Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 16 mei 2024 (1)
Gevoegde zaken C‑512/22 P en C‑513/22 P
Finanziaria d’investimento Fininvest SpA (Fininvest)
tegen
Silvio Berlusconi,
Europese Centrale Bank (ECB) (C‑512/22 P)
en
Marina Elvira Berlusconi, Pier Silvio Berlusconi, Barbara Berlusconi, Eleonora Berlusconi en Luigi Berlusconi, als rechtsopvolgers van Silvio Berlusconi,
Silvio Berlusconi
tegen
Finanziaria d’investimento Fininvest SpA (Fininvest),
Europese Centrale Bank (ECB) (C‑513/22 P)
„Hogere voorziening – Richtlijn 2013/36/EU – Prudentieel toezicht op kredietinstellingen – Beoordeling van verwervingen van gekwalificeerde deelnemingen – Verordening (EU) nr. 1024/2013 – Gemeenschappelijk toezichtsmechanisme – Bevoegdheden van de Europese Centrale Bank – Eerdere gekwalificeerde deelnemingen – Verzet tegen de verwerving door de financiële holding Fininvest van een gekwalificeerde deelneming in Banca Mediolanum”
1. In het arrest van het Hof van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest(2), is duidelijkheid verschaft betreffende de rechterlijke toetsing van besluiten van de Europese Centrale Bank (ECB) die zijn vastgesteld in het kader van administratieve procedures die zijn ingeleid ter beoordeling van kennisgevingen van verwervingen en afstotingen van gekwalificeerde deelnemingen in kredietinstellingen.
2. Na dat arrest heeft het Gerecht in zijn arrest van 11 mei 2022(3) het beroep verworpen dat was ingesteld tegen het besluit van de ECB van 25 oktober 2016(4) waarmee de ECB bezwaar had gemaakt tegen de verwerving van de gekwalificeerde deelneming door Silvio Berlusconi en Finanziaria d’investimento Fininvest SpA (Fininvest) in Banca Mediolanum SpA.
3. In deze twee gevoegde hogere voorzieningen zal het Hof zich moeten uitspreken over:
– het begrip verwerving of vergroting van een gekwalificeerde deelneming in een kredietinstelling;
– de toepassing van de goedkeuringsprocedure op gekwalificeerde deelnemingen die dateren van vóór de inwerkingtreding van het gemeenschappelijk toezichtsmechanisme (GTM).
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
4. De in het kader van de onderhavige hogere voorzieningen toepasselijke bepalingen van het Unierecht komen in wezen overeen met die welke ik heb aangehaald in mijn conclusie in zaak C‑219/17(5). Derhalve verwijs ik naar die conclusie en is het niet nodig de toepasselijke regels hier opnieuw te vermelden.
5. De destijds aangehaalde bepalingen kwamen uit:
– richtlijn 2013/36/EU(6);
– verordening (EU) nr. 1024/2013(7);
– verordening (EU) nr. 468/2014(8).
B. Nationaal recht
6. Voor de artikelen van de geconsolideerde wet inzake banken(9) en andere bepalingen van Italiaans recht verwijs ik eveneens naar mijn conclusie in zaak C‑219/17.
II. Feiten, procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
7. De voorgeschiedenis van het geding is in de punten 1 tot en met 13 van het bestreden arrest aldus uiteengezet:
„1. [Fininvest] is een holdingmaatschappij naar Italiaans recht die, via deelnemingen in vier vennootschappen naar Italiaans recht, voor 61,21 % in handen [was] van [...] Berlusconi.
2. Mediolanum was een beursgenoteerde gemengde financiële holding die tot 30 december 2015 100 % van het kapitaal van Banca Mediolanum [...] in handen had.
3. Fininvest bezat [30,16 %] van het aandelenkapitaal van Mediolanum, en Fin. Prog. Italia bezat 26,5 % van het kapitaal van deze vennootschap.
4. Na de inwerkingtreding van decreto legislativo n° 53 [...][(10)] heeft Banca d’Italia (centrale bank van Italië) een procedure geopend om [de toenmalige] verzoekers, Fininvest en Berlusconi, te beoordelen in hun hoedanigheid van gekwalificeerde aandeelhouders van gemengde financiële holdings.
5. Banca d’Italia heeft bij besluit van 7 oktober 2014 geoordeeld dat Berlusconi niet langer voldeed aan het reputatievereiste dat werd gesteld bij [ministerieel besluit nr. 144] van 18 maart 1998 [...], omdat hij door de Corte suprema di cassazione (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Italië) bij arrest nr. 35729/13 van 1 augustus 2013 was veroordeeld tot een gevangenisstraf wegens belastingfraude (hierna: ‚besluit van 7 oktober 2014’).
6. Om die reden heeft Banca d’Italia om te beginnen de schorsing van de stemrechten van [de toenmalige] verzoekers en de overdracht van het gedeelte van hun aandelen dat de drempel van 9,99 % in Mediolanum overschreed gelast en voorts het door hen ingediende verzoek om toestemming voor een gekwalificeerde deelneming afgewezen.
7. [De toenmalige] [v]erzoekers hebben tegen het besluit van 7 oktober 2014 beroep ingesteld bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië), die dit beroep bij uitspraak van 5 juni 2015 heeft verworpen.
8. Op 30 december 2015 is Mediolanum bij wege van een omgekeerde fusie overgenomen door haar dochteronderneming Banca Mediolanum.
9. Op 3 maart 2016 heeft de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) het hoger beroep van [de toenmalige] verzoekers tegen de uitspraak van de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio toegewezen en het besluit van 7 oktober 2014 nietig verklaard.
10. Na de [...] vermelde fusie en het [...] arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016, waren Banca d’Italia en de Europese Centrale Bank [...] van mening dat met betrekking tot deze gekwalificeerde deelneming opnieuw een verzoek om toestemming vereist was overeenkomstig de artikelen 22 en volgende van [richtlijn 2013/36], alsmede de artikelen 19 en volgende [TUB].
11. Bij brief van 14 juli 2016 heeft Banca d’Italia Fininvest gelast om binnen twee weken een verzoek in te dienen voor toestemming voor de verwerving van een gekwalificeerde deelneming. Aangezien er binnen de gestelde termijn geen verzoek was ingediend, heeft Banca d’Italia op 3 augustus 2016 besloten ambtshalve een administratieve procedure tegen Fininvest in te leiden, na afloop waarvan zij de ECB overeenkomstig artikel 15, lid 2, van [verordening nr. 1024/2013] een voorstel voor een besluit heeft gezonden, gedateerd 23 september 2016, met daarin een ongunstige beoordeling van de reputatie van de verwervers van de betrokken deelneming in Banca Mediolanum en een oproep aan de ECB om zich tegen de verwerving te verzetten.
