Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 16. maj 2024 (1)
Forenede sager C-512/22 P og C-513/22 P
Finanziaria d’investimento Fininvest S.p.A. (Fininvest)
mod
Silvio Berlusconi,
Den Europæiske Centralbank (ECB) (C-512/22 P)
og
Marina Elvira Berlusconi, Pier Silvio Berlusconi, Barbara Berlusconi, Eleonora Berlusconi og Luigi Berlusconi, som retssuccessorer efter Silvio Berlusconi,
Silvio Berlusconi
mod
Finanziaria d’investimento Fininvest S.p.A. (Fininvest),
Den Europæiske Centralbank (ECB) (C-513/22 P)
»Appel – direktiv 2013/36/EU – tilsyn med kreditinstitutter – vurdering af erhvervelser af kvalificerede kapitalandele – forordning (EU) nr. 1024/2013 – den fælles tilsynsmekanisme – Den Europæiske Centralbanks beføjelser – bestående kvalificeret kapitalandel – indsigelse mod finansieringsselskabet Fininvests erhvervelse af en kvalificeret kapitalandel i Banca Mediolanum«
1. I Domstolens dom af 19. december 2018, Berlusconi og Fininvest (2), blev der foretaget en præcisering af udøvelsen af domstolskontrol i forbindelse med afgørelser truffet af Den Europæiske Centralbank (herefter »ECB«) i forvaltningsprocedurer, som er indledt med henblik på at vurdere underretninger om erhvervelser og afhændelser af kvalificerede kapitalandele i kreditinstitutter.
2. Efter denne dom forkastede Retten i sin dom af 11. maj 2022 (3) det søgsmål, der var blevet anlagt til prøvelse af ECB’s afgørelse af 25. oktober 2016 (4), hvorved den modsatte sig Silvio Berlusconis og Finanziaria d’investimento Fininvest SpA (Fininvests) erhvervelse af den kvalificerede kapitalandel i Banca Mediolanum SpA.
3. Domstolen skal i de foreliggende to forenede appelsager tage stilling til:
– udtrykket »erhvervelse eller forøgelse af en kvalificeret kapitalandel i et kreditinstitut«
– anvendelsen af godkendelsesproceduren på kvalificerede kapitalandele fra perioden før den fælles tilsynsmekanismes ikrafttræden.
I. Retsforskrifter
A. EU-retten
4. De EU-retlige forskrifter, der finder anvendelse i denne appelsag, svarer i det væsentlige til dem, der blev gengivet i mit forslag til afgørelse i sag C-219/17 (5). Jeg vil således henvise hertil, uden at det er nødvendigt at gengive dem på ny.
5. De bestemmelser, der blev gengivet i det pågældende forslag til afgørelse, vedrørte:
– direktiv 2013/36/EU (6)
– forordning (EU) nr. 1024/2013 (7)
– forordning (EU) nr. 468/2014 (8).
B. National ret
6. Jeg skal ligeledes henvise til den gengivelse af bestemmelserne i den konsoliderede banklov (9) og i andre bestemmelser i italiensk ret, som jeg foretog i mit forslag til afgørelse i sag C-219/17.
II. De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne for Retten og den appellerede dom
7. Tvistens baggrund er sammenfattet på følgende måde i den appellerede doms præmis 1-13:
»Finanziaria d’investimento Fininvest SpA (herefter »Fininvest«) er et italiensk holdingselskab, der eje[de]s 61,21% af Silvio Berlusconi gennem kapitalandele i fire italienske selskaber.
Mediolanum var et blandet finansielt holdingselskab, der var børsnoteret, som indtil den 30. december 2015 ejede 100% af kapitalen i Banca Mediolanum SpA.
Fininvest ejede 30,1% af kapitalen i Mediolanum og Fin. Prog. Italia ejede 26,5% af kapitalen i dette selskab.
Efter ikrafttrædelsen af decreto legislativo [nr. 53 (10)] indledte Banca d’Italia en vurderingsprocedure vedrørende sagsøgerne, Fininvest og Silvio Berlusconi[,] i deres egenskab af kvalificerede deltagere i blandede finansie[lle] holdingselskaber.
Ved afgørelse af 7. oktober 2014 fastslog Banca d’Italia, at kravet om hæderlighed i henhold til decreto ministeriale [nr. 144/1998] […] ikke var opfyldt af Silvio Berlusconi på grund af dennes endelige idømmelse af fængselsstraf for skattesvig efter dom nr. 35729/13 fra Corte suprema di cassazione (kassationsdomstol, Italien) af 1. august 2013 (herefter »afgørelsen af 7. oktober 2014«).
Med denne begrundelse traf Banca d’Italia bestemmelse om, dels at sagsøgernes stemmerettigheder skulle suspenderes, og at den del af deres kapitalandele, der oversteg 9,99% i Mediolanum, skulle afhændes, dels at sagsøgernes ansøgning om tilladelse til at eje kvalificerede kapitalandele skulle afslås.
Sagsøgerne anfægtede afgørelsen af 7. oktober 2014 ved Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol i Lazio, Italien), som ved dom af 5. juni 2015 forkastede søgsmålet.
Den 30. december 2015 blev Mediolanum som følge af en omvendt fusion overtaget af sit datterselskab, Banca Mediolanum.
Den 3. marts 2016 gav Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) sagsøgerne medhold i deres appel til prøvelse af dommen afsagt af Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol i Lazio) og annullerede afgørelsen af 7. oktober 2014.
Efter den fusion, der er nævnt […] ovenfor, og dommen af 3. marts 2016 afsagt af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) […], fandt Banca d’Italia og Den Europæiske Centralbank […], at en ny ansøgning om tilladelse vedrørende denne kvalificerede kapitalandel var påkrævet i henhold til artikel 22 ff. i […] direktiv 2013/36 […] og artikel 19 ff. i [den konsoliderede banklov].
Ved skrivelse af 14. juli 2016 opfordrede Banca d’Italia Fininvest til inden for en frist på 15 dage at indgive en ansøgning om tilladelse til at erhverve en kvalificeret kapitalandel. Da der ikke blev indgivet nogen ansøgning […], besluttede Banca d’Italia den 3. august 2016 af egen drift at indlede en administrativ procedure mod Fininvest, efter afslutningen af hvilken Banca d’Italia – i medfør af artikel 15, stk. 2, i […] forordning (EU) nr. 1024/2013 […] – fremsendte et forslag til afgørelse, der var dateret den 23. september 2016, som indeholdt en negativ udtalelse vedrørende hæderligheden af de omhandlede erhververe af kapitalandele i Banca Mediolanum, til ECB og opfodrede ECB til at modsætte sig erhvervelsen.
