conception de projets, de gestion et de supervision ainsi que de préparation du terrain et de construction, la décision d’octroi distinguerait nettement entre l’hypothèse selon laquelle l’organisme responsable procède à la mise en œuvre par ses propres moyens, sans faire appel à des agents de l’administration, et l’hypothèse selon laquelle de tels agents y participent. Depurbaix, une société commerciale constituée dans le seul but d’exécuter le projet auquel un concours financier a été octroyé et n’ayant pas d’autre activité que la mise en œuvre dudit projet, ne serait pas tenue de respecter une procédure publique de passation de marchés, dans la mesure où elle réalise les travaux susmentionnés avec ses propres moyens et où elle exerce ses fonctions de contrôle financier, de suivi financier et physique et de prévention des irrégularités, même si, dans ce dernier cas, elle fait appel au personnel de l’administration. Le Royaume d’Espagne précise, des factures à l’appui, que le montant forfaitaire de 4 % des coûts des travaux constitue la contrepartie de l’activité de direction des travaux exercée par Depurbaix ainsi que des activités obligatoires de contrôle, de suivi et de prévention, de sorte qu’il ne peut être qualifié de frais administratifs ou généraux inéligibles. Ainsi, les activités éligibles effectuées par Depurbaix entreraient dans le cadre soit de la « rémunération pour intervention dans la construction », soit de la « compensation des dépenses de contrôle financier, de suivi financier et physique et de prévention des irrégularités », soit de la « compensation des frais de gestion et de supervision des projets », soit de la « compensation des dépenses de communication et de publicité ».
144 La Commission conteste les arguments du Royaume d’Espagne et conclut au rejet du présent moyen.
– Rappel du contenu de la décision attaquée et de celui de la décision d’octroi
145 Le Tribunal rappelle que, s’agissant du projet portant la référence 2001.ES.16.C.PE.058 et géré par Depurbaix, il est exposé, en substance, au point 17 de la décision attaquée, que la Commission avait décelé des dépenses au titre d’une « taxe de direction des travaux », qui consistait à ajouter aux coûts des travaux un montant forfaitaire de 4 %, et que ces dépenses devaient être qualifiées d’inéligibles au motif qu’il s’agissait de frais généraux ou administratifs en vertu du point 2, avant-dernier tiret, de la section IV de l’annexe IV de la décision d’octroi. En effet, il ressort du dossier que, conformément au point VII du Reglamento de contratación del consejo de aministración de Depurbaix (règlement de passation de marchés du conseil d’administration de Depurbaix, ci-après le « règlement de passation de marchés »), celle-ci avait le droit de facturer à l’entreprise adjudicataire, dans le cadre de l’exécution des contrats de mise en œuvre de travaux, un montant forfaitaire à concurrence de 4 % du coût total des travaux, hors TVA, à titre de contribution à ses dépenses de maintenance et de structure.
146 En outre, le point 2 de la section IV de l’annexe IV de la décision d’octroi, qui est intitulé « Participation de l’administration publique », dispose, notamment, ce qui suit :
« Lorsque des agents de l’administration publique participent aux activités visées au point 1, sous a), de la présente section, la Commission pourra considérer éligibles […] les dépenses […] qui respectent les critères suivants :
[…]
– les tâches à mettre en œuvre en vertu de ce contrat ne doivent pas couvrir des fonctions administratives générales, telles que définies au point 1 de la section IX ;
[…] »
147 La section II, intitulée « Définitions et concepts basiques », de l’annexe IV de la décision d’octroi définit à son point 1 l’organisme responsable de la mise en œuvre du projet. Selon ledit point 1, sous a), notamment, « [d]ans les projets subventionnés par le Fonds de cohésion, on entendra comme ‘organisme responsable de la mise en œuvre’ l’organisme public ou privé qui est responsable de l’organisation des marchés relatifs aux projets ». Aux termes du point 1, sous b), « [c]et organisme sera désigné comme le bénéficiaire final du concours financier du Fonds de cohésion ». En outre, le point 2 de ladite section II définit le concept d’« administration publique », qui comprend trois niveaux, à savoir l’administration centrale (niveau national), l’administration régionale et l’administration locale.
