Zaak T‑461/08

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

tegen

Europese Investeringsbank (EIB)

„Overheidsopdrachten voor dienstverlening – Aanbestedingsprocedure – Verlenen van bijstand bij onderhouden, ondersteunen en ontwikkelen van informaticasystemen – Afwijzing van offerte van inschrijver – Gunning van opdracht aan andere inschrijver – Beroep tot nietigverklaring – Ontvankelijkheid – Bevoegdheid – Motiveringsplicht – Recht op doeltreffende voorziening in rechte – Transparantie – Evenredigheid – Gelijke behandeling en non-discriminatie – Selectie‑ en gunningscriteria – Beroep tot schadevergoeding – Ontvankelijkheid – Gederfde winst”

Samenvatting van het arrest

1.      Beroep tot nietigverklaring – Handelingen waartegen beroep kan worden ingesteld – Handelingen die bindende rechtsgevolgen sorteren – Handelingen van Europese Investeringsbank

(Art. 225, lid 1, EG, 230 EG en 237, sub b en c, EG)

2.      Beroep tot schadevergoeding – Zelfstandig rechtsmiddel ten opzichte van beroep tot nietigverklaring – Grenzen – Verzoek om vergoeding van door Europese Investeringsbank als aanbestedende dienst berokkende schade

(Art. 225, lid 1, EG, 235 EG en 288, tweede alinea, EG)

3.      Beroep tot nietigverklaring – Voorwaarden voor ontvankelijkheid – Procesbelang – Ambtshalve onderzoek door rechter – Toepassing naar analogie op beroepen die accessoir schadevordering bevatten

(Art. 230 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 113)

4.      Beroep tot nietigverklaring – Procesbelang – Beroep tegen beschikking die ten uitvoer is gelegd

(Art. 230 EG en 233 EG)

5.      Overheidsopdrachten van de Europese Gemeenschappen – Aanbestedingsprocedure – Betwisting van rechtmatigheid van bestek

(Art. 230, vierde alinea, EG)

6.      Europese Investeringsbank – Procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten gefinancierd uit eigen middelen van Bank – Toepasselijke bepalingen

(Art. 28 EG, 43 EG en 49 EG; Handvest van de grondrechten van de Europese Unie; verordening nr. 1605/2002 van de Raad, art. 88, lid 1; richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad)

7.      Handelingen van de instellingen – Motivering – Verplichting – Omvang

(Art. 230, vijfde alinea, EG en 253 EG)

8.      Overheidsopdrachten van de Europese Gemeenschappen – Aanbestedingsprocedure – Recht van inschrijvers op effectieve rechterlijke bescherming – Omvang

(Art. 225, lid 1, EG, 242 EG, 243 EG en 253 EG)

9.      Overheidsopdrachten van de Europese Gemeenschappen – Aanbestedingsprocedure – Recht van inschrijvers op effectieve rechterlijke bescherming – Recht van beroep tegen besluit tot gunning van opdracht aan andere inschrijver

10.    Europese Investeringsbank – Procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten gefinancierd uit eigen middelen van Bank – Gunning van opdrachten – Gunning aan economisch voordeligste offerte – Criteria – Keuze door aanbestedende dienst – Grenzen

11.    Beroep tot nietigverklaring – Middelen – Schending van gelijkheids‑ en transparantiebeginsel – Aanbestedingsprocedure

12.    Niet-contractuele aansprakelijkheid – Voorwaarden – Causaal verband – Schade die voor inschrijver voortvloeit uit verlies van opdracht in kader van aanbestedingsprocedure – Ontbreken van bewijs van verband tussen deze schade en onrechtmatig besluit tot gunning van deze opdracht aan andere inschrijver

(Art. 266 VWEU en 340, tweede alinea, VWEU)

1.      In het belang van een volle toetsing van de rechtmatigheid van gemeenschapshandelingen moeten artikel 225, lid 1, EG en artikel 230 EG aldus worden uitgelegd, dat zij er niet aan in de weg staan dat het Gerecht kennis neemt van een beroep tot nietigverklaring van een met de behandeling van de lopende zaken van de Europese Investeringsbank verband houdende handeling van de Directie die definitieve rechtsgevolgen heeft jegens derden.