12. In haar besluit [...] van 25 oktober 2016 heeft de ECB zich tegen de verwerving van de gekwalificeerde deelneming in Banca Mediolanum door [de toenmalige] verzoekers gekant, op de grond dat zij niet aan het reputatievereiste voldeden en dat er ernstige twijfels bestonden over de vraag of zij in de toekomst konden zorgen voor een gezonde en prudente bedrijfsvoering van deze financiële instelling [...].
13. In het bijzonder stond de ECB, ingevolge de artikelen 19 en 25 TUB en artikel 1 van [ministerieel besluit] nr. 144 tot omzetting van richtlijn 2013/36, op het standpunt dat, aangezien Berlusconi – meerderheidsaandeelhouder en daadwerkelijke eigenaar van Fininvest – de middellijke verwerver van het belang in Banca Mediolanum was en hij onherroepelijk was veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar wegens belastingontduiking, het reputatievereiste dat geldt voor houders van gekwalificeerde deelnemingen, in de zin van artikel 23, lid 1, onder a), van richtlijn 2013/36, zoals omgezet, niet was vervuld. De ECB is tevens uitgegaan van het feit dat Berlusconi andere onregelmatigheden zou hebben begaan en dat hij het voorwerp was van andere veroordelingen, net als andere leden van de bestuursorganen van Fininvest.”
8. Deze uiteenzetting kan worden aangevuld met een aantal feitelijke omstandigheden die ik in mijn conclusie in zaak C‑219/17 heb aangehaald:
– De bestuursraden van beide vennootschappen zijn een „omgekeerde overname” overeengekomen waarbij de vennootschap Mediolanum werd opgenomen in Banca Mediolanum.(11) Dat voorstel voor een fusie werd op 26 mei 2015 aan Banca d’Italia toegezonden voor goedkeuring, overeenkomstig artikel 57 TUB.
– Banca d’Italia heeft de voorgestelde fusie bij besluit nr. 7969932/21 van 21 juli 2015 goedgekeurd. In de schriftelijke kennisgeving van dat besluit van 23 juli 2015 bevestigde zij de maatregel van 7 oktober 2014, waarbij zij preciseerde dat de bij deze maatregel vastgestelde verkoopverplichting moest worden geacht „betrekking te hebben op de aandelen van Banca Mediolanum die, ten gevolge van de fusie, worden toegekend [aan Fininvest] in ruil voor aandelen van [de vennootschap] Mediolanum”.
9. Op 23 december 2016 hebben Fininvest en Berlusconi bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van het besluit van de ECB van 25 oktober 2016 ingesteld.
10. Het Gerecht (Tweede kamer – uitgebreid) heeft de mondelinge behandeling geopend en als maatregel tot organisatie van de procesgang de partijen verzocht opmerkingen te maken over de gevolgen die in die zaak moesten worden verbonden aan het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest.
11. Gelet op dat arrest van het Hof hebben de toenmalige verzoekers op 21 januari 2019 op grond van artikel 84 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht nieuwe middelen tot nietigverklaring aangevoerd, waarover de ECB en de Europese Commissie opmerkingen hebben ingediend.
12. De toenmalige verzoekers hebben het Gerecht verzocht het litigieuze besluit nietig te verklaren en de ECB te verwijzen in de kosten, waartegen de ECB en de Commissie zich hebben verzet.
13. In het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep tot nietigverklaring in zijn geheel verworpen, Fininvest en Berlusconi verwezen in hun eigen kosten en in die van de ECB, en geoordeeld dat de Commissie haar eigen kosten moest dragen.
III. Conclusies van partijen en procedure bij het Hof
14. Fininvest en Berlusconi(12) hebben op 22 juli 2022 ieder een hogere voorziening met een soortgelijke inhoud ingesteld tegen het bestreden arrest.
15. In hun hogere voorzieningen verzoeken Fininvest en Berlusconi:
– het bestreden arrest te vernietigen;
– dientengevolge het besluit van de ECB van 25 oktober 2016 nietig te verklaren;
– subsidiair, de zaak voor afdoening terug te verwijzen naar het Gerecht;
– de ECB te verwijzen in de kosten van de procedure, ook met betrekking tot de procedure in eerste aanleg.
16. De ECB en de Commissie hebben het Hof verzocht om de hogere voorzieningen gedeeltelijk niet-ontvankelijk of niet ter zake dienend en in elk geval ongegrond te verklaren, alsmede om in voorkomend geval bepaalde overwegingen van het bestreden arrest te vervangen. De Commissie concludeert subsidiair tot afwijzing van de gevorderde nietigverklaring van het litigieuze besluit. Voorts verzoeken zij om Berlusconi en Fininvest te verwijzen in de kosten.
17. De twee hogere voorzieningen zijn gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling alsook voor het arrest.
18. Het Hof heeft geoordeeld dat het houden van een terechtzitting niet nodig was en dat conclusie moest worden genomen over het eerste, het tweede en het negende middel in hogere voorziening.
IV. Ontvankelijkheid van de hogere voorzieningen
19. De ECB betoogt dat de aangevoerde rehabilitatie van Berlusconi, waartoe op 11 mei 2018 is beslist(13), het mogelijk maakt om te verzoeken om een herbeoordeling van zijn betrouwbaarheid en dat het gebrek daaraan bepalend was voor het litigieuze besluit. Volgens haar hebben rekwiranten dan ook geen belang bij de nietigverklaring van dat besluit en de vernietiging van het bestreden arrest.
20. Het bezwaar kan niet worden aanvaard, aangezien zowel Berlusconi (thans zijn erfgenamen) als Fininvest nog steeds belang hebben bij de nietigverklaring van een besluit – en de vernietiging van het arrest waarin dat besluit wordt bevestigd – dat volgens hen hun belangen aantast.
V. Voorafgaande opmerkingen: begrip verwerving of vergroting van de gekwalificeerde deelneming
21. Alvorens ik de middelen in hogere voorziening analyseer, wil ik eraan herinneren dat de goedkeuringsprocedure voor gekwalificeerde deelnemingen moet verzekeren dat alleen natuurlijke of rechtspersonen die de goede werking van het bankwezen niet in het gedrang brengen, er toegang toe hebben.
