JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
NIILO JÄÄSKINEN
26 päivänä huhtikuuta 2012 (1)
Asia C‑138/11
Compass-Datenbank GmbH
vastaan
Itävallan valtio
(Oberster Gerichtshofin (Itävalta) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
Kilpailu – SEUT 102 artiklassa tarkoitettu määräävän markkina-aseman väärinkäyttö – Yrityksen käsite – Julkisen sektorin hallussa olevien tietojen uudelleenkäyttö – Ehdoton kielto käyttää uudelleen julkisessa yritysrekisterissä olevia tietoja – Jäsenvaltion kieltäytyminen myöntämästä lupaa tietojen massasiirtoon kaupallista uudelleen hyödyntämistä varten – Tuotantoketjun alkupään markkinoiden yksilöiminen – Olennaiset toimintaedellytykset – Toimituksista kieltäytyminen – Direktiivi 68/151/ETY – Direktiivi 96/9/EY – Direktiivi 2003/98/EY
I Johdanto
1. Käsiteltävässä asiassa Oberster Gerichtshof (Itävallan ylimmän oikeusasteen tuomioistuin) pyytää ratkaisua siitä, toimiiko Itävallan valtio SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna ”yrityksenä” kieltäessään sen julkiseen kaupparekisteriin (jäljempänä yritysrekisteri) sisältyvien tietojen uudelleenkäytön sekä tiedon markkinoimisen laajemman taloustietopalvelun luomiseksi. Jos näin on, unionin tuomioistuinta pyydetään selventämään, voidaanko niin kutsuttua olennaisia toimintaedellytyksiä (essential facilities) koskevaa teoriaa soveltaa. Teoria liittyy tilanteisiin, joissa se, että yrityksellä on hallinnassaan tietty resurssi tuotantoketjun alkupään markkinoilla, johtaa määräävän markkina-aseman syntymiseen tuotantoketjun loppupään markkinoilla.
2. Kysymykset ovat tulleet esiin tilanteessa, jossa tietokantojen oikeudellista suojaa koskevilla unionin oikeuden periaatteilla, sillä, että jäsenvaltiot pitävät yhtiöistä julkisia rekistereitä, ja julkisen sektorin hallussa olevien tietojen uudelleenkäytöllä on merkitystä. Näin on, koska yhtäältä Itävalta vetoaa direktiiviin, jossa sille asetetaan velvollisuus pitää rekisteriä yhtiöitä koskevista tiedoista, tietokantojen oikeudellisesta suojasta annettuun direktiiviin ja julkisten tietojen uudelleenkäytöstä annettuun direktiiviin. Toisaalta käsiteltävän kanteen nostanut yhtiö Compass-Datenbank on vedonnut julkisten tietojen uudelleenkäytöstä annettuun direktiiviin tukeakseen väitteitä, joita se on esittänyt määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä ja erityisesti olennaisia toimintaedellytyksiä koskevasta teoriasta.
II Unionin lainsäädäntö
Direktiivi 68/151/ETY(2)
3. Direktiivin 68/151 3 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1. Jokaisessa jäsenvaltiossa on oltava kullekin siellä rekisteröidylle yhtiölle joko keskusrekisterissä, kaupparekisterissä tai yhtiörekisterissä oma asiakirjavihkonsa.
2. Kaikki asiakirjat ja tiedot, jotka on 2 artiklan mukaan julkistettava, on otettava asiakirjavihkoon tai merkittävä rekisteriin; – –
3. Edellä 2 artiklassa tarkoitetuista asiakirjoista ja tiedoista on hakemuksesta annettava jäljennökset tai jäljennöksiä. Viimeistään 1 päivästä tammikuuta 2007 alkaen pyynnön voi esittää rekisterille valintansa mukaan joko paperilla tai sähköisessä muodossa.
Rekisterin on kunkin jäsenvaltion valitsemasta ajankohdasta, kuitenkin viimeistään 1 päivästä tammikuuta 2007, alkaen annettava ensimmäisessä alakohdassa tarkoitetut jäljennökset niitä pyytäneen valinnan mukaan paperilla tai sähköisessä muodossa. – –
Hinta, joka 2 artiklassa tarkoitetuista asiakirjoista ja tiedoista paperilla tai sähköisessä muodossa annettavista jäljennöksistä peritään, ei saa olla niistä aiheutuvia hallinnollisia kustannuksia suurempi.
Paperijäljennökset on todistettava oikeiksi, jollei niitä pyytävä ilmoita, ettei oikeaksi todistamista tarvita. Sähköisiä jäljennöksiä ei todisteta oikeiksi, jollei niitä pyytävä nimenomaisesti pyydä sitä – –
4. Edellä 2 kohdassa tarkoitetut asiakirjat ja tiedot on julkistettava julkaisemalla ne asianomaisen jäsenvaltion siihen tarkoitukseen nimeämässä kansallisessa virallisessa julkaisussa joko kokonaisuudessaan tai osittain taikka viittauksina asiakirjavihkoon otettuun tai rekisteriin merkittyyn asiakirjaan. Jäsenvaltion tähän tarkoitukseen nimeämä virallinen julkaisu voi olla sähköisessä muodossa – –
5. Yhtiö ei voi vedota asiakirjoihin ja tietoihin ulkopuolista henkilöä kohtaan ennen 4 kohdassa tarkoitettua julkistamista, jollei yhtiö näytä, että ulkopuolinen henkilö tiesi niistä.
Toimien osalta, jotka on tehty ennen kuudettatoista julkistamispäivän jälkeistä päivää, asiakirjoihin tai tietoihin ei voi vedota sellaista ulkopuolista henkilöä kohtaan, joka osoittaa, että hän ei ollut voinut tietää niistä. – –”
Direktiivi 96/9/EY(3)
4. Direktiivin 96/9 johdanto-osan 40 ja 41 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(40) – – sui generis ‑oikeudella on tarkoitus taata tietokannan sisällön keräämiseen, varmistamiseen tai esittämiseen tehdyn investoinnin suoja oikeuden rajatuksi kestoajaksi; tämä investointi voi muodostua rahoituksesta ja/tai ajan, vaivannäön ja energian käytöstä,
(41) sui generis ‑oikeuden tavoite on antaa tietokannan valmistajalle mahdollisuus estää koko tietokannan sisällön tai jonkin sen olennaisen osan luvaton kopiointi ja/tai uudelleenkäyttö; tietokannan valmistaja on henkilö, jonka aloitteesta ja riskillä investoinnit tehdään; tämä jättää valmistajan määritelmän ulkopuolelle varsinkin alihankkijat.”
5. Direktiivin 96/9 III lukuun ”sui generis ‑oikeus” kuuluvassa 7 artiklassa, jonka otsikko on ”suojan kohde”, säädetään seuraavaa:
”1. Jäsenvaltioiden on säädettävä tietokannan valmistajalle oikeus kieltää sellaisen tietokannan, jonka sisällön kerääminen, varmistaminen tai esittäminen merkitsee määrällisesti ja/tai laadullisesti huomattavaa investointia, koko sisällön tai laadullisesti ja/tai määrällisesti arvioituna olennaisen osan kopiointi ja/tai uudelleenkäyttö.
2. Tätä lukua sovellettaessa tarkoitetaan
a) ’kopioinnilla’ tietokannan koko sisällön tai sen olennaisen osan pysyvää tai väliaikaista siirtämistä tallennusalustalta toiselle millä tavalla ja missä muodossa tahansa;
b) ’uudelleenkäytöllä’ tietokannan koko sisällön tai sen olennaisen osan mitä tahansa saattamista yleisön saataville kopioita levittämällä, vuokraamalla, onlinesiirrolla tai muulla siirtotavalla. Kun oikeudenhaltija tai joku [muu] hänen suostumuksellaan on ensimmäisen kerran myynyt tietokannan kopion yhteisössä, oikeudenhaltijan oikeus määrätä kyseisen kopion edelleenmyymisestä yhteisössä raukeaa.