De Bank is weliswaar geen gemeenschapsinstelling, maar is niettemin een bij het Verdrag opgericht en rechtspersoonlijkheid bezittend gemeenschapsorgaan en is uit dien hoofde onderworpen aan het toezicht van het Hof van Justitie, met name binnen de termen van artikel 237, sub b, EG. Besluiten die formeel binnen de Bank worden genomen door andere organen dan de in artikel 237, sub b en c, EG genoemde, namelijk andere organen dan de Raad van gouverneurs of de Raad van bewind, moeten derhalve door de rechter kunnen worden getoetst indien zij definitief zijn en rechtsgevolgen hebben voor derden.

(cf. punten 46, 50, 52)

2.      Het beroep tot schadevergoeding is in het kader van het in het Verdrag voorziene stelsel van rechtsmiddelen weliswaar een zelfstandige rechtsgang, losstaand van het beroep tot nietigverklaring, maar dat neemt niet weg dat rekening moet worden gehouden met het „rechtstreeks verband” of de „complementariteit” die bestaat tussen het beroep tot nietigverklaring en de schadevordering, wanneer dit verband en deze complementariteit bestaan, alsook met de mate waarin deze laatste accessoir is aan de eerste, in de fase waarin over de ontvankelijkheid van die vorderingen wordt beslist, om te voorkomen dat de schadevordering op kunstmatige wijze wordt ontkoppeld van het beroep tot nietigverklaring, hoewel zij ten opzichte daarvan toch slechts accessoir of complementair is.

Voor zover de door de Europese Investeringsbank aan een verzoeker berokkende schade voortvloeit uit de uitoefening door de Bank van activiteiten die een wezenlijk deel uitmaken van de uitoefening van de taken van de gemeenschapsadministratie en met name betrekking hebben op handelen van die administratie als aanbestedende dienst, en die schade derhalve geen gevolg is van de uitoefening door de Bank van haar activiteiten of transacties op het financiële terrein, is het Gerecht krachtens artikel 225, lid 1, EG, artikel 235 EG en artikel 288, tweede alinea, EG bevoegd om uitspraak te doen over de tegen de Bank ingestelde schadevordering, wanneer deze accessoir is aan een ontvankelijke vordering tot nietigverklaring van een handeling van de Bank met definitieve rechtsgevolgen voor een derde.

(cf. punten 55‑58)

3.      Daar het procesbelang een van de ontvankelijkheidsvoorwaarden van openbare orde is, moet het Gerecht ambtshalve nagaan of verzoeksters belang hebben bij de nietigverklaring van de bestreden handeling. Die oplossing is naar analogie van toepassing op vorderingen tot nietigverklaring in het kader van een beroep dat een accessoire schadevordering omvat.

(cf. punt 62)

4.      Een inschrijver behoudt belang bij de nietigverklaring van het gunningsbesluit, ook wanneer aan het besluit volledig uitvoering is gegeven ten gunste van anderen die aan dezelfde inschrijving hebben deelgenomen, hetzij om een passend herstel van zijn situatie door de aanbestedende dienst te verkrijgen, hetzij om deze dienst ertoe te bewegen om, ingeval blijkt dat de aanbestedingsprocedure niet aan bepaalde rechtens te stellen eisen voldoet, daarin voor de toekomst de nodige wijzigingen aan te brengen.

Het feit dat de overeenkomst voor de uitvoering van een overheidsopdracht is ondertekend en zelfs is uitgevoerd vóór de einduitspraak in een bodemprocedure die een afgewezen inschrijver tegen het gunningsbesluit aanspant, en dat er een contractuele relatie bestaat tussen de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver, doet niet af aan de verplichting die, indien de bodemprocedure slaagt, krachtens artikel 233 EG op de aanbestedende dienst rust om de noodzakelijke maatregelen vast te stellen ter verzekering van een afdoende bescherming van de belangen van de afgewezen inschrijver.