Ved ECB’s afgørelse […] af 25. oktober 2016 modsatte ECB sig sagsøgernes erhvervelse af en kvalificeret kapitalandel i Banca Mediolanum med den begrundelse, at sagsøgerne ikke opfyldte kravet om hæderlighed, og at der var alvorlig tvivl om deres evne til i fremtiden at sikre en forsvarlig og forsigtig forvaltning af dette finansieringsinstitut […].
ECB fandt navnlig i henhold til den konsoliderede banklovs artikel 19 og 25 samt artikel 1 i ministeriel bekendtgørelse nr. 144, der gennemfører direktiv 2013/36, at henset til, at Silvio Berlusconi, der var majoritetskapitalejer og reel ejer af Fininvest, var den indirekte erhverver af kapitalandelene i Banca Mediolanum, og at han var blevet endeligt idømt fire års fængsel for skattesvig, var betingelsen om omdømme, der er pålagt indehaverne af kvalificerede kapitalandele, som omhandlet i artikel 23, stk. 1, litra a), i direktiv 2013/36, som gennemført, ikke opfyldt. ECB lagde desuden vægt på den omstændighed, at Silvio Berlusconi havde begået andre uregelmæssigheder og havde været genstand for andre domfældelser, ligesom det var tilfældet med andre medlemmer af Fininvests ledelsesorganer.«
8. Denne redegørelse kan suppleres med nogle af de faktiske omstændigheder, som jeg redegjorde for i mit forslag til afgørelse i sag C-219/17:
– Bestyrelserne i de to selskaber blev enige om en fusion med »omvendt optagelse« af Mediolanum i Banca Mediolanum (11). Denne fusionsplan blev anmeldt til Banca d’Italia den 26. maj 2015 med henblik på tilladelse i overensstemmelse med den konsoliderede banklovs artikel 57.
– Banca d’Italia godkendte fusionsplanen ved beslutning nr. 7969932/21 af 21. juli 2015. I følgeskrivelsen til denne beslutning af 23. juli 2015 bekræftede Banca d’Italia beslutning af 7. oktober 2014 og præciserede, at den i den pågældende beslutning fastsatte afhændelsespligt nu skulle forstås som en henvisning til »Banca Mediolanums aktier, der efter fusionen tilføres [Fininvest] mod udveksling af [selskabet] Mediolanums aktier«.
9. Den 23. december 2016 anlagde Fininvest og Silvio Berlusconi et annullationssøgsmål ved Retten til prøvelse af ECB’s afgørelse af 25. oktober 2016.
10. Retten (Anden Udvidede Afdeling) besluttede at indlede den mundtlige forhandling og opfordrede som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse parterne til at fremsætte deres bemærkninger om de konsekvenser, der i den pågældende sag skulle drages af dom af 19. december 2018, Berlusconi og Fininvest.
11. I lyset af denne dom fra Domstolen fremsatte sagsøgerne den 21. januar 2019 nye annullationsanbringender i henhold til artikel 84 i Rettens procesreglement, hvortil ECB og Europa-Kommissionen fremsatte deres bemærkninger.
12. Sagsøgerne nedlagde over for Retten påstand om annullation af den omtvistede afgørelse og om, at ECB tilpligtedes at betale sagsomkostningerne, hvilket ECB og Kommissionen bestred.
13. I den appellerede dom frifandt Retten den sagsøgte i det hele og pålagde Fininvest og Silvio Berlusconi at bære deres egne omkostninger og at betale ECB’s sagsomkostninger, mens Kommissionen skulle bære sine egne omkostninger.
III. Parternes påstande og retsforhandlingerne for Domstolen
14. Den 22. juli 2022 iværksatte Fininvest og Silvio Berlusconi (12) hver sin appel af den appellerede dom med identisk indhold.
15. Fininvest og Silvio Berlusconi har i deres appeller nedlagt følgende påstande:
– Den appellerede dom ophæves.
– Følgelig annulleres ECB’s afgørelse af 25. oktober 2016.
– Subsidiært hjemvises sagen til Retten til fornyet behandling.
– ECB tilpligtes at betale sagsomkostningerne, herunder omkostningerne i første instans.
16. ECB og Kommissionen har over for Domstolen nedlagt påstand om frifindelse i begge appelsager med den begrundelse, at de er delvist uantagelige eller uvirksomme, og under alle omstændigheder ugrundede, idet nogle af begrundelserne i den appellerede dom i givet fald skal ændres. Kommissionen har subsidiært nedlagt påstand om, at annullationssøgsmålet til prøvelse af den omtvistede afgørelse afvises. De har endvidere nedlagt påstand om, at Silvio Berlusconi og Fininvest tilpligtes at betale sagens omkostninger.
17. De to appelsager er blevet forenet med henblik på retsforhandlingernes skriftlige og mundtlige del samt dommen.
18. Domstolen har besluttet, at det ikke er nødvendigt at afholde retsmøde, men at der skal udarbejdes et forslag til afgørelse for så vidt angår det første, det andet og det niende appelanbringende.
IV. Formaliteten med hensyn til appellerne
19. ECB har gjort gældende, at den påberåbte rehabilitering af Silvio Berlusconi, som blev vedtaget den 11. maj 2018 (13), ville give ham mulighed for at anmode om en fornyet vurdering af hans gode omdømme, hvis fravær blev fastslået i den omtvistede afgørelse. Det følger efter ECB’s opfattelse heraf, at appellanterne ikke har nogen interesse i at opnå annullation af denne afgørelse og ophævelse af den appellerede dom.
20. Indsigelsen kan ikke tages til følge, eftersom det fortsat er i både Silvio Berlusconis (nu hans arvingers) og Fininvests interesse at opnå annullation af en afgørelse – og af den dom, hvorved den stadfæstes – som de anser for at være til skade for deres interesser.
V. Indledende betragtninger: begrebet »erhvervelse eller forøgelse af en kvalificeret kapitalandel«
21. Inden bedømmelsen af appelanbringenderne skal jeg erindre om, at godkendelsesproceduren i forbindelse med kvalificerede kapitalandele har til formål at sikre, at der alene er adgang til banksektoren for fysiske og juridiske personer, som ikke kan bringe dens hensigtsmæssige funktion i fare.