– –
3. Edellä 1 kohdassa tarkoitettu oikeus voidaan siirtää, luovuttaa tai siihen voidaan antaa sopimukseen perustuva käyttölupa.
– –
5. Tietokannan sisällön epäolennaisten osien jatkuva ja järjestelmällinen kopiointi tai uudelleenkäyttö, jotka voisivat johtaa tämän tietokannan tavanmukaisen käytön vastaisiin toimiin tai jotka voisivat aiheuttaa kohtuutonta vahinkoa tietokannan valmistajan laillisille eduille, eivät ole sallittuja.”
Direktiivi 2003/98/EY(4)
6. Direktiivin 2003/98 johdanto-osan kahdeksannessa ja yhdeksännessä perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(8) Julkisen sektorin asiakirjojen uudelleenkäytön ehdoille tarvitaan yleiset puitteet, jotta voidaan varmistaa oikeudenmukaiset, oikeasuhteiset ja syrjimättömät ehdot tällaisen tiedon uudelleenkäytölle. Julkisen sektorin elimet keräävät, tuottavat, jäljentävät ja jakavat asiakirjoja täyttääkseen julkiset tehtävänsä. Tällaisten asiakirjojen käyttö muihin tarkoituksiin on uudelleenkäyttöä. Jäsenvaltiot voivat ylittää tässä direktiivissä asetetun vähimmäistason ja sallia täten laajemman uudelleenkäytön.
(9) Tähän direktiiviin ei sisälly velvoitetta sallia asiakirjojen uudelleenkäyttö. Päätös uudelleenkäytön sallimisesta tai kieltämisestä jää jäsenvaltion tai asianmukaisen julkisen sektorin elimen tehtäväksi. – – Julkisen sektorin elimiä olisi rohkaistava asettamaan kaikki hallussaan olevat asiakirjat uudelleen käytettäviksi. Julkisen sektorin elinten olisi edistettävä ja kannustettava asiakirjojen uudelleenkäyttöä, mukaan lukien luonteeltaan lainsäädännölliset tai hallinnolliset viralliset tekstit, silloin kun julkisen sektorin elimellä on oikeus sallia niiden uudelleenkäyttö.”
7. Direktiivin 2003/98 johdanto-osan 22 perustelukappaleessa todetaan, että ”tällä direktiivillä ei vaikuteta julkisen sektorin elinten omistamiin tekijänoikeuksiin eikä sillä rajoiteta näiden oikeuksien käyttöä tässä direktiivissä asetettujen rajojen ulkopuolella. – – Julkisen sektorin elinten olisi kuitenkin käytettävä tekijänoikeuksiaan uudelleenkäyttöä helpottavalla tavalla”.
8. Direktiivin 2003/98 1 artiklan, jonka otsikko on ”Kohde ja soveltamisala”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Tällä direktiivillä vahvistetaan vähimmäissäännöt jäsenvaltioiden julkisen sektorin elinten hallussa olevien asiakirjojen uudelleenkäytölle sekä käytännön keinot niiden uudelleenkäytön helpottamiseksi.”
9. Direktiivin 2003/98 2 artiklan 4 kohdan mukaan uudelleenkäytöllä tarkoitetaan sitä, että ”luonnolliset henkilöt tai oikeushenkilöt käyttävät julkisen sektorin elinten hallussa olevia asiakirjoja kaupallisiin tai muihin kuin kaupallisiin tarkoituksiin, jotka poikkeavat alkuperäisestä julkisesta tehtävästä, jota varten asiakirjat tuotettiin. Uudelleenkäyttönä ei pidetä julkisen sektorin elinten välistä asiakirjavaihtoa, jos se tapahtuu pelkästään niiden julkisten tehtävien hoitamiseksi”.
10. Direktiivin 2003/98 3 artiklassa, jonka otsikko on ”Pääperiaate”, säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että julkisen sektorin elinten hallussa olevien asiakirjojen uudelleenkäytön ollessa sallittua asiakirjoja voidaan käyttää uudelleen kaupallisiin ja muihin kuin kaupallisiin tarkoituksiin III ja IV luvussa säädetyin ehdoin. Asiakirjojen on oltava mahdollisuuksien mukaan saatavissa sähköisessä muodossa.”
III Pääasia, merkityksellinen kansallinen lainsäädäntö ja ennakkoratkaisukysymykset
A Yritysrekisteri
11. Firmenbuchgesetzin (yritysrekisterilaki, jäljempänä FBG)(5) 1 ja 2 §:n mukaan oikeussubjektien on toimitettava yritysrekisteriin tietyt tiedot, jotka saman säännöksen mukaan on myös saatettava yleisön saataville. FBG:n 3 §:n mukaan näihin tietoihin kuuluvat toiminimi, oikeudellinen muoto, kotipaikka, toimialan lyhyt kuvaus, sivuliikkeet, niiden henkilöiden nimi ja syntymäaika, jotka ovat oikeutettuja edustamaan oikeussubjektia, ja edustusoikeuden luonne sekä selvitystilaa tai maksukyvyttömyysmenettelyn aloittamista koskevat yksityiskohdat.
12. Vuoteen 1990 asti yleisö saattoi tutustua Itävallan valtion pitämiin tietoihin tuomioistuimissa, joissa yritysrekisteriä pidettiin. Yritysrekisteriin on edelleen mahdollista tutustua paikallisissa ja alueellisissa tuomioistuimissa (Bezirksgerichte) tai notaarien avulla (FBG:n 33 ja 35 §) lakisääteistä tuomioistuinmaksua vastaan.
13. Yritysrekisteri siirrettiin 1.1.1991 lukien tietokoneelle, ja vuoden 1994 lopussa kaikki taloustiedot oli tallennettu uudelleen. Vuodesta 1993 lukien yleisö saattoi tehdä hakuja interaktiivisella videotekstipalvelulla, ja vuodesta 1999 lukien yritysrekisteristä on ollut mahdollista tehdä verkkohakuja internetissä. FBG:n 34 §:n nojalla jokaisella on lupa tehdä yritysrekisterissä olevista tiedoista yksittäistiedusteluja sähköisellä tiedonsiirrolla teknisten ja henkilökohtaisten mahdollisuuksien mukaan.
14. Yleisön mahdollisuutta tutustua yritysrekisteriin sähköisesti muutettiin vuonna 1999, kun Itävalta antoi alun perin viiden maksukeskuksen (Verrechnungsstellen) tehtäväksi mahdollistaa pääsy yritysrekisteriin internetin kautta.(6) Maksukeskukset kantavat lakisääteisen tuomioistuinmaksun, ja ne perivät korvauksen palveluistaan. Yksittäistiedusteluista ja tietokantakohtaisista tiedusteluista maksettavat tuomioistuinmaksut on vahvistettu yritysrekisteritietokannasta annetulla asetuksella (Firmenbuchdatenbankverordnung, jäljempänä FBDV).(7) Maksukeskukset keräävät tuomioistuinmaksut ja toimittavat ne valtiolle. Maksujen suuruus määräytyy tiedusteltujen tietojen luonteen perusteella. Oikeusministeriön on hyväksyttävä maksukeskusten tarjoamastaan palvelusta perimä erillinen korvaus.
