Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
T. ĆAPETA
fremsat den 8. februar 2024 (1)
Sag C-598/22
Società Italiana Imprese Balneari Srl
mod
Comune di Rosignano Marittimo,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Agenzia del demanio – Direzione regionale Toscana e Umbria,
Regione Toscana
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato (domstol i forvaltningsretlige sager, Italien))
»Præjudiciel forelæggelse – artikel 49 TEUF – offentlige udbud og etableringsfrihed – koncessioner til anvendelse af statsejet maritimt areal – udløb og fornyelse – national lovgivning, hvorefter ikke flytbare installationer, der er opført på statsejet ejendom, overtages uden godtgørelse af staten ved udløbet af koncessionen – bestemmelsens øvrige karakteristika – begrebet »restriktion««
I. Indledning
1. Den italienske kystlinje, herunder landets strande, er offentlig ejendom. Det kræver således en koncession at drive virksomhed på en italiensk strand.
2. En national bestemmelse, der regulerer disse koncessioner, foreskriver, at ikke flytbare installationer, der er opført på en offentlig strand, automatisk overtages af staten efter udløbet af koncessionsperioden uden nogen erstatning til koncessionshaveren, som har opført installationerne.
3. Udgør en sådan bestemmelse en restriktion for etableringsfriheden som fastsat i artikel 49 TEUF?
II. Tvisten i hovedsagen, det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
4. Società Italiana Imprese Balneari s.r.l. (herefter »SIIB«) har siden 1928 drevet badeanlægget »Bagni Ausonia« i Comune di Rosignano Marittimo (Rosignano Marittimo kommune, Italien; herefter »kommunen«). Anlægget er for hovedpartens vedkommende beliggende på et statsejet maritimt areal, hvortil SIIB blev tilkendt fortløbende koncessioner.
5. I løbet af årene har selskabet opført en række bygninger på det statsejede areal.
6. Kommunen udførte i 1958 den seneste statusredegørelse over installationer opført på området.
7. Under SIIB’s koncession nr. 27/2003, der varede fra 2003 til slutningen af 2008, traf kommunen den 20. november 2007 afgørelse om genberegning af beløbet, der skulle betales for koncessionen. Forhøjelsen af lejen beroede på en ændret kvalificering af visse installationer under koncessionen, der da blev kvalificeret som statsejet bygnings- og marktilbehør, idet de blev anset for at være vanskelige at fjerne. Disse ikke flytbare installationer fandtes allerede på det statsejede område på datoen for udløb af den forudgående koncession nr. 36/2002, der løb fra den 1. januar 1999 til den 31. december 2002, og som var tildelt den samme koncessionshaver, SIIB.
8. Afgørelse nr. 31787 af 20. november 2007 er truffet på grundlag af artikel 49 i Codice della navigazione (søfartsloven). Bestemmelsen foreskriver:
»Når en koncession udløber, overtager staten, medmindre andet er aftalt i koncessionskontrakten, alle ikke flytbare installationer, som er opført på det statsejede areal, uden at yde noget vederlag eller nogen erstatning, og uden at det berører den koncessionsgivende myndigheds beføjelse til at beordre nedrivningen heraf, således at det statsejede aktivs oprindelige tilstand genoprettes.«
9. I 2008 indledte kommunen en administrativ procedure med henblik på overtagelse af det statsejede bygnings- og marktilbehør, der var opført på maritimt areal efter 1958. Som svar på skriftlige spørgsmål fremsat af Domstolen har den forelæggende ret præciseret, at proceduren aldrig er afsluttet. I sit svar har den forelæggende ret imidlertid forklaret, at en administrativ meddelelse om overdragelse af ejendom til staten under alle omstændigheder alene ville være af deklaratorisk karakter, idet statens overtagelse af ejendomsretten sker ex lege ved udløbet af koncessionsperioden efter søfartslovens artikel 49.
10. I maj 2009 tildelte kommunen SIIB en ny koncession (nr. 181/2009) (2) til samme areal. Under proceduren med henblik på tildeling af koncessionen meddelte SIIB, at alle bygninger på arealet var nemme at fjerne (3). Efter en inspektion af arealet afviste kommunen endegyldigt denne kvalificering ved afgørelse af 26. november 2014. Det var kommunens opfattelse, at der på det statsejede areal, som var genstand for koncessionen, var opført ikke flytbare installationer, som staten allerede havde overtaget i medfør af søfartslovens artikel 49.
11. Kommunen bekræftede denne betragtning i en afgørelse af 16. april 2015 (4). På dette grundlag forhøjede kommunen tillige den leje, som SIIB skulle betale fra 2009.
12. SIIB anfægtede foranstaltningerne af 26. november 2014 og af 16. april 2015 ved Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (den regionale forvaltningsdomstol for Toscana, Italien). SIIB gjorde gældende, at staten ikke kunne overtage ejendomsretten, da koncessionen var blevet fornyet. Forvaltningsdomstolen forenede disse søgsmål og forkastede dem i deres helhed ved dom af 10. marts 2021.
