Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JEAN RICHARD DE LA TOUR
föredraget den 16 maj 2024(1)
Mål C‑156/23 [Ararat](i)
K,
L,
M,
N
mot
Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid
(begäran om förhandsavgörande från Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Roermond (Domstolen i Haag, sammanträdesplats Roermond, Nederländerna))
”Begäran om förhandsavgörande – Område med frihet, säkerhet och rättvisa – Återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna – Direktiv 2008/115/EG – Artikel 5 – Principen om non-refoulement – Akt genom vilken den nationella behöriga myndigheten avslår en ansökan om uppehållstillstånd enligt nationell rätt och hänvisar till ett tidigare beslut om återvändande som vunnit laga kraft – Huruvida ett genomförande av beslutet om återvändande är lagenligt – Skyldighet att göra en aktuell bedömning av riskerna med ett avlägsnande – Artikel 13 – Rättsmedel – Den rättsliga myndighetens skyldighet att ex officio fastställa åsidosättande av principen om non-refoulement – Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna – Artikel 19.2 – Skydd vid avlägsnande – Artikel 47 – Rätt till ett effektivt rättsmedel”
I. Inledning
1. Kravet på iakttagande av principen om non-refoulement i samband med ett återvändande av en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet ger upphov till ett särskilt problem när medlemsstaten inte verkställer ett beslut om återvändande av tredjelandsmedborgaren skyndsamt. Även om beslutet blir slutgiltigt för tredjelandsmedborgaren, blir nämligen den bedömning som ligger till grund för beslutet med tiden föråldrad, i synnerhet bedömningen av de risker som han eller hon löper vid ett avlägsnande till det planerade destinationslandet.
2. Ledi Bianku, domare vid Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, har framhållit att ”principen om non-refoulement och domstolarnas roll när principen ska tillämpas [är en fråga som] är särskilt svår eftersom den berör mål som huvudsakligen handlar om de absoluta rättigheter som skyddas av [konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna(2)]. Domstolarna, såväl nationella som internationella, måste dessutom uttala sig om förhållanden på mycket avlägsna platser som de inte nödvändigtvis har direkt och fullständig kännedom om. Mål om non-refoulement är också i allmänhet mål som rör fluktuerande och föränderliga förhållanden.”(3)
3. Den nu aktuella begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 5 och 13 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna,(4) genom vilka säkerställs att principen om non-refoulement iakttas och att dessa tredjelandsmedborgare ges ett effektivt domstolsskydd.
4. Begäran har framställts i ett mål mellan de armeniska medborgarna K, L, M och N och Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (statssekreterare med ministerlika befogenheter vid ministeriet för säkerhet och rättskipning, Nederländerna) (nedan kallad Staatssecretaris). Målet rör lagligheten av en akt genom vilken Staatssecretaris avslog deras ansökan om uppehållstillstånd enligt nederländsk rätt och hänvisade till ett tidigare beslut om återvändande, vilket vunnit laga kraft, för att återvändandeförfarandet skulle återupptas.
5. Begäran innehåller två frågor.
6. Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Roermond (Domstolen i Haag, sammanträdesplats Roermond, Nederländerna) vill för det första få klarhet i huruvida en behörig nationell myndighet, för det fall den konstaterar att en tredjelandsmedborgare, för vilken ett tidigare beslut om återvändande har vunnit laga kraft, vistas olagligt i landet, innan återvändandeförfarandet återupptas är skyldig att göra en aktuell bedömning av de risker som tredjelandsmedborgaren löper vid ett återvändande till det planerade destinationslandet.
7. Den hänskjutande domstolen vill för det andra få klarhet i huruvida den rättsliga myndigheten, inom ramen för den laglighetskontroll som den ska göra och på grundval av de uppgifter den förfogar över, är skyldig att ex officio fastställa huruvida principen om non-refoulement har åsidosatts om den behöriga nationella myndigheten inte har gjort en sådan bedömning.
8. I detta förslag till avgörande föreslår jag att domstolen ska slå fast att den behöriga nationella myndigheten i ett fall där återvändandeförfarandet har avbrutits under en avsevärd tid är skyldig att innan det tidigare återvändandebeslutet verkställs, avgöra huruvida en tredjelandsmedborgares ställning inte har ändrats på ett sådant sätt att det finns en grundad anledning att tro att tredjelandsmedborgaren om beslutet verkställs skulle löpa risk att utsättas för tortyr eller andra former av omänsklig eller förnedrande bestraffning eller behandling i det planerade destinationslandet. Jag förklarar även varför jag anser att den nationella domstolen, om en sådan bedömning inte har gjorts, är skyldig att ex officio fastställa ett åsidosättande av principen om non-refoulement som inte har åberopats av tredjelandsmedborgaren, i den mån den förfogar över bevis för detta.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
9. I artikel 5 i direktiv 2008/115 anges följande: ”När medlemsstaterna genomför detta direktiv ska de … respektera principen om ’non-refoulement’.”
10. Artikel 6.1 och 6.6 i direktivet har följande lydelse:
”1. Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2–5 ska medlemsstaterna utfärda beslut om att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium ska återvända.
