Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 25 januari 2024 (1)
Gevoegde zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P en zaak C‑597/22 P
Europese Commissie
tegen
HB
„Hogere voorziening – Overheidsopdrachten voor diensten – Onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure – Na de ondertekening van de overeenkomst vastgestelde besluiten tot terugvordering van reeds betaalde bedragen – Beroep tot nietigverklaring – Ontvankelijkheid – Bevoegdheid van de Unierechter – Besluiten die een executoriale titel vormen en die zijn vastgesteld teneinde betaling van de teruggevorderde bedragen te verkrijgen – Bevoegdheid van de Europese Commissie om dergelijke besluiten vast te stellen die een executoriale titel vormen”
Inhoud
I. Inleiding
II. Toepasselijke bepalingen
A. Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
B. Verordening betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Unie
C. Financiële Reglementen van de Unie
1. Financieel Reglement van 2002
2. Financieel Reglement van 2018
III. Voorgeschiedenis van de hogere voorzieningen
A. Gevoegde zaken C160/22 P en C161/22 P
1. Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten
a) Cards-terugvorderingsbesluit
b) Tacis-terugvorderingsbesluit
2. Arresten T795/19 en T796/19
B. Zaak C597/22 P
1. Cards- en Tacis-besluiten die een executoriale titel vormen
2. Arrest T408/21
IV. Procedures in hogere voorziening en conclusies van partijen
A. Gevoegde zaken C160/22 P en C161/22 P
B. Zaak C597/22 P
V. Beoordeling
A. Zaken C160/22 P en C161/22 P
1. Ontvankelijkheid van de hogere voorzieningen
2. Rechterlijke bevoegdheid om kennis te nemen van de beroepen die zijn ingesteld tegen de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten
a) Litigieuze redenering van het Gerecht
b) Beoordeling van het betoog van de Commissie
1) Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten getoetst aan de voorwaarden voor ontvankelijkheid van beroepen tot nietigverklaring tegen handelingen die in een contractueel kader zijn vastgesteld
2) Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten en de „twee petten” van de Commissie op contractueel gebied
3. Conclusie over de zaken C160/22 P en C161/22 P
B. Zaak C597/22 P
C. Tussenconclusie
VI. Kosten
VII. Conclusie
I. Inleiding
1. Wanneer een medecontractant van de Europese Unie tijdens de gunningsprocedure van een contract een onregelmatigheid heeft begaan die pas na de ondertekening van dat contract aan het licht komt, kan de Europese Commissie jegens die medecontractant een besluit nemen tot terugvordering van de in het kader van het contract betaalde bedragen. Valt een dergelijk besluit binnen het contractuele kader of het niet-contractuele kader met het oog op de vaststelling welke rechterlijke instantie bevoegd is om van het geding kennis te nemen?
2. Met andere woorden, valt een dergelijk terugvorderingsbesluit onder de bevoegdheid van de rechter die bevoegd is om uitspraak te doen over de overeenkomst – de nationale rechter of de Unierechter, naargelang de overeenkomst al dan niet een arbitragebeding in de zin van artikel 272 VWEU bevat – of is het daarentegen een handeling waartegen alleen bij de Unierechter kan worden opgekomen door middel van een beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 263 VWEU?
3. Dit is de vraag die het Hof in de zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P zal moeten beantwoorden. Het antwoord op deze vraag bepaalt of het Gerecht de betreffende terugvorderingsbesluiten terecht heeft aangemerkt als besluiten die binnen het contractuele kader vallen en zich terecht onbevoegd heeft verklaard ten gunste van de Belgische rechter, de voor de overeenkomst bevoegde rechter, dan wel of het zich daarentegen bevoegd had moeten verklaren om kennis te nemen van de door de medecontractant van de Commissie tegen die besluiten ingestelde beroepen.
4. Het antwoord van het Hof op deze vraag zal vervolgens het antwoord bepalen op de in zaak C‑597/22 P gestelde vraag, namelijk of de Commissie besluiten kon vaststellen die een executoriale titel vormen in de zin van artikel 299 VWEU om betaling te verkrijgen van de door de litigieuze terugvorderingsbesluiten gevorderde bedragen.
5. Het Gerecht heeft op deze vraag ontkennend geantwoord aangezien het die besluiten had gekwalificeerd als besluiten die binnen het contractuele kader vallen. Volgens het arrest ADR Center/Commissie (hierna: „arrest ADR”)(2) kan de Commissie namelijk in het kader van contractuele betrekkingen die geen arbitragebeding bevatten waarbij de Unierechter bevoegd wordt verklaard, geen besluit vaststellen dat een executoriale titel vormt.
6. Bijgevolg hangt de gegrondheid van de nietigverklaring door het Gerecht van de in zaak C‑597/22 P aan de orde zijnde besluiten die een executoriale titel vormen, af van de gegrondheid van zijn vaststellingen met betrekking tot de in de zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P aan de orde zijnde terugvorderingsbesluiten.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
7. De artikelen 272, 274 en 299 VWEU luiden als volgt:
„Artikel 272
Het Hof van Justitie van de Europese Unie is bevoegd, uitspraak te doen krachtens een arbitragebeding vervat in een door of namens de Unie gesloten publiekrechtelijke of privaatrechtelijke overeenkomst.
Artikel 274
Behoudens de bevoegdheid die bij de Verdragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt verleend, zijn de geschillen waarin de Unie partij is, niet uit dien hoofde onttrokken aan de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties.
Artikel 299
De besluiten van de Raad, de Commissie of de Europese Centrale Bank welke voor natuurlijke of rechtspersonen, met uitzondering van de staten, een geldelijke verplichting inhouden, vormen executoriale titel.
De tenuitvoerlegging geschiedt volgens de bepalingen van burgerlijke rechtsvordering die van kracht zijn in de staat op het grondgebied waarvan zij plaatsvindt. De formule van tenuitvoerlegging wordt, zonder andere controle dan de verificatie van de authenticiteit van de titel, aangebracht door de nationale autoriteit die door de regering van elke lidstaat daartoe wordt aangewezen. Van de aanwijzing geeft zij kennis aan de Commissie en aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Nadat de bedoelde formaliteiten op verzoek van de belanghebbende zijn vervuld, kan deze de tenuitvoerlegging volgens de nationale wetgeving voortzetten door zich rechtstreeks te wenden tot de bevoegde instantie.
De tenuitvoerlegging kan niet worden geschorst dan krachtens een beschikking van het Hof. Evenwel behoort het toezicht op de regelmatigheid van de wijze van tenuitvoerlegging tot de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties.”
B. Verordening betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Unie
8. De artikelen 1 en 4 van verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (hierna: „PIF-verordening”)(3) luiden als volgt:
„Artikel 1
1. Met het oog op de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen wordt een algemene regeling inzake homogene controles en administratieve maatregelen en sancties met betrekking tot onregelmatigheden ten aanzien van het gemeenschapsrecht aangenomen.
2. Onder onregelmatigheid wordt elke inbreuk op het gemeenschapsrecht verstaan die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer waardoor de algemene begroting van de Gemeenschappen of de door de Gemeenschappen beheerde begrotingen worden of zouden kunnen worden benadeeld, hetzij door de vermindering of het achterwege blijven van ontvangsten uit de eigen middelen, die rechtstreeks voor rekening van de Gemeenschappen worden geïnd, hetzij door een onverschuldigde uitgave.
Artikel 4
1. Iedere onregelmatigheid leidt in de regel tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
– door de verplichting de verschuldigde bedragen te betalen of de wederrechtelijk geïnde bedragen terug te betalen;
– door het volledige of gedeeltelijke verlies van de zekerheid die is gesteld ter ondersteuning van het verzoek om het toegekende voordeel of bij de inning van het voorschot.
2. De toepassing van de in lid 1 bedoelde maatregelen wordt beperkt tot de ontneming van het verkregen voordeel, vermeerderd met de rente – die forfaitair kan worden vastgesteld – in geval van een daartoe strekkende bepaling.