13. For så vidt angår kvalificeringen af bygningerne som statsejet bygnings- og marktilbehør efter søfartslovens artikel 49 fandt Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (den regionale forvaltningsdomstol for Toscana), at overdragelsen fandt sted på grundlag af en gensidig koncessionskontrakt, der var underskrevet af begge parter, og at den ikke var resultatet af en ensidig beslutning truffet af kommunen. Det er rettens opfattelse, at overdragelse af ejendom efter søfartslovens artikel 49 finder sted uden vederlag, medmindre parterne har indgået aftale om andet. Da parterne ikke udtrykkeligt havde aftalt andet vedrørende maritimt statsejet bygnings- og marktilbehør i forbindelse med indgåelsen af koncessionskontrakten, lagde retten til grund, at parterne havde accepteret de deklaratoriske regler i medfør af søfartslovens artikel 49.
14. SIIB har iværksat appel til prøvelse af denne dom ved Consiglio di Stato (domstol i forvaltningsretlige sager, Italien), der er den forelæggende ret i nærværende sag.
15. Under appelsagen har SIIB bl.a. gjort gældende, at statens vederlagsfrie overtagelse af installationer, der er vanskelige at fjerne, er i strid med EU-retten og særligt proportionalitetsprincippet for så vidt angår restriktioner for de ved artikel 49 TEUF og 56 TEUF sikrede friheder, som Domstolen har fremhævet i Laezza-dommen (5).
16. Da Consiglio di Stato (domstol i forvaltningsretlige sager) er i tvivl om, hvorvidt søfartslovens artikel 49 er i overensstemmelse med EU-retten, har denne ret besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål med henblik på en præjudiciel afgørelse:
»Er artikel 49 TEUF og 56 TEUF samt de principper, som kan udledes af Laezza-dommen (sag C-375/14), for så vidt som de finder anvendelse, til hinder for, at en national bestemmelse som artikel 49 [i søfartsloven] fortolkes således, at koncessionshaveren ved udløbet af koncessionen – hvis denne er blevet forlænget uden afbrydelse – alene på grundlag af en ny foranstaltning og uden at modtage noget vederlag eller nogen erstatning skal overdrage det på et statsejet areal opførte bygningskompleks, som benyttes til udførelse af turist- og rekreationsaktiviteter på et badeanlæg, idet den automatiske overdragelse til staten kan udgøre en restriktion, som går videre end det, som er nødvendigt for at opnå det af den nationale lovgiver fastsatte mål, og som derfor ikke står i rimeligt forhold til dette mål?«
17. SIIB, kommunen, den italienske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige bemærkninger til Domstolen.
18. Domstolen har anmodet den forelæggende ret om en række yderligere oplysninger, som retten fremlagde den 8. september 2023.
III. Bedømmelse
A. Formaliteten
19. Kommissionen og den italienske regering har i deres skriftlige indlæg forholdt sig til spørgsmålet om, hvorvidt den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling.
20. Kommissionen har påpeget, at forholdene i den foreliggende sag er rent interne. En italiensk koncessionshaver har fremsat indsigelser mod den italienske regulering af koncessioner på statsejet maritimt areal. Kommissionen har imidlertid givet udtryk for den opfattelse, at spørgsmålet kan antages til realitetsbehandling, idet det fremgår af Ullens de Schooten-dommen, at Domstolen har kompetence til at træffe afgørelse i sager om rent interne forhold, hvis de nationale bestemmelser, hvis gyldighed er omtvistet, potentielt kunne få virkninger for borgere eller virksomheder i andre medlemsstater (6).
21. Jeg deler denne opfattelse. For det første finder den italienske regulering af koncessioner tilsvarende anvendelse på enhver koncessionshaver, uanset om denne er italiensk statsborger eller borger i en anden medlemsstat. For det andet understreger den økonomiske interesse i etablering af virksomhed på italienske maritime arealer (eller flodarealer), at der foreligger en vis grænseoverskridende interesse, som Domstolen allerede har bekræftet i Promoimpresa-dommen (7). Samtidig har den forelæggende ret allerede bekræftet denne potentielle grænseoverskridende interesse under besvarelsen af Domstolens anmodning om yderligere oplysninger.
22. Selv uden en klar angivelse heraf i forelæggelsesafgørelsen (8) kan Domstolen således i den foreliggende sag konkludere, at den omtvistede nationale bestemmelse frembyder en grænseoverskridende interesse (9).
23. Den italienske regerings betragtninger for så vidt angår grundlaget for realitetsbehandling er af en anden karakter. Ifølge denne regering forudsætter afgørelsen af retstvisten ved den forelæggende ret ikke en afklaring af det forelagte spørgsmål. Det er regeringens opfattelse, at Domstolens afgørelse vil være uden betydning for sagen ved den forelæggende ret, selv hvis Domstolen måtte konstatere, at søfartslovens artikel 49 ikke finder anvendelse.
24. Consiglio di Stato (domstol i forvaltningsretlige sager) har imidlertid i sit svar på Domstolens anmodning om yderligere oplysninger forklaret, at SIIB har en individuel, konkret og aktuel interesse i at anfægte gyldigheden af statens overtagelse af de ikke flytbare installationer, som SIIB har opført. Hvis installationerne er gyldigt overtaget af staten, har det betydning for de beløb, som skal betales i leje for anvendelse af det relevante offentlige område.