…
6. Detta direktiv ska inte hindra medlemsstaterna från att anta ett beslut om att avsluta en laglig vistelse tillsammans med ett beslut om återvändande och/eller ett beslut om avlägsnande och/eller inreseförbud inom ramen för ett enda administrativt eller rättsligt beslut i enlighet med deras nationella lagstiftning, utan att det påverkar tillämpningen av rättssäkerhetsgarantierna enligt kapitel III och andra relevanta bestämmelser i gemenskapslagstiftningen och nationell lagstiftning.”
11. I artikel 9.1 a i direktivet föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna ska skjuta upp verkställigheten av avlägsnandet
a) om det strider mot principen om ’non-refoulement’ …”
12. Slutligen har artikel 13.1 och 13.2 i samma direktiv följande lydelse:
”1. Den berörda tredjelandsmedborgaren ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel för att kunna överklaga eller begära omprövning av sådana beslut om återvändande som avses i artikel 12.1, inför en behörig rättslig myndighet eller förvaltningsmyndighet eller ett behörigt organ som består av opartiska ledamöter som åtnjuter garantier för sin oberoende ställning.
2. Den myndighet eller det organ som nämns i punkt 1 ska ha befogenhet att pröva sådana beslut om återvändande som avses i artikel 12.1, inbegripet möjligheten att tillfälligt skjuta upp verkställigheten, om inte verkställigheten redan är tillfälligt uppskjuten enligt den nationella lagstiftningen.”
B. Nederländsk rätt
13. I artikel 8:69 i Algemene wet bestuursrecht (lagen om allmän förvaltningsrätt)(5) av den 4 juni 1992 anges följande:
”1. Den domstol vid vilken talan väckts ska avgöra målet på grundval av talan, de handlingar som företetts, bevisupptagningen och vad som förekommit vid förhandlingen.
2. Domstolen ska komplettera de rättsliga grunderna ex officio.
3. Domstolen får kompletterade de faktiska omständigheterna ex officio.”
III. Bakgrunden till det nationella målet och tolkningsfrågorna
14. Den 16 mars 2011 gavs en ansökan om internationellt skydd in av sökandena, en familj bestående av två systrar, K och L, och deras föräldrar, M och N, alla med armeniskt medborgarskap. Ansökan avslogs genom beslut av den 9 augusti 2012. Sökandena delgavs också ett beslut om återvändande som fattades efter en bedömning av de risker som de skulle löpa vid ett avlägsnande till Armenien. Detta beslut har vunnit laga kraft.
15. Sökandena ansökte den 10 maj 2016 om uppehållstillstånd enligt nederländsk rätt. Ansökan avslogs genom ett beslut som meddelades den 16 juni 2016 och som också vann laga kraft efter det att deras överklaganden hade ogillats.
16. Den 18 februari 2019 ansökte sökandena om ett annat uppehållstillstånd, som också föreskrivs i nederländsk rätt, avsett för barn som vistats länge i landet (”afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen” (slutlig ordning för barn som vistats långvarigt i landet)).(6) Genom en akt av den 8 oktober 2019 avslog statssekreteraren deras ansökan och konstaterade dels att de vistades olagligt i landet, dels att det återvändandebeslut som fattades för dem den 9 augusti 2012 var giltigt (nedan kallad den omtvistade akten). Denna akt fastställdes den 12 november 2020 sedan sökandenas begäran om omprövning hade avslagits.
17. Sökandena väckte talan mot detta avslag vid Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Roermond (Domstolen i Haag, sammanträdesplats Roermond), vilken beslutade att vilandeförklara målet och att hänskjuta följande frågor till domstolen för förhandsavgörande:
”1) Ska artikel 47 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna,(7) jämförd med artikel 4 [och] artikel 19.2 i [stadgan] och artikel 5 i direktiv [2008/115], tolkas så, att en rättslig myndighet ex officio ska fastställa huruvida principen om non-refoulement har respekterats grundat på de uppgifter i handlingarna i målet som den fått ta del av och som kompletterats eller förtydligats i det kontradiktoriska förfarandet vid densamma? Är omfattningen av denna skyldighet beroende av huruvida det kontradiktoriska förfarandet inletts med en ansökan om internationellt skydd, och skiljer sig omfattningen av denna skyldighet således åt beroende på om risken för refoulement bedöms vid inresa eller vid återvändande?
2) Ska artikel 5 i direktiv [2008/115], jämförd med artikel 19.2 i [stadgan], tolkas så, att om ett beslut om återvändande fattas i ett förfarande som inte inletts med en ansökan om internationellt skydd, ska prövningen av huruvida förbudet mot refoulement utgör hinder för återvändande göras innan ett beslut om återvändande fattas, och utgör en konstaterad risk för refoulement i så fall hinder för ett beslut om återvändande, eller utgör en konstaterad risk för refoulement i en sådan situation ett utvisningshinder?
