DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
7 juin 2024 (*)
« Référé – Marchés publics de services – Services d’accréditation de sécurité – Demande de mesures provisoires – Défaut de fumus boni juris »
Dans l’affaire T‑41/24 R,
LGAI Technological Center, SA, établie à Cerdanyola del Vallés (Espagne),
jtsec Beyond IT Security, SL, établie à Grenade (Espagne),
représentées par Mes X. Codina García‑Andrade, M. Martínez Gimeno et M. Vélez Fraga, avocats,
parties requérantes,
contre
Agence de l’Union européenne pour le programme spatial (EUSPA), représentée par M. E. Villa, en qualité d’agent, assisté de Mes T. Hokr et M. Nedelka, avocats,
partie défenderesse,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
vu l’ordonnance du 30 janvier 2024, LGAI Technological Center et jtsec Beyond IT Security/EUSPA (T‑41/24 R, non publiée),
rend la présente
Ordonnance
1 Par leur demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE, les requérantes, LGAI Technological Center, SA et jtsec Beyond IT Security, SL, sollicitent, d’une part, le sursis à l’exécution de la seconde décision de l’Agence de l’Union européenne pour le programme spatial (EUSPA) du 22 février 2024 par laquelle cette dernière les a informées que l’offre qu’elles avaient présentée n’avait pas été retenue dans le cadre de l’appel d’offres EUSPA/OP/01/23 et, d’autre part, qu’il soit enjoint à l’EUSPA de ne pas conclure le contrat‑cadre avec le soumissionnaire retenu.
Antécédents du litige et conclusions des parties
2 Le 17 juillet 2023, l’EUSPA a lancé l’appel d’offres portant la référence EUSPA/OP/01/23 par procédure ouverte pour la fourniture de « services d’accréditation de sécurité ».
3 La valeur estimée de l’appel d’offres s’élevait à 6 000 000 euros.
4 Les requérantes, en tant que membres d’un consortium, ont déposé leur offre dans le délai fixé par l’EUSPA.
5 Entre le mois d’octobre et le mois de décembre 2023, l’EUSPA a envoyé cinq lettres aux requérantes pour demander des éclaircissements sur plusieurs questions qui avaient été soulevées par le comité d’évaluation de l’EUSPA à l’égard de l’offre soumise par les requérantes.
6 Par décision du 16 janvier 2024, l’EUSPA a informé les requérantes que l’offre qu’elles avaient soumise n’avait pas été retenue dans le cadre de l’appel d’offres litigieux et annoncé la prochaine conclusion du contrat‑cadre avec le soumissionnaire retenu (ci‑après la « première décision d’attribution du marché »). Selon les termes de cette décision, l’offre conjointe des requérantes n’avait pas été retenue au motif que celles‑ci n’auraient pas démontré le respect de l’un des critères de sélection prévus dans les documents de marché. Le critère en question est le critère L 2, tel que défini au point 2.2.1 du cahier des charges, qui pose comme condition d’éligibilité que l’entité attributaire du marché ne doit pas être soumise au contrôle d’un pays tiers ou d’une entité d’un pays tiers.
7 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 26 janvier 2024, les requérantes ont introduit un recours visant à l’annulation de la première décision d’attribution du marché.
8 Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le même jour, les requérantes ont introduit la présente demande en référé, dans laquelle elles concluaient, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
– ordonner le sursis à l’exécution de la première décision d’attribution du marché ;
– ordonner à l’EUSPA de ne pas conclure le contrat‑cadre ;
– condamner l’EUSPA aux dépens.
9 Par lettre enregistrée au greffe du Tribunal le 7 février 2024, l’EUSPA a informé le Tribunal que l’ordonnateur avait décidé d’annuler la première décision d’attribution du marché et a notamment conclu à ce qu’il plaise au président du Tribunal de constater que le recours était devenu sans objet et qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur la demande en référé.
10 Par lettre enregistrée au greffe du Tribunal le 22 février 2024, les requérantes ont conclu à ce qu’il plaise au président du Tribunal de rejeter la demande de non‑lieu à statuer présentée par l’EUSPA.
11 Par lettre enregistrée au greffe du Tribunal le 22 février 2024, l’EUSPA a informé le Tribunal qu’une nouvelle décision d’attribution avait été adoptée (ci‑après la « nouvelle décision d’attribution du marché »).