25. Inden for rammerne af en præjudiciel forelæggelse tilkommer det principielt den forelæggende ret at afgøre, om en for den verserende sag frembyder problemer vedrørende fortolkningen eller gyldigheden af EU-retlige bestemmelser, der er relevante for afgørelsen af den pågældende sag (10). Som følge af den forelæggende rets yderligere oplysninger er der for Domstolen ingen grund til at betvivle, at der er grundlag for en præjudiciel afgørelse i nærværende sag.
26. Jeg er derfor af den opfattelse, at Domstolen kan antage anmodningen om præjudiciel afgørelse til realitetsbehandling i den foreliggende sag.
B. Relevante EU-retlige forskrifter
27. De nationale bestemmelser vedrørende koncessioner til knappe naturlige ressourcer er omfattet af anvendelsesområdet for tjenesteydelsesdirektivet (11). Gennemførelsesfristen for direktivet udløb imidlertid den 28. december 2009 (12), mens de faktiske omstændigheder i nærværende sag ligger forud for denne dato (13).
28. Da tjenesteydelsesdirektivet ikke finder anvendelse i hovedsagen ratione temporis, forudsætter det præjudicielle spørgsmål en fortolkning af den primære ret (14).
29. Den forelæggende ret har nævnt både artikel 49 TEUF, der vedrører etableringsfriheden, og artikel 56 TEUF, der sikrer den frie udveksling af tjenesteydelser.
30. Domstolen har allerede fastslået, at koncessioner som den relevante, der giver mulighed for at udøve virksomhed med turist- og rekreationsformål, vedrører retten til at etablere sig på et statsejet areal (15).
31. Som følge heraf skal den forelæggende rets præjudicielle spørgsmål besvares i lyset af artikel 49 TEUF.
C. Realiteten
32. I den foreliggende sag anmodes Domstolen om at afklare, hvorvidt artikel 49 TEUF er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter staten uden vederlag eller erstatning overtager ikke flytbare installationer, der er opført på offentligt areal af koncessionshaveren, selv om koncessionen fornyes.
33. Det er SIIB’s opfattelse, at en automatisk vederlagsfri overdragelse er i strid med EU-retten og særligt kravet om, at restriktioner for de ved artikel 49 TEUF og 56 TEUF sikrede friheder skal være forholdsmæssige. SIIB har i denne sammenhæng henvist til Laezza-dommen.
34. Bedømmelsen af de angivne restriktioner for grundlæggende friheder, der er fastsat ved traktaterne, udføres i to trin. For det første skal en national ret vurdere, om den relevante nationale bestemmelse er omfattet af anvendelsesområdet for det relevante forbud i medfør af traktaten, der i den foreliggende sag vedrører forbud mod restriktioner for etableringsfriheden. Hvis den nationale bestemmelse er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 49 TEUF, skal retten for det andet vurdere, om restriktionen er begrundet. Med henblik på at nå denne konklusion vil den nationale ret være nødt til at afklare de offentlige interesser, der med rette kan begrunde bestemmelsen, og spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelsen er egnet og nødvendig med henblik på at realisere denne samfundsinteresse.
35. Jeg vil således først vurdere, om en national bestemmelse som søfartslovens artikel 49 udgør en restriktion for etableringsfriheden som fastsat i artikel 49 TEUF. Det er min opfattelse, at den nationale bestemmelse kan anses for ikke at være i strid med artikel 49 TEUF (1). Subsidiært vil jeg vurdere, om den nationale bestemmelse må anses for begrundet (2).
1. Spørgsmålet om, hvorvidt den relevante nationale foranstaltning udgør en restriktion for etableringsfriheden
36. Artikel 49 TEUF er til hinder for foranstaltninger, der udgør en restriktion for borgere i en medlemsstat, der ønsker at etablere sig på en anden medlemsstats område.
37. Det fremgår af fast retspraksis, at enhver form for national foranstaltning, som ganske vist måtte finde anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men som kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for unionsborgerne at udøve den i EUF-traktaten sikrede etableringsfrihed, udgør en restriktion som omhandlet i artikel 49 TEUF (16).
38. Man kan tilgå spørgsmålet om, hvilke foranstaltninger der gør etableringsfrihed mindre attraktiv for unionsborgere, på to måder: Enhver statslig regulering kan anses for en form for hindring for etablering af virksomhed; eller det kan lægges til grund, at visse former for markedsregulering ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 49 TEUF. Efter min opfattelse har Domstolen ikke i sin praksis foretaget et klart valg mellem disse to mulige fortolkninger.
39. Der findes på den ene side afgørelser, hvoraf det fremgår, at enhver restriktion, uanset hvor lille betydning den har, er omfattet af traktatens regler om forbud mod restriktioner for grundlæggende friheder, herunder etableringsfriheden (17).