3) Fortsätter ett beslut om återvändande att gälla om verkställigheten av beslutet har skjutits upp på grund av ett nytt förfarande som inte inletts genom en ansökan om internationellt skydd, eller ska artikel 5 i direktiv [2008/115] jämförd med artikel 19.2 i [stadgan] tolkas så, att för det fall risken för refoulement inte bedöms i det förfarande som leder till det nya fastställandet av olaglig vistelse, ska en aktuell bedömning av risken för refoulement göras och ska så i så fall ett nytt beslut om återvändande fattas? Lyder svaret på denna fråga annorlunda om det inte rör sig om ett beslut om återvändande vars verkställighet har skjutits upp, utan om ett beslut om återvändande som tredjelandsmedborgaren och myndigheterna under en längre tid underlåtit att efterkomma eller verkställa?”
18. De nederländska, tyska och schweiziska regeringarna samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Den nederländska regeringen och kommissionen samt sökandena och den danska regeringen närvarade vid förhandlingen den 21 mars 2024, då de även besvarade domstolens frågor för muntligt besvarande.
IV. Inledande anmärkningar
19. Innan jag kommer in på granskningen av tolkningsfrågorna vill jag inleda med en anmärkning om frågornas föremål, huruvida de kan tas upp till sakprövning och i vilken ordning jag vill granska dem.
20. Först och främst är det viktigt att besvara den tredje frågan, som rör den administrativa fasen i återvändandeförfarandet. Den hänskjutande domstolen vill nämligen få klarhet i hur ett återvändandeförfarande som tidigare inletts mot en tredjelandsmedborgare påverkas av att tredjelandsmedborgaren ger in en ny ansökan om uppehållstillstånd enligt nationell rätt och, i synnerhet, huruvida den behöriga nationella myndigheten är skyldig att göra en aktuell bedömning av riskerna vid ett avlägsnande.
21. Därefter ska den första frågan besvaras, vilken mer specifikt avser den rättsliga fasen i återvändandeförfarandet och den rättsliga myndighetens skyldighet att ex officio fastställa ett eventuellt åsidosättande av principen om non-refoulement vid den laglighetsprövning som den har att göra. Även om den hänskjutande domstolen har begärt att EU-domstolen i detta sammanhang ska tolka artikel 5 i direktiv 2008/115 mot bakgrund av artiklarna 4 och 19.2 i stadgan, föreslår jag att frågan prövas mot bakgrund av bestämmelserna i artikel 13 i nämnda direktiv, vilka avser rätten till ett effektivt domstolsskydd under förfarandets genomförande.
22. Jag anser slutligen att den andra frågan i begäran om förhandsavgörande inte behöver prövas, eftersom den, utöver att den är oklart formulerad, inte tycks ha någon koppling till saken i det nationella målet. Den hänskjutande domstolen har nämligen begärt att domstolen ska förtydliga vissa villkor avseende iakttagande av principen om non-refoulement för det fall ett beslut om återvändande ännu inte har fattats. I det nu aktuella målet är det utrett att sökandena är föremål för ett beslut om återvändande, vilket antogs den 9 augusti 2012. Detta beslut har vunnit laga kraft. Tvisten i det nationella målet rör således iakttagandet av denna princip men inte i samband med att ett beslut om återvändande fattas, utan i samband med att det verkställs vid ett eventuellt återupptagande av ett återvändandeförfarande.
23. Det följer av domstolens praxis att denna fråga därför inte kan tas upp till prövning, eftersom den innebär att domstolen anmodas lämna rådgivande upplysningar avseende en hypotetisk fråga i strid med sitt uppdrag inom ramen för det samarbete mellan domstolar som inrättas enligt artikel 267 FEUF.(8)
V. Bedömning
24. Det finns anledning att klargöra föremålet för den omtvistade akten, vars laglighet har bestritts vid den rättsliga myndigheten.
25. Den omtvistade akten är en hybridakt. Akten omfattas både av nederländsk rätt, i den del sökandena nekas ett uppehållstillstånd enligt denna rätt, och av unionsrätten, i den del den innebär att det återvändandeförfarande som ursprungligen inleddes mot dem återupptas genom att det fastställs att beslutet om återvändande av den 9 augusti 2012 är giltigt.(9)
26. De frågor som ställts till EU-domstolen avser enbart lagligheten av beslutets verkställighet, i den del det utgör ett beslut om återvändande i den mening som avses i artikel 3.4 i direktiv 2008/115.(10)
A. Den behöriga nationella myndighetens skyldighet att göra en aktuell bedömning av riskerna vid ett avlägsnande (tredje tolkningsfrågan)
27. Den hänskjutande domstolen har ställt sin tredje fråga för att få klarhet i huruvida artikel 5 i direktiv 2008/115, jämförd med artikel 19.2 i stadgan, i en situation där den behöriga nationella myndigheten konstaterar att en tredjelandsmedborgare som tidigare varit föremål för ett beslut om återvändande, vilket har vunnit laga kraft, vistas olagligt i landet, ska tolkas så, att myndigheten är skyldig att återuppta återvändandeförfarandet i verkställighetsskedet för beslutet eller huruvida myndigheten först är skyldig att göra en aktuell bedömning av de risker som tredjelandsmedborgaren löper vid ett avlägsnande till det planerade destinationslandet, med beaktande av den avsevärda tid under vilken förfarandet har varit avbrutet.