22. De uit te voeren beoordeling is meer in het bijzonder bedoeld om na te gaan of de kandidaat-verwerver een goede reputatie geniet en over de nodige financiële soliditeit beschikt, zodat de entiteit waarvan aandelen worden verworven aan de prudentiële vereisten blijft voldoen. De beoordeling helpt ook voorkomen dat de transactie zou worden gefinancierd met middelen uit onwettige activiteiten.(14)
23. In artikel 2, punt 8, van de GTM-verordening wordt verwezen naar de definitie van „gekwalificeerde deelneming” in artikel 4, lid 1, punt 36, van verordening (EU) nr. 575/2013(15). Onder gekwalificeerde deelneming wordt verstaan „het in een onderneming, rechtstreeks of onrechtstreeks, bezitten van 10 % of meer van het kapitaal of van de stemrechten, dan wel van een percentage dat het mogelijk maakt een invloed van betekenis op de bedrijfsvoering van die onderneming uit te oefenen”.
24. Artikel 22, lid 1, van richtlijn 2013/36 houdt een verplichting tot kennisgeving in voor „iedere natuurlijke of rechtspersoon, of dergelijke in onderlinge overeenstemming handelende personen (de ‚kandidaat-verwerver’), die besloten hebben rechtstreeks of middellijk een gekwalificeerde deelneming in een kredietinstelling te verwerven, dan wel rechtstreeks of middellijk een dergelijke gekwalificeerde deelneming verder te vergroten, waardoor het percentage van de gehouden stemrechten of aandelen in het kapitaal 20 %, 30 % of 50 % bereikt of overschrijdt, dan wel de kredietinstelling hun dochteronderneming wordt [...]”.(16)
25. Uit deze bepalingen, gelezen in onderlinge samenhang, valt af te leiden dat onder „gekwalificeerde deelneming” wordt verstaan een rechtstreekse of middellijke deelneming in een kredietinstelling die:
– 10 % of meer van het kapitaal of van de stemrechten van de onderneming vertegenwoordigt, of
– het mogelijk maakt een invloed van betekenis op de bedrijfsvoering van die onderneming uit te oefenen, of
– als resultaat heeft dat de kredietinstelling de dochteronderneming van de kandidaat-verwerver wordt.
26. Artikel 22, lid 1, van richtlijn 2013/36 voorziet in een verplichting tot kennisgeving van de verwerving van dit soort deelnemingen in een kredietinstelling en stelt daaraan gelijk elke rechtstreekse of middellijke vergroting van dergelijke deelnemingen waardoor het percentage van de gehouden stemrechten of aandelen in het kapitaal 20 %, 30 % of 50 % bereikt of overschrijdt.
27. De vereisten voor de beoordeling van verwervingen en vergrotingen van gekwalificeerde deelnemingen zijn neergelegd in de artikelen 22 tot en met 27 van richtlijn 2013/36. In de nationale wettelijke regelingen kunnen geen stringentere vereisten worden vastgesteld.(17)
28. In artikel 23 van richtlijn 2013/36 worden de materiële criteria voor de beoordeling van de verwerving of vergroting van gekwalificeerde deelnemingen geharmoniseerd.(18) Teneinde de praktijk in de lidstaten te homogeniseren, hebben de Europese toezichthoudende autoriteiten in 2016 gemeenschappelijke richtsnoeren vastgesteld.(19)
29. De procedure voor het verlenen van dit soort goedkeuringen is geregeld in artikel 4, lid 1, onder c), artikel 6, lid 4, en artikel 15 van de GTM-verordening, aangevuld met de artikelen 85 tot en met 87 van de GTM-kaderverordening. Het Hof heeft deze procedure uitgebreid onderzocht in het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest.
30. De ECB heeft de exclusieve bevoegdheid om verwervingen en vergrotingen van gekwalificeerde deelnemingen in alle aan het GTM onderworpen kredietinstellingen te beoordelen en erover te beslissen(20), ongeacht of zij belangrijk zijn en of zij onder het rechtstreekse toezicht door de ECB of door de nationale autoriteiten staan.
VI. Eerste middel in hogere voorziening
A. Argumenten van partijen
31. Rekwiranten betwisten de redenering van het Gerecht om het bij die rechterlijke instantie aangevoerde eerste middel tot nietigverklaring af te wijzen. Het eerste middel bestaat uit zes grieven, aangeduid met de letters A, B, C, D, E en F, die betrekking hebben op de volgende punten:
– gezamenlijke zeggenschap van de toenmalige verzoekers over Banca Mediolanum: onjuiste beoordeling van de gevolgen ervan;
– hoedanigheid van Fininvest als houder van een gekwalificeerde deelneming in Banca Mediolanum: verdraaiing van de feiten en kennelijk onjuiste rechtsopvatting;
– vervanging door het Gerecht van de motivering van de opsteller van het besluit door zijn eigen motivering: schending van de artikelen 263 en 264 VWEU;
– nieuw Europees begrip „verwerving van een gekwalificeerde deelneming”: geen toepassing van nationaal recht;
– creatie door het Gerecht van een categorie waarin het Unierecht niet voorziet;
– onderscheid tussen middellijke gekwalificeerde deelneming en rechtstreekse gekwalificeerde deelneming: schending van artikel 22 van richtlijn 2013/36 en artikel 22 TUB.
32. De ECB en de Commissie betwisten de argumenten van rekwiranten en concluderen tot afwijzing van dit middel.
B. Beoordeling
1. Eerste en tweede grief
33. De grieven A en B van het eerste middel in hogere voorziening zijn gebaseerd op de volgende argumenten:
– Het Gerecht (punt 81 van het bestreden arrest) heeft erkend dat Berlusconi en Fininvest een gekwalificeerde deelneming in Banca Mediolanum bezaten waardoor zij vóór de betrokken fusie gezamenlijk zeggenschap hadden over Mediolanum en Banca Mediolanum.
– Uitgaande van die premisse (namelijk dat Fininvest vóór de fusie zeggenschap had over Banca Mediolanum) heeft het Gerecht de gevolgen van een feit dat het zelf had erkend, onjuist beoordeeld: indien er reeds vóór de fusie sprake was van zeggenschap, dan had de ECB geen goedkeuringsprocedure voor de verwerving van een gekwalificeerde deelneming mogen inleiden. De gekwalificeerde deelneming in kwestie bestond reeds vóór de inwerkingtreding van de GTM-regels.