148 La définition de la notion de « dépenses » est exposée au point 5, sous a), premier alinéa, de la section II de l’annexe IV de la décision d’octroi, selon lequel les dépenses doivent « correspondre à des paiements certifiés et effectivement réalisés par l’organisme responsable de la mise en œuvre du projet appuyés par des factures payées ou des documents comptables ayant valeur probante équivalente ». Il ressort, en outre, du point 5, sous b), de la section II de l’annexe IV de la décision d’octroi que, au cas où un projet génère des recettes, les dépenses pourront correspondre exceptionnellement aux factures certifiées et que, dans ce cas, il est nécessaire d’obtenir l’accord préalable de la Commission.
149 La section III de l’annexe IV de la décision d’octroi établit les « principales catégories de dépenses éligibles », à savoir, notamment, celles concernant la planification et la conception, l’achat des terrains, la préparation du terrain où les travaux seront réalisés, l’édification et la construction, les machines et l’équipement installés de façon permanente dans le projet et les mesures liées à la gestion du projet. Par ailleurs, la section IV de l’annexe IV de la décision d’octroi, intitulée « Planification et conception des projets », prévoit à son point 1, sous a), notamment, que « [l]es dépenses découlant de la planification, d’expertise et de la conception des projets seront, en règle générale, éligibles […], sous réserve qu’elles soient liées au projet ».
150 La section IX de l’annexe IV de la décision d’octroi, intitulée « Dépenses administratives », expose à son point 1, sous a), que, « [e]n règle générale, il ne sera pas possible d’obtenir un concours pour les dépenses supportées par les administrations publiques, y compris les salaires des fonctionnaires nationaux, régionaux et locaux, sauf pour les dépenses, dûment certifiées, qui ont été effectuées au titre de l’obligation d’exercer des contrôles financiers et des activités de suivi financier et physique et de prévention des irrégularités ».
151 Enfin, la section X de l’annexe IV de la décision d’octroi, intitulée « Autres types de dépenses », prévoit que, « [e]n règle générale, les dépenses relatives à la gestion et à la supervision des projets seront éligibles […], et leur seront appliquées les dispositions indiquées aux points 1 et 2 de la section IV ».
152 Eu égard aux éléments exposés ci-dessus, il y a donc lieu d’apprécier, premièrement, si Depurbaix constitue ou non une « administration publique » au sens du point 2 de la section II de l’annexe IV de la décision d’octroi ; deuxièmement, si la « taxe de direction des travaux », qui consistait à ajouter aux coûts des travaux un montant forfaitaire à concurrence de 4 %, doit être qualifiée ou non de « dépense supportée par une administration publique » ; et, troisièmement, à supposer que ce soit le cas, s’il s’agit néanmoins de « dépenses, dûment certifiées, qui ont été effectuées au titre de l’obligation d’exercer des contrôles financiers et des activités de suivi financier et physique et de prévention des irrégularités » au sens du point 1 de la section IX de l’annexe IV de la décision d’octroi.
– Sur la qualité d’administration publique de Depurbaix
153 Il ressort du dossier que Depurbaix est une sociedad mercantil estatal (société commerciale publique), dans le capital de laquelle l’État espagnol et l’ACA détiennent des participations respectives de 85 % et de 15 %, et qui, en vertu de la législation espagnole pertinente, est régie par le droit privé. En outre, conformément au point 3 de l’annexe I de la décision d’octroi, Depurbaix est l’organisme responsable de la mise en œuvre du projet d’extension de la station d’épuration du Besos aux fins d’un traitement biologique secondaire des eaux usées et d’un traitement des boues provenant de la région de Barcelone (projet portant la référence 2001.ES.16.C.PE.058) et, partant, le bénéficiaire final du concours financier du Fonds de cohésion.
154 Ainsi que la Commission le fait valoir à juste titre dans ses réponses aux questions écrites et orales du Tribunal, Depurbaix doit non seulement être qualifiée d’« organisme de droit public » au sens de l’article 1er, sous b), de la directive marchés publics de services 92/50, mais également être assimilée à une administration publique au sens des conditions d’éligibilité énoncées dans la décision d’octroi.