22. Vurderingen har navnlig til formål at kontrollere, om den påtænkte erhverver har et godt omdømme og den fornødne finansielle soliditet, således at den enhed, hvis kapitalandele påtænkes erhvervet, kan fortsætte med at opfylde de tilsynsmæssige krav. Vurderingen bidrager endvidere til at forhindre, at transaktionen finansieres med midler, der hidrører fra ulovlig virksomhed (14).
23. SSM-forordningens artikel 2, nr. 8), henviser til definitionen af »kvalificeret andel« i artikel 4, stk. 1, nr. 36), i forordning (EU) nr. 575/2013 (15). Herved forstås en »direkte eller indirekte besiddelse af mindst 10% af kapitalen eller stemmerettighederne i en virksomhed eller en besiddelse, som giver mulighed for at udøve betydelig indflydelse på driften af den pågældende virksomhed«.
24. Artikel 22, stk. 1, i direktiv 2013/36 pålægger »[…] enhver fysisk eller juridisk person eller fysiske eller juridiske personer, som handler samlet (»den påtænkte erhverver«), der påtænker direkte eller indirekte at erhverve en kvalificeret kapitalandel i et kreditinstitut eller direkte eller indirekte yderligere at forøge en sådan kvalificeret kapitalandel i et kreditinstitut med det resultat, at den pågældendes andel af stemmerettigheder eller kapitalandele derved når op på eller overstiger 20, 30 eller 50%, eller at kreditinstituttet derved bliver den pågældendes datterselskab […]«, en underretningspligt (16).
25. En samlet læsning af disse bestemmelser viser, at en »kvalificeret kapitalandel« er en direkte eller indirekte besiddelse i et kreditinstitut, som:
– udgør mindst 10% af kapitalen eller stemmerettighederne i virksomheden, eller
– giver mulighed for at udøve betydelig indflydelse på driften af virksomheden, eller
– resulterer i, at kreditinstituttet bliver den påtænkte erhververs datterselskab.
26. Artikel 22, stk. 1, i direktiv 2013/36 pålægger en underretningspligt ved erhvervelser af sådanne kapitalandele i et kreditinstitut, og sidestiller direkte eller indirekte forøgelser af sådanne kapitalandele hermed, når andelen af stemmerettigheder eller kapitalandele er lig med eller overstiger 20, 30 eller 50%.
27. Kravene til vurderingen af erhvervelser og forøgelser af kvalificerede kapitalandele er fastsat i artikel 22-27 i direktiv 2013/36. De nationale lovgivninger må ikke indføre strengere krav (17).
28. Artikel 23 i direktiv 2013/36 harmoniserer de materielle kriterier for vurderingen af erhvervelsen eller forøgelsen af en kvalificeret kapitalandel (18). Med henblik på at ensarte medlemsstaternes praksis vedtog de europæiske tilsynsmyndigheder i 2016 nogle fælles retningslinjer (19).
29. Proceduren for udstedelse af denne type tilladelser er reguleret i SSM-forordningens artikel 4, stk. 1, litra c), artikel 6, stk. 4, og artikel 15, som udvidet ved SSM-rammeforordningens artikel 85-87. Denne procedure var genstand for en grundig undersøgelse foretaget af Domstolen i dom af 19. december 2018, Berlusconi og Fininvest.
30. ECB har enekompetence til at foretage vurderinger og træffe afgørelser for så vidt angår erhvervelse og forøgelse af kvalificerede kapitalandele i alle de finansieringsinstitutter, der er underlagt den fælles tilsynsmekanisme (20), uanset om disse er signifikante, og om de er underlagt direkte tilsyn af ECB eller de nationale myndigheder.
VI. Det første appelanbringende
A. Parternes argumenter
31. Appellanterne har anfægtet Rettens begrundelse for sin afvisning af det første af de fremsatte annullationsanbringender. De har opdelt deres første appelanbringende i seks klagepunkter, angivet med bogstaverne A, B, C, D, E og F, som vedrører følgende spørgsmål:
– Den fælles kontrol, som sagsøgerne udøvede over Banca Mediolanum. Fejlagtig vurdering af konsekvenserne.
– Fininvests status som indehaver af en kvalificeret kapitalandel i Banca Mediolanum. Urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder og åbenbar retlig fejl.
– Det forhold, at Retten erstattede den af afgørelsens ophavsmand anvendte begrundelse med sin egen. Tilsidesættelse af artikel 263 TEUF og 264 TEUF.
– Det nye EU-begreb »erhvervelse af en kvalificeret kapitalandel«. Manglende anvendelse af national ret.
– Rettens opfindelse af et tilfælde, som ikke er fastsat i EU-retten.
– Sondringen mellem indirekte og direkte kvalificeret kapitalandel: tilsidesættelse af artikel 22 i direktiv 2013/36 og artikel 22 i den konsoliderede banklov.
32. ECB og Kommissionen har bestridt appellanternes argumenter og har nedlagt påstand om, at anbringendet forkastes.
B. Bedømmelse
1. Det første og det andet klagepunkt
33. Klagepunkt A og B i det første appelanbringende er baseret på følgende argumenter:
– Retten medgav (præmis 81 i den appellerede dom), at Silvio Berlusconi og Fininvest besad en kvalificeret kapitalandel i Banca Mediolanum, som gav dem mulighed for i fællesskab at kontrollere Mediolanum og Banca Mediolanum før den omvendte fusion.
– På denne baggrund (dvs. efter at have anerkendt, at Fininvest kontrollerede Banca Mediolanum inden fusionen) begik Retten en fejl ved at bedømme konsekvenserne af en omstændighed, som den selv havde accepteret: Såfremt kontrollen blev udøvet inden fusionen, skulle ECB ikke indlede en godkendelsesprocedure angående erhvervelsen af den kvalificerede kapitalandel. En sådan kvalificeret kapitalandel eksisterede, inden SSM-reglerne trådte i kraft.
– Retten fastslog (præmis 70 i den appellerede dom), at Fininvest og Silvio Berlusconi gennem Fininvest besad 30,16% af kapitalandelene i Mediolanum, som selv ejede 100% af kapitalandelene i Banca Mediolanum. Domstolen fastslog ligeledes (præmis 71 i den appellerede dom), at for så vidt som den andel af stemmerettighederne, som Fininvest indirekte kunne udøve gennem Mediolanum, var højere end tærsklen på 20%, besad Fininvest og følgelig Silvio Berlusconi indirekte en kvalificeret kapitalandel i Banca Mediolanum.