12 Par lettre enregistrée au greffe du Tribunal le 1er mars 2024, les requérantes ont déposé des observations sur la nouvelle décision d’attribution du marché par lesquelles elles concluent à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
– ordonner le sursis à l’exécution de la nouvelle décision d'attribution du marché ;
– ordonner à l’EUSPA de ne pas conclure le contrat‑cadre.
13 Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 1er mars 2024, l’EUSPA conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
– rejeter la demande en référé ;
– lever les mesures provisoires ordonnées sur le fondement de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal ;
– condamner les requérantes aux dépens.
14 Par un mémoire en adaptation, déposé au greffe du Tribunal le 3 mars 2024 dans l’affaire principale, les requérantes ont demandé au Tribunal d’annuler la nouvelle décision d’attribution du marché.
15 Par une mesure d’organisation de la procédure du 11 avril 2024, le président du Tribunal a demandé à l’EUSPA de présenter ses observations sur la nouvelle décision d’attribution du marché pour réponse écrite.
16 Le 25 avril 2024, l’EUSPA a répondu à la demande du président du Tribunal.
En droit
Considérations générales
17 Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union européenne bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).
18 L’article 156, paragraphe 4, première phrase, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».
19 Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision dans l’affaire principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).
20 Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].
21 Compte tenu des éléments du dossier, le président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.
22 Pour apprécier si les conditions cumulatives nécessaires à l’octroi de mesures provisoires sont satisfaites en l’espèce et sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur la demande de non‑lieu à statuer soulevée par l’EUSPA, il convient d’examiner d’abord si la condition relative au fumus boni juris est remplie.
Sur la condition relative au fumus boni juris
23 S’agissant de la condition relative à l’existence d’un fumus boni juris, il y a lieu de rappeler qu’elle est remplie dès lors qu’il existe, au stade de la procédure de référé, une controverse juridique importante dont la solution ne s’impose pas d’emblée, de sorte que, à première vue, le recours n’est pas dépourvu de fondement sérieux. En effet, la finalité de la procédure de référé étant de garantir la pleine efficacité de la décision définitive à intervenir, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par les juridictions de l’Union, le juge des référés doit se borner à apprécier à première vue le bien‑fondé des moyens invoqués dans le cadre du litige au fond afin d’établir s’il existe une probabilité de succès du recours suffisamment grande (voir ordonnance du 8 avril 2014, Commission/ANKO, C‑78/14 P‑R, EU:C:2014:239, point 15 et jurisprudence citée).
24 Dans ce cadre, s’agissant du contentieux relatif à la passation des marchés publics, le délai de suspension de dix jours résultant de l’article 175 du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil du 18 juillet 2018 relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) no 1296/2013, (UE) no 1301/2013, (UE) no 1303/2013, (UE) no 1304/2013, (UE) no 1309/2013, (UE) no 1316/2013, (UE) no 223/2014, (UE) no 283/2014 et la décision no 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) no 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1), a été respecté en l’espèce et les requérantes ont introduit leur demande en référé avant la conclusion du contrat‑cadre, au sens de la jurisprudence issue de l’arrêt du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275].
25 Cette jurisprudence prévoit que, compte tenu des impératifs découlant de la protection effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable, sous peine qu’il soit porté une atteinte excessive et injustifiée à la protection juridictionnelle effective dont il bénéficie au titre de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 41].
26 En l’espèce, le président du Tribunal considère qu’il convient d’examiner si les requérantes parviennent à démontrer l’existence d’un fumus boni juris.
27 À cet égard, aux fins de démontrer que la nouvelle décision d’attribution du marché est, à première vue, entachée d’illégalité, les requérantes invoquent cinq moyens.
28 En premier lieu, les requérantes font valoir que leur droit d’être entendues, garanti par l’article 41 de la charte des droits fondamentaux, a été violé, au motif que l’EUSPA ne leur a accordé aucune audience avant l’adoption de la première décision d’attribution du marché.
29 En deuxième lieu, les requérantes allèguent que l’EUSPA a manqué à son obligation de motivation dans la mesure où la première décision d’attribution du marché contient des motifs vagues, insuffisants et incohérents. La nouvelle décision d’attribution du marché reposerait sur une motivation qui n’est guère différente de celle de la première décision d’attribution du marché.