15. Yritysrekisterin tietokanta on suojattu tietokanta. Tietokantaa koskevan sui generis -oikeuden haltija on Itävallan valtio. FBDV:n 4 §:n 2 momentin mukaan lupa saada käyttää yritysrekisteriä ei anna oikeutta ryhtyä levitystoimiin (kielletty uudelleenkäyttö). Kyseisiin toimiin voi direktiivin 96/9 täytäntöön panemiseksi annettujen tekijänoikeuslainsäädännön merkityksellisten säännösten mukaan ryhtyä ainoastaan Itävallan valtio tietokannan valmistajana.(8)
B Compass-Datenbankin tietokanta
16. Compass-Datenbank GmbH:lla (jäljempänä Compass-Datenbank) ja sen oikeudellisilla edeltäjillä on ollut yli 130 vuoden ajan hallussaan kokoelma Itävallan valtion keräämiä liike- ja yritystietoja. Vuodesta 1995 lukien ne alkoivat pitää taloustietokantaa, johon on mahdollista tutustua internetissä ja joka perustuu osaksi kyseisiin tietoihin.
17. Compass-Datenbankin tietokantaan on lisätty joukko tietoja, joita ei ole yritysrekisterissä. Siinä on tietoa osakeomistuksista, puhelin- ja faksinumeroista, sähköpostiosoitteista, rekisteriin merkittyjen yritysten liiketoiminta-aloista, yrityksen toimintojen lyhyestä kuvauksesta ja pankeista, joissa yrityksillä on tili. Tietopalvelunsa hoitamiseksi Compass-Datenbankin on saatava päivittäin yritysrekisteriin tallennetuista tiedoista ajantasaistetut tiedot, joita se täydentää omalla tutkimustyöllään.
18. Compass-Datenbank sai tiedot vuoden 2001 joulukuuhun saakka Itävallan liittovaltion tietojenkäsittelykeskukselta ilman minkäänlaisia uudelleenkäyttörajoituksia. Compass-Datenbankin oli myös mahdollista saada tietoja Zentralblatt für Eintragungen in das Firmenbuch der Republik Österreich ‑nimisen virallisen lehden (yritysrekisteriin tehtyjä merkintöjä koskeva Itävallan tasavallan virallinen lehti) julkaisijana. Compass-Datenbank käytti samoja tietoja uudelleen omaa taloustietokantaansa varten.
C Kansalliset oikeudenkäyntimenettelyt
19. Itävallan valtio pani vuonna 2001 Handelsgericht Wienissä (Wienin kauppatuomioistuin) vireille oikeudenkäynnin, jossa se vaati muun muassa, että Compass-Datenbankia kielletään käyttämästä yritysrekisterin tietoja erityisesti tallentamalla tai jäljentämällä niitä taikka luovuttamalla niitä kolmansille osapuolille. Oberster Gerichtshof hyväksyi osittain 9.4.2002 tekemällään päätöksellä asiaa koskevan turvaamistoimihakemuksen ja määräsi, että siihen asti, kunnes asiassa annetaan lopullinen ratkaisu, Compass-Datenbank ei saa käyttää uudelleen yritysrekisterissä olevia tietoja oman taloustietokantansa päivittämiseksi eikä etenkään tallentaa tai muutoin jäljentää tietoja toimittaakseen ne edelleen kolmansille osapuolille, saattaakseen niitä kyseisten osapuolten saataville tai luovuttaakseen tietokannan tietoja, jos Compass-Datenbank ei ole saanut tällaisia tietoja Itävallan valtiolle maksettua asianmukaista korvausta vastaan. Ennakkoratkaisupyynnössä ei todeta, ovatko Itävallan tuomioistuimet tämän jälkeen ratkaisseet asian lopullisesti kyseisissä oikeudenkäynneissä.
20. Tästä huolimatta Compass-Datenbankin edustaja on kuitenkin selittänyt suullisessa käsittelyssä, että yhtiö on saanut edelleen yritysrekisteritietoja, mutta se on maksanut niistä korvauksen, joka on Itävallan mukaan liian pieni.
21. Compass-Datenbank pani 21.12.2006 vireille joukon oikeudenkäyntejä, joissa se vaati Itävallan valtion velvoittamista antamaan Compass-Datenbankin käyttöön julkisen sektorin elinten hallussa olevien tietojen uudelleenkäytöstä annetun liittovaltion lain (Bundesgesetz über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen, jäljempänä IWG)(9) mukaisesti tietyt yritysrekisterissä olevat asiakirjat asianmukaista maksua vastaan. Compass-Datenbank vaati etenkin oikeutta saada tutustua asiakirjoihin yritysrekisteriotteina, jotka sisältävät ajantasaistetut tiedot rekisteriin merkityistä oikeushenkilöistä tai oikeushenkilöistä, jotka on poistettu edellisenä päivänä, ja myös yritysrekisteriotteina, jotka sisältävät arkistotietoja.
22. Kansallisissa oikeudenkäynneissä todettiin, ettei Compass-Datenbank voi johtaa mitään oikeuksia IWG:stä. Niissä katsottiin kuitenkin, että asiassa saattaisi tulla esiin sellaisia kilpailuoikeuteen perustuvia oikeudellisia perusteita, joihin yhtiö voi vedota. Sen jälkeen, kun asiaa oli käsitelty eri vaiheissa Itävallan eri tuomioistuimissa, asia tuli vireille Oberster Gerichtshofissa, jonka mielestä unionin tuomioistuimelle on esitettävä seuraavat kolme kysymystä ennakkoratkaisun saamiseksi:
”1) Onko SEUT 102 artiklaa tulkittava siten, että viranomainen harjoittaa liiketoimintaa, jos se tallentaa yritysten lakisääteisten ilmoitusvelvoitteiden nojalla ilmoittamat tiedot tietokantaan (yritysrekisteriin) ja antaa oikeuden tutustua niihin ja/tai teettää niistä jäljennöksiä maksua vastaan mutta kieltää muunlaisen käytön?
Jos ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan kieltävästi:
2) Onko kyse liiketoiminnasta, jos viranomainen kieltää tietokannan valmistajana sui generis -oikeuteensa vedoten käytön, joka menee tietojen tutustumisoikeuden myöntämistä ja jäljennösten teettämistä pidemmälle?
Jos ensimmäiseen tai toiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan myöntävästi:
3) Onko SEUT 102 artiklaa tulkittava siten, että yhdistetyissä asioissa RTE ja ITP vastaan komissio annetun tuomion ja asiassa IMS Health annetun tuomion(10) periaatteita (nk. essential facilities ‑teoriaa) on sovellettava myös silloin, kun alkupään markkinoita ei ole, sillä suojatut tiedot on kerätty ja tallennettu tietokantaan (yritysrekisteriin) viranomaistoiminnan yhteydessä?”
23. Compass-Datenbank, Itävallan hallitus, Irlanti, Alankomaiden hallitus, Puolan hallitus, Portugalin hallitus ja Euroopan komissio ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia. Compass-Datenbank, Itävallan hallitus, Irlanti ja Euroopan komissio osallistuivat 2.2.2012 pidettyyn istuntoon.
IV Asian arviointi
A Alustavat huomautukset
1. Maksukeskusten rooli
24. Asianosaisten ja muiden osapuolten huomautukset osoittavat, että maksukeskusten roolia on esikysymyksenä tarkasteltava erityisesti siltä kannalta, mitä vaikutusta sillä on arvioitaessa, harjoittaako Itävallan valtio taloudellista toimintaa.