– Disse konstateringer burde have fået Retten til at konkludere, at der ikke fandt en erhvervelse sted som følge af forbindelsen mellem fusionen og den af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) afsagte dom af 3. marts 2016, eftersom Fininvest og Silvio Berlusconi allerede var kvalificerede deltagere i Banca Mediolanum. ECB’s godkendelse var derfor meningsløs.
– Ved ikke at drage de logiske konsekvenser af sin vurdering af de faktiske omstændigheder har Retten begået flere retlige fejl.
– I den appellerede doms præmis 72 fastslog Retten, at sagsøgernes indirekte kapitalandel efter afgørelsen af 7. oktober 2014 (hvorved Banca d’Italia suspenderede sagsøgernes stemmerettigheder, afslog at udstede en tilladelse, der gav dem mulighed for at besidde en kvalificeret kapitalandel i Mediolanum, og pålagde dem at afhænde den del af deres kapitalandele i Mediolanum, som oversteg 9,99%) ikke længere udgjorde en kvalificeret kapitalandel.
– Denne konklusion er fejlagtig, eftersom den kvalificerede kapitalandel opretholdes i sin helhed, så længe afhændelsen af aktierne ikke har fundet sted. For så vidt angår stemmerettighederne medfører afgørelsen af 7. oktober 2014 teknisk set ikke en suspension af disse rettigheder, jf. artikel 24 i den konsoliderede banklov.
– I den appellerede doms præmis 73 bemærkede Retten, at Fininvest efter fusionen ved Banca Mediolanums overtagelse af Mediolanum den 30. december 2015 blev direkte indehaver af 9,99% af kapitalandelene i Banca Mediolanum.
– Også denne konklusion var efter appellanternes opfattelse fejlagtig, eftersom Fininvests kvalificerede kapitalandel i Mediolanum var – og til enhver tid vedblev med at være – den samme, nemlig 30,16% af selskabskapitalen.
– I den appellerede doms præmis 76 fastslog Retten, at Fininvest efter annullationen af afgørelsen af 7. oktober 2014 ved dom afsagt af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) den 3. marts 2016 blev direkte indehaver af 30,16% af aktierne i Banca Mediolanum.
– Appellanterne er også her af den opfattelse, at denne bedømmelse, der følger samme linje som de to forudgående bedømmelser, er fejlagtig. Eftersom afgørelsen af 7. oktober 2014 blev annulleret ved dommen af 3. marts 2016, blev aktieposternes oprindelige stilling på ingen måde ændret. Fininvest generhvervede derfor ikke sin aktiepost på 30,16% i Banca Mediolanum som følge af denne dom, eftersom den aldrig havde mistet den. Dommen er neutral for så vidt angår aktiepostens størrelse.
– Kort sagt blev Fininvests aktiepost på 30,16% aldrig reduceret til 9,99% (ved Banca d’Italias afgørelse) og er aldrig på ny blevet til en kvalificeret kapitalandel (efter dommen fra Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager)). Der har altid været tale om en kvalificeret kapitalandel på 30,16%.
34. Kritikken er efter min opfattelse begrundet, eftersom Retten, henset til dens redegørelse for de faktiske omstændigheder, burde have fastslået, at ECB ikke kunne indlede proceduren for tilladelse til erhvervelse af de kvalificerede kapitalandele.
35. Mit standpunkt tager udgangspunkt i artikel 15 i SSM-forordningen og artikel 22 i direktiv 2013/36. Begge disse bestemmelser foreskriver, at ECB skal føre kontrol med erhvervelsen eller forøgelsen af kvalificerede kapitalandele fra det tidspunkt, hvor den fælles tilsynsmekanisme trådte i kraft, dvs. fra den 4. november 2014.
36. Denne kontrol omfatter imidlertid ikke kvalificerede kapitalandele, der kan anses for »historiske«, dvs. som eksisterede før denne dato. Såfremt en historisk kvalificeret kapitalandel i et finansieringsinstitut opretholdes, men ikke øges, er en sådan kapitalandel ikke omfattet af ECB’s kontrol.
37. Dette er netop det grundlæggende argument, som appellanterne har fremført, idet de med rette har gjort gældende, at Retten ikke drog de korrekte slutninger af at have fastslået, at Silvio Berlusconis og Fininvests aktiepost i Mediolanum, og derigennem i Banca Mediolanum, var en historisk kvalificeret kapitalandel fra tiden før den fælles tilsynsmekanismes ikrafttræden, som ikke ændrede sig på noget tidspunkt.
38. Denne kvalificering som historisk kapitalandel blev efter Rettens opfattelse svækket af tre begivenheder, nemlig: a) afgørelsen af 7. oktober 2014, hvorved det blev bestemt, at den del af Silvio Berlusconis og Fininvests kapitalandele i Mediolanum, der oversteg 9,99%, skulle afhændes, b) Banca Mediolanums overtagelse af Mediolanum den 30. december 2015, hvorved Fininvest blev direkte indehaver af 9,99% af aktierne i Banca Mediolanum, samt c) annullationen af afgørelsen af 7. oktober 2014 ved dom afsagt af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) den 3. marts 2016, hvorved Fininvest og Silvio Berlusconi på ny rådede fuldt ud over deres aktier i Banca Mediolanum.
39. For så vidt angår fusionen har Retten medgivet, at Silvio Berlusconi altid besad en aktiepost i Banca Mediolanum, »først gennem Fininvest og dernæst Mediolanum« (21). Retten har imidlertid tilføjet, at fusionen med »omvendt optagelse« medførte en ændring i den pågældende aktieposts retlige struktur, som ECB kunne kvalificere som erhvervelse, »selv om størrelsen af sagsøgernes kvalificerede kapitalandel ikke var blevet ændret i forhold til den kapitalandel, som de tidligere havde gennem Mediolanum« (22).
40. Som det vil fremgå i forbindelse med min gennemgang af appelanbringendets femte klagepunkt, forekommer denne tilgang i den appellerede dom, som er baseret på en ændring af kapitalpostens retlige struktur, mig ikke at være korrekt.
41. Rettens ræsonnement med hensyn til de konsekvenser, som den tillægger afgørelsen af 7. oktober 2014, er efter min opfattelse ej heller korrekt, navnlig hvad angår nedsættelsen af Fininvests og Silvio Berlusconis kvalificerede kapitalandel i Banca Mediolanum til 9,99%.