155 En effet, pour qu’un organisme puisse être considéré comme organisme de droit public au sens de l’article 1er, sous b), de la directive marchés publics de services 92/50, tel qu’interprété par la jurisprudence, trois conditions cumulatives doivent être remplies. Premièrement, cet organisme doit être créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ; deuxièmement, il doit être doté de la personnalité juridique ; et, troisièmement, il doit dépendre étroitement de l’État, de collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., C‑44/96, Rec. p. I‑73, points 20 et 21, et du 1er février 2001, Commission/France, C‑237/99, Rec. p. I‑939, points 40 et 41). En outre, la jurisprudence a précisé que la notion de « pouvoir adjudicateur », y compris celle d’« organisme de droit public », doit recevoir une interprétation fonctionnelle (arrêt de la Cour du 13 décembre 2007, Bayerischer Rundfunk e.a., C‑337/06, Rec. p. I‑11173, point 37).
156 Force est de relever que Depurbaix remplit les trois conditions cumulatives susmentionnées. Ainsi, aux termes de la convention de gestion directe no 2, du 11 décembre 2001, passée entre le ministère espagnol de l’Environnement et Depurbaix, Depurbaix est une entreprise publique constituée par le Conseil des ministres espagnol dans le but d’« assurer la gestion directe de la construction et/ou de l’exploitation de certains travaux publics hydrauliques » concernant l’épuration des eaux résiduelles du Bas Llobregat. Il ressort du second considérant de la même convention que, par décret-loi no 3 du 26 février 1993, ces travaux ont été déclarés avoir un intérêt général. Il convient d’en conclure que Depurbaix a été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, à savoir, en l’espèce, un caractère environnemental, au sens de la première des conditions visées au point 1 ci-dessus. Par ailleurs, il est constant que Depurbaix dispose de la personnalité juridique en tant que société anonyme, dont le capital est exclusivement détenu par les pouvoirs publics, à savoir à hauteur de 85 % par l’État espagnol, d’une part, et à hauteur de 15 % par l’ACA, qui dépend de l’administration de la Comunidad Autónoma de Cataluña, d’autre part, ce qui démontre en même temps son lien étroit avec l’État espagnol et une de ses régions autonomes. Dès lors, les deuxième et troisième des conditions visées au point 1 ci-dessus sont également remplies.
157 Dès lors, contrairement à l’avis du Royaume d’Espagne, en tant qu’organisme de droit public au sens de l’article 1er, sous b), de la directive marchés publics de services 92/50, Depurbaix doit être qualifiée de « pouvoir adjudicateur » au titre de la même directive, avec pour conséquence qu’elle est soumise à l’obligation de respecter les procédures de passation des marchés publics telles que prévues par cette directive.
158 Il en résulte également que Depurbaix doit être considérée comme faisant partie intégrante de l’« administration publique » au sens du point 1, sous a), de la section IX de l’annexe IV de la décision d’octroi. Cette appréciation est confirmée par la clause no 5.2.c de la convention de gestion directe no 2, qui charge Depurbaix, aux fins de l’accomplissement de la tâche qui lui est assignée dans le cadre de ladite convention, de passer des contrats avec des tiers concernant l’exécution des travaux tout en respectant les dispositions de la « loi relative aux marchés passés par les administrations publiques ». En outre, il ressort des premier et deuxième considérants du contrat de mise en œuvre du projet en cause, du 14 juin 2002, que ledit contrat « formalise le mandat » accordé par l’État espagnol à Depurbaix, le 30 novembre 2001, de mettre en œuvre les travaux relatifs à l’extension de la station d’épuration du Besos aux fins d’un traitement biologique des eaux usées.
159 Par conséquent, ne saurait prospérer l’argument du Royaume d’Espagne selon lequel Depurbaix, en tant qu’organisme responsable de la mise en œuvre du projet en cause, serait distincte de l’administration publique.
160 Il s’ensuit par ailleurs que, conformément au point 1, sous a), de la section IX de l’annexe IV de la décision d’octroi, en tant qu’organisme faisant partie de l’« administration publique », Depurbaix ne saurait prétendre à un cofinancement du Fonds de cohésion pour ses « dépenses administratives », sauf lorsqu’il s’agit de « dépenses, dûment certifiées, qui ont été effectuées au titre de l’obligation d’exercer des contrôles financiers et des activités de suivi financier et physique et de prévention des irrégularités ».