3. Wanneer vaststaat dat handelingen tot doel hebben om, door kunstmatig de voorwaarden te scheppen die voor het verkrijgen ervan nodig zijn, een voordeel te verkrijgen dat in strijd is met de doelstellingen van het ter zake toepasselijke gemeenschapsrecht, wordt, naargelang van het geval, dit voordeel niet toegekend of wordt het ontnomen.
4. De in dit artikel bedoelde maatregelen worden niet als sancties beschouwd.”
C. Financiële Reglementen van de Unie
1. Financieel Reglement van 2002
9. Artikel 103 van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen(4), zoals gewijzigd bij verordening (EG, Euratom) nr. 1995/2006 van de Raad van 13 december 2006(5) (hierna: „Financieel Reglement van 2002”), bepaalde:
„Indien blijkt dat de plaatsingsprocedure gepaard is gegaan met wezenlijke fouten, onregelmatigheden of fraude, schorten de instellingen de procedure op en kunnen zij alle maatregelen nemen die nodig zijn, waaronder beëindiging van de procedure.
Indien na de gunning van de opdracht blijkt dat de plaatsingsprocedure of de uitvoering van de opdracht gepaard [is] gegaan met wezenlijke fouten, onregelmatigheden of fraude, kunnen de instellingen, afhankelijk van het stadium van de procedure, van de opdracht afzien, of de uitvoering van de opdracht opschorten of de opdracht beëindigen.
Indien deze fouten, onregelmatigheden of fraude door de contractant zijn begaan, kunnen de instellingen bovendien weigeren te betalen, reeds betaalde bedragen terugvorderen of alle met deze contractant gesloten overeenkomsten beëindigen, in verhouding tot de ernst van de fouten, onregelmatigheden of fraude.”
2. Financieel Reglement van 2018
10. Artikel 98 van verordening (EU, Euratom) 2018/1046 (hierna: „Financieel Reglement van 2018”)(6) stelt de procedure vast voor de vaststelling van de schuldvorderingen van de Unie en de opstelling van de titel waarmee van deze debiteur betaling van zijn schuld kan worden geëist.
11. Artikel 100 van het Financieel Reglement van 2018, met als opschrift „Invorderingsopdrachten”, bepaalt in lid 2, eerste alinea:
„Een instelling van de Unie kan de vaststelling van een schuldvordering jegens andere personen dan lidstaten formeel neerleggen in een besluit dat een executoriale titel in de zin van artikel 299 VWEU vormt.”
12. Artikel 131 van dit Reglement, met als opschrift „Schorsing, beëindiging en verlaging”, bepaalt onder meer:
„1. Wanneer een toekenningsprocedure met onregelmatigheden of fraude gepaard is gegaan, schorst de bevoegde ordonnateur de procedure en kan hij alle nodige maatregelen nemen, waaronder annulering van de procedure. [...]
2. Indien na de toekenning blijkt dat de toekenningsprocedure gepaard is gegaan met onregelmatigheden of fraude, kan de bevoegde ordonnateur:
a) weigeren de juridische verbintenis aan te gaan of de toekenning van een prijs annuleren;
b) betalingen schorsen;
c) de uitvoering van de juridische verbintenis schorsen;
d) in voorkomend geval, de juridische verbintenis geheel of ten aanzien van één of meer ontvangers beëindigen.
3. De bevoegde ordonnateur kan betalingen of de uitvoering van de juridische verbintenis schorsen indien:
a) de uitvoering van de juridische verbintenis gepaard is gegaan met onregelmatigheden, fraude of niet-nakoming van verplichtingen;
b) het noodzakelijk is te verifiëren of vermeende onregelmatigheden, fraude of niet-nakoming van verplichtingen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden;
c) onregelmatigheden, fraude of niet-nakoming van verplichtingen vragen doen rijzen over de betrouwbaarheid of doeltreffendheid van de internecontrolesystemen van een persoon of entiteit die middelen van de Unie uitvoert overeenkomstig artikel 62, lid 1, eerste lid, onder c), of over de wettigheid en regelmatigheid van de onderliggende verrichtingen.
Wanneer de vermeende onregelmatigheden, fraude of niet-nakoming van verplichtingen als bedoeld in de eerste alinea, onder b), niet worden bevestigd, worden de uitvoering of de betalingen zo snel mogelijk hervat.
In de in de eerste alinea, onder a) en c), bedoelde gevallen kan de bevoegde ordonnateur de juridische verbintenis geheel of ten aanzien van één of meerdere ontvangers beëindigen.
4. Naast de in de leden 2 of 3 bedoelde maatregelen kan de bevoegde ordonnateur de subsidie, de prijs, de bijdrage in het kader van de bijdrageovereenkomst of de te betalen prijs in een overeenkomst verlagen in verhouding tot de ernst van de onregelmatigheden, fraude of niet-nakoming van verplichtingen, onder meer wanneer de betrokken activiteiten niet of slecht, gedeeltelijk of te laat zijn uitgevoerd.
[...]”
III. Voorgeschiedenis van de hogere voorzieningen
13. De onderhavige zaken betreffen twee overeenkomsten – de Cards-overeenkomst en de Tacis-overeenkomst – die de Unie met HB, verzoekster in eerste aanleg (hierna: „verzoekster”), heeft gesloten. Tijdens de uitvoering van deze overeenkomsten zijn onregelmatigheden aan het licht gekomen die verzoekster tijdens de aanbestedingsprocedures had begaan.
14. Naar aanleiding hiervan heeft de Commissie besluiten vastgesteld tot terugvordering van de in het kader van de overeenkomsten betaalde bedragen, die het voorwerp zijn geweest van de arresten van het Gerecht van 21 december 2021, HB/Commissie (T‑795/19, EU:T:2021:917; hierna: „arrest T‑795/19”) en HB/Commissie (T‑796/19, EU:T:2021:918; hierna: „arrest T‑796/19”), waartegen de hogere voorzieningen in de zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P zijn gericht. Daarnaast heeft de Commissie op een later moment besluiten vastgesteld die een executoriale titel vormen teneinde betaling te verkrijgen van de teruggevorderde bedragen, die het voorwerp zijn geweest van het arrest van het Gerecht van 6 juli 2022, HB/Commissie (T‑408/21, EU:T:2022:418; hierna: „arrest T‑408/21”), waartegen de hogere voorziening in zaak C‑597/22 P is gericht.
15. Voor alle duidelijkheid zij erop gewezen dat er bij het Hof andere zaken aanhangig zijn die ook betrekking hebben op de Cards- en Tacis-overeenkomst.(7)
A. Gevoegde zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P
1. Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten
a) Cards-terugvorderingsbesluit
16. De voorgeschiedenis van het geding in zaak C‑160/22 P is met name uiteengezet in de punten 1 tot en met 29 van arrest T‑795/19 en in de overwegingen van besluit C(2019) 7319 final van de Commissie van 15 oktober 2019 inzake de verlaging van de bedragen die zijn verschuldigd uit hoofde van opdracht Cards/2008/166‑429 en de terugvordering van ten onrechte betaalde bedragen (hierna: „Cards-terugvorderingsbesluit”), en kan als volgt worden samengevat.
17. Op 24 oktober 2007 heeft de Unie, vertegenwoordigd door het Europees Bureau voor wederopbouw (EBW), een aanbesteding uitgeschreven met referentie EuropeAid/125037/D/SER/YU met het oog op het sluiten van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor diensten ter verlening van technische bijstand aan de Hoge Raad voor Justitie in Servië. Deze opdracht maakte deel uit van het programma inzake communautaire bijstand voor wederopbouw, ontwikkeling en stabilisatie (Cards), dat tot doel had bijstand te verlenen aan de landen van Zuidoost-Europa met het oog op hun deelname aan het stabilisatie- en associatieproces met de Unie.
18. Op 10 juni 2008 werd de opdracht Cards/2008/166‑429 (hierna: „Cards-opdracht”) gegund aan het consortium dat door verzoekster, HB, werd gecoördineerd. De hieruit voortvloeiende overeenkomst nr. 06SER01/05/004 (hierna: „Cards-overeenkomst”) ter waarde van maximaal 1 999 125 EUR is op 30 juli 2008 getekend.