30 En troisième lieu, les requérantes soutiennent que l’EUSPA a violé l’obligation d’évaluer les offres conformément aux critères précisés au point 2.2.1 du cahier des charges. Le fait qu’une entité « ne soit pas soumise au contrôle » (critère figurant au point 2.2.1 du cahier des charges) n’équivaudrait manifestement pas au fait qu’elle « semble être soumise au contrôle » (critère appliqué dans la première décision d’attribution du marché). Cette alternative n’est pas prévue dans le cahier des charges. Les requérantes allèguent, en outre, que, dans la nouvelle décision d’attribution du marché, l’EUSPA a une nouvelle fois pris la décision de ne pas retenir leur offre en se fondant sur un critère qui ne figure pas dans le cahier des charges. En l’espèce, les termes « semblent être » disparaissent de la lettre qui notifie la décision, mais l’analyse du comité est purement hypothétique et ne prouve absolument pas que les requérantes sont soumises au contrôle d’une entité d’un pays tiers.
31 En quatrième lieu, les requérantes font valoir que l’EUSPA a commis une erreur manifeste d’appréciation du critère de sélection relatif au contrôle des soumissionnaires par une entité d’un pays tiers. À la lumière des informations et de la documentation fournies par les requérantes, qui reflèteraient la situation réelle actualisée, ces dernières ne seraient pas sous l’influence déterminante d’une entité d’un pays tiers. L’affirmation sur laquelle repose la nouvelle décision d’attribution du marché, selon laquelle les deux membres du consortium semblent être soumis au contrôle d’un pays tiers ou d’une entité d’un pays tiers, serait donc manifestement erronée. Selon les requérantes, l’EUSPA applique une interprétation de la notion de « contrôle » manifestement incorrecte et arbitraire, éloignée de la notion de « contrôle » habituelle en droit de l’Union. Cette notion de « contrôle » ignorerait totalement la supervision et l’intervention d’autres autorités, telles la Commission européenne, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (commission nationale des marchés de valeurs, Espagne) ou le gouvernement espagnol. À cet égard, selon les requérantes, il convient de relever que la sécurité juridique serait gravement mise en péril s’il devait être confirmé que l’EUSPA peut donner une interprétation différente de celle communément admise, dans la mesure où la notion de contrôle varierait en fonction du pouvoir adjudicateur dans chaque appel d’offres.
32 En cinquième lieu, les requérantes allèguent que l’EUSPA a violé le principe de proportionnalité, combiné au principe consacré par l’article 160 du règlement 2018/1046 et aux principes et libertés garantis par les articles 18, 49, 56 et 63 TFUE, dans la mesure où elle n’a ni tenu compte ni appliqué la mesure corrective spécifique prévue à l’article 24, paragraphe 4, du règlement (UE) 2021/696 du Parlement européen et du Conseil, du 28 avril 2021, établissant le programme spatial de l’Union et l’Agence de l’Union européenne pour le programme spatial et abrogeant les règlements (UE) no 912/2010, (UE) no 1285/2013 et (UE) no 377/2014 et la décision no 541/2014/UE (JO 2021, L 170, p. 69).
33 L’EUSPA conteste l’argumentation des requérantes.
34 En premier lieu, s’agissant de l’argument des requérantes selon lequel l’EUSPA ne leur a accordé aucune audience avant l’adoption de la première décision d’attribution du marché, il convient de relever que, conformément aux articles 151 et 169 du règlement 2018/1046, le pouvoir adjudicateur n’est tenu de contacter le soumissionnaire avant le rejet de son offre que lorsqu’il manque certaines informations relatives aux critères d’exclusion ou de sélection et uniquement aux fins de demander ces informations manquantes.
35 En effet, l’article 151, deuxième alinéa, du règlement 2018/1046 dispose que « [l]orsqu’un participant omet de présenter des pièces ou de remettre des relevés, le comité d’évaluation ou, le cas échéant, l’ordonnateur compétent demande au participant, sauf dans les cas dûment justifiés, de fournir les informations manquantes ou de clarifier les pièces justificatives ».