25. Kuten edellä 14 kohdassa on selitetty, vuonna 1999 otettiin käyttöön menettely, jonka nojalla yritysrekisteriin on mahdollista tutustua maksukeskusten kautta. Ne tarjoavat maksua vastaan mahdollisuuden tutustua yritysrekisteriin internetissä. Itävallan asiamies on suullisessa käsittelyssä selittänyt, että nykyään mikä tahansa yritys, joka täyttää vaaditut palvelua ja tulosta koskevat vaatimukset, voidaan hyväksyä maksukeskukseksi. Tehtävää hoitaa tällä hetkellä kymmenen maksukeskusta, joista yksi kuuluu samaan konserniin kuin Compass-Datenbank.(11)
26. Maksukeskukset perustavat internetin kautta yhteyden yritysrekisterin ja asiakkaan välille. Niitä on kielletty käyttämästä uudelleen yritysrekisterissä olevia tietoja tai muuttamasta siirretyn tiedon sisältöä tai esitystapaa. Ne eivät myöskään saa levittää sisältöä mainostamalla. Maksukeskusten asiakkaita on samalla tavalla kielletty käyttämästä uudelleen tietoja tavalla, jolla loukataan Itävallan valtiolla olevia sui generis ‑oikeuksia yritysrekisteriin. Tämä tarkoittaa sitä, että tällaista uudelleenkäyttöä koskeva kielto, joka kuuluu sui generis ‑oikeuden piiriin, on ehdoton, ja Itävalta pitää siitä kiinni syrjimättömällä tavalla.
27. On pidettävä mielessä, että Compass-Datenbank vaatii kansallisilta tuomioistuimilta hakemissaan määräyksissä Itävallan valtiolta oikeutta siirtää yritysrekisteriin tallennetut tuoreet tiedot massaluovutuksena kohtuullista korvausta vastaan ja tämän ohella oikeutta käyttää niitä uudelleen tietojen sisällyttämiseksi Compass-Datenbankin tietopalveluun ja niiden levittämiseksi.
28. Tällaisen määräyksen saamisella pyritään siihen, että Compass-Datenbank voi tarjota palvelun, joka rakentuu tiedoille, joihin jokaisella on jo mahdollisuus tutustua maksukeskusten kautta. Kuten Compass-Datenbank totesi suullisessa käsittelyssä, se haluaa tarjota enemmän kuin pelkän toisinnon maksukeskusten tarjoamista tiedoista. Se haluaa antaa tiedoille lisäarvoa täydentämällä niitä muulla aineistolla. Lisäksi sen liiketoimintamalli edellyttää, että sillä on pääsy tuoreisiin ja ajan tasalla oleviin tietoihin hintaan, joka on alempi kuin maksukeskusten kautta kannettava lakisääteinen maksu. Compass-Datenbankin vireille panemissa kansallisissa menettelyissä pyritään juuri tähän, ja Compass-Datenbank on ehdottanut tiettyä maksua, jota se pitää Itävallan valtiolle maksettavana asianmukaisena korvauksena.
29. Maksukeskusten roolista on oltava selkeä kuva kahdesta eri syystä. Ensinnäkin määritettäessä, toimiiko viranomainen unionin kilpailuoikeudessa tarkoitetulla tavalla ”yrityksenä”, on arvioitava asianomaisen viranomaisen yksittäisiä toimintoja. Viranomainen luokitellaan ”yritykseksi” siltä osin kuin toiminnot ovat luonteeltaan ”taloudellisia”.(12) Määritettäessä sitä, missä laajuudessa SEUT 102 artiklaa voidaan soveltaa käsiteltävään riita-asiaan, merkitystä on siten pikemminkin Itävallan valtion kuin selvityskeskusten toiminnoilla.
30. Eron tekeminen on myös tärkeää, koska sen määrittämiseksi, käyttääkö yritys väärin määräävää markkina-asemaansa kieltäytymällä toimittamasta tuotetta tai tarjoamasta palvelua, on ensin yksilöitävä ne markkinat, joilla asianomaisella yrityksellä on määräävä asema. Tämä arviointi kohdistuu näin ollen pikemminkin Itävallan valtioon kuin maksukeskuksiin.
31. Mielestäni järjestelyjä on arvioitava asianmukaisesti seuraavalla tavalla. Itävalta myöntää maksukeskuksille julkista palvelua koskevia konsessioita. Olen tullut tähän lopputulokseen sen vuoksi, että maksukeskuksilla on oikeusministeriön valvonnassa tietty rajoitettu vapaus vahvistaa hinta yritysrekisteriin pääsylle internetin kautta (korvaus, joka kannetaan lakisääteisen tuomioistuinmaksun lisäksi) ja ne saavat korvauksen kolmansilta osapuolilta eivätkä viranomaiselta, joka on tehnyt sopimuksen niiden kanssa.(13) Maksukeskukset vastaavat niistä liiketaloudellisista riskeistä, jotka liittyvät yritysrekisteriin pääsyyn internetin kautta, mikä myös antaa ymmärtää, että Itävalta on vain myöntänyt keskuksille konsession.(14)
32. Koska on todettu, että jäsenvaltion kieltäytymiseen antamasta yksinomaista käyttölupaa palvelukonsessiosopimuksen muodossa sovelletaan yleisesti unionisopimuksen ja EUT-sopimuksen perustavanlaatuisia määräyksiä, kuten SEUT 56 artiklaa, ja erityisesti yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon periaatetta samoin kuin näihin perustuvaa avoimuusvelvoitetta,(15) jäsenvaltioiden velvoitteet eivät ulotu pidemmälle. Julkisia palveluja koskevia konsessiosopimuksia ei säännellä millään julkisista hankinnoista annetuilla direktiiveillä.(16)
33. Huomautan ohimennen, että esiin voi tulla kysymys siitä, ylittävätkö lakisääteiset tuomioistuinmaksut ja/tai maksukeskusten kantama lisäkorvaus direktiivin 68/151 3 artiklan 3 kohdassa tarkoitetut asiakirjojen tai tietojen jäljennösten antamisesta aiheutuvat hallinnolliset lisäkustannukset. Sillä, toimiiko Itävalta direktiivin 68/151 vastaisesti, ei kuitenkaan ole merkitystä siltä kannalta katsoen, toimiiko Itävalta yrityksenä(17) kieltäessään tietojen massaluovutuksen ja estäessään käsiteltävässä asiassa kyseessä olevien tietojen uudelleenkäytön.
34. Lisäksi on niin, että vaikka selvityskeskusten toimintoja on pidettävä selkeästi taloudellisina, tällä kysymyksellä ei ole myöskään merkitystä siltä kannalta, onko Itävalta syyllistynyt väärinkäyttöön kieltäytyessään antamasta Compass-Datenbankille lupaa tietojen massaluovutukseen tai sallimasta yritysrekisterissä olevien tietojen uudelleenkäytön. Näin on, koska selvityskeskukset toimivat sellaisilla erillisillä markkinoilla, jotka eivät liity niihin markkinoihin, joilla Compass-Datenbank haluaisi toimia. Maksukeskukset toimivat markkinoilla, jotka muodostuvat yritysrekisteriin pääsystä internetin kautta. Ne siis yksinkertaisesti tarjoavat sähköisen polun ja hajautetun asiakasliittymän Itävallan valtion hallussa oleviin tietoihin.
35. Compass-Datenbankia ei ole suljettu pois kyseisiltä markkinoilta, vaan se pääsee niille syrjimättömin ehdoin. Kuten olen jo huomauttanut, yksi sen konserniin kuuluvista yhtiöistä on itse asiassa kyseisillä markkinoilla toimiva maksukeskus. Compass-Datenbank ei pyri saamaan oikeutta käyttää uudelleen tietoja, jotka se saa maksukeskuksilta, jotka ovat samalla tavalla estyneitä käyttämästä niitä uudelleen, vaan se hakee vaihtoehtoista keinoa tutustua tietoihin. Compass-Datenbank väittää, että Itävalta syyllistyy väärinkäyttöön, koska se estää tietojen markkinoinnista muodostuvien markkinoiden syntymisen tai jatkamisen.