40. Hvis Domstolen anlægger denne tilgang i den foreliggende sag, bliver den omtvistede bestemmelse automatisk kategoriseret som en restriktion. Det betyder imidlertid ikke, at der er forbud mod bestemmelsen. Den kan fortsat være begrundet.
41. På den anden side forefindes praksis, hvorefter traktatens bestemmelser ikke findes anvendelige på nationale foranstaltninger, når foranstaltningerne ikke anses for at udgøre en egentlig hindring for adgang til markedet (18).
42. Hvis Domstolen anlægger en sådan tilgang i den foreliggende sag, er der behov for en vurdering af, om en national foranstaltning som den omtvistede reelt vil afholde en aktør fra at etablere virksomhed på en italiensk strand. Hvis Domstolen finder, at det ikke er tilfældet, kan en sådan national bestemmelse ikke anses for at udgøre en restriktion for etableringsfriheden, og den vil dermed ikke forudsætte en begrundelse.
43. En af de undersøgelser, som Domstolen har anvendt i fast praksis, er undersøgelsen af, om virkningen er »alt for usikker og indirekte«. Hvis en national bestemmelses »virkning« på en af de grundlæggende friheder anses for at være »alt for usikker og indirekte«, er bestemmelsen ikke omfattet af anvendelsesområdet for den relevante traktatbestemmelse.
44. En sådan undersøgelse er anvendt i retspraksis vedrørende samtlige grundlæggende friheder(19), herunder etableringsfriheden (20).
a) Overdragelse uden erstatning ved udløbet af koncessionsperioden
45. Vil en aktør afholde sig fra at etablere virksomhed på en italiensk strand, hvis vedkommende ved, at der ikke ydes erstatning ved udløbet af koncessionsperioden for de ikke flytbare installationer, som vedkommende har opført, der automatisk overtages af staten?
46. Den italienske regering og Kommissionen har anført, at søfartslovens artikel 49 ikke nødvendigvis udgør en restriktion for etableringsfriheden. Overdragelse af opførte ikke flytbare installationer til staten er ifølge Kommissionen en naturlig følge af begrebet statsejet areal. Offentlighedens mulighed for anvendelse af arealet ville blive mærkbart forringet, hvis koncessionshavere bevarede ejendomsretten over ikke flytbare installationer, der er opført på offentligt område.
47. Jeg er af samme opfattelse. Det er den egentlige årsag til, at staten ikke kan frasige sig retten over offentligt område (21).
48. Som den italienske regering har forklaret, kan de rettigheder, som en koncessionshaver opnår efter italiensk ret over det område, der er genstand for koncessionen, sammenlignes med rettigheder på grundlag af en servitut (22). Koncessionshaveren besidder alene rettigheden under koncessionsperioden (23).
49. Hvis en koncessionshaver kunne bevare retten over ikke flytbare installationer, der er opført på offentligt område, ville områdets offentlige karakter og reelle tilgængelighed blive betragteligt formindsket.
50. I den foreliggende sag stilles der ikke spørgsmålstegn ved Italiens mulighed for at bevare landets strande som offentligt område. En sådan beslutning hører da også under medlemsstaternes kompetence. Denne politik medfører, at enhver økonomisk aktør, der ønsker at drive et badeanlæg på en italiensk strand, har brug for en koncession, hvorefter området og alt, der ikke er flytbart, overtages af staten ved udløbet af koncessionsperioden.
51. Det er alene muligt at drive et badeanlæg på en italiensk strand, hvis man har indgået en koncessionskontrakt med staten. Den omtvistede italienske bestemmelse gælder uden forskel for enhver potentiel koncessionshaver (24). Alle økonomiske aktører står således over for samme overvejelse, nemlig om det er økonomisk rentabelt at indgå i konkurrencen om en koncession, når man ved, at staten overtager de opførte ikke flytbare installationer, når koncessionsperioden udløber. Bestemmelsen er dermed blot en af flere faktorer, der skal indgå i vurderingen, hvis man overvejer at etablere virksomhed i form af drift af et badeanlæg på en italiensk strand.
52. Hvis staten var forpligtet til at yde koncessionshaveren erstatning for ikke flytbare installationer, der forbliver på arealet, efter koncessionen er udløbet, kunne det selvfølgelig gøre investeringen endnu mere attraktiv. Såfremt en investor på forhånd er klar over, at der ikke vil blive ydet erstatning, vil det imidlertid ikke i sig selv afholde denne fra at deltage i konkurrencen om en koncession.
53. Jeg deler således Kommissionens opfattelse, hvorefter en sådan bestemmelse ikke vil afholde en investor fra at etablere virksomhed på en italiensk strand, hvis koncessionen er af en sådan varighed, at der er grundlag for afskrivning af investeringen, og hvis koncessionshaveren på forhånd ved, at ikke flytbare installationer, der opføres på det maritime areal, overtages af staten, når koncessionen ophører.
54. Yderligere to forhold bør nævnes vedrørende søfartslovens artikel 49. For det første giver bestemmelsen mulighed for at lade økonomisk erstatning indgå i koncessionskontrakten. Hvis koncessionsperioden således må anses for at være af en utilstrækkelig varighed til at give afkast af investeringen, kan der indgås aftale med staten om en vis erstatning.