36 En outre, l’article 169 du règlement 2018/1046, intitulé « Contacts pendant la procédure de passation de marché », prévoit, dans son paragraphe 2, que « [a]près l’écoulement du délai fixé pour la réception des demandes de participation ou des offres, tous les cas où des contacts ont eu lieu […] sont consignés dans le dossier de passation du marché ».
37 Le règlement 2018/1046 n’oblige pas, ni même n’autorise, le pouvoir adjudicateur à informer le soumissionnaire de son intention de rejeter son offre ou à entendre le soumissionnaire avant que ce rejet ne se matérialise. Cette communication n’a lieu qu’après l’attribution, lorsque, conformément à l’article 170, paragraphe 2, du règlement 2018/1046, le pouvoir adjudicateur « communique à tout candidat ou soumissionnaire les motifs du rejet de sa demande de participation ou de son offre […] ».
38 Il en découle qu’aucune audition au‑delà de ces instruments procéduraux n’est nécessaire ou autorisée pour garantir l’objet et la finalité du droit d’être entendu.
39 En outre, il y a lieu de reconnaître qu’il ressort du dossier que l’EUSPA a, tout au long de la procédure relative tant à la première décision d’attribution du marché qu’à la nouvelle décision d’attribution du marché, clairement exprimé, dans plusieurs demandes d’éclaircissements envoyées aux requérantes, des doutes quant au non‑respect du critère du contrôle des requérantes par une entité d’un pays tiers.
40 Dès lors, le premier moyen n’est, à première vue, pas de nature à démontrer l’existence d’un fumus boni juris.
41 En deuxième lieu, s’agissant de l’argument des requérantes selon lequel l’EUSPA a manqué à son obligation de motivation, il y a lieu de rappeler que, selon l’article 170, paragraphe 2, du règlement 2018/1046, le pouvoir adjudicateur « communique à tout candidat ou soumissionnaire les motifs du rejet de sa demande de participation ou de son offre […] ». Des informations complémentaires sont ensuite fournies à la demande du soumissionnaire, conformément à l’article 170, paragraphe 3, du règlement 2018/1046.
42 Selon la jurisprudence, l’article 170 du règlement 2018/1046 ne s’oppose pas à ce qu’un pouvoir adjudicateur s’acquitte de son obligation de motivation par des commentaires succincts sur l’offre retenue et sur l’offre rejetée (voir arrêt du 10 février 2021, Sophia Group/Parlement, T‑578/19, non publié, EU:T:2021:77, point 167 et jurisprudence citée).
43 En particulier, une institution n’est pas tenue de communiquer, au titre de la motivation de la décision en litige, le rapport du comité d’évaluation (voir arrêt du 9 avril 2014, CITEB et Belgo‑Metal/Parlement, T‑488/12, non publié, EU:T:2014:195, point 38 et jurisprudence citée).
44 Il ne saurait non plus être exigé du pouvoir adjudicateur qu’il transmette à un soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue, d’une part, outre les motifs du rejet de cette dernière, un résumé minutieux de la manière dont chaque détail de son offre a été pris en compte au titre de l’évaluation de celle‑ci et, d’autre part, dans le cadre de la communication des caractéristiques et des avantages relatifs de l’offre retenue, une analyse comparative minutieuse de cette dernière et de l’offre du soumissionnaire évincé (voir arrêt du 17 septembre 2015, Ricoh Belgium/Conseil, T‑691/13, non publié, EU:T:2015:641, point 41 et jurisprudence citée).
45 Toutefois, afin de satisfaire aux exigences de l’article 170 du règlement 2018/1046, les commentaires du pouvoir adjudicateur doivent être suffisamment précis pour permettre à la partie requérante de connaître les éléments de fait et de droit sur la base desquels le pouvoir adjudicateur a rejeté ses offres et a retenu les offres d’autres soumissionnaires (voir arrêt du 10 février 2021, Sophia Group/Parlement, T‑578/19, non publié, EU:T:2021:77, point 168 et jurisprudence citée).