19. In de Cards-overeenkomst was onder meer bepaald dat het op de overeenkomst toepasselijke recht het Unierecht was, zo nodig aangevuld door het Belgische recht (artikel 9.1 van de bijzondere voorwaarden), dat elk geschil inzake deze overeenkomst uitsluitend onder de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van Brussel (België) viel (artikel 11 van de bijzondere voorwaarden), dat indien de medecontractant van de Unie zich tijdens de aanbestedingsprocedure schuldig had gemaakt aan fouten, onregelmatigheden of fraude, de Unie kon weigeren de verschuldigde betalingen te verrichten of reeds betaalde bedragen kon terugvorderen in verhouding tot de ernst van de fouten, onregelmatigheden of fraude (artikelen 35.1 en 35.2 van de algemene voorwaarden) en dat de Unie de overeenkomst in een hele reeks gevallen kon beëindigen, onder andere wanneer de medecontractant zich schuldig had gemaakt aan ernstige beroepsfouten [artikel 36.3, onder g), van de algemene voorwaarden].
20. Na de beëindiging van de werkzaamheden van het EBW in december 2008 is de Cards-overeenkomst overgedragen aan de delegatie van de Unie in Servië (hierna: „delegatie in Servië”).
21. Op 31 maart 2010 is de uitvoering van de Cards-overeenkomst opgeschort na een onderzoek en een onderzoeksverslag van het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF), waarin werd gewezen op het bestaan van ernstige onregelmatigheden en mogelijke corruptie tijdens de aanbestedingsprocedure.
22. Na het eindverslag van het onderzoek en een aanvullend onderzoeksverslag van OLAF heeft de delegatie in Servië verzoekster in kennis gesteld van haar voornemen om de Cards-overeenkomst te beëindigen. Bij brief van 8 mei 2015 heeft zij verzoekster met name meegedeeld dat deze overeenkomst van meet af aan als ongeldig moest worden beschouwd wegens onregelmatigheden met betrekking tot de gunning van de desbetreffende opdracht en dat de Commissie alle betaalde bedragen zou terugvorderen. Bij brief van 9 oktober 2015 heeft de delegatie in Servië haar besluit om die overeenkomst te beëindigen bevestigd.
23. Op 15 maart 2019 heeft de Commissie het Cards-terugvorderingsbesluit vastgesteld. Dit besluit was gebaseerd op met name artikel 103 van het Financieel Reglement van 2002, de artikelen 131 en 98 van het Financieel Reglement van 2018 en artikel 4 van de PIF-verordening, en luidde als volgt:
„Artikel 1
De niet-openbare aanbestedingsprocedure met referentie EuropeAid/125037/D/SER/YU is gepaard gegaan met een onregelmatigheid in de zin van artikel 103 van het [Financieel Reglement van 2002] en van artikel 131 van het [Financieel Reglement van 2018].
Deze onregelmatigheid is toe te schrijven aan het consortium dat wordt geleid door [verzoekster], die de na afloop van de aanbesteding gegunde [Cards-]opdracht heeft ondertekend.
Artikel 2
Het bedrag van de [Cards-]opdracht wordt verlaagd van 1 199 125,00 EUR naar 0 (nul) EUR.
Artikel 3
Alle betalingen, ten bedrage van 1 197 055,86 EUR, die uit hoofde van deze [Cards-]opdracht zijn verricht, worden geacht ten onrechte te zijn betaald en worden teruggevorderd.
Artikel 4
De directeur-generaal van het directoraat-generaal Nabuurschapsbeleid en Uitbreidingsonderhandelingen geeft een invorderingsopdracht af ten aanzien van [verzoekster] voor het in artikel 3 genoemde bedrag.
Dit besluit en de bijbehorende debetnota zijn gericht tot [verzoekster]. Dit besluit is van toepassing vanaf het moment dat [verzoekster] het heeft ontvangen.
Artikel 5
Overeenkomstig artikel 263 [VWEU] kan binnen twee maanden bij het Hof van Justitie van de Europese Unie beroep tot nietigverklaring van dit besluit worden ingesteld.”
b) Tacis-terugvorderingsbesluit
24. De voorgeschiedenis van het geding in zaak C‑161/22 P is met name uiteengezet in de punten 1 tot en met 24 van arrest T‑796/19 en in de overwegingen van besluit C(2019) 7318 final van de Commissie van 15 oktober 2019 inzake de verlaging van de bedragen die zijn verschuldigd uit hoofde van opdracht Tacis/2006/101‑510 en de terugvordering van ten onrechte betaalde bedragen (hierna: „Tacis-terugvorderingsbesluit”), en kan als volgt worden samengevat.
25. Op 25 januari 2006 heeft de Unie, vertegenwoordigd door haar delegatie in Oekraïne (hierna: „delegatie in Oekraïne”), een aanbesteding uitgeschreven met referentie EuropeAid/122038/C/SV/UA met het oog op het sluiten van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor diensten ter verlening van technische bijstand aan de Oekraïense autoriteiten met het oog op de aanpassing van de Oekraïense wetgeving aan de wetgeving van de Unie. Deze opdracht maakte deel uit van het programma voor technische bijstand aan het Gemenebest van Onafhankelijke Staten (Tacis), dat tot doel had de overgang naar een markteconomie te bevorderen en de democratie en de rechtsstaat in de partnerstaten van Oost-Europa en Centraal-Azië te versterken.
26. Op 17 juni 2006 werd opdracht Tacis/2006/101‑510 (hierna: „Tacis-opdracht”) gegund aan het consortium dat door verzoekster, HB, werd gecoördineerd. De hieruit voortvloeiende overeenkomst nr. 2006/101‑510 (hierna: Tacis-overeenkomst”) ter waarde van maximaal 4 410 000 EUR is op 17 juli 2006 getekend.
27. In de Tacis-overeenkomst was onder meer bepaald dat op alle kwesties die niet onder de overeenkomst vielen het Belgische recht van toepassing was (artikel 9.1 van de bijzondere voorwaarden), dat elk geschil inzake deze overeenkomst uitsluitend onder de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van Brussel viel (artikel 11 van de bijzondere voorwaarden), dat indien de medecontractant van de Unie zich tijdens de aanbestedingsprocedure schuldig had gemaakt aan fouten, onregelmatigheden of fraude, de Unie kon weigeren de verschuldigde betalingen te verrichten of reeds betaalde bedragen kon terugvorderen in verhouding tot de ernst van de fouten, onregelmatigheden of fraude (artikelen 35.3 en 35.4 van de algemene voorwaarden) en dat de Unie de overeenkomst in een hele reeks gevallen kon beëindigen, onder andere wanneer de medecontractant zich schuldig had gemaakt aan ernstige beroepsfouten [artikel 36.3, onder g), van de algemene voorwaarden].
28. Op 16 juli 2009 zijn de uitvoering van de Tacis-overeenkomst en de daarop betrekking hebbende betalingen opgeschort na een onderzoek en een onderzoeksverslag van OLAF, waarin werd gewezen op het bestaan van ernstige onregelmatigheden en mogelijke corruptie tijdens de aanbestedingsprocedure. De bevindingen van OLAF zijn tevens aan de Belgische gerechtelijke autoriteiten doorgestuurd.
29. In zijn eindverslag van 19 april 2010 heeft OLAF bevestigd dat er sprake was van ernstige onregelmatigheden en mogelijke corruptie. OLAF heeft de delegatie in Oekraïne aanbevolen de Tacis-overeenkomst te beëindigen en de ten onrechte betaalde bedragen terug te vorderen.
30. Op 20 april 2012 heeft de delegatie in Oekraïne verzoekster in kennis gesteld van haar voornemen om de schorsing van de Tacis-overeenkomst op te heffen op grond dat het door de Belgische autoriteiten gevoerde gerechtelijk onderzoek langer duurde en die overeenkomst kon worden geacht te zijn uitgevoerd.
31. Op 19 maart 2013 heeft de delegatie in Oekraïne verzoekster ervan in kennis gesteld dat de Tacis-overeenkomst kon worden geacht te zijn uitgevoerd nadat het eindverslag was goedgekeurd, de eindfactuur was betaald en de bankgarantie was terugbetaald.