28. Jag vill först framhålla att unionsrätten, däribland direktiv 2008/115, inte innehåller några bestämmelser där det uttryckligen fastställs hur ett beslut om återvändande som tidigare har fattats gentemot en tredjelandsmedborgare påverkas av att tredjelandsmedborgaren ger in en ny ansökan om uppehållstillstånd enligt nationell rätt och sedan får avslag på denna ansökan.
29. I domen av den 15 februari 2016 i målet N.(11) fastställde domstolen visserligen vissa principer. Den domen meddelades emellertid mot bakgrund av andra faktiska omständigheter. I det mål som låg till grund för den domen hade nämligen det återvändandeförfarande som inletts mot den berörda personen avbrutits på grund av att denne hade ansökt om internationellt skydd, inte om uppehållstillstånd enligt nationell rätt. Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Nederländerna) underströk i sin begäran om förhandsavgörande att dess egen praxis innebar att ett beslut om återvändande som fattats tidigare inom ramen för detta förfarande blev ogiltigt när en sådan ansökan gavs in. EU-domstolen ansåg tvärtom att medlemsstaterna, om ett förfarande som inletts med stöd av direktiv 2008/115 – inom ramen för vilket ett beslut om återvändande antogs – avbröts på grund av att en ny ansökan om internationellt skydd gavs in, var skyldiga att återuppta förfarandet så snart denna ansökan hade avslagits, inte från början utan i det skede där det befann sig då det avbröts.(12) Domstolen grundade sin bedömning på unionslagstiftarens krav på effektivitet i genomförandet av ett återvändandeförfarande och i synnerhet medlemsstaternas skyldighet att genomföra avlägsnandet skyndsamt.
30. I det nationella målet tycks Staatssecretaris inte ha återupptagit det tidigare påbörjade återvändandeförfarandet mot sökandena från början, utan i det skede där det befann sig när det avbröts, genom att konstatera att det tidigare återvändandebeslutet är giltigt.
31. Den princip som framträdde i domen av den 15 februari 2016 i mål N.(13) uppfyller visserligen de krav på ändamålsenlig verkan som bland annat anges i skäl 4 i direktiv 2008/115, men den kan inte tillämpas för att säkerställa att principen om non-refoulement iakttas.
32. För det första beror det på den typ av uppehållstillstånd som sökts. Även om den behöriga myndigheten när den prövar en ansökan om internationellt skydd är skyldig att respektera principen om non-refoulement, i enlighet med artikel 21.1 i direktiv 2011/95/EU,(14) är det däremot enligt den hänskjutande domstolen inte brukligt i nederländsk rättspraxis att ex officio göra en bedömning av de risker som en person löper i händelse av avlägsnande efter avslag på en ansökan om uppehållstillstånd enligt nederländsk rätt.
33. För det andra beror det på hur länge återvändandeförfarandet har varit avbrutet. Även om Staatssecretaris fattade beslutet om återvändande vid en tidpunkt då sökandenas avlägsnande till deras ursprungsland var lagligt med hänsyn till principen om non-refoulement, tycks förfarandet mot bakgrund av vad den hänskjutande domstolen har angett ha varit avbrutet i sju år, det vill säga en avsevärd tid, innan det återupptogs efter avslaget på den sista ansökan om uppehållstillstånd. Det är uppenbarligen sannolikt att en sådan lång tid kan innebära att den berörde tredjelandsmedborgarens situation och/eller de förhållanden som råder i det planerade destinationslandet har förändrats.
34. Syftet med direktiv 2008/115 är att införa en politik för avlägsnande och återsändande som inte bara är effektiv utan även genomförs med full respekt för de berörda personernas grundläggande rättigheter och värdighet.(15)
35. Alla beslut om återvändande som fattas med stöd av artikel 6.1 i direktiv 2008/115 och verkställs med stöd av artikel 8.1 i direktivet måste stå i överensstämmelse med de rättigheter som garanteras i stadgan, däribland de rättigheter som anges i artikel 4 och artikel 19.2 i stadgan.(16) De sistnämnda artiklarna förbjuder tortyr och andra former av omänsklig eller förnedrande bestraffning eller behandling liksom avlägsnande till en stat där en person löper allvarlig risk att utsättas för sådan behandling.(17) Domstolen menar att ett sådant förbud stadfäster ”ett av unionens och dess medlemsstaters grundläggande värden” och att det rör sig om ett absolut förbud, eftersom det är nära förknippat med respekten för människans värdighet, vilken avses i artikel 1 i stadgan.(18)
36. Artikel 5 i direktiv 2008/115 kräver i detta sammanhang att medlemsstaterna ska respektera principen om non-refoulement ”i varje skede av återvändandeförfarandet”,(19) fram till dess att den berörda personen har avlägsnats (det vill säga den faktiska transporten ut ur medlemsstaten(20)). Enligt domstolens praxis måste medlemsstaterna således göra det möjligt för de berörda personerna att åberopa en eventuell ny omständighet som uppstått efter antagandet av detta beslut om återvändande och som är av sådan art att den kan vara av avgörande betydelse vid bedömningen av deras situation enligt direktivet, särskilt artikel 5 i detta,(21) eftersom artikel 9.1 a i nämnda direktiv kräver att de ska skjuta upp avlägsnandet ”om det strider mot principen om non-refoulement”.