Wanneer op een beroep van een afgewezen inschrijver op een overheidsopdracht de nietigverklaring van het gunningsbesluit volgt, maar de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure voor de betrokken opdracht niet meer kan heropenen, kan het belang van die inschrijver bijvoorbeeld worden beschermd door een financiële compensatie overeenkomend met het verlies van de kans op het verkrijgen van de opdracht of, indien genoegzaam kan worden vastgesteld dat de opdracht aan de inschrijver had moeten worden toegekend, de gederfde winst. Een economische waarde kan namelijk worden toegekend aan het verlies van de kans op het verkrijgen van een opdracht dat een niet-gekozen inschrijver op de opdracht lijdt ten gevolge van een onrechtmatig besluit.

(cf. punten 64‑66)

5.      Een aanbestedingsdocument als het bestek kan niet worden aangemerkt als een handeling die iedere inschrijver individueel raakt. Het bestek is namelijk, net als alle andere door de aanbestedende dienst opgestelde aanbestedingsdocumenten, van toepassing op objectief bepaalde situaties en heeft rechtsgevolgen voor op algemene en abstracte wijze omschreven categorieën van personen. Het heeft derhalve een algemeen karakter en de individuele mededeling ervan door de aanbestedende dienst aan de inschrijvers kan dus niet worden geacht elk van deze inschrijvers ten opzichte van iedere andere persoon te individualiseren in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG. Het bestek is dus geen handeling waartegen een rechtstreeks beroep mogelijk is krachtens deze bepaling. Bijgevolg is het besluit tot afwijzing van de offerte van een inschrijver de eerste handeling waartegen deze inschrijver kan opkomen, en daarmee de eerste handeling die hem in staat stelt om incidenteel op te komen tegen de rechtmatigheid van de in de vergelijkende evaluatie van de offertes gebruikte formule zoals door de aanbestedende dienst omschreven in het bestek.

(cf. punten 73‑74)

6.      Een openbare aanbestedingsprocedure van de Europese investeringsbank, gefinancierd met eigen middelen van de Bank, valt niet onder de bepalingen van titel IV van deel II van verordening nr. 1605/2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen, zoals gewijzigd, noch, a fortiori, onder de bepalingen van titel III van deel II van verordening nr. 2342/2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van verordening nr. 1605/2002, zoals gewijzigd. Die bepalingen zijn immers slechts van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen, en blijkens artikel 88, lid 1, van het Financieel Reglement zijn de enige overheidsopdrachten die onder dat reglement vallen, overeenkomsten die geheel of gedeeltelijk gefinancierd worden uit de algemene communautaire begroting.

De aanbestedingsprocedures van de Bank moeten echter wel in overeenstemming zijn met de fundamentele regels van het Verdrag en de algemene rechtsbeginselen alsook aan de doelstellingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, inzake, met name, het vrije verkeer van goederen (artikel 28 EG), het recht van vestiging (artikel 43 EG), het vrij verrichten van diensten (artikel 49 EG), non-discriminatie en gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid.

Bovendien, ook al zijn de richtlijnen betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten slechts van toepassing op overeenkomsten die worden aangegaan door de organen of aanbestedende diensten van de lidstaten, en zijn zij niet rechtstreeks van toepassing op door het gemeenschapsbestuur geplaatste overheidsopdrachten, kan jegens dit bestuur een beroep worden gedaan op de in die richtlijnen neergelegde of daaruit voortvloeiende regels of beginselen, wanneer deze simpelweg een bijzondere uitdrukking zijn van fundamentele regels van het Verdrag en algemene rechtsbeginselen die rechtstreeks op het gemeenschapsbestuur van toepassing zijn. In een rechtsgemeenschap is de uniforme toepassing van het recht een fundamenteel vereiste, en moet eenieder het beginsel van eerbiediging van de wettigheid in acht nemen. Bovendien kan jegens het gemeenschapsbestuur een beroep worden gedaan op de in die richtlijnen neergelegde of daaruit voortvloeiende regels of beginselen, indien dit bestuur in het kader van de uitoefening van zijn functionele en institutionele autonomie en binnen de grenzen van de bij het Verdrag aan haar toegekende bevoegdheid een handeling verricht die voor de regeling van overheidsopdrachten die zij voor eigen rekening plaatst, uitdrukkelijk naar bepaalde regels of beginselen in die richtlijnen verwijst, wat als gevolg heeft dat die regels en beginselen volgens het beginsel „patere legem quam ipse fecisti” van toepassing zijn.