32. Op 24 mei 2018 heeft de delegatie in Oekraïne verzoekster in kennis gesteld van haar voornemen om alle uit hoofde van de Tacis-opdracht betaalde bedragen, te weten een bedrag van 4 241 507 EUR, terug te vorderen.
33. Op 15 maart 2019 heeft de Commissie het Tacis-terugvorderingsbesluit vastgesteld. Dit besluit was gebaseerd op met name artikel 103 van het Financieel Reglement van 2002, de artikelen 131 en 98 van het Financieel Reglement van 2018 en artikel 4 van de PIF-verordening, en luidde als volgt:
„Artikel 1
De niet-openbare aanbestedingsprocedure met referentie EuropeAid/122038/C/SV/UA is gepaard gegaan met een onregelmatigheid in de zin van artikel 103 van het [Financieel Reglement van 2002] en van artikel 131 van het [Financieel Reglement van 2018].
Deze onregelmatigheid is toe te schrijven aan het consortium dat wordt geleid door [verzoekster], die de na afloop van de aanbesteding gegunde [Tacis-]opdracht heeft ondertekend.
Artikel 2
Het bedrag van de [Tacis-]opdracht wordt verlaagd van 4 410 000,00 EUR naar 0 (nul) EUR.
Artikel 3
Alle betalingen, ten bedrage van 4 241 507,00 EUR, die uit hoofde van deze opdracht zijn verricht, worden geacht ten onrechte te zijn betaald en worden teruggevorderd.
Artikel 4
De directeur-generaal van het directoraat-generaal Nabuurschapsbeleid en Uitbreidingsonderhandelingen geeft een invorderingsopdracht af ten aanzien van [verzoekster] voor het in artikel 3 genoemde bedrag.
Dit besluit en de bijbehorende debetnota zijn gericht tot [verzoekster]. Dit besluit is van toepassing vanaf het moment dat [verzoekster] het heeft ontvangen.
Artikel 5
Overeenkomstig artikel 263 [VWEU] kan binnen twee maanden bij het Hof van Justitie van de Europese Unie beroep tot nietigverklaring van dit besluit worden ingesteld.”
2. Arresten T‑795/19 en T‑796/19
34. De procedures voor het Gerecht en de verdere ontwikkelingen zijn beschreven in de punten 30 tot en met 51 van arrest T‑795/19 en in de punten 25 tot en met 46 van arrest T‑796/19, en kunnen als volgt worden samengevat.
35. Bij akten die zijn neergelegd op 19 november 2019 heeft verzoekster beroep ingesteld tegen het Cards-terugvorderingsbesluit (zaak T‑795/19) en het Tacis-terugvorderingsbesluit (zaak T‑796/19). Met deze beroepen verzocht zij het Gerecht met name om die besluiten nietig te verklaren en de Commissie te veroordelen tot betaling van schadevergoeding. De Commissie op haar beurt verzocht het Gerecht met name de vorderingen tot nietigverklaring ongegrond te verklaren en de schadevorderingen niet-ontvankelijk of ongegrond te verklaren.
36. Op 7 februari 2020 heeft verzoekster de Europese Unie, vertegenwoordigd door de Commissie, gedagvaard voor de tribunal de première instance francophone de Bruxelles (Franstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel, België) en heeft zij deze rechter verzocht vast te stellen dat de Unie uit hoofde van de Tacis-opdracht niet het recht had te gelasten dat het bedrag van die opdracht naar nul werd verlaagd, en dat de Unie uit hoofde van de Cards-opdracht niet het recht had om de hierop betrekking hebbende overeenkomst te beëindigen. Subsidiair vorderde zij veroordeling van de Unie tot betaling van een contractuele schadevergoeding ten belope van het volledige bedrag van de Tacis- en Cards-opdrachten.
37. Op 19 februari 2021 heeft de tribunal de première instance francophone de Bruxelles een vonnis gewezen waarin deze rechterlijke instantie heeft verklaard over de vereiste rechterlijke bevoegdheid te beschikken om kennis te nemen van de door verzoekster tegen de Unie ingestelde vordering, zowel wat de Tacis-opdracht als de Cards-opdracht betreft, en besloten de behandeling van de zaak ten gronde aan te houden in afwachting van de eindbeslissingen in de zaken T‑795/19 en T‑796/19.
38. Bij de arresten T‑795/19 en T‑796/19 heeft het Gerecht de twee ingestelde beroepen niet-ontvankelijk verklaard voor zover zij strekten tot nietigverklaring van de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten, en ongegrond verklaard voor zover zij strekten tot niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie. Voorts heeft het Gerecht de Commissie overeenkomstig artikel 135, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering verwezen in de kosten. Volgens dit artikel kan het Gerecht een partij, ook wanneer zij in het gelijk wordt gesteld, ten dele of zelfs volledig in de kosten verwijzen, indien dit gerechtvaardigd lijkt wegens haar houding, daaronder begrepen haar houding vóór het instellen van het beroep, met name indien door haar toedoen voor de wederpartij kosten zijn opgekomen die naar het oordeel van het Gerecht nodeloos of vexatoir zijn veroorzaakt. Het Gerecht was van oordeel dat de Commissie in casu door de bewoordingen van artikel 5 van het Cards-terugvorderingsbesluit en artikel 5 van het Tacis-terugvorderingsbesluit had bijgedragen aan het ontstaan van het geschil.
B. Zaak C‑597/22 P
1. Cards- en Tacis-besluiten die een executoriale titel vormen
39. Op 5 mei 2021 heeft de Commissie besluit C(2021) 3340 final vastgesteld betreffende de invordering, uit hoofde van de Cards-opdracht, van een schuldvordering van 1 197 055,86 EUR ten laste van verzoekster (hierna: „Cards-besluit dat een executoriale titel vormt”), alsmede besluit C(2021) 3339 final betreffende de invordering, uit hoofde van de Tacis-opdracht, van een schuldvordering van 4 241 507 EUR ten laste van verzoekster (hierna: „Tacis-besluit dat een executoriale titel vormt”). Volgens de bewoordingen van artikel 5 van deze besluiten vormen deze twee besluiten een executoriale titel krachtens artikel 299 VWEU.
2. Arrest T‑408/21
40. Op 9 juli 2021 heeft verzoekster bij het Gerecht onder andere beroep ingesteld tot nietigverklaring van de Cards- en Tacis-besluiten die een executoriale titel vormen, dat is ingeschreven onder nummer T‑408/21.
41. Bij arrest T‑408/21 heeft het Gerecht die besluiten nietig verklaard, op grond dat de Commissie, bij gebreke van een arbitragebeding in de Cards-overeenkomst en de Tacis-overeenkomst, in wezen niet bevoegd was om besluiten vast te stellen die een executoriale titel vormen op grond van artikel 299 VWEU.
IV. Procedures in hogere voorziening en conclusies van partijen
A. Gevoegde zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P
42. Bij akten, die zijn neergelegd op 7 maart 2022, heeft de Commissie tegen de arresten T‑795/19 en T‑796/19 hogere voorzieningen ingesteld, die zijn ingeschreven onder de nummers C‑160/22 P en C‑161/22 P.
43. Bij beslissing van de president van het Hof van 11 mei 2022 zijn de zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P gevoegd zowel voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling als voor het arrest.
44. De Commissie verzoekt het Hof:
– de arresten T‑795/19 en T‑796/19 te vernietigen voor zover daarin verzoeksters beroepen tot nietigverklaring van de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten niet-ontvankelijk zijn verklaard (punt 1 van het dictum van beide arresten), en voor zover de Commissie wordt verwezen in de kosten, daaronder begrepen de kosten van de procedures in kort geding (punt 3 van het dictum van beide arresten);
– de zaken terug te verwijzen naar het Gerecht voor een beslissing ten gronde over de beroepen tot nietigverklaring en over de kosten, en
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
45. Verzoekster verzoekt het Hof:
– de hogere voorzieningen van de Commissie af te wijzen, en
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
B. Zaak C‑597/22 P
46. Bij akte, die is neergelegd op 16 september 2022, heeft de Commissie tegen arrest T‑408/21 hogere voorziening ingesteld, die is ingeschreven onder nummer C‑597/22 P.