42. Med sin afgørelse af 7. oktober 2014 bestemte Banca d’Italia ganske vist, at den andel af Fininvests aktier i Mediolanum, der oversteg 9,99%, skulle afhændes. Afhændelsen skulle finde sted senest 30 måneder efter oprettelsen af en trust, som skulle varetage salget heraf. Afhændelsen af aktierne fandt imidlertid ikke sted, eftersom Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) først udsatte gennemførelsen af Banca d’Italias afgørelse og derefter annullerede den med virkning ex tunc i sin dom af 3. marts 2016.
43. Det følger af disse begivenheder, at de aktier, der repræsenterede Fininvests kapitalandel i Banca Mediolanum, altid var i Fininvests besiddelse og ikke blev overdraget til nogen køber.
44. I modsætning til Rettens konklusion (den appellerede doms præmis 72) blev Fininvests og Silvio Berlusconis kvalificerede kapitalandel i Banca Mediolanum således ikke nedsat til 9,99%, men forblev uændret, da den fælles tilsynsmekanisme trådte i kraft, og ECB fik beføjelse til at give tilladelse til erhvervelse og forøgelse af kvalificerede andele. Det eneste, der blev begrænset i et kort tidsrum, var de stemmerettigheder, som var knyttet til de aktier, der var omfattet af pligten til afhændelse.
45. Denne første fejl ledte til, at Retten begik endnu en fejl (den appellerede doms præmis 73), idet den bemærkede, at Fininvest efter fusionen ved Banca Mediolanums overtagelse af Mediolanum blev direkte indehaver af 9,99% af aktierne i den pågældende bank.
46. Eftersom Fininvest allerede var i besiddelse af en aktiepost på 30,16% i Mediolanum, vedblev selskabet imidlertid efter fusionen ved overtagelse med direkte at besidde den samme kvalificerede kapitalandel på 30,16% (221 828 000 aktier) i Banca Mediolanum, og ikke 9,99%, som Retten lagde til grund.
47. Disse to fejl ledte til, at Retten begik yderligere en fejl (den appellerede doms præmis 76), idet den fastslog, at Fininvest efter annullationen af afgørelsne af 7. oktober 2014 ved dom afsagt af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) den 3. marts 2016 blev direkte indehaver af 30,16% af aktierne i Banca Mediolanum.
48. Den nævnte dom fra Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) førte i modsætning til Rettens opfattelse ikke til en forøgelse af Fininvests aktiepost i Banca Mediolanum fra 9,99% til 30,16%: Aktieposten var som nævnt ikke blevet reduceret ved afgørelsen af 7. oktober 2014.
49. Disse tre fejl fra Rettens side afkræfter den konklusion, som Retten nåede frem til i den appellerede doms præmis 77 (23).
50. Det følger af det ovenstående, at Fininvests og Silvio Berlusconis aktiepost i Banca Mediolanum altid udgjorde en kvalificeret kapitalandel på 30,16%. Eftersom der ikke fandt nogen forhøjelse sted af denne kapitalandel efter den fælles tilsynsmekanismes ikrafttræden, var ECB’s tilladelse ikke nødvendig, idet der var tale om en »historisk« kvalificeret kapitalandel.
51. Følgelig bør det første og det andet klagepunkt (punkt A og B) i det første appelanbringende tages til følge, for så vidt som de afslører en retlig fejl i den appellerede dom med hensyn til de betingelser, hvorunder ECB kan opstille krav om tilladelse til erhvervelse eller forøgelse af kvalificerede kapitalandele i kreditinstitutter.
2. Det tredje klagepunkt (punkt C)
52. Appellanterne har foreholdt Retten at have anvendt argumenter, som ikke fremgår af ECB’s afgørelse, hvorved den således har tilsidesat artikel 263 TEUF og 264 TEUF.
53. Kritikken er begrænset til denne formulering, idet det bebudes, at der vil blive redegjort nærmere herfor i de efterfølgende klagepunkter. Klagepunktet har derfor ikke noget selvstændigt indhold, hvorfor det bør afvises.
3. Det fjerde klagepunkt (punkt D)
54. Retten begik efter appellanternes opfattelse en retlig fejl, da den fastslog, at SSM-forordningens artikel 4, stk. 3, ikke indeholder en udtrykkelig henvisning til national ret i forbindelse med fastlæggelsen af begrebet »erhvervelse af en kvalificeret kapitalandel i et pengeinstitut«.
55. Efter min opfattelse har Retten ikke tilsidesat SSM-forordningens artikel 4, stk. 3 (24). Bestemmelsen fastlægger ganske vist den lovgivning, som ECB skal anvende, når den udøver sine tilsynsopgaver inden for den fælles tilsynsmekanisme. Den henviser imidlertid ikke til national ret for så vidt angår fortolkningen af et udtryk, der er fastlagt i en EU-retlig forskrift, som f.eks. erhvervelse af en kvalificeret kapitalandel (25).
56. For så vidt angår dette udtryk indeholder hverken artikel 15 i SSM-forordningen eller artikel 22 i direktiv 2013/36 en udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes lovgivning.
57. Som Retten korrekt har bemærket (26), er udtrykket »erhvervelse eller forøgelse af en kvalificeret kapitalandel« et selvstændigt EU-retligt begreb, der skal fortolkes ensartet på alle medlemsstaternes område. Ensartetheden ville forsvinde, såfremt hver enkelt medlemsstat havde mulighed for at definere begrebet efter eget skøn.
58. Således fremgår det af Domstolens faste praksis: Det følger såvel af kravene om en ensartet anvendelse af EU-retten som af lighedsprincippet, at en bestemmelse i EU-retten, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med henblik på at fastlægge dens betydning og rækkevidde, normalt skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele Unionen (27).
59. Kort sagt bør det fjerde klagepunkt ikke tages til følge.
4. Det femte klagepunkt (punkt E)
60. Appellanterne har foreholdt Retten at have sidestillet udtrykket »erhvervelse af en kvalificeret kapitalandel« med udtrykket »ændring af en kapitalandels retlige struktur«. Sidstnævnte udtryk, som Retten anvendte i den appellerede dom (28), er efter deres opfattelse ikke et EU-retligt begreb og kan ikke anvendes i tilfælde som det foreliggende.
61. Appellanternes kritik af denne del af den appellerede dom er velbegrundet. Ændring af en kapitalandels retlige struktur er et begreb, der hverken optræder i direktiv 2013/36 eller i SSM-forordningen med henblik på at vurdere, om der er tale om en erhvervelse eller forøgelse af en kvalificeret kapitalandel. Det fremgår ikke af deres bestemmelser, at en ændring af den retlige struktur kan forstås som en erhvervelse af en kapitalandel.