Voorts blijkt uit de „Guide to Procurement – Guide for the procurement of services, supplies and works by the EIB for its own account” („aanbestedingsgids”) dat richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, hoewel zij als zodanig niet op de Bank van toepassing is, een passend referentiekader vormt voor de vaststelling van de procedures van de Bank. De aanbestedingsgids geeft algemeen toepasselijke regels die rechtsgevolgen sorteren jegens derden, met name derden die bereid zijn om in te schrijven op een overheidsopdracht die geheel of gedeeltelijk uit de eigen middelen van de Bank wordt gefinancierd, en rechtens bindend zijn voor de Bank wanneer zij besluit voor eigen rekening een openbare aanbesteding uit te schrijven. Uit het voorgaande volgt dat wanneer de Bank bij haar activiteiten een beroep doet op de kapitaalmarkt of haar eigen middelen, in het bijzonder wanneer zij voor eigen rekening een overheidsopdracht plaatst, zij onderworpen is aan zowel de fundamentele regels van het Verdrag, de algemene rechtsbeginselen en de doelstellingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie als aan de bepalingen van de aanbestedingsgids, zoals uitgelegd in het licht van de beginselen waaraan deze bepalingen uitvoering moeten geven en, in voorkomend geval, de bepalingen van richtlijn 2004/18 waarnaar zij verwijzen.

(cf. punten 87‑90, 92‑93)

7.      Wanneer het gemeenschapsbestuur een ruime beoordelingsvrijheid geniet, is de naleving van de door de communautaire rechtsorde in bestuurlijke procedures geboden waarborgen van nog fundamenteler belang. Tot die waarborgen behoort met name de verplichting dat het bestuur zijn beslissingen toereikend motiveert.

Uit de „Guide to Procurement – Guide for the procurement of services, supplies and works by the EIB for its own account” blijkt dat de Bank binnen een termijn van 15 dagen gerekend vanaf de ontvangst van het schriftelijke verzoek inschrijvers die geldige offertes hebben ingediend in kennis stelt van de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte, alsook van de naam van de gekozen inschrijver of de partijen bij de raamovereenkomst.

Deze handelwijze beantwoordt aan het doel van de in artikel 253 EG geformuleerde motiveringsplicht. In de context van aanbestedingsprocedures beperkt het feit dat de betrokken inschrijvers enkel op hun uitdrukkelijk verzoek een gemotiveerde beslissing ontvangen, op geen enkele wijze hun mogelijkheid om hun rechten voor het Gerecht geldend te maken. De in artikel 230, vijfde alinea, EG bepaalde beroepstermijn begint immers pas te lopen vanaf de kennisgeving van de gemotiveerde beslissing, op voorwaarde dat de inschrijver zijn verzoek om een gemotiveerde beslissing indient binnen een redelijke termijn, nadat hij kennis heeft genomen van de afwijzing van zijn inschrijving.

Gelet op de aanzienlijke beoordelingsvrijheid waarover de aanbestedende dienst in aanbestedingsprocedures beschikt, dient hij de niet-gekozen inschrijvers op hun verzoek evenwel een toereikende motivering te verstrekken, hetgeen vooronderstelt dat hij er in het bijzonder op toeziet dat de door hem meegedeelde motivering alle omstandigheden omvat waarop zijn besluit berust.

Dienaangaande kan een brief van de Bank aan de afgewezen inschrijver tot mededeling van de naam van de gekozen inschrijver, de weging van de gunningscriteria en de opbouw van de toegekende punten, weliswaar een begin van een verklaring opleveren, maar niet volstaan in het licht van de eis dat de redenering van de instantie waarvan de handeling afkomstig is, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking dient te worden gebracht. Een dergelijk besluit van afwijzing van de offerte van de inschrijver vertoont in deze omstandigheden een motiveringsgebrek en is derhalve niet in overeenstemming met de bepalingen van de aanbestedingsgids en, meer in het algemeen, de motiveringsplicht van artikel 253 EG.