47. De Commissie verzoekt het Hof:
– arrest T‑408/21 te vernietigen, voor zover daarin de Cards- en Tacis-besluiten die een executoriale titel vormen nietig zijn verklaard;
– de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een beslissing ten gronde over het beroep tot nietigverklaring, en
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
48. Verzoekster verzoekt het Hof:
– de hogere voorziening van de Commissie af te wijzen, en
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
49. Partijen zijn in hun pleidooien en antwoorden op de vragen van het Hof gehoord tijdens de gezamenlijke terechtzitting voor de drie hogere voorzieningen, die op 27 september 2023 heeft plaatsgevonden.
V. Beoordeling
50. Zoals in de inleiding is aangegeven, is de oplossing in zaak C‑597/22 P (B) afhankelijk van de oplossing die zal worden gekozen in de zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P. Bijgevolg moeten deze zaken als eerste worden onderzocht (A).
A. Zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P
51. Alvorens in te gaan op deze zaken ten gronde, namelijk op de vraag of de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten daadwerkelijk binnen het contractuele kader vallen en vervolgens onder de bevoegdheid van de voor de overeenkomst bevoegde rechter vallen (2), dient de door verzoekster betwiste ontvankelijkheid van de hogere voorzieningen van de Commissie te worden onderzocht (1).
1. Ontvankelijkheid van de hogere voorzieningen
52. Volgens artikel 56, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie staat hogere voorziening open voor iedere partij die geheel of gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld.
53. Volgens verzoekster is de Commissie in casu bij het Gerecht evenwel niet in het ongelijk gesteld met betrekking tot verzoeksters vorderingen tot nietigverklaring van de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten, aangezien het Gerecht deze vorderingen heeft afgewezen. Het feit dat die vorderingen niet-ontvankelijk zijn verklaard in plaats van dat zij ongegrond zijn verklaard, zoals de Commissie had gevorderd, kan volgens verzoekster niet betekenen dat de Commissie in het ongelijk is gesteld.
54. Voorts heeft de Commissie, eveneens volgens verzoekster, geen procesbelang voor zover zij haar hogere voorziening baseert op de noodzaak om de financiële belangen van de Unie te beschermen. Dit argument van de Commissie gaat namelijk voorbij aan de in het VWEU vastgelegde verdeling van de rechterlijke bevoegdheden en aan het feit dat de nationale rechter als bevoegde rechter voor een door de Unie gesloten overeenkomst net zo goed in staat is om de financiële belangen van de Unie te beschermen als de Unierechter.
55. Dit middel van niet-ontvankelijkheid moet worden afgewezen zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of de Commissie, als bevoorrechte rekwirante, moet aantonen dat zij procesbelang heeft wanneer zij hogere voorziening instelt in gedingen als de onderhavige. Evenmin behoeven de argumenten te worden onderzocht die verzoekster heeft aangevoerd ter betwisting van het procesbelang van de Commissie, die mijns inziens betrekking hebben op het onderzoek van de gegrondheid van de hogere voorzieningen – dat wil zeggen op de vraag of de Unierechter bevoegd is om de beroepen in eerste aanleg te onderzoeken – en niet op de ontvankelijkheid ervan.
56. Het volstaat immers vast te stellen dat, anders dan verzoekster meent, de Commissie hoe dan ook wel degelijk in het ongelijk is gesteld in eerste aanleg met betrekking tot de vorderingen tot nietigverklaring van de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten, waardoor zij in hogere voorziening procesbelang heeft teneinde vernietiging van de arresten T‑795/19 en T‑796/19 te verkrijgen.
57. In dit verband zij eraan herinnerd dat het Gerecht die vorderingen tot nietigverklaring heeft afgewezen omdat het van oordeel was dat de geschillen contractueel van aard waren en dientengevolge onder de bevoegdheid van de Belgische rechter vielen, de voor de overeenkomst bevoegde rechter krachtens de bepalingen van de Cards- en Tacis-overeenkomsten.(8) Voorts heeft verzoekster bij deze Belgische rechter ook vorderingen ingediend die, wat de rechtsgevolgen betreft, identiek zijn aan de vorderingen die bij het Gerecht zijn ingesteld, en heeft de Belgische rechter zich bevoegd verklaard om daarvan kennis te nemen, maar de behandeling van de zaak aangehouden in afwachting van de eindbeslissingen in de onderhavige zaken.(9)
58. Het feit dat het Gerecht de door verzoekster ingestelde vorderingen tot nietigverklaring van de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten niet-ontvankelijk heeft verklaard in plaats van ongegrond, is – zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt – voor de Commissie nadelig, zodat de uitslag van de hogere voorziening in het voordeel van de Commissie kan zijn.(10) Indien het Gerecht deze vorderingen ten gronde had onderzocht en ongegrond had verklaard, zouden de gedingen immers zijn beëindigd en zou de gegrondheid van de stellingen van de Commissie zijn vastgesteld (onder voorbehoud dat dit in een eventuele hogere voorziening zou worden bevestigd).
59. Hieruit volgt dat de hogere voorzieningen in de zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P ontvankelijk zijn aangezien de Commissie bij het Gerecht in het ongelijk is gesteld met betrekking tot de verzoeken tot nietigverklaring van de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten.
2. Rechterlijke bevoegdheid om kennis te nemen van de beroepen die zijn ingesteld tegen de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten
60. Volgens de Commissie heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten binnen het contractuele kader vielen – met het oog op de vaststelling welke rechterlijke instantie bevoegd is om van het geding kennis te nemen – zodat deze besluiten onder de bevoegdheid vielen van de voor de overeenkomst bevoegde rechter en niet onder de bevoegdheid van de rechter die bevoegd is om uitspraak te doen over de vordering tot nietigverklaring. De Commissie is daarentegen van mening dat deze besluiten voor beroep vatbare handelingen zijn in de zin van artikel 263 VWEU.
61. Ter ondersteuning van dit betoog voert de Commissie drie middelen aan die, naar eigen zeggen, nauw met elkaar zijn verbonden en die derhalve gezamenlijk kunnen worden onderzocht. Met deze middelen betoogt zij in wezen dat het Gerecht haar bevoegdheden van openbaar gezag, die haar bij verordeningen zijn verleend met het oog op de bescherming van de financiële belangen van de Unie en die bestaan in de eenzijdige vaststelling van onregelmatigheden, verlaging van de prijzen van de opdrachten en terugvordering van de ten onrechte betaalde bedragen, ten onrechte heeft gekwalificeerd als bevoegdheden van contractuele aard.