62. Det, der er relevant i forbindelse med en vurdering af erhvervelsen eller forøgelsen, er – som jeg vil gøre rede for i det følgende – antallet af erhvervede (eller forøgede) kapitalandele (29), og ikke deres retlige struktur, som i øvrigt er et begreb, der ikke er klart defineret, og hvis anvendelse er forbundet med en vis usikkerhed.
63. Anerkendes det, at ændringer i en kapitalandels retlige struktur er relevante, vil det under alle omstændigheder alene være gældende for de ændringer, der finder sted efter etableringen af den fælles tilsynsmekanisme, og ikke for tidligere ændringer, således jeg allerede har gjort rede for.
64. For så vidt angår kapitalandele fra tiden før etableringen af den fælles tilsynsmekanisme er ECB’s tilladelse alene påkrævet, såfremt erhvervelsen heraf resulterer i en forøgelse af erhververens kontrol over finansieringsinstituttet. Ændringen i kapitalandelens retlige struktur (såfremt det anerkendes quod non, at dette nye udtryk er relevant) forudsætter ikke en tilladelse fra ECB, så længe den kvalificerede kapitalandel forbliver stabil og ikke øges.
65. Dette er tilfældet i den foreliggende sag. Fininvest har hele tiden besiddet en kvalificeret kapitalandel i Mediolanum, og følgelig også i Banca Mediolanum. Fusionen med omvendt optagelse af Mediolanum i Banca Mediolanum udgjorde en intern reorganisering af koncernens retlige struktur, men ændrede ikke niveauet eller omfanget af Fininvests (30) (og indirekte Silvio Berlusconis) kontrol over det pågældende finansieringsinstitut.
66. Ved transaktioner som den her omtvistede, hvor de samme personer og enheder bevarer den samme grad af kontrol og indflydelse over kreditinstituttet, er der ikke tale om erhvervelse eller forøgelse af en kvalificeret kapitalandel. Under disse omstændigheder bør ECB ikke iværksætte den administrative godkendelsesprocedure.
67. Det femte klagepunkt bør således tages til følge.
5. Det sjette klagepunkt (punkt F)
68. Appellanterne har foreholdt Retten at have begået en retlig fejl, da den fastslog, at en kapitalandels direkte eller indirekte karakter er et relevant element i forbindelse med afgørelsen af, om der har fundet en erhvervelse sted af den kvalificerede kapitalandel.
69. De har anført, at der i artikel 22 i direktiv 2013/36 og artikel 22 i den konsoliderede banklov alene tales om erhvervelse af en kvalificeret kapitalandel, hvad enten den er direkte eller indirekte. Endvidere har Silvio Berlusconi (hvis manglende hæderlighed ligger til grund for ECB’s afgørelse) altid besiddet en indirekte aktiepost i kreditinstituttet, både før og efter fusionen og den af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) afsagte dom af 3. marts 2016.
70. Denne kritik må ligeledes tages til følge. Det følger af artikel 2, nr. 8), i SSM-forordningen, artikel 4, stk. 1, nr. 36), i forordning 575/2013 og artikel 22 i direktiv 2013/36, at det første kriterium for at afgøre, om der er tale om en direkte eller indirekte erhvervelse eller forøgelse (31) af en kvalificeret kapitalandel, er kvantitativt.
71. Erhvervelsen skal således repræsentere mindst 10% af virksomhedens kapital eller stemmerettigheder (32), og forøgelsen skal indebære en forhøjelse af kapitalen eller stemmerettighederne på mindst 20, 30 eller 50%. De to øvrige kriterier (erhververens betydelige indflydelse på virksomhedens ledelse samt det forhold, at kreditinstituttet overgår til at være et datterselskab af erhververen) gør sig ikke gældende i det foreliggende tilfælde.
72. Nærmere bestemt kan en kvalificeret kapitalandel i et kreditinstitut i henhold til artikel 22 i direktiv 2013/36 erhverves eller forøges direkte eller indirekte, uden at anvendelsen af den ene eller den anden form for erhvervelse (direkte eller indirekte) har nogen betydning for resultatet.
73. Det er derfor ikke afgørende, om erhvervelsen af den kvalificerede kapitalandel er direkte eller indirekte, men derimod om den finder sted, i en hvilken som helst af de to former, samt om der dermed opnås en bestemt grad af kontrol over eller indflydelse på kreditinstituttet.
74. Ud fra denne forudsætning fejlfortolkede Retten artikel 22, stk. 1, i direktiv 2013/36 ved at tillægge det betydning, at Fininvests indirekte kapitalandel i Banca Mediolanum overgik til at være en direkte kapitalandel efter fusionen med omvendt optagelse (33).
75. For så vidt angår artikel 22, stk. 1, i direktiv 2013/36 fastslog Retten, at »[…] når en kapitalandel, der indirekte besiddes gennem to selskaber, bliver indirekte ejet gennem et enkelt selskab, ændres selve besiddelsen af en kvalificeret kapitalandel således i sin juridiske struktur, således at en sådan transaktion skal anses for at være en erhvervelse af en kvalificeret kapitalandel i denne bestemmelses forstand« (34).
76. Dette ræsonnement, som ligeledes er baseret på udtrykket ændring i kapitalandelens retlige struktur (et udtryk, som jeg allerede har kvalificeret som uhensigtsmæssigt i denne sammenhæng), kan således ikke tiltrædes. Anvendelsen heraf på de faktiske omstændigheder, som Retten lagde til grund, beror på den oprindelige fejlagtige tilgang.
77. Jeg har allerede gjort rede for Rettens anerkendelse af, at »[…] størrelsen af sagsøgernes kvalificerede kapitalandel ikke var blevet ændret [som følge af fusionen] i forhold til den kapitalandel, som de tidligere havde gennem Mediolanum« (35). Med andre ord ændrede overgangen fra en indirekte til en direkte kapitalandel ikke Fininvests kontrol over Banca Mediolanum, eftersom Fininvest til enhver tid ejede 30,16% af aktierne.
78. Det samme argument gælder så meget desto mere for Silvio Berlusconis kapitalandel, som altid har udgjort en indirekte kvalificeret kapitalandel i Banca Mediolanum (36).
79. Såfremt det forholder sig således (37), indebærer den manglende betydning af overgangen fra én form for aktiebesiddelse (direkte) til en anden (indirekte) i et tilfælde som det foreliggende, at der ikke har fundet en (ny) erhvervelse eller forøgelse sted af den kvalificerede kapitalandel. Under disse omstændigheder var ECB’s indgriben uretmæssig.