46 Il en découle que, pour satisfaire aux exigences de l’article 170 du règlement 2018/1046, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de communiquer le rapport d’évaluation dans son intégralité, ni une analyse comparative minutieuse de l’offre retenue et de celle du soumissionnaire évincé. Il peut se contenter de fournir des commentaires succincts sur l’offre retenue et sur l’offre rejetée, pour autant que ceux-ci permettent au soumissionnaire évincé, en combinaison avec les indications contenues dans le cahier des charges, de connaître les éléments de fait et de droit sur la base desquels il a rejeté son offre et a retenu celle de l’attributaire ainsi que les raisons pour lesquelles il a attribué les notes indiquées à son offre et à celle de l’attributaire (voir, en ce sens, arrêt du 10 février 2021, Sophia Group/Parlement, T‑578/19, non publié, EU:T:2021:77, point 177 et jurisprudence citée).
47 En l’espèce, les requérantes ont été informées, dans la première décision d’attribution du marché, que leur offre avait été rejetée au motif qu’elles n’avaient pas démontré qu’il était satisfait au critère de sélection L 2, défini au point 2.2.1 du cahier des charges et fondé sur l’article 24 du règlement 2021/696, selon lequel l’entité juridique éligible ne doit pas être soumise au contrôle d’un pays tiers ou d’une entité d’un pays tiers.
48 En outre, comme l’EUSPA l’a confirmé dans ses observations sur la demande en référé, elle a, à la demande des requérantes et après la communication de la première décision d’attribution du marché, fourni des informations complémentaires aux requérantes au sujet du non‑respect du critère de contrôle par un pays tiers ou par une entité d’un pays tiers. Un résumé des conclusions du comité d’évaluation des offres, comprenant une analyse approfondie de son appréciation de l’existence d’une influence décisive d’un pays tiers, a également été fourni aux requérantes.
49 Pour sa part, s’agissant de la nouvelle décision d’attribution du marché, celle‑ci reposait sur une motivation qui n’était guère différente de celle de la première décision d’attribution du marché.
50 Par conséquent, il semble, à première vue, que l’EUSPA a satisfait aux exigences de l’article 170 du règlement 2018/1046.
51 Dès lors, le deuxième moyen n’est, à première vue, pas de nature à démontrer l’existence d’un fumus boni juris.
52 En troisième lieu, s’agissant de l’argument des requérantes selon lequel l’EUSPA a violé l’obligation d’évaluer les offres conformément aux critères précisés au point 2.2.1 du cahier des charges, il y a lieu de constater que la condition de participation prévue au point 2.2.1.1, sous c), du cahier des charges, prévoit que, afin de protéger les intérêts essentiels de sécurité de l’Union et de ses États membres, conformément à l’article 24, paragraphe 2, sous c), du règlement 2021/696, la participation à cet appel d’offres est ouverte aux personnes morales qui ne sont pas soumises au contrôle d’un pays tiers ou d’une entité d’un pays tiers.
53 Selon l’article 24, paragraphe 2, sous c), du règlement 2021/696 et le point 2.2.1.1, sous c), du cahier des charges, on entend par « contrôle » la capacité d’exercer une influence déterminante sur une entité juridique, soit de manière directe, soit de manière indirecte, par l’entremise d’une ou de plusieurs entités juridiques intermédiaires.
54 Conformément à ces dispositions, l’élément décisif de la notion de contrôle est la capacité d’exercer une influence déterminante, indépendamment du fait que cette influence soit exercée ou non dans le cas d’espèce.
55 Ainsi qu’il ressort du libellé de l’article 24, paragraphe 2, sous c), du règlement 2021/696 et du point 2.2.1.1, sous c), du cahier des charges, pour démontrer le respect des conditions de participation, le soumissionnaire doit démontrer qu’un tel contrôle fait défaut, c’est‑à‑dire qu’il n’existe pas d’entités ayant la capacité d’exercer une influence décisive. Tout doute quant à l’absence de contrôle constitue un motif suffisant pour considérer que le critère n’est pas rempli.
56 Or, en l’espèce, il apparaît à première vue que les requérantes ne se sont pas acquittées de la charge de la preuve qui leur incombait relative au respect de la condition de participation prévue au point 2.2.1.1, sous c), du cahier des charges, dès lors qu’elles n’ont pas démontré l’absence d’un tel contrôle.