a) Litigieuze redenering van het Gerecht
62. Wat de litigieuze redenering van het Gerecht betreft, het Gerecht heeft om te beginnen herinnerd aan de vaste rechtspraak van het Hof sinds het arrest Lito Maieftiko Gynaikologiko kai Cheirourgiko Kentro/Commissie (hierna: „arrest Lito”)(11), volgens welke rechtspraak de Unierechter zijn rechterlijke bevoegdheid niet mag uitbreiden en de grenzen niet mag overschrijden die zijn getrokken door artikel 274 VWEU, dat de gemeenrechtelijke bevoegdheid inzake geschillen waarin de Unie partij is, aan de nationale rechterlijke instanties voorbehoudt. Wanneer er sprake is van een overeenkomst tussen een verzoeker en een van de instellingen van de Unie, kan dus slechts een beroep op grond van artikel 263 VWEU bij de Unierechter aanhangig worden gemaakt indien de bestreden handeling beoogt bindende rechtsgevolgen teweeg te brengen die de contractuele verhouding tussen de partijen te buiten gaan en de uitoefening impliceren van bevoegdheden van openbaar gezag die aan de contracterende instelling handelend als bestuursorgaan zijn toegekend.(12)
63. Gelet op deze tweeledige voorwaarde heeft het Gerecht het argument afgewezen waarmee de Commissie betoogde dat de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten van „bestuurlijke aard” zijn (en niet van „contractuele aard”) op de enkele grond dat zij zijn vastgesteld op basis van bepalingen van afgeleid recht die de Commissie bevoegdheden van openbaar gezag verlenen.(13)
64. Volgens het Gerecht volgt uit de in het arrest Lito gestelde voorwaarden – gesteld dat de Commissie op basis van de Financiële Reglementen van 2002 en 2018(14) en van de PIF-verordening onder bepaalde voorwaarden gemachtigd is om maatregelen uit te voeren die tot de bevoegdheden van openbaar gezag behoren – dat dit niet volstaat om die maatregelen op voorhand van het contractuele kader uit te sluiten, aangezien die reglementen worden toegepast als gevolg van de niet-nakomingen die worden toegerekend aan een partij die een contractuele relatie met de Unie heeft.(15)
65. Volgens het Gerecht vallen aanbestedingsprocedures weliswaar nog niet binnen het contractuele kader, maar is de aanbestedende dienst na de ondertekening van de overeenkomst wel degelijk contractueel gebonden jegens de gekozen inschrijver. De uitoefening van bevoegdheden die door bepalingen van afgeleid recht aan de aanbestedende dienst zijn verleend om tijdens de aanbestedingsprocedure begane onregelmatigheden te bestraffen, valt derhalve vanaf de ondertekening van de overeenkomst binnen het kader van contractuele betrekkingen. In casu is derhalve doorslaggevend dat deze bevoegdheden zijn uitgeoefend op het moment dat de partijen reeds jegens elkaar waren gebonden uit hoofde van de Cards-overeenkomst en de Tacis-overeenkomst, dat die partijen reeds een aanzienlijk deel, of zelfs al hun respectieve verplichtingen waren nagekomen, en dat de litigieuze maatregelen tot gevolg hebben gehad dat de verplichtingen van de Commissie uit hoofde van de overeenkomsten, te weten de aan verzoekster verrichte betalingen, ongedaan werden gemaakt.(16)
66. Volgens de analyse van het Gerecht was derhalve niet voldaan aan de tweede in de rechtspraak gestelde voorwaarde om een in een contractueel kader vastgestelde handeling aan te merken als een voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 263 VWEU, aangezien de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten enkel gevolgen konden sorteren die binnen het contractuele kader vielen.(17)
b) Beoordeling van het betoog van de Commissie
67. De Commissie betoogt, met name in het kader van haar eerste middel, dat de redenering van het Gerecht nieuwe rechtspraak in het leven roept die erin bestaat haar bevoegdheden van openbaar gezag „contractueel van aard te maken”. Daardoor zou het rechtsstelsel van de Unie ingrijpend worden gewijzigd, de doeltreffendheid van de bepalingen van de door de Commissie genomen besluiten worden ondermijnd, zou de Commissie haar bevoegdheden van openbaar gezag verliezen en zou haar een essentieel instrument voor de bescherming van de financiële belangen van de Unie worden ontnomen.
68. Dit betoog kan evenwel niet slagen.
69. Anders dan de Commissie betoogt, berust de litigieuze redenering van het Gerecht namelijk op een juiste toepassing van beginselen die met name in de arresten Lito en ADR zijn geformuleerd (1). De oplossing van het Gerecht doet evenmin afbreuk aan de bevoegdheid van de Commissie om haar bevoegdheden van openbaar gezag uit te oefenen, maar heeft uitsluitend betrekking op de rechterlijke bevoegdheid om kennis te nemen van de uit dien hoofde vastgestelde maatregelen (2).
1) Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten getoetst aan de voorwaarden voor ontvankelijkheid van beroepen tot nietigverklaring tegen handelingen die in een contractueel kader zijn vastgesteld
70. Zoals het Gerecht heeft aangegeven, moet een handeling – wanneer er sprake is van een overeenkomst tussen een verzoekende partij en een instelling van de Unie – volgens het arrest Lito aan twee voorwaarden voldoen om vatbaar te zijn voor beroep tot nietigverklaring op grond van artikel 263 VWEU: de handeling moet niet alleen voortvloeien uit de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag die aan de contracterende instelling handelend als bestuursorgaan zijn toegekend, maar moet eveneens beogen bindende rechtsgevolgen teweeg te brengen die de contractuele verhouding tussen de partijen te buiten gaan.
71. Hieruit volgt dat, anders dan de Commissie in het kader van haar eerste middel stelt, het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat het feit dat de Commissie bij de vaststelling van de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten louter niet-contractuele bevoegdheden heeft uitgeoefend, gesteld al dat dit is aangetoond, niet volstond om deze besluiten aan te merken als handelingen waartegen uit hoofde van artikel 263 VWEU beroep kan worden ingesteld, aangezien deze besluiten geen rechtsgevolgen teweeg hebben gebracht die de contractuele betrekkingen tussen de partijen te buiten gaan.
72. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit – dat door de Commissie met name in het kader van haar eerste middel en ter terechtzitting naar voren is gebracht – dat die bevoegdheden haar als bestuursorgaan zijn toegekend teneinde onregelmatigheden in de zin van artikel 4 van de PIF-verordening en artikel 103 van het Financieel Reglement van 2002 te bestraffen en de begroting van de Unie te beschermen. Het feit dat de Commissie over een beoordelingsbevoegdheid beschikt om de reeds betaalde bedragen terug te vorderen in verhouding tot de ernst van de begane onregelmatigheden, volstaat evenmin om te concluderen dat de uit dien hoofde genomen maatregelen niet kunnen worden geacht binnen het contractuele kader te vallen met het oog op de behandeling van deze maatregelen in rechte.
73. Dergelijke bevoegdheden lijken zeker op „bestuursrechtelijke” maatregelen, die verschillen van de toepassing van klassieke contractuele rechten en plichten, zoals bijvoorbeeld de vordering tot schadevergoeding vanwege gebrekkige uitvoering van de overeenkomst.(18) Dit betekent evenwel niet dat, wat de overeenkomsten van de instellingen van de Unie betreft, de door de contracterende instelling vastgestelde handelingen ter uitvoering van dergelijke bevoegdheden moeten worden aangemerkt als voor beroep vatbare handelingen in de zin van artikel 263 VWEU indien zij binnen het contractuele kader vallen en geen bindende rechtsgevolgen teweegbrengen die dat kader te buiten gaan.(19) Het zou onverenigbaar zijn met het door het primaire recht ingevoerde stelsel van rechtsmiddelen indien de uitvoering van die bevoegdheden automatisch ertoe zou leiden dat de Unierechter op grond van die bepaling bevoegd is.
74. Zoals volgt uit de overwegingen van het arrest Lito, die in punt 62 van de onderhavige conclusie zijn weergegeven, vloeit de tweeledige voorwaarde waaraan moet zijn voldaan opdat een handeling van de Unie jegens een medecontractant vatbaar is voor beroep tot nietigverklaring, immers voort uit het door het VWEU ingevoerde stelsel van rechtsmiddelen. Volgens de artikelen 272 en 274 VWEU zijn de geschillen waarin de Unie partij is niet uit dien hoofde onttrokken aan de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties, en is de Unierechter enkel bevoegd om uitspraak te doen in geschillen die voortvloeien uit een door de Unie gesloten overeenkomst, indien die overeenkomst een arbitragebeding bevat ten gunste van de rechterlijke instanties van de Unie.
75. Zoals het Hof in punt 19 van het arrest Lito en in punt 64 van het arrest ADR heeft vastgesteld, zou het gevaar bestaan dat de Unierechter, indien hij zich bevoegd verklaart om op basis van artikel 263 VWEU uitspraak te doen over de rechtmatigheid van handelingen die in een contractueel kader zijn verricht, bijgevolg artikel 272 VWEU uitholt. In het geval de overeenkomst geen arbitragebeding bevat ten gunste van rechterlijke instanties van de Unie, zou bovendien het gevaar bestaan dat de Unierechter zijn rechterlijke bevoegdheid zou uitbreiden en daarmee de grenzen zou overschrijden die zijn getrokken door artikel 274 VWEU.