80. Kort sagt bør det sjette (og sidste) klagepunkt i det første appelanbringende tages til følge.
VII. Det andet appelanbringende.
A. Parternes argumenter
81. Appellanterne har foreholdt Retten, at den har forkastet deres andet annullationsanbringende, hvorved de gjorde gældende, at anvendelsen af artikel 22 og 23 i direktiv 2013/36 på de kapitalandele, der blev erhvervet for mere end 20 år siden, var i strid med princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft.
82. De har anført, at Retten, selv om den i den appellerede dom fastslog, at direktiv 2013/36 ikke fandt anvendelse på erhvervelsen af kvalificerede kapitalandele forud for direktivets ikrafttræden, i virkeligheden bekræftede, at der har fundet en sådan anvendelse med tilbagevirkende kraft sted i den foreliggende sag. Samtidig er den foreholdte fejl i det første appelanbringende afgørende for den fejl, der foreholdes i det andet appelanbringende.
83. ECB og Kommissionen har bestridt denne argumentation.
B. Bedømmelse
84. Retten bemærkede med rette, at anvendelsesområdet for artikel 22 og 23 i direktiv 2013/36 ikke omfatter erhvervelser af kvalificerede kapitalandele, der ligger forud for direktivets ikrafttræden og dermed allerede er besiddet, men alene påtænkte erhvervelser af kvalificerede kapitalandele efter direktivets ikrafttræden (38).
85. Som anført af appellanterne bliver denne principerklæring imidlertid uanvendelig, såfremt de pågældende bestemmelser i direktiv 2013/36 anvendes på en kvalificeret kapitalandel som Fininvests kapitalandel i Banca Mediolanum, der ikke har undergået nogen reel ændring (for så vidt angår dens grad af kontrol over og indflydelse på kreditinstituttet) før og efter direktivets ikrafttræden, således som bedømmelsen af det første appelanbringende har vist.
86. Det andet appelanbringende bør derfor tages til følge.
VIII. Det niende appelanbringende
A. Parternes argumenter
87. Appellanterne har foreholdt Retten, at den har begået en retlig fejl ved at afvise de to nye for Retten anførte annullationsanbringender vedrørende ulovligheden af de af Banca d’Italia vedtagne forberedende retsakter fra realitetsbehandling (39).
88. Den retlige fejl blev begået ved anvendelsen af artikel 84 i Rettens procesreglement i forbindelse med de nye anbringender, der blev fremført på grundlag af dom af 19. december 2018, Berlusconi og Fininvest.
89. Der var tale om et åbenbart urigtigt skøn med hensyn til eksistensen af en »ny retlig omstændighed«, ledsaget af en utilstrækkelig og åbenbart ulogisk begrundelse, samt en manglende begrundelse for undladelsen af at foretage en prøvelse af de nye anbringender af egen drift. Sagsøgerne har gjort gældende, at der som følge af det ovenstående har fundet en tilsidesættelse sted af princippet om effektiv domstolsbeskyttelse og af artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (chartret).
90. Appellanterne har i forbindelse med redegørelsen for appelanbringendet fremført følgende argumenter:
– De nye annullationsanbringender havde en nær materiel tilknytning til de tidligere fremførte anbringender.
– Dom af 19. december 2018, Berlusconi og Fininvest, indeholder fortolkningselementer af betydelig nyskabende karakter, som går ud over dens påtænkte bekræftende karakter for så vidt angår tidligere retspraksis. I den pågældende dom foretages der en første erga omnes-fortolkning af ECB’s beføjelser på området, idet der tages stilling til spørgsmål af betydelig nyhedsgrad og kompleksitet.
– Afvisningen af disse nye anbringender tilsidesætter appellanternes ret til en effektiv og fuldstændig domstolsbeskyttelse. Med henblik på denne beskyttelse kunne Retten have undersøgt disse anbringender – endog af egen drift – i medfør af artikel 84 i Rettens procesreglement.
91. ECB og Kommissionen har bestridt disse argumenter.
B. Bedømmelse
92. Domstolen fastslog følgende i sin dom af 19. december 2018, Berlusconi og Fininvest:
– Artikel 263 TEUF er til hinder for, at de nationale retter foretager en legalitetsprøvelse af retsakter om indledning af procedure, bevisoptagelse og ikke-bindende forslag, som vedtages af de kompetente nationale myndigheder inden for rammerne af en procedure for tilladelse til erhvervelse eller forøgelse af kvalificerede kapitalandele (40).
– Det tilkommer Unionens retsinstanser i medfør af deres enekompetence til at kontrollere legaliteten af EU-retsakter på grundlag af artikel 263 TEUF at træffe afgørelse om lovligheden af den af ECB trufne endelige afgørelse og – for at sikre en effektiv retsbeskyttelse for de berørte – at undersøge, om forberedende retsakter eller forslag fra de nationale myndigheder måtte være behæftet med eventuelle mangler, som måtte kunne påvirke gyldigheden af denne endelige afgørelse (41).
93. Som følge af den nævnte doms offentliggørelse, og efter Rettens opfordring til at fremsætte bemærkninger til dens konsekvenser for sagen (42), fremsatte sagsøgerne to nye annullationsanbringender, hvorved de anfægtede lovligheden af de af Banca d’Italia vedtagne forberedende retsakter (herunder afgørelsen om at indlede proceduren og det forslag til afgørelse, der blev fremsendt til ECB).
94. Retten afviste begge de nye anbringender, idet den fandt: a) at de ikke havde en nær sammenhæng med annullationsanbringenderne i stævningen, og b) at Domstolens dom ikke kunne anses for en retlig omstændighed, der var kommet frem under retsforhandlingerne, som omhandlet i artikel 84, stk. 2, i Rettens procesreglement (43).
95. Appellanternes argumenter forekommer mig at være begrundede.
96. Hvad angår fraværet af en nær sammenhæng mellem de nye annullationsanbringender og dem, der oprindeligt var indeholdt i stævningen, burde der efter min opfattelse have været taget stilling hertil i den appellerede dom.
97. Det er korrekt, at der i den oprindelige stævning ikke blev sat spørgsmålstegn ved ulovligheden af Banca d’Italias forberedende retsakter. Som Domstolen fastslog i dom af 19. december 2018, Berlusconi og Fininvest, indgår tilladelsen til erhvervelse eller forøgelse af kvalificerede kapitalandele i kreditinstitutter imidlertid i en sammensat forvaltningsprocedure, hvor såvel nationale myndigheder som ECB deltager. Sidstnævnte har den endelige beslutningskompetence, hvilket betyder, at enekompetencen til at prøve lovligheden af retsakter vedtaget i sådanne procedurer ligger hos Retten og Domstolen.