– Het Gerecht heeft geoordeeld (punt 70 van het bestreden arrest) dat Fininvest en Berlusconi – via Fininvest – 30,16 % van de aandelen van Mediolanum in handen hadden, die zelf 100 % van de aandelen van Banca Mediolanum hield. Het was eveneens van oordeel (punt 71 van het bestreden arrest) dat, aangezien het percentage van de stemrechten dat middellijk, via Mediolanum, door Fininvest kon worden uitgeoefend de drempel van 20 % overschreed, Fininvest en dus Berlusconi middellijk een gekwalificeerde deelneming in Banca Mediolanum hadden.
– Op basis van deze vaststellingen had het Gerecht tot de slotsom moeten komen dat er naar aanleiding van de fusie en het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016 geen sprake was van een verwerving, aangezien Fininvest en Berlusconi reeds gekwalificeerde deelnemingen bezaten in Banca Mediolanum. De goedkeuring van de ECB was dus zinloos.
– Doordat het Gerecht uit zijn beoordeling van de feiten niet de logische consequenties heeft getrokken, heeft het op verschillende punten blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
– In punt 72 van het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard dat de middellijke deelneming van de toenmalige verzoekers na het besluit van 7 oktober 2014 (waarbij Banca d’Italia de stemrechten van de toenmalige verzoekers heeft opgeschort, toestemming voor hun gekwalificeerde deelneming in Mediolanum heeft geweigerd en hen heeft gelast het gedeelte van hun aandelen in Mediolanum dat de drempel van 9,99 % overschreed te verkopen) niet langer een gekwalificeerde deelneming was.
– Deze conclusie is onjuist, aangezien de gekwalificeerde deelneming behouden blijft zolang de aandelen niet worden verkocht. Wat de stemrechten betreft, houdt het besluit van 7 oktober 2014 technisch gezien niet in dat die rechten worden opgeschort, gelet op artikel 24 TUB.
– In punt 73 van het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard dat Fininvest, na de fusie door absorptie van Mediolanum door Banca Mediolanum, die plaatsvond op 30 december 2015, de rechtstreekse houder werd van 9,99 % van de aandelen van Banca Mediolanum.
– Volgens rekwiranten is ook deze conclusie onjuist, aangezien de gekwalificeerde deelneming van Fininvest in Mediolanum te allen tijde dezelfde was en is gebleven, te weten 30,16 % van het aandelenkapitaal.
– In punt 76 van het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard dat Fininvest na de nietigverklaring van het besluit van 7 oktober 2014 bij het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016 de rechtstreekse houder werd van 30,16 % van de aandelen van Banca Mediolanum.
– Deze beoordeling, die aansluit bij de beoordeling van de twee voorgaande punten, is volgens rekwiranten opnieuw onjuist. Aangezien het besluit van 7 oktober 2014 bij het arrest van 3 maart 2016 nietig is verklaard, is de oorspronkelijke positie van de deelnemingen geenszins gewijzigd. Fininvest heeft haar deelneming van 30,16 % in Banca Mediolanum na dat arrest dus niet teruggekregen, aangezien zij deze nooit had verloren. Het arrest is niet van invloed op de hoogte van de deelneming.
– De deelneming van 30,16 % van Fininvest is kortom nooit verlaagd tot 9,99 % (bij het besluit van Banca d’Italia) en is nooit opnieuw een gekwalificeerde deelneming geworden (na het arrest van de Consiglio di Stato). Het is altijd een gekwalificeerde deelneming van 30,16 % geweest.
34. Deze kritiek is mijns inziens terecht, aangezien het Gerecht, gelet op zijn uiteenzetting van de feiten, had moeten oordelen dat de ECB de goedkeuringsprocedure voor gekwalificeerde deelnemingen niet mocht inleiden.
35. Mijn standpunt is gebaseerd op artikel 15 van de GTM-verordening en artikel 22 van richtlijn 2013/36. In beide bepalingen is vastgesteld dat de ECB met ingang van de inwerkingtreding van het GTM op 4 november 2014 controle moet uitoefenen op de verwerving of vergroting van gekwalificeerde deelnemingen.
36. Die controle strekt zich echter niet uit tot gekwalificeerde deelnemingen die als „historisch” zouden kunnen worden aangemerkt of die, anders gezegd, reeds vóór die datum bestonden. Indien een „historische” gekwalificeerde deelneming in een financiële instelling wordt aangehouden, maar niet wordt vergroot, valt deze niet onder de controle van de ECB.
37. Dat is precies het hoofdargument waarop rekwiranten zich beroepen wanneer zij – terecht – stellen dat het Gerecht niet de nodige consequenties heeft verbonden aan de constatering dat de deelneming van Berlusconi en Fininvest in Mediolanum en, via Mediolanum, in Banca Mediolanum een historische gekwalificeerde deelneming was die dateerde van vóór de inwerkingtreding van het GTM en die op hetzelfde niveau is aangehouden.
38. Volgens het Gerecht werd deze historische deelneming beïnvloed door drie gebeurtenissen, namelijk: a) het besluit van 7 oktober 2014, waarbij Fininvest en Berlusconi werden gelast het gedeelte van hun deelnemingen in Mediolanum dat de drempel van 9,99 % overschreed te verkopen; b) de absorptie van Mediolanum door Banca Mediolanum, die plaatsvond op 30 december 2015, waardoor Fininvest de rechtstreekse houder werd van 9,99 % van de aandelen van Banca Mediolanum, en c) de nietigverklaring van het besluit van 7 oktober 2014 bij het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016, waardoor Fininvest en Berlusconi hun aandelen in Banca Mediolanum volledig terugkregen.
39. Wat de fusie betreft, erkent het Gerecht dat Berlusconi „eerst via Fininvest en vervolgens via Mediolanum” steeds een deelneming had in Banca Mediolanum.(21) Het voegt daar evenwel aan toe dat de fusie door absorptie heeft geleid tot een wijziging van de juridische structuur van die deelneming, wat de ECB als verwerving kon aanmerken „ook al was de omvang van de gekwalificeerde deelneming van [de toenmalige] verzoekers niet gewijzigd ten opzichte van de omvang die ze eerder hadden via Mediolanum”(22).
40. Zoals uit mijn analyse van de vijfde grief van het eerste middel zal blijken, lijkt deze benadering van het bestreden arrest, die gebaseerd is op het begrip wijziging van de juridische structuur van de deelneming, mij niet juist.
41. Ook de redenering van het Gerecht over de gevolgen die het verbindt aan het besluit van 7 oktober 2014, met name wat betreft de verlaging van de gekwalificeerde deelneming van Fininvest en Berlusconi in Banca Mediolanum tot 9,99 %, is mijns inziens onjuist.