55. For det andet bør det indgå i vurderingen af den manglende mulighed for erstatning for de ikke flytbare installationer, der overdrages, at kommunen kan fastsætte en forpligtelse for koncessionshaveren til, for dennes egen regning, at bringe det offentlige areal tilbage til den oprindelige tilstand.
56. Man må derfor antage, at en bestemmelse som søfartslovens artikel 49 har alt for usikre og indirekte virkninger til at kunne afholde en aktør fra at etablere virksomhed på en italiensk strand. Dermed udløser bestemmelsen ikke anvendelse af forbudsbestemmelsen indeholdt i artikel 49 TEUF.
57. Bestemmelsen skal imidlertid være tilstrækkeligt transparent til, at økonomiske aktører har mulighed for at vurdere, om de bør investere i etablering af virksomhed på en italiensk strand. Det tilkommer den nationale ret at bedømme, om søfartslovens artikel 49 er tilstrækkeligt transparent.
b) Betydningen af koncessionens fornyelse
58. SIIB har anført, at der ikke skal ske overdragelse af ejendomsretten til staten, da koncessionen er fornyet.
59. Efter min opfattelse har dette forhold ikke indflydelse på den forudgående konklusion, hvorefter den omtvistede bestemmelse ikke udgør en restriktion for etableringsfriheden.
60. En bestemmelse, hvorefter økonomiske aktører, der indgår en koncessionskontrakt for første gang, behandles anderledes end de aktører, der fortsætter deres virksomhed på grundlag af en fornyet koncession, ville derimod stride mod EU-retten.
61. Med sådanne bestemmelser ville eksisterende koncessionshavere have mere fordelagtige vilkår end nye koncessionshavere. Det ville ikke have betydning for koncessionens værdi og dermed de beløb, der skal betales, hvis staten ikke kunne overtage de ikke flytbare installationer i tilfælde, hvor den samme økonomiske aktør tildeles en fornyet koncession på samme område. En ny koncessionshaver ville derimod være nødt til at betale et højere beløb, da staten i dette tilfælde ville overtage ejendomsretten, hvorved koncessionens værdi ville blive forøget.
62. Da det er mest sandsynligt, at de nuværende koncessionshavere har italiensk nationalitet, vil en sådan bestemmelse udgøre en direkte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i strid med artikel 49 TEUF (25).
63. En bestemmelse, hvorefter ikke flytbare installationer, der er opført på offentligt areal, overtages af staten ved udløbet af koncessionsperioden, selv om den samme økonomiske aktør tildeles en ny koncession til samme område, udgør således ikke en restriktion for etableringsfriheden som omhandlet i artikel 49 TEUF.
c) Princippet om beskyttelse af den berettigede forventning
64. SIIB har tillige henvist til princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Selv om den forelæggende ret ikke har inddraget princippet i det forelagte spørgsmål, behandler jeg det kortfattet.
65. Ifølge Domstolens faste praksis forudsætter princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, at de kompetente myndigheder har givet den relevante person præcise, ubetingede og samstemmende løfter, der hidrører fra autoriserede og pålidelige kilder. Retten omfatter enhver borger under omstændigheder, hvor en myndighed har givet anledning til den berettigede forventning ved at give den pågældende præcise forsikringer (26).
66. Økonomiske aktører kan imidlertid ikke påberåbe sig berettigede forventninger om opretholdelse af en bestående situation, som de nationale myndigheder kan ændre ved beslutninger truffet inden for rammerne af deres skøn (27).
67. Som den italienske regering har anført, syntes den dagældende italienske lovgivning at bibringe eksisterende koncessionshavere en fordel, når nye koncessioner blev tildelt. Lovgivningen blev ændret i 2011 som følge af en traktatbrudsprocedure, som Kommissionen havde indledt over for Italien vedrørende implementering af tjenesteydelsesdirektivet (28).
68. En sådan lovgivning, der i sig selv ville være i strid med EU-retten (29), kan eventuelt have medført en antagelse om, at den tidligere koncessionshaver ville blive tildelt koncessionen i forbindelse med et nyt udbud. Det tilkommer den forelæggende ret at foretage denne vurdering, når retten træffer afgørelse i sagen.
69. En sådan antagelse indgår imidlertid ikke i den foreliggende sag. Det har således ingen betydning, om SIIB kan gøre berettigede forventninger gældende om en fornyelse af koncessionen; det afgørende er, at SIIB ikke kan gøre gældende, at virksomheden havde en berettiget forventning om, at staten, efter en sådan fornyelse, ikke ville overtage de ikke flytbare installationer og dermed påvirke koncessionens værdi.
70. Da de faktiske omstændigheder i hovedsagen fandt sted, blev søfartslovens artikel 49 allerede fortolket og i praksis anvendt således, at staten, ved udløbet af koncessionsperioden, overtog ikke flytbare installationer uden at yde nogen erstatning.