2. Direktiivien merkityksellisyys
36. Toinen alustava tarkastelua edellyttävä kysymys on tullut esiin Itävallan ja Alankomaiden hallitusten esittämien kirjallisten huomautusten perusteella. Se liittyy siihen, minkälainen vaikutus – jos sellaista ylipäänsä on – Itävallalle direktiivien 68/151 ja 2003/98 nojalla asetetuilla velvoitteilla on määritettäessä sitä, harjoittaako se taloudellista toimintaa tavalla, jolla on merkitystä SEUT 102 artiklan soveltamisen kannalta.
37. On selvää, että silloin, kun direktiivin ja minkä tahansa unionisopimuksen primaarioikeuden määräyksen, kuten SEUT 102 artiklan, välillä on suora ristiriita, jälkimmäinen saa etusijan. Euroopan unionissa, kuten missä tahansa perustuslaillisuuden ja oikeusvaltion periaatteisiin perustuvassa poliittisessa yhteisössä lainsäätäjän asiana on tarkastella ja punnita valtiosääntöön, tai Euroopan unionin tapauksessa perussopimuksiin, sisältyviä abstraktimpeja ja yleisempiä sääntöjä ja periaatteita.(18)
38. Erityisesti Alankomaiden hallituksen kirjallisissa huomautuksissaan omaksuman lähestymistavan mukaan direktiivien olemassaololla ja sisällöllä on sama merkitys kuin kansallisilla lainsäännöksillä määritettäessä sitä, harjoittaako jäsenvaltio sellaista taloudellista toimintaa, johon sovelletaan SEUT 102 artiklaa, vai jääkö toiminta SEUT 102 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle julkisen vallan käyttönä. Testi sen määrittämiseksi, harjoittaako viranomainen taloudellista toimintaa, edellyttää toiminnan luonteen, tarkoituksen ja siihen sovellettavien sääntöjen huomioon ottamista.(19) Niihin kuuluvat kaikki merkitykselliset direktiivit, kuten kävi ilmi asiassa Selex Sistemi Integrati vastaan komissio,(20) jossa direktiivillä oli merkitystä arvioitaessa sitä, oliko Eurocontrolin toiminta luonteeltaan taloudellista vai julkista.
39. Direktiivejä ei näin ollen voida mielestäni sivuuttaa normihierarkian perusteella, vaan ne muodostavat pikemminkin tärkeän osan sitä arviointia, joka unionin tuomioistuinta on pyydetty suorittamaan. Sekä direktiivissä 68/151 että direktiivissä 2003/98 on direktiivin 96/9 ohella säännöksiä, joilla on merkitystä määritettäessä sitä, harjoittaako Itävalta taloudellista toimintaa vai käyttääkö se julkista valtaa kieltäessään yritysrekisteriin sisältyvän tiedon uudelleenkäytön ja evätessään luvan tietojen massaluovutukseen.
B Ensimmäinen ja toinen ennakkoratkaisukysymys
1. Kysymysten ulottuvuus
40. Unionin tuomioistuinta on pyydetty selvittämään, onko Itävalta käsiteltävän asian olosuhteissa SEUT 102 artiklassa tarkoitettu ”yritys” ja onko ”olennaisia toimintaedellytyksiä” koskevalla teorialla merkitystä oikeusriitaa ratkaistaessa alkupään markkinoiden väitetysti puuttuessa.
41. Tässä tilanteessa unionin tuomioistuimen tehtävänä on mielestäni ainoastaan antaa kansalliselle tuomioistuimelle vastaus kysymykseen siitä, käyttääkö Itävalta julkista valtaa tai erioikeuksia siten, ettei kyse ole taloudellisista toiminnoista,(21) vai onko sitä vastoin ainakin yksi kysymyksessä olevista toiminnoista sellaista taloudellista toimintaa, joka on erotettavissa Itävallan julkisista toiminnoista.(22) Jos kyse on jälkimmäisestä tapauksesta, unionin tuomioistuinta pyydetään selvittämään sellaisia lainsäädäntöön liittyviä seikkoja, jotka koskevat toimittamisesta kieltäytymisestä muodostuvaa markkina-aseman väärinkäyttöä(23) ja etenkin niitä olosuhteita, joissa luvan epääminen tietokantaa koskevalla sui generis -oikeudella suojattuun aineistoon kuuluu SEUT 102 artiklan soveltamisalaan.
42. Tarkastelen näistä seikoista kahta ensimmäistä yhdistämällä ensimmäisen ja toisen ennakkoratkaisukysymyksen. Käsittelen viimeistä seikkaa luvan epäämisestä tarkastelemalla kolmatta ennakkoratkaisukysymystä erikseen.
43. Kuten Puolan hallitus on huomauttanut, nämä kysymykset edellyttävät unionin tuomioistuinta tarkastelemaan kolmea nimenomaista toimintoa sen oikeuskäytännön valossa, joka koskee olosuhteita, joissa viranomainen toimii yrityksenä, jolloin sitä sitovat siis unionin määräykset, joissa kielletään SEUT 102 artiklassa tarkoitettu määräävän markkina-aseman väärinkäyttö. Nämä toiminnot ovat seuraavat:
i) yritysten lakisääteisen ilmoitusvelvollisuutensa nojalla toimittamien tietojen tallentaminen tietokantaan (yritysrekisteriin)
ii) oikeuden myöntäminen yritysrekisteriin tutustumiseen ja/tai jäljennösten teettämiseen siitä maksua vastaan, ja
iii) yritysrekisterissä olevien tietojen uudelleenkäytön kieltäminen.
44. Ennen kuin näitä kysymyksiä ryhdytään tarkastelemaan, on huomautettava, että merkityksellinen Itävallan lainsäädäntö kuvastaa rajoittavaa politiikkaa siltä osin kuin on kyse kolmansilla osapuolilla olevista mahdollisuuksista tarjota taloustietopalveluja yritysrekisteritietoja muokkaamalla. Muissa jäsenvaltioissa, kuten Irlannissa, on omaksuttu vapaampia lähestymistapoja ja sallittu esimerkiksi luvat, jotka mahdollistavat tietojen massaluovutuksen ja tällaisten tietojen uudelleenkäytön kaupallisiin tarkoituksiin. Riippumatta eri lähestymistapojen ansiokkuudesta unionin oikeus rajoittaa jäsenvaltioiden tekemiä poliittisia valintoja ainoastaan tilanteissa, joissa jäsenvaltio toimii yrityksenä.