(cf. punten 100, 106‑108, 112, 114, 116)

8.      In aanbestedingsprocedures moeten de inschrijvers tegen willekeurige beslissingen van de aanbestedende dienst worden beschermd door te verzekeren dat door die dienst gegeven onrechtmatige beslissingen doeltreffend en zo snel mogelijk kunnen worden getoetst.

Een volledige rechtsbescherming van de inschrijvers tegen willekeurige beslissingen van de zijde van de aanbestedende dienst veronderstelt, ten eerste, de verplichting om alle inschrijvers van het gunningsbesluit in kennis te stellen vóór de sluiting van de overeenkomst, zodat deze daadwerkelijk de mogelijkheid hebben een beroep tot nietigverklaring van dat besluit in te stellen, wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. Voor een volledige rechtsbescherming is voorts vereist dat de afgewezen inschrijver over de mogelijkheid beschikt om tijdig de geldigheid van het gunningsbesluit te onderzoeken, hetgeen betekent dat er een redelijke termijn moet liggen tussen het moment waarop het gunningsbesluit aan de afgewezen inschrijvers wordt meegedeeld, en de sluiting van de overeenkomst, zodat die inschrijvers onder meer een verzoek om voorlopige maatregelen kunnen indienen krachtens de artikelen 242 EG en 243 EG in samenhang met artikel 225, lid 1, EG, en de kortgedingrechter de opschorting van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit kan bevelen in afwachting van een uitspraak van de bodemrechter op het beroep tot nietigverklaring van dat besluit in de hoofdzaak. Het recht op een volledige en daadwerkelijke rechterlijke bescherming brengt mee dat de justitiabelen voorlopige bescherming toekomt, indien deze noodzakelijk is voor de volle werking van de toekomstige definitieve uitspraak, teneinde een lacune in de door de bevoegde rechter verzekerde rechtsbescherming te voorkomen. Ten slotte moet de aanbestedende dienst, om ervoor te zorgen dat aan de voorwaarde van een doeltreffende voorziening in rechte is voldaan, aan haar motiveringsplicht voldoen door een toereikende motivering te verschaffen aan elke afgewezen inschrijver die daarom verzoekt, zodat deze laatste die voorziening kan inroepen onder zo goed mogelijke omstandigheden en de mogelijkheid heeft om met volledige kennis van zaken te beslissen of hij er baat bij heeft om zich tot de bevoegde rechter te wenden.

(cf. punten 119‑122)

9.      In openbare aanbestedingsprocedures moeten het recht van een afgewezen inschrijver op een doeltreffende voorziening in rechte tegen het besluit tot gunning van de opdracht aan een andere inschrijver en de daaruit volgende verplichting van de aanbestedende dienst om de afgewezen inschrijver op zijn verzoek de gronden van het besluit mee te delen, worden aangemerkt als wezenlijke vormvoorschriften, aangezien zij bij de totstandkoming van het gunningsbesluit dienen als waarborg dat de onpartijdigheid van de aanbestedingsprocedure die tot het besluit heeft geleid, daadwerkelijk kan worden getoetst. De niet-naleving van deze wezenlijke vormvoorschriften door de aanbestedende dienst moet leiden tot nietigverklaring van het betrokken besluit.

(cf. punten 130‑131)

10.    Gelet op de bevoegdheid van de Europese Investeringsbank om vrij de gunningscriteria te kiezen op basis waarvan zij de door haar te sluiten overeenkomst voor eigen rekening wenst te gunnen, kan de Bank rekening houden met de aard, het onderwerp en de specifieke kenmerken van elke opdracht.