71. Princippet om beskyttelse af den berettigede forventning har således ikke indflydelse på konklusionen i den foreliggende sag, hvorefter den nationale bestemmelse, der foreskriver overdragelse af ikke flytbare installationer til staten uden erstatning, selv om den samme koncessionshaver opnår en ny koncession, ikke udgør en restriktion for etableringsfriheden.
d) Om Laezza-dommens relevans
72. Den forelæggende ret ønsker med det præjudicielle spørgsmål svar på, om Domstolens afgørelse i Laezza-dommen er relevant.
73. Sagen vedrørte en italiensk bestemmelse om koncessioner til forvaltning og indsamling af væddemål. Bestemmelsen foreskrev en forpligtelse for koncessionshaveren til, ved udløbet af koncessionens gyldighed, vederlagsfrit at overdrage retten til anvendelse af egne materielle og immaterielle aktiver, som udgjorde nettet til forvaltning og indsamling af væddemål.
74. Domstolen fastslog indledningsvis, at den relevante bestemmelse i sagen var omfattet af anvendelsesområdet for artikel 49 TEUF (30), og derefter, at bestemmelsen gik ud over, hvad der var nødvendigt for at opnå det lovlige formål, der blev forfulgt hermed (31).
75. Forholdene i den sag afviger markant fra den sag, der er forelagt for Domstolen, selv om bestemmelsen, der var omtvistet i Laezza-dommen, ved første øjekast kan synes at svare til den omtvistede bestemmelse i nærværende sag. I lighed med søfartslovens artikel 49 foreskrev bestemmelsen i Laezza-dommen, at aktiver, der er skabt under koncessionsperioden, overdrages vederlagsfrit til de offentlige myndigheder, når koncessionens udløber. Det fremgår imidlertid tydeligt, at der er en væsentlig forskel mellem disse to bestemmelser. Mens bestemmelsen i den foreliggende sag alene vedrører ikke flytbare installationer, vedrørte den relevante bestemmelse i Laezza-dommen samtlige materielle og immaterielle aktiver, der var skabt i løbet af koncessionens varighed. Det kan i sig selv være tilstrækkeligt til at adskille de to sager.
76. Efter min opfattelse er det, der adskiller de to sager, dog snarere den sammenhæng, hvori de relevante bestemmelser finder anvendelse.
77. På den ene side vedrørte Laezza-dommen en sag, hvori der var behov for en koncession med henblik på at kontrollere en økonomisk aktivitet på et marked, der blev anset for socialt problematisk, hvilket således var selve begrundelsen for tildelingen af en koncession. I Domstolens praksis anses koncessioner med henblik på at udøve virksomhed principielt for en restriktion for grundlæggende friheder. I Laezza-dommen henviste Domstolen da også simpelthen til de tidligere sager om koncessioner uden at uddybe, hvorfor den relevante betingelse om opnåelse af en koncession udgjorde en restriktion (32).
78. På den anden side vedrører en medlemsstats beslutning om at bevare visse landområder som statslig ejendom, hvorved der opstår behov for koncessioner i tilfælde af privat økonomisk virksomhed på dette område, ganske andre omstændigheder, end tilfældet var i Laezza-dommen. Den politiske beslutning, der ligger til grund for en sådan bestemmelse, bygger på den opfattelse, at visse landområder skal være tilgængelige for offentligheden og dermed besvares som statslig ejendom.
79. Der findes forskellige typer af koncessioner, der følgelig kan kvalificeres på forskellig måde under EU-retten. Koncessionen, der er tildelt i den foreliggende sag, afviger f.eks. fra de kontrakter om tjenesteydelser, som en stat indgår med private aktører for at opfylde visse offentlige behov (såsom anlæg af veje eller en lufthavn) (33). Karakteren af og formålet med en koncession skal inddrages ved den juridiske vurdering heraf.
80. Koncessioner, der beror på en beslutning om at bevare visse områder som offentligt areal, har visse fælles kendetegn. Et kendetegn er, at den økonomiske aktivitet, som koncessionen vedrører, ikke kan adskilles fra områdets offentlige karakter. Hvor væddemål kan udbydes fra privat ejendom eller endog virtuelt, er koncessionen i den foreliggende sag direkte knyttet til anvendelsen af et konkret landområde, der ejes af staten.
81. Som følge heraf kan Domstolens vurdering, hvorefter en bestemmelse, der foreskriver overdragelse til de offentlige myndigheder af de erhvervede aktiver tilknyttet hasardspil, udgør en restriktion for etableringsfriheden, ikke i sig selv begrunde, at dommen kan overføres til en situation, hvor ikke flytbare installationer på offentligt område automatisk overdrages ved udløbet af den tildelte koncession.
82. En sådan bestemmelse udgør ikke i sig selv en restriktion for etableringsfriheden i modsætning til tilladelser til tjenesteydelser vedrørende væddemål. Jeg har i punkt 45-63 i dette forslag til afgørelse fremsat argumenter, der begrunder, hvorfor den omtvistede bestemmelse ikke udgør en restriktion.
83. Af ovennævnte grunde er det min opfattelse, at Laezza-dommen afviger så meget fra omstændighederne i hovedsagen, at dommen ikke finder anvendelse mutatis mutandis i den foreliggende sag.