37. I en situation där återvändandeförfarandet har avbrutits under avsevärd tid, måste den behöriga nationella myndigheten ofrånkomligen, innan återvändandeförfarandet återupptas, göra en ny bedömning av de risker som den berörda personen löper vid ett avlägsnande, skild från den som gjordes då det tidigare beslutet om återvändande fattades. Om förfarandet har varit avbrutet under en sådan lång tid är det nämligen uteslutet att den behöriga nationella myndigheten slutligt kan avgöra vilka risker som personen i fråga löper i det planerade destinationslandet utan att åsidosätta principen om non-refoulement.(22) Om en sådan bedömning inte görs är risken att återvändandeskyldigheten inte längre uppfyller laglighetskraven i unionsrätten och att den verkställs, trots att det finns grundad anledning att tro att den berörde löper en faktisk risk att utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande bestraffning eller behandling i händelse av ett avlägsnande till detta land.
38. För det fall den nya bedömningen bekräftar den behöriga nationella myndighetens slutsatser när det tidigare beslutet om återvändande fattades, ankommer det på myndigheten att återuppta återvändandeförfarandet i det skede där det befann sig då det avbröts och att verkställa återvändandeskyldigheten.
39. I det motsatta fallet skulle den behöriga nationella myndigheten vara skyldig att skjuta upp avlägsnandet av den berörde till det destinationsland som planerats i enlighet med artikel 9.1 a i direktiv 2008/115.(23) Det finns emellertid ingenting som hindrar att myndigheten i enlighet med bestämmelser i nationell rätt omprövar det tidigare beslutet om avlägsnande eller fattar ett nytt beslut om avlägsnande, förutsatt att de materiella och processuella garantier som föreskrivs i direktivet iakttas.(24)
40. Mot bakgrund av alla dessa omständigheter anser jag att artikel 5 i direktiv 2008/115, jämförd med artikel 19.2 i stadgan, i en situation där en behörig nationell myndighet konstaterar att en tredjelandsmedborgare som tidigare blivit föremål för ett beslut om återvändande, vilket vunnit laga kraft, vistas olagligt i landet, ska tolkas så, att denna myndighet innan återvändandeförfarandet återupptas är skyldig att fastställa huruvida tredjelandsmedborgarens situation, med beaktande av den ansenliga tid under vilken förfarandet har varit avbrutet, inte har ändrats så, att det finns en grundad anledning att tro att tredjelandsmedborgaren om beslutet verkställs skulle utsättas för en risk för tortyr eller andra former av omänsklig eller förnedrande bestraffning eller behandling i det planerade destinationslandet.
B. Den rättsliga myndighetens skyldighet att ex officio fastställa huruvida principen om non-refoulement har åsidosatts (första frågan)
41. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 13.1 i direktiv 2008/115, jämförd med artikel 5 i direktivet samt med artiklarna 4, 19.2 och 47 i stadgan, ska tolkas så, att en nationell domstol i en situation där den ska göra en laglighetsprövning av en akt genom vilken den behöriga nationella myndigheten har återupptagit ett avlägsnandeförfarande som varit avbrutet under en avsevärd tidsperiod, dock utan att ha gjort en aktuell bedömning av de risker som tredjelandsmedborgaren löper i händelse av ett avlägsnande, är skyldig att ex officio, inom ramen för denna laglighetsprövning på grundval av uppgifter i handlingarna vilka den tagit del av och vilka har kompletterats och förtydligats under det kontradiktoriska förfarandet i målet, fastställa huruvida principen om non-refoulement har åsidosatts trots att detta har gjorts gällande av tredjelandsmedborgaren.
42. Den hänskjutande domstolen menar att det vore otänkbart att den rättsliga myndigheten inte uttalade sig om risken att principen om non-refoulement har åsidosatts är överhängande eller inte har värderats och tredjelandsmedborgarna inte är medvetna om denna risk och inte har åberopat den till stöd för sin ansökan om uppehållstillstånd eller inom ramen för sitt bestridande av beslutet i vilket fastställs att de vistas olagligt i landet eller av beslutet om återvändande.(25)
43. Den hänskjutande domstolen har också begärt att domstolen ska klargöra huruvida omfattningen av denna skyldighet skiljer sig åt beroende på om beslutet om återvändande grundar sig på ett avslag på en ansökan om internationellt skydd eller av ett avslag på en ansökan om uppehållstillstånd enligt nationell rätt.