57 De même, dans le cadre de la présente procédure en référé, les requérantes n’ont pas avancé d’arguments de fait ou de droit susceptibles, à première vue, de remettre en cause les conclusions du comité d’évaluation des offres selon lesquelles les requérantes étaient soumises au contrôle d’entités de pays tiers et ces entités avaient la capacité d’exercer une influence décisive sur les décisions des requérantes. En effet, les phrases et termes mentionnés par les requérantes, tels que les mots « peut avoir une influence décisive » ou « peut exercer une influence décisive » ne remettent pas en cause cette appréciation, dans la mesure où elles reflètent la définition de la notion de contrôle qui se réfère à la capacité d’exercer une influence déterminante et non pas à l’exercice effectif de cette dernière.
58 Par conséquent, le troisième moyen n’est, à première vue, pas de nature à démontrer l’existence d’un fumus boni juris.
59 En quatrième lieu, les requérantes allèguent que l’EUSPA a appliqué de manière erronée le critère de sélection relatif au contrôle des soumissionnaires par une entité d’un pays tiers, dans la mesure où l’appréciation de l’EUSPA s’éloigne de la notion de « contrôle » développée dans d’autres domaines du droit de l’Union, en particulier en matière de contrôle des opérations de concentration entre entreprises.
60 À cet égard, il convient de signaler que la notion de « contrôle » utilisée dans une branche du droit de l’Union n’est pas automatiquement transposable dans une autre branche de ce droit.
61 Dans le domaine du contrôle des opérations de concentration, la communication juridictionnelle codifiée de la Commission concernant le règlement (CE) no 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO 2008, C 95, p. 1) prévoit, dans son paragraphe 23, que la notion de contrôle au sens du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, L 24, p. 1) peut être différente de celle qui s’applique dans des domaines particuliers de la législation de l’Union ou nationale, tels que les règles prudentielles, la fiscalité, le transport aérien ou les médias. Dès lors, l’interprétation de la notion de « contrôle » dans d’autres domaines ne constitue pas nécessairement un élément décisif au regard de la notion de contrôle telle qu’elle s’applique dans le cadre de ce règlement.
62 À cet égard, il convient d’observer que les services visés par l’appel d’offres en l’espèce concernent le fonctionnement du conseil d’accréditation de sécurité, qui est , selon l’article 36 du règlement 2021/696, l’autorité d’accréditation de sécurité pour les composantes du programme spatial de l’Union. Or, la portée de la notion de contrôle visée à l’article 24, paragraphe 2, sous c), du règlement 2021/696 doit être définie en tenant compte des objectifs propres de ce règlement (voir, en ce sens, arrêt du 19 décembre 2013, Fish Legal et Shirley, C‑279/12, EU:C:2013:853, point 65).
63 Selon son considérant 51, le règlement 2021/696 a comme objectif prioritaire majeur d’atteindre et de maintenir un degré élevé de sécurité, notamment pour sauvegarder les intérêts de l’Union et de ses États membres, y compris pour ce qui est des informations classifiées et d’autres informations sensibles non classifiées.
64 De plus, l’article 7 du règlement 2021/696, qui régit les conditions de participation de pays tiers et d’organisations internationales au programme spatial, prévoit que les pays tiers ne pourront participer à ce programme que si les intérêts essentiels de la sécurité de l’Union et de ses États membres sont préservés, y compris en ce qui concerne la protection des informations classifiées.
65 Eu égard à ces contraintes de sécurité sévères, le législateur a précisé que la notion de « contrôle » visée à l’article 24, paragraphe 2, sous c), se référait à la capacité d’exercer une influence déterminante sur une entité juridique, soit de manière directe, soit de manière indirecte, par l’entremise d’une ou de plusieurs entités juridiques intermédiaires. Il en résulte que le législateur se réfère à une notion de « contrôle » spécifique au domaine des marchés publics relatifs au programme spatial de l’Union, notion qui ne correspond pas nécessairement aux notions de « contrôle » empruntées à d’autres domaines du droit de l’Union.
66 Pour ces raisons, il semble, à première vue, que la notion de « contrôle » prévue à l’article 24 du règlement 2021/696 doit être interprétée de façon autonome et en tenant compte des objectifs de sécurité de ce règlement.
67 En l’espèce, au cours de l’analyse des informations fournies par les requérantes, le comité d’évaluation des offres a identifié sept actionnaires extracommunautaires de la société mère des requérantes. Ces entités détiennent ensemble 55,782 % des droits de vote de l’entreprise.