42. Met haar besluit van 7 oktober 2014 heeft Banca d’Italia inderdaad de verkoop gelast van het gedeelte van de aandelen van Fininvest in Mediolanum dat de drempel van 9,99 % overschreed. De verkoop moest plaatsvinden binnen dertig maanden na de oprichting van een trust die met de verkoop ervan was belast. De verkoop van de aandelen heeft echter niet plaatsgevonden omdat de Consiglio di Stato eerst de opschorting van de uitvoering van het besluit van Banca d’Italia heeft gelast en dat besluit vervolgens bij arrest van 3 maart 2016 ex tunc nietig heeft verklaard.
43. Uit deze opeenvolgende handelingen blijkt dat de aandelen die de deelneming van Fininvest in Banca Mediolanum vertegenwoordigden, steeds in handen van deze vennootschap waren en nooit aan een koper zijn overgedragen.
44. Anders dan het Gerecht heeft geoordeeld (punt 72 van het bestreden arrest), is de gekwalificeerde deelneming van Fininvest en Berlusconi in Banca Mediolanum dus niet gedaald tot 9,99 %, maar is zij ongewijzigd gebleven toen het GTM in werking trad en de ECB de bevoegdheid kreeg om de verwerving en vergroting van gekwalificeerde deelnemingen goed te keuren. Het enige dat gedurende een korte periode werd ingeperkt, waren de stemrechten die verbonden waren aan de aandelen die verkocht moesten worden.
45. Deze eerste onjuiste opvatting heeft ertoe geleid dat het Gerecht (punt 73 van het bestreden arrest) blijk heeft gegeven van een andere onjuiste opvatting door te oordelen dat Fininvest na de fusie door absorptie van Mediolanum door Banca Mediolanum de rechtstreekse houder werd van 9,99 % van de aandelen van die bank.
46. Aangezien Fininvest reeds een deelneming van 30,16 % in Mediolanum bezat, bleef zij na de fusie door absorptie rechtstreekse houder van dezelfde gekwalificeerde deelneming van 30,16 % (22 828 000 aandelen) in Banca Mediolanum, en niet van 9,99 % zoals het Gerecht heeft geoordeeld.
47. Deze twee onjuiste opvattingen hebben ertoe geleid dat het Gerecht (punt 76 van het bestreden arrest) blijk heeft gegeven van nog een andere onjuiste opvatting door te verklaren dat Fininvest na de nietigverklaring van het besluit van 7 oktober 2014 bij het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016 de rechtstreekse houder werd van 30,16 % van de aandelen van Banca Mediolanum.
48. Voornoemd arrest van de Consiglio di Stato heeft, anders dan het Gerecht verklaart, niet geleid tot een verhoging van de deelneming van Fininvest van 9,99 % tot 30,16 % in Banca Mediolanum: deze deelneming was, zoals reeds gezegd, niet verlaagd als gevolg van het besluit van 7 oktober 2014.
49. Deze drie onjuiste opvattingen van het Gerecht doen af aan de conclusie waartoe het in punt 77 van het bestreden arrest is gekomen.(23)
50. Uit het voorgaande volgt dat de deelneming van Fininvest en Berlusconi in Banca Mediolanum steeds een gekwalificeerde deelneming van 30,16 % was. Aangezien deze deelneming na de inwerkingtreding van het GTM niet werd vergroot, was de goedkeuring van de ECB niet vereist, daar het om een „historische” gekwalificeerde deelneming ging.
51. De eerste en tweede grief (A en B) van het eerste middel in hogere voorziening moeten derhalve worden toegewezen, aangezien daaruit blijkt dat er in het bestreden arrest sprake is van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de voorwaarden waaronder de ECB een goedkeuring voor de verwerving of vergroting van gekwalificeerde deelnemingen in kredietinstellingen kan vereisen.
2. Derde grief (letter C)
52. Rekwiranten verwijten het Gerecht dat het argumenten heeft gebruikt die niet in het besluit van de ECB voorkomen, waardoor het de artikelen 263 en 264 VWEU heeft geschonden.
53. De kritiek blijft beperkt tot deze formulering, met de vermelding dat deze in de volgende grieven nader zal worden uitgewerkt. Deze grief heeft derhalve geen eigen inhoud en moet dus worden afgewezen.
3. Vierde grief (letter D)
54. Volgens rekwiranten heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat artikel 4, lid 3, van de GTM-verordening geen enkele uitdrukkelijke verwijzing naar het recht van de lidstaten bevat om de betekenis van het begrip „verwerving van een gekwalificeerde deelneming in een kredietinstelling” te bepalen.
55. Mijns inziens heeft het Gerecht artikel 4, lid 3, van de GTM-verordening niet geschonden.(24) In deze bepaling is weliswaar vastgelegd welk recht de ECB moet toepassen bij de uitoefening van haar toezichthoudende taken in het kader van het GTM, maar wordt niet verwezen naar het nationale recht voor de uitlegging van een door een Unieregel vastgesteld begrip, zoals de verwerving van een gekwalificeerde deelneming.(25)
56. Wat dat begrip betreft, bevat noch artikel 15 van de GTM-verordening, noch artikel 22 van richtlijn 2013/36 een uitdrukkelijke verwijzing naar het recht van de lidstaten.
57. Het begrip verwerving of vergroting van een gekwalificeerde deelneming is, zoals het Gerecht terecht heeft geoordeeld(26), een autonoom begrip van Unierecht dat in alle lidstaten uniform moet worden uitgelegd. Die uniformiteit zou verdwijnen indien elke lidstaat dit begrip naar eigen goeddunken zou kunnen definiëren.
58. Die conclusie volgt uit de vaste rechtspraak van het Hof: de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel vereisen dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Unie autonoom en uniform worden uitgelegd.(27)
59. Kortom, de vierde grief moet worden afgewezen.
4. Vijfde grief (letter E)
60. Rekwiranten verwijten het Gerecht dat het het begrip „verwerving van een gekwalificeerde deelneming” heeft gelijkgesteld met het begrip „wijziging van de juridische structuur van een deelneming”. Volgens hen is dat laatste begrip, dat het Gerecht in het bestreden arrest heeft gebruikt(28), onbekend in het Unierecht en kan het niet worden gebruikt in gevallen als het onderhavige.
61. De kritiek van rekwiranten op deze passage van het bestreden arrest is gegrond. De wijziging van de juridische structuur van een deelneming is een begrip dat, om te beoordelen of er al dan niet sprake is van een verwerving of vergroting van een gekwalificeerde deelneming, noch in richtlijn 2013/36, noch in de GTM-verordening voorkomt. In de bepalingen daarvan is niet vastgesteld dat een wijziging van de juridische structuur kan worden opgevat als een verwerving van een deelneming.