1. Huruvida skyldigheten föreligger
44. Unionsrätten kräver i princip inte att den nationella domstolen ex officio prövar en grund som avser åsidosättande av unionsbestämmelser, när prövningen av denna grund skulle tvinga den att gå utöver tvisteföremålets gränser, såsom parterna har definierat detta genom sina yrkanden. Denna begränsning av den nationella domstolens behörighet motiveras av principen att initiativet till en process tillkommer parterna. Följaktligen kan den nationella domstolen enligt domstolens fasta praxis endast vidta åtgärder ex officio i undantagsfall, då det på grund av allmänintresset krävs att den ingriper.(26)
45. Vad beträffar direktiv 2008/115 har domstolen medgett att den nationella domstolen har en ex officio-skyldighet vad gäller laglighetsvillkoren för ett beslut om förvar som fattats i samband med genomförandet av ett återvändandeförfarande. I dom av den 8 november 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Prövning av förvar ex officio)(27)– som den hänskjutande domstolen uttryckligen har hänvisat till – slog domstolen fast att den rättsliga myndigheten är skyldig att beakta samtliga omständigheter, bland annat faktiska omständigheter, som den fått kännedom om, sådana de kompletterats eller förtydligats genom de processuella åtgärder som den behöriga rättsliga myndigheten ansett nödvändiga att vidta med stöd av nationell rätt, och på grundval av dessa omständigheter i förekommande fall fastställa huruvida ett laglighetsvillkor som följer av unionsrätten har åsidosatts, även om den berörda personen inte har påstått att ett sådant åsidosättande har ägt rum. Domstolen hänvisade härvid till vikten av rätten till frihet som garanteras i artikel 6 i stadgan samt till det allvarliga ingrepp som förvar av personer innebär i denna rättighet och kravet på en hög grad av rättsligt skydd.(28) Domstolen gjorde också åtskillnad mellan en tvist avseende kvarhållande i förvar av en tredjelandsmedborgare, vilken har reglerats strikt av unionslagstiftaren, och en förvaltningsrättslig tvist där initiativet till och avgränsningen av tvisten ankommer på parterna.(29)
46. Jag anser att ett sådant resonemang även kan föras i en situation där en domstol mot bakgrund av de uppgifter som den har fått kännedom om finner att verkställighet av ett beslut om återvändande som fattats avseende en tredjelandsmedborgare strider mot principen om non-refoulement. Skyddet för denna princip kräver, av liknande skäl som dem jag redogjorde för i mitt förslag till avgörande i det mål som avgjordes med denna dom,(30) att den nationella domstolen ex officio kan fastställa att den behöriga nationella myndigheten inte har gjort en aktuell bedömning av riskerna vid ett eventuellt avlägsnande till det destinationsland som avsågs i beslutet om återvändande.
47. I punkterna 35 och 36 ovan erinrar jag om karaktären och räckvidden av principen om non-refoulement i samband med genomförandet av återvändandeförfaranden. Jag berör principens tvingande karaktär och betonar dess betydelse. Jag erinrar även om att medlemsstaterna är skyldiga att garantera att denna princip respekteras ”i varje skede av återvändandeförfarandet”, det vill säga såväl i den administrativa fasen av förfarandet, då beslut om återvändande fattas, som i den rättsliga fasen, då lagligheten av dessa beslut ska granskas, i och med att ett återvändandeförfarande pågår till dess att den berörde faktiskt avlägsnas till sitt ursprungsland, ett transitland eller till ett annat tredjeland.
48. Jag vill tillägga att medlemsstaterna enligt artikel 47 i stadgan måste säkerställa ett effektivt domstolsskydd för de rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten.(31) Vad beträffar laglighetskontrollen av beslut om förvar kräver artikel 13.1 i direktiv 2008/115 att medlemsstaterna ska se till att den berörde har tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en behörig rättslig myndighet eller en förvaltningsmyndighet. Enligt domstolens praxis ska rättsmedlets utformning fastställas i enlighet med artikel 47 i stadgan och i enlighet med principen om non-refoulement, vilken garanteras i artikel 18 och i artikel 19.2 i stadgan.(32) Ett rättsmedel måste således enligt domstolens fasta praxis ha suspensiv verkan när det används mot ett beslut om återvändande vars verkställighet kan medföra att den berörda tredjelandsmedborgaren riskerar att utsättas för omänsklig eller förnedrande bestraffning eller behandling, så att det kan säkerställas att kraven i artiklarna 19.2 och 47 i stadgan iakttas såvitt avser honom eller henne.(33)
49. I artikel 13.2 i direktiv 2008/115 föreskrivs dessutom att den rättsliga eller administrativa myndighet vid vilken lagligheten av ett beslut om återvändande har bestritts ska ha befogenhet att ompröva beslutet och, i förekommande fall, skjuta upp avlägsnandet.(34) Det rör sig om en tvingande bestämmelse, vilket framgår av att uttrycket ”shall have the power” används i den engelska versionen (och inte ”may have the power”).
50. De förfaranderegler som definieras i artikel 13.1 och 13.2 i direktiv 2008/115 syftar till att säkerställa att en person som omfattas av ett beslut om återvändande inte avlägsnas till det planerade destinationslandet när de villkor för laglighet som anges i artikel 5 i detta direktiv, däribland iakttagandet av principen om non-refoulement, inte är uppfyllda eller inte längre är uppfyllda på grund av omständigheter som uppkommit efter antagandet av detta beslut.