Het is evenwel van belang rekening te houden met de regels voor het verloop van aanbestedingsprocedures van de „Guide to Procurement – Guide for the procurement of services, supplies and works by the EIB for its own account”, die moeten verzekeren dat de Bank haar vrijheid ten aanzien van de keuze van gunningscriteria uitoefent in overeenstemming met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie tijdens de fase waarin de offertes voor de gunning van de opdracht worden geëvalueerd. Het doel van die bepalingen is namelijk enerzijds alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat te stellen de gunningscriteria op dezelfde wijze te interpreteren, zodat zij een gelijke kans hebben bij het formuleren van hun offerte en anderzijds de naleving van het evenredigheidsbeginsel te garanderen.

Hoewel de criteria die de aanbestedende dienst bij de gunning van de opdracht aan de economisch voordeligste inschrijving in aanmerking kan nemen niet limitatief zijn opgesomd in de aanbestedingsgids, en de aanbestedende dienst dus kan kiezen welke gunningscriteria hij het meest geschikt acht, kan die keuze evenwel alleen betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding. Derhalve zijn uitgesloten als „gunningscriteria” criteria die er niet toe strekken om de economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren en die van toepassing zijn in de fase van selectie van inschrijvers en niet in aanmerking mogen worden genomen bij de vergelijkende evaluatie van de offertes.

Indien de offerte van een inschrijver die niet van de aanbestedingsprocedure is uitgesloten en voldoet aan de in de aankondiging van opdracht of het bestek vermelde selectiecriteria, vanuit de optiek van de aanbestedende dienst niet de economisch voordeligste inschrijving is in het licht van de in de aankondiging van opdracht of het bestek vermelde gunningscriteria, moet deze door de aanbestedende dienst worden afgewezen, aangezien het deze dienst niet is toegestaan de algemene opzet van de opdracht te veranderen door een van de essentiële voorwaarden voor de gunning, zoals de weging van de gunningscriteria, ervan te wijzigen. Als de aanbestedende dienst immers tijdens de aanbestedingsprocedure de aanbestedingsvoorwaarden zelf naar eigen goeddunken zou kunnen wijzigen zonder hiertoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd in de relevante toepasselijke bepalingen, zouden de aanvankelijk bepaalde regels voor gunning van de opdracht worden uitgehold. Bovendien zou een dergelijke praktijk onvermijdelijk de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling van de inschrijvers schenden, aangezien de uniforme toepassing van de aanbestedingsvoorwaarden en de objectiviteit van de procedure niet langer zouden zijn gewaarborgd.

(cf. punten 137‑138, 141‑142, 160)

11.    Wanneer het Gerecht in het kader van een procedure tot nietigverklaring van een besluit tot gunning van een overheidsopdracht van de Europese Investeringsbank niet beschikt over enig bewijs op basis waarvan het met enige zekerheid zou kunnen concluderen, of de mogelijkheid zou kunnen uitsluiten, dat de wijzigingen in de offerte van de gekozen inschrijver en de weging van de technische criteria en het financiële criterium, vóór de vaststelling van het bestreden besluit, de vergelijkende evaluatie van de offertes op een zodanige wijze ten nadele van de afgewezen inschrijvers hebben kunnen vertekenen, dat de uitkomst van de aanbestedingsprocedure daardoor is beïnvloed, moet deze onzekerheid in het nadeel van de Bank als aanbestedende dienst uitwerken.

(cf. punt 181)

12.    Wanneer in het kader van een beroep tot schadevergoeding onmogelijk een oorzakelijk verband kan worden vastgesteld tussen de vaststelling door de aanbestedende dienst van een besluit tot afwijzing van een inschrijver op een aanbestedingsprocedure tot gunning van een overheidsopdracht, dat onrechtmatig is, en de door de verzoeker gestelde schade, die voortvloeit uit het verlies van de opdracht als zodanig, kan de verzoeker geen schadevergoeding vorderen ter zake van het feit dat zij niet de overeenkomst met de aanbestedende dienst heeft gesloten, en nog minder dat zij niet de opdracht heeft uitgevoerd.

Deze vaststelling laat onverlet dat de verzoeker mogelijk recht heeft op compensatie op grond van artikel 266 VWEU, doordat de aanbestedende dienst hem na de nietigverklaring van het bestreden besluit alsnog recht moet doen wedervaren.

(cf. punten 212, 214)