Foreløbig konklusion
84. Som følge af det ovenstående er det min opfattelse, at en national bestemmelse som søfartslovens artikel 49 ikke udgør en restriktion for etableringsfriheden, hvorved forbuddet i artikel 49 TEUF ikke finder anvendelse.
2. Spørgsmålet om, hvorvidt den nationale foranstaltning kan være begrundet
85. Hvis Domstolen imidlertid finder, at en bestemmelse som søfartslovens artikel 49 udgør en restriktion for etableringsfriheden, er der behov for en bedømmelse af, om en sådan restriktion kan være begrundet.
86. Der er ikke forbud mod ikke-diskriminerende restriktioner for etableringsfriheden, hvis de er forholdsmæssige og begrundet i mere tungtvejende offentlige interesser. Restriktionen er forholdsmæssig, når den er egnet til at sikre opfyldelsen af det tilsigtede mål og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål (34).
87. Den italienske regering har anført adskillige tungtvejende offentlige interesser som begrundelse for søfartslovens artikel 49, hvis bestemmelsen anses for en restriktion for etableringsfriheden: beskyttelse af offentlig ejendom, beskyttelse af offentlige finanser, samt turisme, kultur og miljøet. Samtlige disse hensyn kan da også efter EU-retten udgøre legitime mål (35).
88. Ifølge kompetencefordelingen mellem Domstolen og de nationale retter under den præjudicielle procedure tilkommer det sidstnævnte at afklare, om en national foranstaltning, der udgør en restriktion for en af de grundlæggende friheder, reelt er egnet og nødvendig med henblik på at sikre opfyldelse af de tilsigtede offentlige mål.
89. Selv om Domstolen ikke selv kan bedømme, om de nationale foranstaltninger er forholdsmæssige, kan Domstolen give retningslinjer for de nødvendige metoder til vurdering af forholdsmæssighed. Det bør i denne sammenhæng erindres, at bedømmelsen af, om foranstaltninger er egnede og nødvendige, skal foretages på grundlag af hvert enkelt hensyn, der er angivet som begrundelse herfor. Den nationale ret må først afklare, om den relevante nationale foranstaltning reelt understøtter det ønskede formål, og derefter, om samme formål kunne opnås gennem en anden foranstaltning, der i mindre grad begrænser etableringsfriheden.
90. Den italienske regering har vedrørende begrundelsen om beskyttelse af offentlig ejendom gjort gældende, at områder som følge af bestemmelsen ikke bliver utilgængelige for den brede offentlighed gennem visse deles omdannelse til privat ejendom. Som jeg allerede har anført, ligger forudsætningen i begrebet offentligt areal (punkt 47 i det foreliggende forslag til afgørelse). Betingelsen, hvorefter ikke flytbare installationer, der er opført på offentligt område, skal overdrages til staten ved udløbet af en koncession, er både egnet og nødvendig. Det er således min opfattelse, at søfartslovens artikel 49 ikke udgør en restriktion. Hvis det modsatte lægges til grund, kan de samme argumenter anvendes med henblik på at begrunde bestemmelsen.
91. Det bør tilføjes, at den italienske bestemmelse alene vedrører installationer, der ikke er nemme at fjerne. I modsætning til den omtvistede bestemmelse i Laezza-dommen går den italienske bestemmelse således ikke ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre bevarelse af offentlig ejendom.
92. Beskyttelse af offentlig ejendom begrunder dog ikke nødvendigvis en vederlagsfri overtagelse. Overdragelsen til staten kunne også gennemføres således, at staten ydede koncessionshaveren vederlag for de opførte installationer, som forbliver på det statsejede areal. Den italienske regering har i denne forbindelse påberåbt sig beskyttelsen af offentlige finanser som begrundelse.
93. Den omtvistede bestemmelse er utvivlsomt egnet til at beskytte de offentlige finanser, da offentlige midler ikke kommer til udbetaling. Findes der imidlertid et mindre restriktivt alternativ, hvorved det samme mål kan opfyldes?
94. Det er min opfattelse, at vilkårene for en koncession skal give en aktør mulighed for at skabe en rimelig fortjeneste gennem investeringerne under koncessionsperioden. Der kan være grundlag for vederlag, hvis det viser sig at være umuligt. Det kan være tilfældet, hvis ikke flytbare installationer (såsom trapper, der fører til havet, opbevaringsfaciliteter eller restaurationsbygninger) er nødvendige for at kunne yde service på stranden, selv om anlægsomkostningerne hertil overstiger overskuddet under koncessionsperioden.
95. Domstolen fandt denne økonomiske betragtning væsentlig i Laezza-dommen, hvori Domstolen fastslog, at den omtvistede bestemmelse i sagen udgjorde en restriktion for etableringsfriheden. Ifølge Domstolen er der risiko for, at en virksomhed, der skal overdrage anvendelsen af egne aktiver uden at blive økonomisk kompenseret, forhindres i at generere afkast på sin investering (36).