76. Vanwege deze verdeling van rechterlijke bevoegdheden wordt de definitie van de voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 263 VWEU beperkter opgevat in een contractuele context dan in andere contexten. Wanneer een handeling betrekking heeft op een medecontractant van de Unie, is deze handeling niet reeds vatbaar voor beroep uit hoofde van artikel 263 VWEU op grond van het enkele feit dat zij bindende rechtsgevolgen teweegbrengt ten aanzien van haar adressaat; deze bindende rechtsgevolgen moeten tevens de contractuele verhouding tussen de partijen te buiten gaan.(20) Deze beperking van de toegang van de medecontractanten van de Unie tot de rechter die bevoegd is uitspraak te doen over de vordering tot nietigverklaring doet geen afbreuk aan hun recht op beroep indien zij over een doeltreffende voorziening in rechte beschikken bij de rechter die bevoegd is voor de overeenkomst.(21)
77. Van niet-contractuele gevolgen van een besluit dat is genomen in een contractuele context is bijvoorbeeld sprake wanneer een in gebreke blijvende contractant tijdelijk wordt uitgesloten van verdere overheidsopdrachten of subsidies van de Unie, of wanneer een dergelijke contractant op een zwarte lijst in een centrale databank van de instellingen van de Unie wordt geplaatst.(22)
78. In casu heeft de Commissie evenwel niet aangetoond welke gevolgen van de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten de contractuele betrekkingen tussen partijen te buiten gaan.
79. Zoals het Gerecht in wezen terecht heeft vastgesteld, wordt door middel van deze besluiten weliswaar een onregelmatigheid bestraft die vóór het sluiten van de litigieuze overeenkomsten is begaan, maar hebben die besluiten tot gevolg dat verzoekster wordt verplicht de door de Unie uit hoofde van die overeenkomsten aan haar verrichte betalingen terug te betalen. Zij hebben dus betrekking op de rechten en plichten van de partijen in het kader van die overeenkomsten. Die betalingen waren aan verzoekster aanvankelijk verschuldigd enkel op grond van de contractuele bepalingen en zouden niet door de Unie zijn verricht indien die overeenkomsten nog niet waren ondertekend. De aan verzoekster opgelegde verplichting om de betrokken bedragen terug te betalen heeft dus gevolgen voor haar positie als medecontractant van de Unie, maar houdt geen verplichtingen in die, of waarvan de werking de contractuele verhouding te buiten gaan.
80. De door de Commissie vastgestelde maatregelen hebben weliswaar geen betrekking op de uitvoering van de overeenkomst door verzoekster, maar zij bestraffen verzoekster dus wel degelijk in haar hoedanigheid van medecontractant van de Unie. Voorts heeft de Commissie zelf, met name ter terechtzitting in de onderhavige zaken, benadrukt dat het feit dat de bestrafte onregelmatigheden in casu vóór het sluiten van de overeenkomsten waren begaan, niet van doorslaggevend belang was. Om te bepalen of de litigieuze terugvorderingsbesluiten voor beroep vatbare handelingen in de zin van artikel 263 VWEU zijn, is het volgens de Commissie van doorslaggevend belang dat de bestrafte gedraging een „onregelmatigheid” in de zin van de PIF-verordening en het Financieel Reglement van 2002 vormt.
81. Zoals verzoekster terecht heeft opgemerkt, is een dergelijk standpunt volstrekt niet in overeenstemming met de door het Verdrag ingevoerde verdeling van de rechterlijke bevoegdheden. Gelet op de ruime definitie van het begrip „onregelmatigheid” in artikel 1 van de PIF-verordening zou het immers onmogelijk zijn om een onderscheid te maken tussen onregelmatigheden waarvan de bestraffing zou leiden tot de bevoegdheid van de rechter bij wie de vordering tot nietigverklaring aanhangig is, en de niet-nakoming van contractuele verplichtingen waarvan de bestraffing zou leiden tot de bevoegdheid van de rechter bij wie geschillen over de overeenkomst aanhangig zijn. Een dergelijk standpunt zou bovendien leiden tot rechtsonzekerheid voor zowel de medecontractanten van de Unie als de nationale rechters.
82. Tot slot zij erop gewezen dat de door de Commissie in casu vastgestelde Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten verschillen van de in de zaak ADR aan de orde zijnde besluiten die een executoriale titel vormen in de zin van artikel 299 VWEU en die zijn aangemerkt als voor beroep vatbare handelingen in de zin van artikel 263 VWEU. Zoals het Hof heeft vastgesteld, kunnen de gevolgen en de bindende werking van dergelijke besluiten die een executoriale titel vormen (op basis waarvan rechtstreeks tot tenuitvoerlegging kan worden overgegaan) immers niet voortvloeien uit contractuele bepalingen, maar vloeien zij voort uit artikel 299 VWEU, gelezen in samenhang met de bepaling van het Financieel Reglement die de rechtsgrondslag vormt voor de vaststelling van een dergelijk besluit in een concreet geval.(23)
83. In casu leggen de litigieuze terugvorderingsbesluiten zeker een betalingsverplichting op, maar op basis van deze besluiten is het niet mogelijk om die verplichting rechtstreeks ten uitvoer te leggen, dit in tegenstelling tot besluiten die een executoriale titel vormen in de zin van artikel 299 VWEU. De niet-contractuele rechtsgevolgen van dergelijke besluiten die een executoriale titel vormen, zijn gelegen in het feit dat de Commissie de uitvoerbaarheid van een vordering uit overeenkomst door middel van een eenzijdige, door haarzelf vastgestelde overheidshandeling teweegbrengt.(24)
84. Daarnaast kan de tenuitvoerlegging van een besluit dat is gebaseerd op artikel 299 VWEU slechts worden geschorst krachtens een beslissing van het Hof, terwijl de nationale rechterlijke instanties enkel bevoegd zijn toe te zien op de regelmatigheid van de wijze van tenuitvoerlegging. Derhalve moet een besluit dat een executoriale titel vormt in de zin van artikel 299 VWEU onder de rechterlijke bevoegdheid van de Unierechter vallen.(25) In casu heeft de Commissie daarentegen niet aangetoond waarom de litigieuze terugvorderingsbesluiten volgens haar absoluut onder de bevoegdheid van de Unierechter zouden moeten vallen.
85. Uit het voorgaande volgt dat het tweede en het derde middel van de hogere voorziening niet ter zake dienend zijn. Met deze middelen betoogt de Commissie in wezen dat het Gerecht fouten heeft gemaakt door de maatregelen die de Commissie in de C ards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten heeft vastgesteld, gelijk te stellen met contractuele maatregelen, zoals bestraffing van een gebrek dat de totstandkoming van de overeenkomst aantast of „fraude” in de zin van het Belgische recht, of nietigheid ex tunc van de verbintenisrechtelijke gevolgen van de overeenkomst.
86. Zelfs indien het Gerecht deze maatregelen ten onrechte heeft geanalyseerd vanuit het oogpunt van het verbintenissenrecht, neemt dit niet weg dat het de in de rechtspraak gestelde voorwaarden voor de analyse van de vraag of handelingen die de Commissie jegens haar medecontractanten heeft vastgesteld al dan niet vatbaar zijn voor beroep in de zin van artikel 263 VWEU, correct heeft toegepast. Bijgevolg moeten het tweede en het derde middel van de hogere voorziening worden afgewezen zonder dat de specifieke argumenten die de Commissie in het kader van deze middelen heeft aangevoerd, hoeven te worden onderzocht.
2) Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten en de „twee petten” van de Commissie op contractueel gebied
87. Anders dan de Commissie betoogt, ontneemt de door het Gerecht gekozen oplossing haar niet de mogelijkheid om de haar bij de PIF-verordening en de Financiële Reglementen van 2002 en 2018 toegekende bevoegdheden om onregelmatigheden te bestraffen, uit te oefenen. Het Gerecht heeft zich namelijk niet uitgesproken over de bevoegdheid van de Commissie om de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten vast te stellen, zoals de Commissie lijkt te insinueren, maar het heeft zich enkel uitgesproken over de rechterlijke bevoegdheid om kennis te nemen van de tegen deze besluiten ingestelde beroepen.