– Sur le caractère éligible de dépenses supportées par Depurbaix en tant qu’administration publique
161 S’agissant de la question de savoir si la « taxe de direction des travaux », qui consistait à ajouter aux coûts des travaux un montant forfaitaire à concurrence de 4 %, doit être qualifiée ou non de « dépense supportée par une administration publique », il y a lieu de rappeler que le Royaume d’Espagne soutient, en substance, que ladite « taxe » ne correspond pas à des frais généraux ou administratifs de Depurbaix, mais constitue une rémunération que celle-ci touche en contrepartie de certains services prétendument fournis à l’intention de l’entreprise adjudicataire ayant exécuté les travaux relatifs au projet en cause. En réponse à une question écrite du Tribunal, le Royaume d’Espagne a précisé, des factures de Depurbaix à l’appui, qu’il s’agissait d’une « rétribution pour la réalisation de travaux facultatifs de planification, de direction, d’inspection, de mise en route, de réception, et de liquidation des travaux, ainsi que de dépenses de surveillance du contrôle de qualité et d’études ».
162 Toutefois, cette allégation est remise en cause, d’une part, par le point VII du règlement de passation de marchés (point 1 ci-dessus), aux termes duquel Depurbaix avait le droit de facturer à l’entreprise adjudicataire un montant forfaitaire à concurrence de 4 % du coût total des travaux, hors TVA, à titre de « contribution à ses dépenses de maintenance et de structure » et, d’autre part, par le point 2.4, sous c), du contrat de mise en œuvre du projet en cause, du 14 juin 2002, liant Depurbaix à ladite l’entreprise adjudicataire, selon lequel il s’agissait d’une « contribution aux dépenses générales de Depurbaix, telles que celles de surveillance du contrôle de qualité et d’études », et non d’une compensation de coûts précis liés à des services spécifiques de ce type. Par ailleurs, il ressort des factures produites par le Royaume d’Espagne que Depurbaix avait facturé ladite « taxe » de manière uniforme et générale à l’égard de l’entreprise adjudicataire, certes en variant son taux entre 3 et 4 %, en indiquant à chaque fois, moyennant une formule standardisée, qu’elle était destinée à compenser « la réalisation de travaux facultatifs de planification, de direction, d’inspection, de mise en route, de réception, et de liquidation des travaux, ainsi que de dépenses de surveillance du contrôle de qualité et d’études », sans pour autant préciser davantage ces services, ni la date de leur prestation. Or, dans ces circonstances, le Royaume d’Espagne ne saurait remettre en cause la portée générale et uniforme de la « taxe de direction des travaux », dont l’objet n’était évoqué qu’à titre purement général et abstrait dans les factures de Depurbaix, en faisant valoir qu’elle visait une compensation de services spécifiques fournis en faveur de l’entreprise adjudicataire.
163 Dans ces conditions, l’argument du Royaume d’Espagne selon lequel le montant forfaitaire de 4 % correspondant à la « taxe de direction des travaux » constituait une compensation de services spécifiques doit être rejeté.
164 En outre, même à supposer que ledit montant forfaitaire soit une rémunération de services spécifiques fournis par Depurbaix et indépendamment de la nature concrète de ces services, les paiements effectués par l’entreprise adjudicataire au titre de la « taxe de direction des travaux » ne sont pas susceptibles d’être caractérisés de dépenses éligibles supportées par les administrations publiques au sens du point 1, sous a), de la section IX de l’annexe IV de la décision d’octroi. Eu égard à la définition de la notion de « dépenses » exposée au point 5, sous a), premier alinéa, de la section II de l’annexe IV de la décision d’octroi, selon lequel les dépenses doivent « correspondre à des paiements certifiés et effectivement réalisés par l’organisme responsable de la mise en œuvre du projet appuyés par des factures payées ou des documents comptables ayant valeur probante équivalente », les dépenses éligibles doivent nécessairement reposer sur de tels « paiements ». En revanche, force est de constater que des recettes, telles que celles facturées et touchées par Depurbaix au titre de la « taxe de direction des travaux », ne rentrent pas dans cette définition des « dépenses », ce qui a amené la Commission à les qualifier, au point 27 de la décision attaquée, de « dépenses indirectes chargées par Depurbaix ». Il ressort, au contraire, du point 5, sous b), de la section II de l’annexe IV de la décision d’octroi que, au cas où un projet génère des recettes, les dépenses ne pourront correspondre qu’exceptionnellement aux factures certifiées et qu’il est nécessaire d’obtenir l’accord préalable de la Commission, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce. Toutefois, la qualification des recettes touchées par Depurbaix au titre de la « taxe de direction des travaux » en tant que dépenses éligibles aurait pour effet une double compensation des coûts prétendument liés aux services allégués, à savoir, d’une part, par les paiements effectués par l’entreprise adjudicataire à Depurbaix en tant que pouvoir adjudicateur et administration publique au sens du point 1, sous a), de la section IX de l’annexe IV de la décision d’octroi et, d’autre part, par le concours financier du Fonds de cohésion. Enfin, à l’audience, le Royaume d’Espagne n’est pas parvenu à expliquer la raison pour laquelle et sur quel fondement juridique il pourrait prétendre à une telle double compensation des frais liés à de tels services.