68 Sur la base des éléments à sa disposition, le comité d’évaluation des offres a conclu que les actionnaires cotés avaient la capacité d’exercer une influence décisive sur la société mère des requérantes, y compris sur les décisions stratégiques concernant les affaires de la société ainsi que la nomination du conseil d’administration.
69 En effet, dans la mesure où la société mère des requérantes est une société cotée en bourse, l’EUSPA a analysé l’influence que les actionnaires extracommunautaires peuvent exercer à la lumière du quorum nécessaire pour prendre des décisions des organes de la société, conformément aux lignes directrices établies à l’annexe I.K ‑ Partie 3 du cahier des charges. Étant donné que, au total, la part des droits de vote détenus par ces entités dépasse 55 %, le comité d’évaluation des offres a considéré qu’il existait une capacité d’exercer une influence décisive sur ladite entité.
70 En outre, l’EUSPA fait valoir que, dans une procédure de passation de marché récente, concernant l’appel d’offres « G 2G Filling Device », lancé par l’Agence spatiale européenne au nom et pour le compte de la Commission, le soumissionnaire dont l’offre a été soutenue par les requérantes elles‑mêmes a admis l’existence d’un contrôle d’un pays tiers.
71 Dans ce cadre, l’EUSPA a contacté la Commission, qui lui a confirmé que, conformément à l’appréciation des autorités espagnoles, les requérantes ne respectaient pas l’article 24, paragraphe 2, sous c), du règlement 2021/696. Dès lors que les conditions de passation du marché litigieux excluent la possibilité de dérogations pour les contractants principaux qui ne satisfont pas à l’article 24, paragraphe 2, du règlement 2021/696, elle a conclu au rejet du soumissionnaire du marché.
72 Enfin, dans la nouvelle décision d’attribution du marché, l’EUSPA a notamment confirmé que les actionnaires importants identifiés de la société mère des requérantes (qui détiennent plus de 45 % des droits de vote) restaient des entités constituées en dehors de l’Union ou étaient détenus par des entités établies en dehors de l’Union, avec un nombre important de droits de vote (21,851 %) récemment concentrés dans une entité extérieure à l’Union.
73 Par conséquent, il apparaît, à première vue, que l’EUSPA a évalué l’offre des requérantes conformément aux critères établis par le cahier des charges et n’a commis aucune erreur manifeste d’appréciation des conditions de participation et des critères de sélection.
74 Dès lors, le quatrième moyen n’est, à première vue, pas de nature à démontrer l’existence d’un fumus boni juris.
75 En cinquième lieu, les requérantes allèguent que l’EUSPA a enfreint le principe de proportionnalité, combiné au principe de mise en concurrence la plus large possible, ainsi que les principes de passation des marchés publics découlant du droit primaire et de l’exercice des libertés de circulation garanties par le traité.
76 À cet égard, il y a lieu de préciser que le principe de proportionnalité exige que les actes des institutions ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire à la réalisation des objectifs poursuivis, étant entendu que, lorsqu’un choix s’offre entre plusieurs mesures appropriées, il convient de recourir à la moins contraignante et les inconvénients causés ne doivent pas être démesurés par rapport aux buts visés. Ce principe impose au pouvoir adjudicateur, lorsqu’il est confronté à une offre ambiguë et qu’une demande de précisions sur le contenu de ladite offre permettrait de garantir la sécurité juridique de la même manière que le rejet immédiat de l’offre en question, de demander des précisions au candidat concerné, plutôt que d’opter pour le rejet pur et simple de l’offre de celui-ci (arrêt du 25 octobre 2012, Astrim et Elyo Italia/Commission, T‑216/09, non publié, EU:T:2012:574, point 24).
77 S’agissant de l’objection selon laquelle il existe une alternative moins onéreuse au rejet de l’offre, à savoir l’acceptation d’une dispense au titre de l’article 24, paragraphe 4, du règlement 2021/696, il y a lieu de signaler que cette disposition prévoit que, lorsque le soumissionnaire offre certaines garanties, le pouvoir adjudicateur peut dispenser le soumissionnaire de la condition de participation relative au contrôle par une entité d’un pays tiers. La possibilité d’une telle dispense au titre de cet article n’est donc pas une obligation, mais une option que le pouvoir adjudicateur a à sa disposition, dans les cas où il considère qu’une telle possibilité, associée à certaines garanties, n’aurait pas de répercussions sur les objectifs de sécurité, d’intégrité et de résilience du programme spatial établi par le règlement 2021/696.