62. Relevant voor de beoordeling van de verwerving of de vergroting is – zoals ik hieronder zal uiteenzetten – het aantal verworven (of vergrote) deelnemingen(29), maar niet de juridische structuur ervan, wat overigens een vaag begrip is dat tot enige onzekerheid leidt bij de toepassing ervan.
63. Indien zou worden aanvaard dat wijzigingen van de juridische structuur van een deelneming relevant zijn, zouden, zoals ik reeds heb toegelicht, hoe dan ook alleen de wijzigingen relevant zijn die dateren van ná de instelling van het GTM, en niet de daaraan voorafgaande wijzigingen.
64. Voor deelnemingen die dateren van vóór de instelling van het GTM is een goedkeuring van de ECB alleen vereist indien de verwerving ervan ertoe leidt dat de verwerver meer zeggenschap heeft over de financiële instelling. Voor een wijziging van de juridische structuur van de deelneming (indien de relevantie van dit nieuwe begrip zou worden erkend, hetgeen niet het geval is) is geen goedkeuring van de ECB vereist indien de gekwalificeerde deelneming op hetzelfde niveau blijft en niet wordt vergroot.
65. In casu is precies dat gebeurd. Fininvest had te allen tijde een gekwalificeerde deelneming in Mediolanum en dus in Banca Mediolanum. De fusie door absorptie van Mediolanum door Banca Mediolanum vormde een interne reorganisatie van de juridische structuur van het concern, maar hield geen wijziging in van de omvang of intensiteit van de zeggenschap van Fininvest(30) (en middellijk van Berlusconi) over deze financiële entiteit.
66. Bij transacties als de onderhavige, waarbij de omvang van de zeggenschap en invloed van dezelfde personen en entiteiten over de kredietinstelling ongewijzigd blijft, is er geen sprake van verwerving of vergroting van een gekwalificeerde deelneming. In die context hoeft de ECB de administratieve goedkeuringsprocedure niet in te leiden.
67. De vijfde grief moet dus worden toegewezen.
5. Zesde grief (letter F)
68. Rekwiranten verwijten het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het rechtstreekse of middellijke karakter van een deelneming relevant is om te bepalen of er sprake was van een verwerving van een gekwalificeerde deelneming.
69. Zij voeren aan dat in artikel 22 van richtlijn 2013/36 en artikel 22 TUB uitsluitend wordt verwezen naar de verwerving van een gekwalificeerde deelneming, ongeacht of deze rechtstreeks dan wel middellijk is. Berlusconi (wiens gebrek aan betrouwbaarheid ten grondslag ligt aan het besluit van de ECB) heeft overigens altijd een middellijke deelneming in de kredietinstelling gehad, zowel vóór als na de fusie en het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016.
70. Ook deze kritiek is terecht. Uit artikel 2, punt 8, van de GTM-verordening, artikel 4, lid 1, punt 36, van verordening nr. 575/2013 en artikel 22 van richtlijn 2013/36 blijkt dat het eerste criterium om te bepalen of er sprake is van een rechtstreekse of middellijke verwerving of vergroting(31) van een gekwalificeerde deelneming kwantitatief is.
71. De verwerving moet immers 10 % of meer van het kapitaal of de stemrechten van de onderneming vertegenwoordigen(32) en de vergroting moet tot een verhoging van het kapitaal of de stemrechten van ten minste 20 %, 30 % of 50 % leiden. De overige twee criteria (invloed van betekenis van de verwerver op de bedrijfsvoering van de onderneming en kredietinstelling die een dochteronderneming wordt) zijn in dit geval niet aan de orde.
72. Meer in het bijzonder kan de gekwalificeerde deelneming in een kredietinstelling volgens artikel 22 van richtlijn 2013/36 rechtstreeks of middellijk worden verworven of vergroot, zonder dat het resultaat wordt beïnvloed door het gebruik van het ene, dan wel het andere verwervingsmiddel (rechtstreeks of middellijk).
73. Bepalend is dus niet of de verwerving van de gekwalificeerde deelneming rechtstreeks dan wel middellijk is, maar wel dat er sprake is van een gekwalificeerde deelneming, onder welke vorm dan ook, en dat deze gepaard gaat met een bepaald niveau van zeggenschap over of invloed op de kredietinstelling.
74. Gelet op deze premisse legt het Gerecht artikel 22, lid 1, van richtlijn 2013/36 niet juist uit door belang te hechten aan het feit dat de middellijke deelneming van Fininvest in Banca Mediolanum na de fusie door absorptie is veranderd in een rechtstreekse deelneming.(33)
75. Wat artikel 22, lid 1, van richtlijn 2013/36 betreft, is het Gerecht van oordeel dat „wanneer een deelneming die middellijk in handen is van twee ondernemingen, middellijk in handen komt van één enkele onderneming, [...] de juridische structuur waarin een gekwalificeerde deelneming [wordt] gehouden[, verandert], zodat een dergelijke operatie moet worden beschouwd als de verwerving van een gekwalificeerde deelneming in de zin van deze bepaling”(34).
76. Deze redenering, die wederom gebaseerd is op het begrip wijziging van de juridische structuur van de deelneming (dat ik in deze context reeds als irrelevant heb afgedaan), moet worden afgewezen. De toepassing ervan op de door het Gerecht bewezen geachte feiten is een gevolg van de onjuiste benadering waarvan uitgegaan is.
77. Zoals ik reeds heb opgemerkt, erkent het Gerecht dat na de fusie „de omvang van de gekwalificeerde deelneming van [de toenmalige] verzoekers niet [was] gewijzigd ten opzichte van de omvang die ze eerder hadden via Mediolanum”(35). De overgang van een middellijke deelneming naar een rechtstreekse deelneming heeft de zeggenschap van Fininvest over Banca Mediolanum met andere woorden niet gewijzigd, aangezien Fininvest te allen tijde 30,16 % van de aandelen bezat.
78. Hetzelfde argument geldt a fortiori voor de deelneming van Berlusconi, welke deelneming altijd al een middellijke gekwalificeerde deelneming in Banca Mediolanum is geweest.(36)
79. Als dit inderdaad zo is(37), dan betekent de irrelevantie van de overgang van een vorm van deelneming (rechtstreeks) naar een andere (middellijk) in een situatie als die welke hier wordt onderzocht, dat er geen sprake is van een (nieuwe) verwerving of vergroting van de gekwalificeerde deelneming. In die context was het optreden van de ECB niet nodig.