51. Det domstolsskydd som krävs enligt artikel 47 i stadgan skulle emellertid inte vara vare sig effektivt eller fullständigt om inte den nationella domstolen vore skyldig att ex officio fastställa huruvida principen om non-refoulement har åsidosatts när de uppgifter som den fått kännedom om talar för att beslutet om återvändande grundar sig på en föråldrad riskbedömning, och att dra nödvändiga slutsatser med avseende på beslutets verkställighet genom att kräva att den behöriga nationella myndigheten gör en aktuell riskbedömning innan den verkställer beslutet. En begränsning av den nationella domstolens åliggande skulle annars kunna få till följd att ett sådant beslut verkställs, trots att den berörde i det planerade destinationslandet skulle kunna utsättas för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, vilket är handlingar som är absolut förbjudna enligt artikel 4 i stadgan.
52. Den nederländska regeringen har i detta hänseende anfört i sitt yttrande att den rättsliga myndigheten ska hänvisa den berörda personen till den myndighet som ansvarar för att pröva ansökningar om internationellt skydd – det vill säga den ”beslutande myndigheten” i den mening som avses i artikel 2 f i direktiv 2013/32/EU(35) – så att den kan bedöma vilka risker som är förenade med ett avlägsnande. Valet av behörig nationell myndighet för detta ändamål är förvisso en fråga som omfattas av varje medlemsstats processuella autonomi, och såsom den nederländska regeringen har påpekat är det riktigt att den beslutande myndigheten har tillgång till lämpliga medel och personal med kompetens i frågan, men det kan emellertid inte krävas att den berörde inger en ansökan om internationellt skydd för att principen om non-refoulement i artikel 5 i direktiv 2008/115 ska iakttas till fullo.
53. Jag vill också understryka att ett sådant synsätt med nödvändighet innebär att den rättsliga myndigheten måste kunna fastställa att principen om non-refoulement har åsidosatts och i stor utsträckning kunna bedöma arten och allvaret av den behandling som den berörde sannolikt kommer att utsättas för i det planerade destinationslandet innan den anmodar honom eller henne att inge en ansökan om internationellt skydd. En sådan ansökan skulle visserligen behandlas med förtur,(36) såsom den nederländska regeringen anförde vid förhandlingen, men icke desto mindre skulle den i själva verket i det nu aktuella fallet leda till att återvändandeförfarandet mot den berörde återigen skulle avbrytas(37) och till att personen i fråga under ännu längre tid skulle befinna sig i en mellanliggande situation i medlemsstaten, utan vare sig uppehållsrätt eller uppehållstillstånd.
54. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att artikel 13.1 i direktiv 2008/115, jämförd med artikel 5 i direktivet samt med artiklarna 4, 19.2 och 47 i stadgan, i en situation där en domstol ska pröva lagligheten av en akt genom vilken den behöriga nationella myndigheten återupptar ett förfarande som varit avbrutet under avsevärd tid utan att ha gjort en aktuell bedömning av de risker som tredjelandsmedborgaren löper vid ett avlägsnande, ska tolkas så, att den nationella domstolen är skyldig att ex officio, inom ramen för denna prövning på grundval av uppgifter i handlingarna i målet som den har fått kännedom om och vilka har kompletterats eller förtydligats i det kontradiktoriska förfarandet i denna domstol, fastställa huruvida principen om non-refoulement har åsidosatts även om ett sådant åsidosättande inte har åberopats av tredjelandsmedborgaren.
2. Skyldighetens omfattning
55. Den hänskjutande domstolen har begärt att domstolen ska klargöra huruvida omfattningen av skyldigheten att ex officio fastställa att principen om non-refoulement har åsidosatts skiljer sig åt beroende på om beslutet om återvändande grundar sig på ett avslag på en ansökan om internationellt skydd eller av ett avslag på en ansökan om uppehållstillstånd enligt nationell rätt. Den hänskjutande domstolen menar nämligen att den behöriga nationella myndigheten är skyldig att iaktta denna princip varje gång den prövar en ansökan om internationellt skydd och att detta följer av artikel 21.1 i direktiv 2011/95. Däremot är det inte brukligt i nederländsk rättspraxis att denna myndighet ex officio prövar iakttagandet av nämnda princip innan den avslår en ansökan om uppehållstillstånd som grundar sig på nederländsk rätt.
56. Jag anser inte att den rättsliga myndighetens roll, när den prövar lagligheten i ett beslut om återvändande som fattats med avseende på en tredjelandsmedborgare, och omfattningen av dess skyldighet att ex officio fastställa huruvida principen om non-refoulement har åsidosatts, bör vara annorlunda beroende på vilken typ av uppehållstillstånd som ansökan gäller och i synnerhet inte beroende på om beslutet motiveras av ett avslag på en ansökan om internationellt skydd eller av ett avslag på en ansökan om uppehållstillstånd som grundar sig på nationell rätt.