2. Tietojen tallentaminen yritysrekisteriin
45. Kilpailuoikeudessa yrityksellä tarkoitetaan jokaista yksikköä, joka harjoittaa taloudellista toimintaa, riippumatta yksikön oikeudellisesta muodosta ja rahoitustavasta.(24) Tämä kattaa jäsenvaltiot. Merkitystä ei ole sillä, toimiiko jäsenvaltio suoraan sellaisen elimen välityksellä, joka on osa julkishallintoa, vaiko sellaisen yksikön välityksellä, jolle jäsenvaltio on antanut erityis- tai yksinoikeuksia.(25) On pikemminkin tarkasteltava kysymyksessä olevan julkisen yrityksen tai yksikön harjoittaman toiminnan laatua.(26)
46. Julkiset yksiköt voidaan jättää luokittelematta yritykseksi ainoastaan, jos ne käyttävät julkista valtaa tai erioikeuksia taloudellisten toimintojen sijaan.(27) Kysymyksessä olevan julkisen sektorin yksikön kutakin toimintaa on tarkasteltava erikseen. Jos toiminnot voidaan jakaa, julkisen sektorin yksikköä pidetään yrityksenä siltä osin kuin se harjoittaa taloudellista toimintaa.(28) Oikeuskäytännön mukaan taloudellista toimintaa on mikä tahansa tavaroiden tai palvelujen tarjoaminen markkinoilla.(29)
47. Ei ole epäilystäkään siitä, että yritysten lakisääteisten ilmoitusvelvoitteiden nojalla toimittamien tietojen tallentaminen tietokantaan, tässä tapauksessa yritysrekisteriin, ei liittyisi luonteeltaan, tavoitteeltaan ja siihen sovellettavilta säännöiltään julkisen vallan käyttöön.(30)
48. Tietojen tallentaminen yritysrekisteriin tätä koskevan lakiin perustuvan velvoitteen nojalla on toimintaa, johon ryhdytään oikeusvarmuuteen liittyvän yleisen edun mukaisesti. Oikeussubjektit, joihin viitataan FBG:n 2 §:ssä, ovat velvollisia toimittamaan FBG:n 3 §:ssä mainitut tiedot 4, 5, 6 ja 7 §:ssä säädettyjen rekisteröintivaatimusten noudattamiseksi. Niiden on myös ilmoitettava viipymättä kaikista muutoksista tietoihin, jotka on jo rekisteröity (ks. FBG:n 10 §). Itävallan valtio voi määrätä hallinnollisia seuraamuksia varmistaakseen sen, että ilmoitettavat tiedot toimitetaan kokonaisuudessaan oikea-aikaisesti (FBG:n 24 §). Tällä on merkitystä, koska tavanomaista laajemmat oikeudet ja pakkokeinot ovat osoitus julkisen vallan käytöstä.(31)
49. Toiminta liittyy lisäksi suoraan Itävallalla direktiivin 68/151 ja erityisesti sen 3 artiklan nojalla oleviin velvoitteisiin. Artiklassa jäsenvaltiot velvoitetaan pitämään keskusrekisteriä, kaupparekisteriä tai yhtiörekisteriä. Sen mukaan jäsenvaltioiden on myös varmistettava rekisteriin sisältyvien tietojen julkistaminen ja kohtuullinen mahdollisuus tutustua niihin.
50. On huomattava, että vaikka yksityisillä on fyysinen kapasiteetti luoda, kerätä ja markkinoida taloustietoa, ne eivät voi antaa tiedoille sellaista oikeusasemaa, joka on ominainen viralliseen yritysrekisteriin tallennetuille tiedoille, eli ominaisuutta, jonka mukaan niihin voidaan vedota kolmansia osapuolia vastaan.(32) Tämä oikeudellinen vaikutus voidaan luoda ainoastaan erityisillä oikeudellisilla säännöillä. Yritysrekisterin kaltaisten julkisten rekisterien nimenomaisena tarkoituksena on toimia tietolähteenä, johon on mahdollista vedota oikeussuhteissa, ja näin ollen taata markkinoilla tapahtuvan vaihdannan edellyttämä oikeusvarmuus.
3. Yritysrekisteriin tutustumista koskevan oikeuden antaminen
51. Myös tämä toiminta on kiistatta julkinen tehtävä. On selvää, että yritysrekisterin kaltaiset julkiset rekisterit eivät voi täyttää olennaista tarkoitustaan eli luoda oikeusvarmuutta varmistamalla oikeudellisesti luotettavan tiedon avoimen saatavuuden, jollei oikeutta tutustua tietoihin anneta kaikille.
52. Kuten Alankomaiden hallitus on huomauttanut, toiminnan ei voida päätellä olevan taloudellista sen perusteella, että siitä kannetaan maksu. Sellaisten toimintojen osalta, jotka ovat luonteeltaan selkeästi muita kuin taloudellisia, on yleistä, että niistä peritään palvelumaksu. Silmäänpistävänä esimerkkinä tästä voidaan mainita tuomioistuimien tai haastemiesten maksut. Se, että julkinen toiminta voi olla taloudellisesti kannattavaa kysymyksessä olevalle julkiselle yksikölle, ei tee siitä luonteeltaan taloudellista.
53. Direktiivin 68/151 3 artiklan 3 kohdan kolmannessa alakohdassa säädetään, että hinta, joka yhtiörekisteristä annettavasta jäljennöksestä peritään, ei saa olla siitä aiheutuvia ”hallinnollisia kustannuksia” suurempi. Sekä komission kirjallisten huomautusten että sen suullisessa käsittelyssä esittämien suullisten huomautusten mukaan Itävallan valtio suojaa omia taloudellisia intressejään vedotessaan yritysrekisteritietojen osalta sui generis ‑oikeuteensa.
54. Käsiteltävässä asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että lakisääteinen tuomioistuinmaksu yksinään tai yhdessä maksukeskusten perimän korvauksen kanssa olisi suurempi kuin yritysrekisteriin tallennetuista asiakirjoista tai tiedoista annettavista jäljennöksistä aiheutuvat direktiivin 68/151 3 artiklan 3 kohdassa tarkoitetut hallinnolliset kustannukset. Jos näin olisi, Itävallan soveltama hinnoittelujärjestelmä voitaisiin riitauttaa kansallisissa tuomioistuimissa tai yleisellä tasolla SEUT 258 artiklaan perustuvassa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa menettelyssä.
55. Vaikka yritysrekisteriin tutustumisen ja/tai jäljennösten teettämisen siitä katsottaisiin olevan taloudellista toimintaa, sitä ei voida kuitenkaan erottaa tietojen keräämistehtävistä. Taloudelliset ja julkiset toiminnat ovat erotettavissa, jos taloudellinen toiminta ei liity läheisesti julkiseen toimintaan ja näiden kahden toiminnan välinen yhteys on ainoastaan välillinen.(33) Kuten julkisasiamies Maduro on huomauttanut, kaikki julkisen vallan käyttämisen ilmenemismuodot, joilla pyritään sääntelemään markkinoita eikä osallistumaan niihin, jäävät kilpailuoikeuden soveltamisalan ulkopuolelle.(34) Kuten erityisesti direktiivin 68/151 3 artiklan sanamuodosta ilmenee, yritysrekisterin pitäminen liittyy erottamattomasti sen varmistamiseen, että siihen on mahdollista tutustua kohtuullisesti.
56. Toisin kuin komissio on esittänyt kirjallisissa huomautuksissaan, myöskään sillä, ettei maksukeskuksilla, jotka tarjoavat yleisölle keinon päästä tutustumaan kyseessä oleviin tietoihin internetin välityksellä, ole käytössään pakkokeinoja, ja sillä, että keskusten välillä on jonkinmuotoista rajallista kilpailua,(35) ei ole vaikutusta siihen, ettei tietoihin tutustumista ja niiden keräämistä voida erottaa toisistaan. Selvityskeskukset ovat lisäksi valtion valvonnassa siten, että oikeusministeriö valvoo maksuja, jotka ne voivat periä käyttäjiltä.(36)
4. Tietojen uudelleenkäytön kieltäminen
57. Compass-Datenbankin tapaus on siinä mielessä uusi, että se perustuu pikemminkin Itävallalla olevaan velvollisuuteen toimia noudattaakseen SEUT 102 artiklan mukaisia velvoitteitaan kuin pidättäytyä toimimasta. Tässä suhteessa on hyödyllistä palauttaa mieliin ne rajat, jotka koskevat jäsenvaltioiden velvoitteita toimia aktiivisesti noudattaakseen unionin kilpailuoikeuteen perustuvia velvoitteitaan. Vaikka on olemassa yleinen velvollisuus olla ryhtymättä mihinkään toimenpiteisiin, joilla vaarannetaan perussopimuksen tavoitteet, mukaan lukien kilpailupolitiikka,(37) jäsenvaltioiden aktiiviset velvoitteet ovat rajallisia.