80. De zesde (en laatste) grief van het eerste middel moet dan ook worden toegewezen.
VII. Tweede middel in hogere voorziening
A. Argumenten van partijen
81. Rekwiranten verwijten het Gerecht dat het het tweede middel tot nietigverklaring heeft afgewezen. Met dat middel was aangevoerd dat de toepassing van de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36 op deelnemingen in het aandelenkapitaal die meer dan twintig jaar geleden zijn verworven, zou inhouden dat het beginsel van niet‑terugwerkende kracht wordt geschonden.
82. Zij stellen dat het Gerecht in het bestreden arrest dan wel heeft geoordeeld dat richtlijn 2013/36 niet van toepassing was op gekwalificeerde deelnemingen die vóór de inwerkingtreding ervan zijn verworven, maar dat het in werkelijkheid heeft bevestigd dat die richtlijn in casu met terugwerkende kracht van toepassing is. Evenzo is de in het eerste middel in hogere voorziening gestelde onjuiste opvatting beslissend voor de onjuiste opvatting die in het tweede middel wordt aangevoerd.
83. De ECB en de Commissie wijzen dit argument af.
B. Beoordeling
84. Het Gerecht bevestigt terecht dat de werkingssfeer van de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36 zich niet uitstrekt tot gekwalificeerde deelnemingen die vóór de inwerkingtreding ervan zijn verworven en dus reeds gehouden werden, maar enkel betrekking heeft op besluiten tot verwerving van gekwalificeerde deelnemingen die na de inwerkingtreding ervan worden overwogen.(38)
85. Zoals rekwiranten aanvoeren, treft deze beginselverklaring echter geen doel indien, zoals in de analyse van het eerste middel in hogere voorziening is benadrukt, deze bepalingen van richtlijn 2013/36 van toepassing zijn op een gekwalificeerde deelneming, zoals die van Fininvest in Banca Mediolanum, die vóór en na de inwerkingtreding van deze richtlijn niet daadwerkelijk is gewijzigd (wat de omvang van de zeggenschap over en de invloed op de kredietinstelling betreft).
86. Het tweede middel in hogere voorziening moet derhalve worden toegewezen.
VIII. Negende middel in hogere voorziening
A. Argumenten van partijen
87. Rekwiranten verwijten het Gerecht blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de twee voor deze rechterlijke instantie aangevoerde nieuwe middelen tot nietigverklaring, die waren ontleend aan de onwettigheid van de voorbereidende handelingen van Banca d’Italia, niet-ontvankelijk te verklaren.(39)
88. Betoogd wordt dat de onjuiste rechtsopvatting naar voren kwam bij de toepassing van artikel 84 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht met betrekking tot de nieuwe middelen die zijn aangevoerd na het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest.
89. Het gaat volgens rekwiranten om een kennelijke beoordelingsfout met betrekking tot het bestaan van een „nieuw element van recht”, waarbij er ook sprake is van een gebrekkige en kennelijk onlogische motivering en een ontoereikende motivering met betrekking tot het niet ambtshalve onderzoeken van de nieuwe middelen. Rekwiranten stellen dat ten gevolge daarvan het beginsel van een doeltreffende voorziening in rechte en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) zijn geschonden.
90. Rekwiranten werken het middel in hogere voorziening nader uit met de volgende argumenten:
– de nieuwe middelen tot nietigverklaring hielden materieel nauw verband met de eerder aangevoerde middelen;
– het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest, bevat bijzonder vernieuwende uitleggingsgegevens, die verder gaan dan de beweerde bevestiging van de bestaande rechtspraak. In dat arrest worden de bevoegdheden van de ECB op dit gebied voor het eerst erga omnes uitgelegd en worden uiterst nieuwe en complexe kwesties beslecht;
– de niet-ontvankelijkheidsverklaring van deze nieuwe middelen schendt het recht van rekwiranten op een effectieve en volledige rechterlijke bescherming. Ten behoeve van deze bescherming kan het Gerecht deze middelen zelfs ambtshalve onderzoeken uit hoofde van artikel 84 van zijn Reglement voor de procesvoering.
91. De ECB en de Commissie verzetten zich tegen deze argumenten.
B. Beoordeling
92. In het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest, heeft het Hof geoordeeld dat:
– artikel 263 VWEU zich ertegen verzet dat de nationale rechterlijke instanties de wettigheid toetsen van inleidende handelingen, onderzoekshandelingen en niet-bindende ontwerpbesluiten die de nationale bevoegde autoriteiten hebben vastgesteld in het kader van de procedure voor de goedkeuring van verwervingen of vergrotingen van gekwalificeerde deelnemingen(40);
– het aan de rechter van de Unie is om op grond van zijn exclusieve bevoegdheid krachtens artikel 263 VWEU de wettigheid van de handelingen van de Unie te toetsen, zich uit te spreken over de wettigheid van het definitieve besluit van de ECB en om eventuele gebreken in de voorbereidende handelingen of voorstellen van de nationale autoriteiten die de geldigheid van dat definitieve besluit kunnen aantasten, te onderzoeken teneinde een effectieve rechterlijke bescherming van de betrokken personen te waarborgen.(41)
93. Na de publicatie van dat arrest en na het verzoek van het Gerecht om opmerkingen in te dienen over de gevolgen ervan voor het beroep(42), hebben de toenmalige verzoekers twee nieuwe middelen tot nietigverklaring aangevoerd waarmee zij de wettigheid wilden aanvechten van de voorbereidende handelingen van Banca d’Italia (met name het besluit tot inleiding van de procedure en het bij de ECB ingediende voorstel voor een besluit).
94. Het Gerecht heeft beide nieuwe middelen niet-ontvankelijk verklaard op grond dat: a) zij geen nauw verband hielden met de in het verzoekschrift aangevoerde middelen tot nietigverklaring, en b) het arrest van het Hof niet kon worden beschouwd als een gegeven rechtens waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken in de zin van artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht(43).
95. De argumenten van rekwiranten lijken mij gegrond.
96. Wat betreft het ontbreken van een nauw verband tussen de nieuwe middelen tot nietigverklaring en de middelen die aanvankelijk in het verzoekschrift waren opgenomen, ben ik van mening dat in het bestreden arrest had moeten worden geoordeeld dat er sprake is van een dergelijk verband.
97. Het klopt dat de onwettigheid van de voorbereidende handelingen van Banca d’Italia in het initiële verzoekschrift niet ter discussie stond. Zoals het Hof in het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest, heeft geoordeeld, vindt de goedkeuring van de verwerving of vergroting van gekwalificeerde deelnemingen in kredietinstellingen plaats in het kader van een samengestelde administratieve procedure waarbij de nationale autoriteiten en de ECB zijn betrokken. Die laatste heeft de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid, wat betekent dat de exclusieve bevoegdheid om de wettigheid van de in het kader van die procedure vastgestelde handelingen te beoordelen bij het Gerecht en het Hof ligt.