78 En l’espèce, le point 2.2.1.3 du cahier des charges prévoit explicitement que, en raison de la dimension sécuritaire et des intérêts essentiels liés aux activités faisant l’objet du marché, des exemptions des conditions de participation ne sont pas acceptées pour les contractants principaux, les membres de l’équipe centrale et les sous‑traitants participant à des activités sensibles du point de vue de la sécurité.
79 Ce choix a été justifié par la nature hautement sensible du point de vue de la sécurité des activités faisant l’objet du marché. En cas de dispense, si les connaissances auxquelles les contractants auraient accès étaient transmises à des entités de pays tiers, la sécurité, l’intégrité et la résilience du programme spatial de l’Union seraient compromises.
80 Or, une telle conséquence serait contraire à l’objectif de l’article 24 du règlement 2021/696.
81 En outre, il ressort de la jurisprudence que, lorsqu’un soumissionnaire ne satisfait pas à un critère prévu dans le cahier des charges dont le non‑respect est présenté comme éliminatoire dans lesdits documents, le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter cette offre et ne peut accepter la rectification des manquements. Dans le cas contraire, le pouvoir adjudicateur n’aurait pas respecté les conditions qu’il avait lui-même définies et aurait donc violé le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires.
82 En effet, l’article 151, troisième alinéa, du règlement 2018/1046 dispose que d’éventuelles informations, clarifications ou confirmations ne doivent pas modifier substantiellement les documents relatifs à la demande. Or, une modification qui aurait pour conséquence qu’une offre qui devrait être rejetée, en raison du non‑respect d’un critère éliminatoire, deviendrait admissible ne peut être qualifiée que de substantielle. En outre, cet article doit être lu à la lumière du considérant 89 dudit règlement, selon lequel l’ordonnateur devrait certes demander des éclaircissements ou la production de documents manquants, mais sans modifier de manière substantielle les documents relatifs à la demande et en respectant le principe d’égalité de traitement. Or, c’est précisément ce dernier principe, ainsi que l’obligation de transparence qui en découle, qui impose au pouvoir adjudicateur le respect des critères qu’il a lui‑même fixés. En effet, lorsque, dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur définit les conditions qu’il entend imposer aux soumissionnaires, il s’autolimite dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation et ne saurait par la suite se départir des conditions qu’il a ainsi définies, à l’égard d’un des soumissionnaires, sans violer le principe d’égalité de traitement entre les candidats (voir arrêt du 28 juin 2016, AF Steelcase/EUIPO, T‑652/14, non publié, EU:T:2016:370, point 78 et jurisprudence citée).
83 Il s’ensuit que L’EUSPA aurait méconnu le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires si elle n’avait pas respecté les conditions qu’elle avait elle‑même fixées dans les documents de la procédure d’appel d’offres. Elle était donc tenue de rejeter les offres qui ne se conformaient pas aux critères qui avaient été présentés comme éliminatoires dans ces documents.
84 Dès lors, le cinquième moyen n’est, à première vue, pas de nature à démontrer l’existence d’un fumus boni juris.
85 À la lumière de tout ce qui précède, les requérantes n’étant pas parvenues à établir l’existence d’un fumus boni juris, il convient de rejeter la présente demande en référé, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres conditions mentionnées au point 19 ci‑dessus.
86 La présente ordonnance clôturant la procédure de référé, il y a lieu de rapporter l’ordonnance du 30 janvier 2024, LGAI Technological Center et jtsec Beyond IT Security/EUSPA (T‑41/24 R, non publiée), adoptée sur le fondement de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure, en vertu de laquelle il avait été ordonné le sursis à l’exécution de la première décision d’attribution du marché jusqu’à la date de l’ordonnance mettant fin à la présente procédure de référé.
87 En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.
Par ces motifs,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
ordonne :
1) La demande en référé est rejetée.
2) L’ordonnance du 30 janvier 2024, LGAI Technological Center et jtsec Beyond IT Security/EUSPA (T‑41/24 R), est rapportée.
3) Les dépens sont réservés.
Fait à Luxembourg, le 7 juin 2024.
V. Di Bucci | | M. van der Woude |