58. Nämä periaatteet toistettiin äskettäin asiassa AG2R Prévoyance annetussa tuomiossa,(38) jossa unionin tuomioistuin palautti mieliin, että SEUT 101 artiklassa, luettuna yhdessä SEU 4 artiklan 3 kohdan kanssa, asetetaan jäsenvaltioille velvollisuus olla toteuttamatta tai pitämättä voimassa toimenpiteitä – vaikka ne olisivat lainsäädäntö- tai täytäntöönpanoelinten säädöksiä –, jotka ovat omiaan poistamaan yrityksiin sovellettavien kilpailusääntöjen tehokkaan vaikutuksen.(39) SEUT 106 artiklan 1 kohdassa määrätään lisäksi, etteivät jäsenvaltiot toteuta eivätkä pidä voimassa mitään toimenpidettä, joka koskee julkisia yrityksiä taikka yrityksiä, joille jäsenvaltiot myöntävät erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia, ja joka on ristiriidassa kyseisen sopimuksen – etenkin SEUT 18 ja SEUT 101–SEUT 109 artiklan määräysten – kanssa, jollei SEUT 106 artiklan 2 kohdasta muuta johdu.(40)
59. Kummastakaan näistä periaatteista ei ole apua Compass-Datenbankin tapauksessa. Unionin kilpailusäännöt eivät ole tehottomia Itävallan lainsäädännön merkityksellisten säännösten johdosta. Tässä oikeuskäytännössä ei mennä niin pitkälle, että jäsenvaltioiden olisi pakko antaa tiedot taloudellisille toimijoille tai muulla tavalla helpottaa uusien markkinoiden luomista sellaisten sisämarkkinoita koskevien toimien puuttuessa, jotka on tarkoitettu kilpailun avaamiseen perinteisesti valtion monopolien hallussa olleilla elinkeinoelämän aloilla(41).
60. Tapauksen tosiseikat eivät vastaa myöskään niitä tilanteita, joissa yritykselle on myönnetty erityis- tai yksinoikeuksia. Sellaista yritysrekisterissä olevien tietojen uudelleenkäyttöä ja markkinointia, joka on laajempaa kuin maksukeskusten toiminta, joka muodostuu mahdollisuuden antamisesta tutustua tietokantaan internetin kautta, koskevaa kieltoa sovelletaan sitä vastoin jokaiseen eikä vain Compass-Datenbankiin. Kuten unionin oikeudessa nykyään näet todetaan, ”tietokannan muodostanut henkilö voi – – varata itselleen yksinoikeuden päästä tietokantaansa tai varata siihen pääsyn tietyille henkilöille – – tai asettaa tietokantaan pääsylle erityisiä ehtoja, esimerkiksi maksuja”.(42) Kuten jo totesin, direktiiviin 2003/98 ”ei sisälly” jäsenvaltioille asetettua ”velvoitetta sallia asiakirjojen uudelleenkäyttö”.(43)
61. Itävallan, Alankomaiden ja Portugalin hallitukset vetoavat myös tietokantojen oikeudellisesta suojasta annetun direktiivin 96/9 7 artiklaan ja tietokantaa suojaavaan sui generis ‑oikeuteen.(44) Mielestäni tämä on kuitenkin suurelta osin merkityksetöntä määritettäessä sitä, merkitseekö tietojen uudelleenkäyttöä koskeva kielto julkista toimintaa vai SEUT 102 artiklassa tarkoitettua taloudellista toimintaa. Näyttää selvältä, että julkiset yksiköt voivat vedota yksityisoikeudellisiin oikeuksiinsa suojatakseen julkisia tehtäviään esimerkiksi kieltämällä maanomistajana pääsyn sotilasalueelle. Sui generis ‑oikeus tulee kuitenkin esiin kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen yhteydessä määritettäessä sitä, voidaanko – ja milloin – immateriaalioikeuden haltija pakottaa antamaan käyttölupa.
62. Ehdotan näin ollen, että unionin tuomioistuin vastaa ensimmäiseen ja toiseen ennakkoratkaisukysymykseen kieltävästi.
C Kolmas ennakkoratkaisukysymys
63. Koska olen vastannut kahteen ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen kieltävästi, kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen ei ole tarvetta vastata. Esitän kuitenkin seuraavat huomautukset, joista voi olla apua unionin tuomioistuimelle siinä tapauksessa, että se päättää, että Itävalta on itse asiassa harjoittanut taloudellista toimintaa kerätessään yritysrekisteriin sisältyvät tiedot tai saattaessaan ne yleisön saataville tai suorittaessaan kumpaakin näistä toiminnoista.
64. Tällä kysymyksellä unionin tuomioistuinta pyydetään selvittämään edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa RTE ja ITP vastaan komissio annetussa tuomiossa ja asiassa IMS Health annetussa tuomiossa vahvistettuja periaatteita (nk. essential facilities ‑teoria) ja tarkastelemaan niiden sovellettavuutta silloin, kun alkupään markkinoita ei ole, koska suojatut tiedot on kerätty ja tallennettu tietokantaan (yritysrekisteriin) viranomaistoiminnan yhteydessä. Kysymys on merkityksellinen ainoastaan, jos Itävallan katsotaan pääasian olosuhteissa toimineen yrityksenä.
65. Aluksi on yksilöitävä alkupään markkinat.(45) Näin on, koska jos markkinoilla ei ole määräävää asemaa, kyse ei voi olla myöskään väärinkäytöstä loppupään markkinoille, joista käytetään joskus nimitystä lähimarkkinat tai johdannaiset markkinat. Käsiteltävässä tapauksessa on olemassa rinnakkaiset markkinat, jotka muodostuvat mahdollisuudesta tutustua yritysrekisterissä olevaan raakatietoon internetin kautta maksukeskusten välityksellä, mutta siinä ei ole olemassa alkupään markkinoita, jotka muodostuvat mahdollisuudesta sellaisten yritysrekisterissä olevien tietojen massaluovutukseen, jotka ovat laillisesti käytettävissä uudelleenkäyttöä varten ja joita Compass-Datenbank voisi käyttää aineistona jalostetun tuotteen tuottamiseksi. Tuotantoketjun alkupäässä on pikemminkin kaksi toimintoa eli toiminto, johon kuuluu tietojen kerääminen ja tallentaminen, sekä toiminto, jolla varmistetaan mahdollisuus tutustua niihin. Ne kaksi tapausta, jotka ovat olennaisia käsiteltävän oikeusriidan ratkaisemiseksi, eli yhdistetyt asiat RTE ja ITP vastaan komissio ja asia IMS Health, olivat melko erilaisia.
66. Yhdistetyissä asioissa RTE ja ITP vastaan komissio yritykset, joiden katsottiin käyttäneen väärin määräävää markkina-asemaansa kieltäytyessään myöntämästä käyttölupaa ohjelmaluetteloihinsa ja estämällä näin kattavien televisio-ohjelmalehtien markkinoiden synnyn, olivat kiistatta määräävässä asemassa televisio-ohjelmiin liittyvien tietojen alkupään markkinoilla ohjelmaluetteloiden laatimiseen käytettäviä tietoja koskevan tosiasiallisen monopolin johdosta.(46) Alkupään markkinoiden määräävä asema antoi niille vipuvaikutuksen potentiaalisilla loppupään markkinoilla, joilla oli potentiaalista kilpailua. Kyseisessä tapauksessa RTE ja ITP halusivat varata ohjelmaluetteloiden kaupallisen hyödyntämisen yksinomaan alkupään markkinoilla toimiville käyttöluvan haltijoilleen estämällä kattavien televisio-ohjelmalehtien loppupään markkinoiden syntymisen.