165 Il ressort de l’ensemble des considérations qui précèdent que c’est à bon droit que, au point 17 de la décision attaquée, la Commission a considéré que les dépenses au titre de la « taxe de direction des travaux », qui consistait à ajouter aux coûts des travaux un montant forfaitaire de 4 %, étaient inéligibles au cofinancement du Fonds de cohésion. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de se prononcer davantage sur l’objet des différents services prétendument fournis par Depurbaix ainsi que sur leur éventuel caractère éligible au sens de la section III de l’annexe IV de la décision d’octroi, non applicable en l’espèce.
166 Par conséquent, il convient de rejeter la première branche du quatrième moyen, en ce qu’elle allègue une violation de l’article 17 du règlement d’application no 1386/2002 en raison de l’absence d’une irrégularité.
Sur la seconde branche du quatrième moyen, soulevée à titre subsidiaire et tirée de la violation du principe de proportionnalité
167 À titre subsidiaire, le Royaume d’Espagne soutient que la correction financière forfaitaire concernant le projet 2001.ES.16.C.PE.058 viole l’article 17 du règlement d’application no 1386/2002 ainsi que le principe de proportionnalité. Au cours de la procédure administrative, sans aucune justification, la Commission aurait changé d’avis et décidé d’appliquer une correction financière forfaitaire. Or, en l’espèce, il aurait été possible de procéder à une quantification précise et d’effectuer une correction sur la base du montant ainsi quantifié. Cette correction financière aurait dû être effectuée sur la base de la totalité des montants certifiés jusqu’à la date du contrôle, conformément à la proposition faite par le Royaume d’Espagne, telle que jointe à la requête, et non sur la base d’un montant forfaitaire.
168 La Commission conteste les arguments du Royaume d’Espagne et conclut au rejet de la seconde branche du présent moyen.
169 Le Tribunal rappelle que, au point 27 de la décision attaquée, la Commission a exposé, en substance, que les « dépenses indirectes » inéligibles, chargées par Depurbaix au titre de la « taxe de direction des travaux », avaient été imputées à trois projets gérés par Depurbaix et dont le montant total s’élevait, lors de la mission d’audit d’octobre 2003, à 9 298 055 euros. Selon la Commission, ce fait démontre une carence du système de gestion et de contrôle mis en place par le ministère espagnol de l’Environnement. Elle a donc arrêté, eu égard au principe de proportionnalité, une correction financière (forfaitaire) de 2 % du cofinancement (de 85 %) accordé au projet portant la référence 2001.ES.16.C.PE.058, c’est-à-dire un montant de 2 324 414 euros.
170 En vertu de l’article 17, paragraphe 2, du règlement d’application no 1386/2002, la Commission ne peut fonder des corrections financières sur une base forfaitaire que lorsqu’il n’est pas possible ou faisable de quantifier de manière précise le montant des dépenses irrégulières, ou lorsqu’il serait disproportionné d’annuler l’ensemble des dépenses en question.
171 À cet égard, il y a lieu de rappeler également que, par l’édiction des orientations de 2002, la Commission a adopté des règles de conduite administrative visant à produire des effets externes, a annoncé par leur publication qu’elle les appliquera dorénavant aux cas concernés par celles-ci et s’est ainsi autolimitée dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, y compris aux fins de l’application du principe de proportionnalité (voir la jurisprudence citée au point 1 ci-dessus).