88. Het Gerecht heeft dus niet ter discussie gesteld of de Commissie het recht had de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten vast te stellen enkel op basis van artikel 4 van de PIF-verordening en van artikel 103 van het Financieel Reglement van 2002, dan wel of het noodzakelijk was dat de relevante bepalingen van deze verordeningen eveneens in de contractuele bepalingen werden opgenomen, zoals in casu het geval was.(26) Volgens het Gerecht zijn deze verordeningen immers rechtstreeks van toepassing op de litigieuze overeenkomsten. Het heeft evenwel vastgesteld dat de betrokken bepalingen van die verordeningen in casu in ieder geval ook in die bepalingen van die overeenkomsten waren opgenomen.(27) In deze omstandigheden hoeft in het kader van de onderhavige zaken geen uitspraak te worden gedaan over de vraag of de Commissie toch de haar bij de PIF-verordening en de Financiële Reglementen van 2002 en van 2018 toegekende bevoegdheden kan uitoefenen in een geval waarin de mogelijkheid om van die bevoegdheden gebruik te maken niet in de contractuele bepalingen is vermeld.
89. Zoals de Commissie zelf ter terechtzitting heeft uiteengezet, draagt zij bij het sluiten van overeenkomsten als het ware „twee petten”: hoewel zij contractueel gebonden is, streeft zij niet zoals een particuliere medecontractant haar eigen belangen na, maar oefent zij haar bevoegdheden uit teneinde haar taken te vervullen, waaronder de uitvoering van het beleid en de bescherming van de financiële belangen van de Unie. Voor de Commissie blijven, ook als zij medecontractant is, derhalve de specifieke rechten en plichten gelden die zij als overheidsinstantie heeft, zodat op haar overeenkomsten een andere regeling van toepassing is dan op overeenkomsten tussen particuliere contractanten. Dit geldt temeer daar de Uniewetgever bij bepalingen van afgeleid recht de Commissie handelingsbevoegdheden heeft toegekend jegens haar medecontractanten, zoals de bevoegdheden die in casu ten uitvoer zijn gelegd.(28)
90. Dit betekent echter niet dat de op grond van die bevoegdheden vastgestelde maatregelen tot de bevoegdheid behoren van de rechter die bevoegd is uitspraak te doen over de vordering tot nietigverklaring indien de gevolgen van deze maatregelen binnen de contractuele verhouding tussen de partijen blijven. Dit zou anders in strijd zijn met de in het VWEU vastgelegde verdeling van de rechterlijke bevoegdheden inzake door de Unie gesloten overeenkomsten, zoals uiteengezet in de punten 70 tot en met 76 hierboven.
91. Bovendien zorgt de oplossing van het Gerecht, anders dan de Commissie stelt, er niet voor dat de handelingen die de Commissie vaststelt om door haar medecontractanten begane onregelmatigheden te bestraffen, ondoeltreffend worden of dat de Commissie verplicht wordt zich voor de uitoefening van haar bevoegdheden tot de rechter te wenden, waardoor zij de financiële belangen van de Unie niet kan beschermen. Het Gerecht heeft dus geenszins in twijfel getrokken dat de eenzijdige besluiten tot beëindiging van de overeenkomsten en tot terugvordering van de betaalde bedragen (in die zin dat zij een betalingsverplichting inhouden) vanaf de vaststelling ervan effect sorteren, ongeacht de mogelijke tussenkomst van de voor de overeenkomst bevoegde rechter. De Commissie dient zich overeenkomstig de ADR-rechtspraak enkel tot de voor de overeenkomst bevoegde rechter te wenden teneinde een executoriale titel te verkrijgen voor de terugvordering van die bedragen, indien de overeenkomst geen arbitragebeding ten gunste van de Unierechter bevat. Dit volgt uit de in het primaire recht vastgelegde verdeling van de rechterlijke bevoegdheden op contractueel gebied, zoals zojuist is uiteengezet.
92. Ten slotte is er ter terechtzitting in de onderhavige zaken gewezen op het Franse bestuursrecht, dat met name op het gebied van overeenkomsten die zijn gesloten door bestuurlijke autoriteiten bepaalde gelijkenissen vertoont met het bestuursrecht van de instellingen van de Unie. Een oplossing die erin bestaat het bestaan van bevoegdheden van de overeenkomstsluitende bestuurlijke autoriteit te erkennen en daarbij de maatregelen die in het kader van de uitoefening van die bevoegdheden zijn vastgesteld, te laten vallen onder de bevoegdheid van de voor de overeenkomst bevoegde rechter en niet onder de bevoegdheid van de rechter die bevoegd is uitspraak te doen over de vordering tot nietigverklaring, sluit ook aan bij de in het Franse bestuursrecht gekozen oplossing(29).
3. Conclusie over de zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P
93. Uit het voorgaande volgt dat de argumenten die de Commissie heeft aangevoerd om aan te tonen dat het Gerecht in de arresten T‑795/19 en T‑796/19 fouten heeft gemaakt, niet kunnen slagen. De hogere voorzieningen in de zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P dienen derhalve te worden afgewezen.
B. Zaak C‑597/22 P
94. Zoals hierboven is aangeduid(30), heeft zaak C‑597/22 P betrekking op besluiten die een executoriale titel vormen in de zin van artikel 299 VWEU en die de Commissie ten aanzien van verzoekster heeft vastgesteld teneinde betaling van de bij de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten gevorderde bedragen te verkrijgen.
95. Bij arrest T‑408/21 heeft het Gerecht deze besluiten die een executoriale titel vormden, nietig verklaard overeenkomstig de beginselen die voortvloeien uit het arrest ADR. Zoals het Gerecht in herinnering heeft gebracht(31), heeft het Hof in dat arrest geoordeeld dat de Commissie in het kader van contractuele betrekkingen geen besluit kan vaststellen dat een executoriale titel vormt, indien deze contractuele betrekkingen geen arbitragebeding ten gunste van de Unierechter bevatten en derhalve onder de rechterlijke bevoegdheid van de rechterlijke instanties van een lidstaat vallen.
96. Bijgevolg volgt uit de door het Gerecht in de arresten T‑795/19 en T‑796/19 gekozen oplossing – die bepaalt dat de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten van contractuele aard zijn – dat de Commissie niet bevoegd is om voor de uitvoering ervan besluiten vast te stellen die een executoriale titel vormen, aangezien de Cards-overeenkomst en de Tacis-overeenkomst geen arbitragebeding ten gunste van de Unierechter bevatten.
97. Met haar hogere voorziening in zaak C‑597/22 P betoogt de Commissie dat dit oordeel van het Gerecht in arrest T‑408/21 onjuist is, aangezien het oordeel van het Gerecht met betrekking tot de contractuele aard van de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten in de arresten T‑795/19 en T‑796/19 zelf onjuist is.
98. Hieruit volgt dat, zoals de Commissie zelf erkent, indien het Hof bevestigt dat de Cards- en Tacis-terugvorderingsbesluiten contractueel van aard zijn, de Commissie niet bevoegd is om de Cards- en Tacis-besluiten vast te stellen die een executoriale titel vormen en haar hogere voorziening in zaak C‑597/22 P haar grondslag verliest.
99. In overeenstemming met mijn overweging in de zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P – die erin bestaat de door het Gerecht gekozen oplossing in de arresten T‑795/19 et T‑796/19 te bevestigen – geef ik het Hof bijgevolg in overweging om ook de door het Gerecht in zaak T‑408/21 gekozen oplossing te bevestigen en dientengevolge de hogere voorziening in zaak C‑597/22 P af te wijzen.
C. Tussenconclusie
100. Uit het voorgaande volgt dat zowel de hogere voorzieningen in de gevoegde zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P als de hogere voorziening in zaak C‑597/22 P moeten worden afgewezen.
VI. Kosten
101. Artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat wanneer een hogere voorziening ongegrond is, het Hof over de kosten beslist.
102. Overeenkomstig artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
103. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van verzoekster in de kosten te worden verwezen.
VII. Conclusie
104. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging in de gevoegde zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P en in zaak C‑597/22 P te beslissen als volgt:
„1) De hogere voorzieningen worden afgewezen.
2) De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten.”