98. Bijgevolg kan niet worden ontkend dat er een rechtstreeks en nauw verband bestaat tussen de voorbereidende handelingen van de nationale autoriteiten en het eindbesluit van de ECB, aangezien het gaat om onderdelen van dezelfde samengestelde administratieve procedure. De geldigheidstoetsing van het eindbesluit (van de ECB) kan worden beïnvloed door de schending van wezenlijke voorschriften in de voorbereidende handelingen (van de nationale autoriteiten), op welke schending rekwiranten zich voor het Gerecht hebben willen beroepen.
99. Ook wat de vraag betreft of het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest, moet worden beschouwd als een nieuw gegeven rechtens waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken en dat de indiening van nieuwe middelen tot nietigverklaring kan rechtvaardigen, is de redenering van het Gerecht niet juist.
100. In het bestreden arrest heeft het Gerecht:
– zich gebaseerd op de rechtspraak van het Hof(44) volgens welke een arrest dat een rechtstoestand bevestigt waarmee de verzoeker bekend is op het ogenblik dat hij beroep instelt, niet kan worden beschouwd als een gegeven op basis waarvan een nieuw middel kan worden aangedragen;
– daaraan toegevoegd dat „een tijdens de procedure gewezen arrest niet als nieuw gegeven kan worden ingeroepen, aangezien dat arrest in beginsel slechts een uitlegging ex tunc geeft van het Unierecht”(45);
– verklaard dat de uitlegging in prejudiciële arresten niet constitutief van aard is, maar louter declaratoir en ex tunc is(46);
– vastgesteld dat „[d]e door het Hof gegeven uitlegging moet [...] worden geacht bekend te zijn geweest bij [de toenmalige] verzoekers op het moment van de indiening van hun beroep”(47);
– aangegeven dat het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest, „niet [kan] worden beschouwd als een gegeven rechtens waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken in de zin van artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering [van het Gerecht]”.(48)
101. Ik ben het niet eens met deze redenering en met de gevolgen die het Gerecht eraan verbindt.
102. Het Gerecht heeft in andere arresten zelf erkend dat een arrest van het Hof dat in de loop van het geding is gewezen, relevant is voor de indiening van nieuwe middelen tot nietigverklaring wanneer daarin nieuwe toelichtingen worden gegeven over de toepasselijke regels.(49)
103. Het is juist dat arresten waarin slechts de eerdere rechtspraak wordt herhaald, niet rechtvaardigen dat nieuwe middelen worden aangevoerd. Dat is echter niet het geval voor arresten van het Hof die eerdere rechtspraak nader uitwerken of nieuwe rechtspraak bevatten: in dergelijke gevallen kunnen deze arresten dienen om nieuwe middelen aan te voeren in aanhangige beroepen tot nietigverklaring.
104. In die zin heeft het Hof zich uitgesproken in de specifieke context van richtlijn 2013/32/EU(50). Het heeft geoordeeld dat een arrest van het Hof onder het begrip „nieuw element” in de zin van artikel 33, lid 2, onder d), en artikel 40, leden 2 en 3, van deze richtlijn kan vallen.(51) Aan dit oordeel wordt niet afgedaan door het feit dat de gevolgen van prejudiciële arresten ex tunc zijn.(52)
105. Het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest, bevatte belangrijke (nieuwe) verklaringen over de rechterlijke toetsing van samengestelde administratieve procedures die in het kader van de bankenunie zijn ingesteld, waaronder de procedure voor de goedkeuring van verwervingen van gekwalificeerde deelnemingen. Dat arrest kan niet worden geacht louter bestaande rechtspraak te bevestigen.
106. Toen Fininvest en Berlusconi hun beroepen instelden, konden zij niet van tevoren weten dat de voorbereidende handelingen van Banca d’Italia in de procedure voor de goedkeuring van de verwerving van gekwalificeerde deelnemingen uitsluitend voor het Gerecht, en niet voor de Italiaanse rechterlijke instanties, hadden moeten worden betwist.
107. Het Gerecht heeft derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de twee nieuwe middelen tot nietigverklaring niet-ontvankelijk te verklaren.
108. In die omstandigheden doet de niet-ontvankelijkheid afbreuk aan het door artikel 47 van het Handvest beschermde recht van rekwiranten op een doeltreffende voorziening in rechte, aangezien zij hierdoor niet in staat waren om eventuele gebreken in de wettigheid van de handelingen ter voorbereiding van het eindbesluit aan te voeren, zodat het Gerecht deze kon onderzoeken.
109. Het negende middel in hogere voorziening moet derhalve worden toegewezen, hetgeen samen met de toewijzing van het eerste middel (ten dele) en het tweede middel leidt tot vernietiging van het bestreden arrest.
IX. Beslissing op het bij het Gerecht ingestelde beroep tot nietigverklaring
110. Krachtens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht in geval van gegrondheid van het verzoek om hogere voorziening. Het Hof kan dan zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.
111. In deze zaak beschikt het Hof over de nodige gegevens om definitief uitspraak te doen op het beroep tot nietigverklaring van het besluit van de ECB van 25 oktober 2016.
112. Om de in de voorgaande punten uiteengezette redenen moet het eerste door rekwiranten aangevoerde middel tot nietigverklaring worden toegewezen en moet het besluit van de ECB van 25 oktober 2016 in zijn geheel nietig worden verklaard.
X. Kosten
113. Volgens artikel 184, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de proceskosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet.
114. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dat Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd.
115. Rekwiranten hebben verzocht om de ECB te verwijzen in de kosten. Indien hun hogere voorzieningen, zoals ik in overweging geef, worden toegewezen, moet de ECB worden verwezen in de kosten en draagt de Commissie haar eigen kosten.
XI. Conclusie
116. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om:
– de hogere voorzieningen toe te wijzen en het arrest van het Gerecht van 11 mei 2022, Fininvest en Berlusconi/ECB (T‑913/16, EU:T:2022:279), te vernietigen;
– besluit ECB/SSM/2016 ‑ 7LVZJ6XRIE7VNZ4UBX81/4 van 25 oktober 2016 van de Europese Centrale Bank nietig te verklaren;
– de Europese Centrale Bank te verwijzen in de kosten en de Europese Commissie haar eigen kosten te laten dragen.