98. Følgelig kan det ikke benægtes, at der findes en direkte og nær sammenhæng mellem de nationale myndigheders forberedende retsakter og ECB’s endelige retsakt, eftersom de udgør elementer af den samme sammensatte forvaltningsprocedure. Bedømmelsen af gyldigheden af den endelige retsakt (fra ECB) kan være betinget af de materielle mangler ved de forberedende retsakter (fra de nationale myndigheder), som sagsøgerne forsøgte at påberåbe sig ved Retten.
99. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt dom af 19. december 2018, Berlusconi og Fininvest, kan anses for en ny retlig omstændighed, der er kommet frem under retsforhandlingerne, og som kan begrunde fremsættelsen af nye annullationsanbringender, er Rettens ræsonnement ej heller korrekt.
100. Retten indtog følgende standpunkter i den appellerede dom:
– Den støttede sig på Domstolens praksis (44), hvorefter en dom, der bekræfter en retstilstand, der var sagsøgeren bekendt på det tidspunkt, hvor sagsøgeren anlagde sagen, ikke kan anses for en omstændighed, der gør det muligt at fremsætte et nyt anbringende.
– Den tilføjede, at »[…] en dom, der er blevet afsagt under retsforhandlingerne, ikke kan påberåbes som en ny omstændighed, eftersom denne dom principielt blot er en ex tunc-fortolkning af EU-retten […]« (45).
– Den fastslog, at fortolkningen i præjudicielle domme har konstaterende, og ikke retsstiftende, karakter samt virkning ex tunc (46).
– Den bemærkede, at »Domstolens fortolkning skal [...] anses for at være sagsøgerne bekendt på tidspunktet for indgivelsen af deres søgsmål« med påstand om annullation (47).
– Den bemærkede, at dom af 19. december 2018, Berlusconi og Fininvest, »ikke anses for en retlig omstændighed, som er kommet frem under retsforhandlingerne, som omhandlet i [Rettens] procesreglementets artikel 84, stk. 2 (48).
101. Jeg er ikke enig i dette ræsonnement og den konklusion, som Retten drager heraf.
102. Retten har selv i andre domme medgivet, at en dom afsagt af Domstolen under retsforhandlingerne er relevant for fremsættelsen af nye annullationsanbringender, såfremt den indeholder nye præciseringer af de gældende bestemmelser (49).
103. Domme, som blot indeholder en gentagelse af tidligere retspraksis, kan ganske vist ikke lægges til grund for fremsættelsen af nye anbringender. Det samme er ikke tilfældet med de domme fra Domstolen, hvori tidligere retspraksis videreudvikles, eller der indføres ny retspraksis: I sådanne tilfælde kan disse domme lægges til grund for fremsættelsen af nye annullationsanbringender i verserende annullationssøgsmål.
104. Domstolen har udtalt sig specifikt i denne retning i forbindelse med direktiv 2013/32/EU (50). Den har således fastslået, at en dom afsagt af Domstolen kan være omfattet af begrebet nye elementer i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i det nævnte direktivs artikel 33, stk. 2, litra d), og artikel 40, stk. 2 og 3 (51). Den omstændighed, at domme afsagt i præjudicielle sager har virkning ex tunc, er ikke til hinder for denne udtalelse (52).
105. Dom af 19. december 2018, Berlusconi og Fininvest, indeholdt nogle vigtige (og nye) udtalelser om domstolskontrol i de komplekse forvaltningsprocedurer, der er indført inden for rammerne af bankunionen, herunder proceduren for tilladelse til erhvervelse af kvalificerede kapitalandele. Den nævnte dom kan ikke anses for blot at indeholde en bekræftelse af tidligere retspraksis.
106. Da Fininvest og Silvio Berlusconi anlagde deres søgsmål, kunne de ikke på forhånd vide, at Banca d’Italias forberedende retsakter i forbindelse med proceduren for tilladelse til erhvervelse af kvalificerede kapitalandele alene kunne anfægtes ved Retten og ikke ved de italienske domstole.
107. Retten begik således en retlig fejl ved at afvise de to nye annullationsanbringender.
108. Under disse omstændigheder udgør afvisningen en tilsidesættelse af appellanternes adgang til effektive retsmidler, som er beskyttet ved chartrets artikel 47, eftersom den forhindrede dem i at påberåbe sig mulige fejl vedrørende lovligheden af de forberedende retsakter til den endelige afgørelse, med henblik på at opnå Rettens bedømmelse heraf.
109. Der bør derfor gives medhold i det niende appelanbringende, hvilket sammen med medholdet i det første (delvist) og det andet appelanbringende bør lede til en ophævelse af den appellerede dom.
IX. Afgørelse af annullationssøgsmålet ved Retten
110. I henhold til artikel 61, stk. 1, i Domstolens statut ophæver Domstolen den af Retten trufne afgørelse, såfremt appellanten gives medhold. Domstolen kan i denne forbindelse selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.
111. I den foreliggende sag råder Domstolen over de oplysninger, der er nødvendige til at træffe endelig afgørelse i annullationssøgsmålet mod ECB’s afgørelse af 25. oktober 2016.
112. Af de ovenfor anførte grunde bør det første af appellanternes annullationsanbringender tages til følge, og følgelig bør ECB’s afgørelse af 25. oktober 2016 annulleres i sin helhed.
X. Sagsomkostninger
113. I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen tages til følge, og Domstolen selv endeligt afgør sagen.
114. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, som i medfør af dets artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, såfremt der er nedlagt påstand herom.
115. Appellanterne har nedlagt påstand om, at ECB tilpligtes at betale sagsomkostningerne. Såfremt appellerne tages til følge, således som jeg foreslår, bør ECB tilpligtes at betale sagsomkostningerne, mens Kommissionen bør bære sine egne omkostninger.
XI. Forslag til afgørelse
116. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen:
– tager appellerne til følge og ophæver Rettens dom af 11. maj 2022, Fininvest og Berlusconi mod ECB (T-913/16, EU:T:2022:279)
– annullerer Den Europæiske Centralbanks afgørelse ECB/SSM/2016 – 7LVZJ6XRIE7VNZ4UBX81/4 af 25. oktober 2016
– tilpligter Den Europæiske Centralbank at betale sagens omkostninger, mens Europa-Kommissionen bærer sine egne omkostninger.