172 Aux termes du point 2.3 des orientations de 2002, la Commission s’estime habilitée à procéder à une correction financière (forfaitaire) maximale à hauteur de 100 %, lorsque les défaillances décelées dans le système de gestion et de contrôle ou l’irrégularité en cause sont « si graves qu’elles conduisent à un manquement complet [par l’État membre concerné] au respect de la réglementation [de l’Union] », rendant ainsi irréguliers tous les paiements. Toutefois, elle n’applique qu’une correction financière (forfaitaire) minimale de 2 %, compte tenu du risque inférieur de perte pour le Fonds de cohésion et de la nature moins sévère de la défaillance, lorsque la performance dans les cas concernés est adéquate par rapport aux éléments clés du système, mais qu’il existe une défaillance complète en ce qui concerne la gestion d’un ou de plusieurs éléments accessoires.
173 En outre, au point 2.5, deuxième alinéa, des orientations de 2002, il est notamment précisé que « le taux de correction doit [normalement] être appliqué à la part de dépenses pour laquelle il existe un risque » et que, « lorsque la défaillance résulte de l’omission des autorités concernées d’adopter un système de contrôle approprié, la correction doit s’appliquer à la totalité des dépenses pour lesquelles ledit système de contrôle était requis ». Aux termes du même alinéa, « la correction s’applique normalement aux dépenses durant la période examinée, par exemple un exercice comptable [, mais,] lorsque l’irrégularité résulte de défaillances systémiques, qui sont de toute évidence durables et qui affectent des dépenses sur plusieurs années, la correction s’applique à l’ensemble des dépenses déclarées par l’État membre pour la période au cours de laquelle la défaillance systémique existe jusqu’au mois au cours duquel il y est remédié ».
174 Force est de constater que, en l’espèce, la Commission a affirmé, tant dans la décision attaquée que dans ses écrits devant le Tribunal, sans être contredite sur ce point par le Royaume d’Espagne, qu’il ressort des données fournies par les autorités espagnoles elles-mêmes que, à la date de la mission d’audit, le montant cumulé chargé par Depurbaix au titre de la « taxe de direction des travaux » pour la totalité des projets gérés par elle s’élevait à plus de 9 millions d’euros. En particulier, le point 27 de la décision attaquée précise que la Commission a appliqué, eu égard au principe de proportionnalité, le pourcentage de correction financière le plus faible, à savoir un taux de 2 %, tel que prévu par le point 2.3 des orientations de 2002, et ce seulement au projet portant la référence 2001.ES.16.C.PE.058. D’après les explications fournies par la Commission dans ses écrits, cette approche visait à tenir compte, d’une part, du fait que l’audit avait été le premier réalisé dans la région concernée après l’entrée en vigueur du règlement d’application no 1386/2002 et, d’autre part, du fait que les autorités espagnoles avaient retiré les certificats à la totalité des dépenses correspondant à la « taxe de direction des travaux » pour tous les projets gérés par Depurbaix. Ces explications n’ont pas été contredites par le Royaume d’Espagne en cours d’instance.
175 Par ailleurs, le Royaume d’Espagne n’a invoqué aucun indice qui serait susceptible de démontrer que, en l’espèce, la Commission aurait méconnu le principe de proportionnalité ou les règles de conduite qu’elle s’était auto-imposées aux fins du respect dudit principe. En effet, aux termes desdites règles, la limitation de la correction forfaitaire au pourcentage minimal de 2 % ainsi que son application limitée à un seul projet par Depurbaix était, eu égard à l’irrégularité constatée, la pénalité la plus réduite envisageable par la Commission. Dans ces circonstances, le Royaume d’Espagne ne saurait se prévaloir d’une violation du principe de proportionnalité. En outre, il n’a avancé aucun argument visant à remettre en cause la légalité des règles pertinentes des orientations de 2002 au regard dudit principe, ni contesté que la faiblesse du système de gestion et de contrôle énoncée au point 27 de la décision attaquée constituait une « défaillance complète en ce qui concerne la gestion d’un ou de plusieurs éléments accessoires » au sens du point 2.3 des orientations de 2002.