67. Samalla tavalla asiassa IMS Health yritys, jolta pakollista käyttölupaa pyydettiin, harjoitti taloudellista toimintaa ja oli määräävässä asemassa relevanteilla markkinoilla, jotka muodostuivat alueellisten lääkemyyntitilastojen esittämisestä lääkeyhtiöille. Tekijänoikeudella suojatusta ”aluejaottelusta”, jonka avulla yritys esitti lääkemyyntitilastot, oli tullut yleinen standardi, ja yritys oli päässyt sen avulla määräävään markkina-asemaan. Yhteisöjen tuomioistuin totesi, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kieltäytymistä antamasta kilpailijalle käyttölupaa aluejaotteluun voidaan vain poikkeuksellisissa olosuhteissa pitää väärinkäyttönä.(47) Kaikissa yksinomaisen käyttöluvan käyttämistä koskevissa tapauksissa seuraavien kolmen kumulatiivisen edellytyksen on täytyttävä: i) kieltäytymisellä estetään uuden tuotteen, jolle olisi potentiaalista kulutuskysyntää, pääsy markkinoille, ii) kieltäytymiseen ei ole perusteltuja syitä ja iii) kieltäytymisellä estetään kaikki kilpailu johdannaisilla markkinoilla.(48)
68. Käsiteltävässä asiassa on todettava, ettei ennakkoratkaisupyynnössä ole tietoja relevanteista loppupään markkinoista. Tiedossa on, että Compass-Datenbank haluaa markkinoida ja täydentää Itävallan valtion pitämässä yritysrekisterissä olevaa raakatietoa kehittyneen taloustietopalvelun muodossa. Ei ole kuitenkaan olemassa mitään tietoa perustekijöistä, jotka koskevat Compass-Datenbankin markkina-asemaa tällaisen kehittyneen palvelun osalta ja joita ovat esimerkiksi sen markkinaosuus ja se, mikä kyseinen osuus on verrattuna muiden toimijoiden, jos niitä itse asiassa on, osuuksiin. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on huomauttanut, ”aineellisesti ja maantieteellisesti relevanttien markkinoiden rajaaminen sekä kyseisillä markkinoilla toimivien yritysten markkinaosuuksien laskeminen muodostavat aina kilpailuoikeudellisen arvioinnin lähtökohdan”.(49) Jos unionin tuomioistuin ei voi tehdä kyseistä arviointia, se toteaa, ettei ennakkoratkaisupyyntöä voida ottaa tutkittavaksi.(50)
69. Ennakkoratkaisupyynnössä ei ole tietoja siitä, onko Compass-Datenbankilla sellaisia merkittäviä kilpailijoita, jotka tarjoavat Compass-Datenbankin tietokannan kanssa kilpailevia taloustietopalveluja. Jos näin ei ole, Compass-Datenbank näyttäisi olevan määräävässä markkina-asemassa, joka on selvästikin johdettavissa sen perinteisestä asemasta Zentralblattin julkaisijana. Compass-Datenbank on myös voinut saada tarvitsemansa tiedot Oberster Gerichtshofin vuonna 2002 antaman määräyksen jälkeen, minkä oikeudellista perustaa ei ole selitetty ennakkoratkaisupyynnössä, sellaista maksua vastaan, jota Itävalta pitää liian alhaisena. Käsiteltävässä asiassa Compass-Datenbank pyrkii kuitenkin olennaisilta osin saamaan etuoikeutetun mahdollisuuden tutustua yritysrekisteritietoihin sellaisin taloudellisin ja oikeudellisin ehdoin, jotka ovat muihin sovellettuja ehtoja edullisemmat. Näistä syistä on olemassa tiettyä tosiseikkoihin liittyvää horjuvuutta siltä osin, liittyykö väitetty väärinkäyttö hinnoitteluun, palvelun tarjoamisesta kieltäytymiseen vai mahdollisuuteen käyttää olennaista toimintaedellytystä.
70. Toinen ongelma tulee esiin määritettäessä sitä, mikä muodostaa Itävallan valtion hallussa olevan merkityksellisen olennaisen toimintaedellytyksen. Kahtena ilmeisenä vaihtoehtona voidaan pitää sui generis -oikeutta yritysrekisterin tietokantaan ja pääsyä sellaisiin yritysrekisterin tietoihin, joita ei ole vielä julkistettu. Joka tapauksessa on todettava, ettei toimintaedellytyksenä, jonka käyttö on evätty, voi olla mahdollisuus tutustua raakatietoihin sellaisenaan, koska tällainen mahdollisuus on annettu kaikille syrjimättömin edellytyksin selvityskeskusten kautta.(51)
71. Olen jo päätellyt, että syrjimätön uudelleenkäyttöä koskeva kielto merkitsee valtion harjoittamaa politiikkaa, ja se on sallittu direktiivin 2003/98 johdanto-osan yhdeksännen perustelukappaleen ja 3 artiklan nojalla. Ei voida kuitenkaan kiistää, että Itävallan kieltäytyminen toimittamasta tuoreita ja ajan tasalla olevia tietoja ja uudelleenkäyttöä koskeva kielto estävät tosiasiasiallisesti tarjoamasta palvelua, johon näyttää olevan todistettavissa olevaa kuluttajien kysyntää. Kuten julkisasiamies Jacobs kuitenkin totesi asiassa Bronner, määräystä immateriaalioikeuden antamisesta, ”olipa sitä sitten pidettävä olennaisia toimintaedellytyksiä koskevan opin sovellutuksena tai perinteisemmin vastauksena kieltäytymiseen toimittaa tuotteita tai tarjota palveluja, ei voida perustella kilpailupolitiikan kannalta katsoen muuten kuin tilanteessa, jossa määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä on rinnakkaiset markkinat todella hallussaan”.(52)
72. On kyseenalaista, suljetaanko toimituksista kieltäytymisellä ja uudelleenkäyttöä koskevalla kiellolla tässä tapauksessa kilpailu pois johdannaisilta markkinoilta. Teoreettisesti on niin, että jos uudelleenkäyttöä koskeva kielto pantaisiin tosiasiassa täytäntöön – mitä ei kuitenkaan tähän mennessä ole ilmeisestikään tehty –, johdannaisten markkinoiden olemassaolo ja näin ollen kilpailu niillä estyisi, jos yritysrekisteritietojen uudelleenkäyttö olisi välttämätöntä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä esitetyllä tavalla(53) minkä tahansa yrityksiä koskevan mielekkään taloustietopalvelun tarjoamiseksi. Kieltäytymisellä toimittamasta siten, että evätään mahdollisuus tuoreiden ja ajan tasalla olevien tietojen massaluovutukseen, ei kuitenkaan voida sinällään sulkea kilpailua pois johdannaisilta markkinoilta. Se aiheuttaa ainoastaan viiveitä Compass-Datenbankin tarjoaman palvelun kaltaisten ajan tasalla olevien tuotteiden tarjoamisessa ja lisää niiden toimittamisen kustannuksia.
V Ratkaisuehdotus
73. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Oberster Gerichtshofin esittämiin kysymyksiin seuraavasti:
SEUT 102 artiklaa on tulkittava siten, että viranomainen ei toimi yrityksenä, jos se tallentaa tietokantaan (yritysrekisteriin) yritysten lakisääteisen ilmoitusvelvollisuuden nojalla ilmoittamia tietoja. Viranomainen ei myöskään toimi yrityksenä, jos se antaa oikeuden tutustua rekisteriin ja teettää siitä jäljennöksiä mutta kieltää laajemmat tietojen hyödyntämistoimet vetoamalla sui generis ‑oikeuksiin saada suojaa tietokannan valmistajana tai muihin syihin.