96. Søfartslovens artikel 49 foreskriver imidlertid vederlagsfri overdragelse af ejendomsretten, medmindre staten og koncessionshaveren har indgået anden aftale. Bestemmelsen tager højde for potentielle koncessionshaveres overvejelse af risikoen for, at deres virksomhed ikke genererer afkast eller medfører tab, hvis de ikke opnår erstatning ved udløbet af koncessionen for de installationer, hvori de har investeret.
97. Hvis koncessionshaveren på forhånd har kendskab til de gældende regler, kan denne gennem aftale opnå en passende erstatning i tilfælde af, at den fornødne investering ikke kan tjene sig under koncessionsperioden.
98. Endelig ville nye konkurrenter, hvis der blev ydet en særlig erstatning til den ophørende koncessionshaver, stå mindre fordelagtigt under konkurrencen om den nye koncession til samme område. En sådan omstændighed ville være i strid med EU-retten, hvorefter medlemsstaterne skal sikre grænseoverskridende konkurrence på lige vilkår, hvis de beslutter sig for at udbyde offentligt areal til privat økonomiske virksomhed (37).
99. Det er således ikke efter EU-retten muligt at tildele den ophørende koncessionshaver erstatning, der overstiger det investerede beløb i det aktiv, der overdrages til staten.
100. Som følge af det ovenstående findes der, efter min opfattelse, ikke et mindre restriktivt alternativ med henblik på beskyttelse af de offentlige finanser end foranstaltningen i medfør af søfartsloven. Bestemmelsen giver mulighed for vederlag, hvis der er behov for at imødegå en økonomisk ubalance, mens den i øvrige tilfælde, som foreskrevet i EU-retten, hindrer betaling med offentlige midler, der ville være diskriminerende over for nye konkurrenter på samme offentlige areal.
101. Den forelæggende ret, der har kendskab til virkningen af og sammenhængen mellem gældende italienske bestemmelser, er selvfølgelig nødt til at vurdere, om den foreslåede bedømmelse faktisk er relevant for de konkrete koncessioner til italienske strande. I sidste ende tilkommer det denne ret at afgøre, om søfartslovens artikel 49, i dens rette sammenhæng, er en egnet og nødvendig foranstaltning til beskyttelse af offentlige arealer og offentlige finanser.
102. For så vidt angår øvrige begrundelser – beskyttelse af miljø, kultur og turisme – har den italienske regering ikke forklaret sammenhængen mellem den konkrete regel i søfartslovens artikel 49 og beskyttelsen af disse hensyn. Selv om beslutningen om at bevare strande som offentlig ejendom kan være begrundet i hensyn til miljø eller kultur, kan beskyttelsen af disse offentlige interesser bedre opnås gennem foranstaltninger, hvorefter koncessionshavere er forpligtede til at foretage eller at undlade visse handlinger. De kunne f.eks. være forpligtede til at udføre byggeri i overensstemmelse med visse standarder eller at tage vare på historiske eller kulturelle ejendomme på arealet, der er genstand for koncession. Kommunen kan dog muligvis uddybe disse begrundelser under den nationale procedure og derved give en tydeligere forklaring på, hvorledes disse hensyn kan begrunde søfartslovens artikel 49.
103. SIIB har tillige påberåbt sig en mulig krænkelse af retten til at drive virksomhed og ejendomsretten. Den forelæggende ret har imidlertid ikke anmodet om en fortolkning af chartrets artikel 16 og 17, der vedrører disse rettigheder. Der kan imidlertid være grund til at påpege, at Domstolen allerede har fastslået, at en prøvelse i lyset af chartrets artikel 49 TEUF af den ved den nationale lovgivning indførte restriktion tillige omfatter eventuelle restriktioner for udøvelsen af de ved chartrets artikel 15-17 fastsatte rettigheder og friheder, således at en særskilt prøvelse af den frihed til at oprette og drive egen virksomhed, der er sikret ved chartrets artikel 16, ikke er nødvendig (38).
Foreløbig konklusion
104. Hvis den omtvistede nationale bestemmelse kvalificeres som en ikke-diskriminerende restriktion for etableringsfriheden, er jeg, med forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse heraf, af den opfattelse, at bestemmelsen står i rimeligt forhold til formålet om beskyttelse af offentlig ejendom og offentlige finanser.
IV. Forslag til afgørelse
105. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål fra Consiglio di Stato (domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) således:
»En national foranstaltning som artikel 49 i Codice della navigazione (søfartsloven), hvorefter staten, ved udløbet af koncessionen, vederlagsfrit overtager de ikke flytbare installationer, der er opført på det maritime areal, udgør ikke en restriktion for etableringsfriheden i strid med artikel 49 TEUF, hvis koncessionsperioden har en varighed, der gør det muligt for koncessionshaveren at afskrive investeringen. Det gælder ligeledes, hvis den samme koncessionshaver tildeles en ny koncession til samme område.
Subsidiært, hvis en national bestemmelse som søfartslovens artikel 49 skal kvalificeres som en ikke-diskriminerende restriktion for etableringsfriheden, er restriktionen ikke forbudt i medfør af artikel 49 TEUF, såfremt restriktionen står i rimeligt forhold til formålet om beskyttelse af offentlig ejendom og offentlige finanser, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.«