176 En ce qui concerne l’argument du Royaume d’Espagne selon lequel une correction financière devrait reposer sur la totalité des montants certifiés jusqu’à la date des contrôles effectués par la Commission et non sur un montant forfaitaire, il suffit de relever que le Royaume d’Espagne n’a avancé aucun élément susceptible d’étayer cet argument. Au contraire, conformément à l’article 17, paragraphe 2, du règlement d’application no 1386/2002, la Commission était habilitée à procéder, comme elle l’a fait en l’espèce, à une correction forfaitaire limitée au seul projet portant la référence 2001.ES.16.C.PE.058, au motif qu’il aurait été disproportionné d’annuler l’ensemble des dépenses, y compris celles concernant les autres projets gérés par Depurbaix. En outre, il ressort du point 2.5, deuxième alinéa, des orientations de 2002 que les taux qui y sont prévus pour fixer les corrections forfaitaires pour certains types d’irrégularités s’appliquent normalement à « la part de dépenses pour laquelle il existe un risque », et non aux montants certifiés au stade du contrôle. De même, du point de vue temporel, ladite disposition énonce encore que la correction financière s’applique normalement aux dépenses durant la période examinée, tel qu’un exercice comptable ; dès lors, la Commission n’était pas limitée, comme le prétend le Royaume d’Espagne, à prendre en considération la période allant jusqu’au moment où elle a effectué son contrôle.
177 Dans ces conditions, le Royaume d’Espagne ne saurait reprocher à la Commission d’avoir violé le principe de proportionnalité en ce qu’elle a omis de calculer la correction forfaitaire litigieuse sur la base de la totalité des montants certifiés jusqu’à la date du contrôle.
178 Par conséquent, il y a lieu de rejeter également la seconde branche du quatrième moyen et, partant, ce moyen dans son ensemble.
179 Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de rejeter le présent recours dans sa totalité.
Sur les dépens
180 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
181 Le Royaume d’Espagne ayant succombé en l’ensemble de ses moyens et la Commission ayant conclu en ce sens, il y a lieu de le condamner à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la Commission.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (première chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Le Royaume d’Espagne supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la Commission européenne.
Azizi | Frimodt Nielsen | Kancheva |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 16 septembre 2013.
Signatures
Table des matières
Cadre juridique
Dispositions concernant le Fonds de cohésion
Dispositions pertinentes concernant les marchés publics
Antécédents du litige
Projets concernés
Procédure administrative
Décision attaquée
Procédure et conclusions des parties
En droit
Résumé des moyens d’annulation
Sur le premier moyen, tiré de la violation de la directive marchés publics de travaux 93/37 et de la directive marchés publics de services 92/50
Observations liminaires
Sur la première branche du premier moyen, tirée d’une violation des principes d’égalité de traitement ainsi que de l’article 30 de la directive marchés publics de travaux 93/37 et de l’article 36 de la directive marchés publics de services 92/50
Sur la deuxième branche du premier moyen, tirée d’une interprétation erronée de l’article 30, paragraphe 4, de la directive marchés publics de travaux 93/37 et de l’article 37 de la directive marchés publics de services 92/50, en ce qui concerne les offres anormalement basses
Sur la troisième branche du premier moyen, concernant l’application du critère de l’expérience de travaux précédents pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse
Sur le deuxième moyen, soulevé à titre subsidiaire, tiré de la violation du principe de proportionnalité au sens de l’article H, paragraphe 2, de l’annexe II du règlement Fonds de cohésion no 1164/94
Sur le troisième moyen, soulevé à titre subsidiaire, tiré d’une violation des droits de la défense, des formes substantielles ainsi que de l’article H de l’annexe II du règlement Fonds de cohésion no 1164/94 en raison d’une atteinte au principe de « bonne administration »
Sur le quatrième moyen, tiré d’une violation de l’article 17 du règlement d’application no 1386/2002 en raison de l’absence de véritables irrégularités ainsi que, à titre subsidiaire, d’une violation du principe de proportionnalité dans la détermination de la correction financière relative au projet géré par Depurbaix
Observation liminaire
Sur la première branche du quatrième moyen, tirée de la violation de l’article 17 du règlement d’application no 1386/2002
– Rappel des arguments des parties
– Rappel du contenu de la décision attaquée et de celui de la décision d’octroi
– Sur la qualité d’administration publique de Depurbaix
– Sur le caractère éligible de dépenses supportées par Depurbaix en tant qu’administration publique
Sur la seconde branche du quatrième moyen, soulevée à titre subsidiaire et tirée de la violation du principe de proportionnalité
Sur les dépens