57. Det framgår nämligen av själva ordalydelsen i artikel 19.2 i stadgan, och särskilt av formuleringen ”[I]ngen får avlägsnas”, att skyddet mot refoulement gäller fullt ut för alla tredjelandsmedborgare, oavsett deras ställning eller skälen till att de avvisas eller utvisas.
58. I dom av den 3 juni 2021, Westerwaldkreis,(38) erinrade domstolen också om att tillämpningsområdet för direktiv 2008/115 enbart definieras med hänvisning till den olagliga vistelse som en tredjelandsmedborgare befinner sig i, oberoende av skälen till denna situation eller de åtgärder som skulle kunna vidtas mot denna tredjelandsmedborgare.(39) Det följer således av artikel 6.6 i direktiv 2008/115 och av punkt 60 i dom av den 19 juni 2018, Gnandi,(40) att beslutet om återvändande visserligen kan fattas samtidigt med eller omedelbart efter beslutet om avslag på en ansökan om internationellt skydd, men att det verkligen rör sig om två skilda beslut och att de processuella garantierna i kapitel III i direktivet liksom övriga relevanta bestämmelser i unionsrätt och nationell rätt måste iakttas i alla beslut om återvändande.
59. Domen av den 6 juli 2023, Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Flykting som har begått ett allvarligt brott)(41), är en perfekt illustration av detta. I den domen slog domstolen nämligen fast att ett återkallande av flyktingstatus enligt artikel 14.4 i direktiv 2011/95 inte kan anses innebära ett ställningstagande i den helt andra frågan om huruvida denna person kan avlägsnas till sitt ursprungsland och att följderna för den berörda tredjelandsmedborgaren om denne återvänder till sitt ursprungsland följaktligen inte ska beaktas vid antagandet av beslutet att återkalla flyktingstatus, utan i förekommande fall när den behöriga myndigheten avser att anta ett beslut om återvändande avseende tredjelandsmedborgaren.(42)
60. Av detta följer att principen om non-refoulement ska iakttas närhelst en medlemsstat fastställer att en tredjelandsmedborgare vistas olagligt på dess territorium och fattar ett beslut om återvändande, oavsett vilka skäl som ligger till grund för ett beslut om återvändande eller vilken form av akt det är fråga om.
61. Jag anser följaktligen att den rättsliga myndighetens roll, när den prövar lagligheten av ett beslut om återvändande som fattats med avseende på en tredjelandsmedborgare, och omfattningen av dess skyldighet att ex officio fastställa huruvida principen om non-refoulement har åsidosatts, inte skiljer sig åt beroende på om beslutet motiveras av ett avslag på en ansökan om internationellt skydd eller av ett avslag på en ansökan om uppehållstillstånd enligt nationell rätt.
VI. Förslag till avgörande
62. Mot bakgrund av allt det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara de frågor som Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Roermond (Domstolen i Haag, sammanträdesplats Roermond, Nederländerna) har ställt för förhandsavgörande på följande sätt:
1) Artikel 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, jämförd med artikel 19.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna,
ska tolkas så,
att i en situation där en behörig nationell myndighet konstaterar att en tredjelandsmedborgare som tidigare blivit föremål för ett beslut om återvändande, vilket vunnit laga kraft, vistas olagligt i landet, är denna myndighet skyldig att innan återvändandeförfarandet återupptas fastställa huruvida tredjelandsmedborgarens situation, med beaktande av den avsevärda tid under vilken förfarandet har varit avbrutet, inte har ändrats så, att det finns en grundad anledning att tro att tredjelandsmedborgaren om beslutet verkställs skulle utsättas för en risk för tortyr eller andra former av omänsklig eller förnedrande bestraffning eller behandling i det planerade destinationslandet.
2) Artikel 13.1 i direktiv 2008/115, jämförd med artikel 5 i samma direktiv och med artiklarna 4, 19.2 och 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna,
ska tolkas så,
att i en situation där en domstol ska pröva lagligheten av en akt genom vilken den behöriga nationella myndigheten återupptar ett förfarande som varit avbrutet under avsevärd tid utan att ha gjort en aktuell bedömning av de risker som tredjelandsmedborgaren löper vid ett avlägsnande, är den nationella domstolen skyldig att ex officio, inom ramen för denna prövning på grundval av uppgifter i handlingarna i målet som den har fått kännedom om och vilka har kompletterats eller förtydligats i det kontradiktoriska förfarandet i denna domstol, fastställa huruvida principen om non-refoulement har åsidosatts även om ett sådant åsidosättande inte har åberopats av tredjelandsmedborgaren.
Den rättsliga myndighetens roll, när den prövar lagligheten av ett beslut om återvändande som fattats med avseende på en tredjelandsmedborgare, och omfattningen av dess skyldighet att ex officio fastställa huruvida principen om non-refoulement har åsidosatts, skiljer sig inte åt beroende på om beslutet motiveras av ett avslag på en ansökan om internationellt skydd eller av ett avslag på en ansökan om uppehållstillstånd enligt nationell rätt.