Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT TAMARA ĆAPETA
föredraget den 8 februari 2024 (1)
Mål C‑598/22
Società Italiana Imprese Balneari Srl
mot
Comune di Rosignano Marittimo,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Agenzia del demanio – Direzione regionale Toscana e Umbria,
Regione Toscana
(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien))
”Begäran om förhandsavgörande – Artikel 49 FEUF – Offentliga kontrakt och etableringsfrihet – Koncessioner för nyttjande av statligt ägd egendom vid havet – Upphörande och förnyelse – Nationell reglering som, vid koncessionens upphörande, föreskriver överföring till staten utan ersättning av fasta anläggningar som uppförts på statligt ägd egendom – Andra särdrag i sådan reglering – Begreppet ’inskränkning’”
I. Inledning
1. Den italienska kusten, inbegripet dess stränder, är offentlig egendom. Bedrivandet av affärsverksamhet på italienska stränder kräver således koncession.
2. En nationell regel rörande sådana koncessioner föreskriver att fasta anläggningar som uppförts på en offentlig strand automatiskt tillfaller staten efter koncessionstidens utgång utan ersättning till koncessionshavaren som uppfört dem.
3. Utgör en sådan regel en inskränkning av etableringsfriheten som föreskrivs i artikel 49 FEUF?
II. Bakgrunden till tvisten i det nationella målet, tolkningsfrågan och förfarandet vid domstolen
4. Alltsedan 1928 har Società Italiana Imprese Balneari Srl (SIIB) bedrivit verksamhet i badanläggningen ”Bagni Ausonia” i Comune di Rosignano Marittimo (kommunen Rosignano Marittimo, Italien, nedan kallad kommunen). Denna anläggning är till stor del belägen på mark som hör till det statligt ägda området vid havet för vilket SIIB erhållit fortlöpande koncessioner.
5. Under årens lopp har detta företag uppfört byggnader på denna statligt ägda mark.
6. Kommunen genomförde under 1958 den senaste inventeringen av de anläggningar som uppförts på denna mark.
7. Den 20 november 2007, under tiden för SIIB:s koncession nr 27/2003, som varade från år 2003 till slutet av år 2008, antog kommunen ett beslut i vilket den omräknade avgifterna för denna koncession. Ökningen av avgifterna var en följd av en omklassificering av vissa anläggningar på den strand som var föremål för koncession som svåra att avlägsna och som därför räknades som statligt ägda tillbehör. Dessa fasta anläggningar hade redan uppförts på denna statligt ägda mark vid tiden för upphörande av den föregående koncessionen nr 36/2002, som innehades av samma koncessionshavare, SIIB, under tiden från den 1 januari 1999 till den 31 december 2002.
8. Beslut nr 31787 av den 20 november 2007 grundas på artikel 49 i Codice della navigazione (sjölagen). Den föreskriver följande:
”Om inte annat anges i koncessionsavtalet ska fasta anläggningar, som har uppförts inom det offentligägda området, tillfalla staten utan någon kompensation eller ersättning, utan att det påverkar koncessionsmyndighetens möjlighet att besluta att de ska rivas, med återställande av den statliga egendomen till dess ursprungliga skick.”
9. Under år 2008 inledde kommunen ett administrativt förfarande i syfte att fastställa vilka tillbehör som överförts till staten på egendom vid havet efter år 1958. Som svar på skriftliga frågor som ställts av EU-domstolen har den hänskjutande domstolen klarlagt att detta förfarande aldrig slutfördes. Den hänskjutande domstolen förklarade dock i sitt svar att ett administrativt uttalande om överföring av egendom till staten i vart fall endast skulle ha verkan som fastställelse, då statens förvärv av äganderätten sker på grund av lag (ex lege) vid koncessionstidens utgång i kraft av artikel 49 i sjölagen.
10. I maj 2009 utfärdade kommunen en ny koncession till SIIB (nr 181/2009)(2) avseende samma område. Under förfarandet för beviljande av denna koncession påstod SIIB att samtliga byggnader på denna mark lätt kunde avlägsnas.(3) Kommunen tillbakavisade slutligen denna klassificering efter besiktning på platsen genom beslut av den 26 november 2014. Den ansåg att det fanns anläggningar inom det statligt ägda området, som var föremål för koncession, som redan hade förvärvats av staten enligt artikel 49 i sjölagen.
11. Kommunen bekräftade denna bedömning i ett beslut av den 16 april 2015.(4) På denna grund höjde den också de avgifter som SIIB skulle betala från år 2009.
12. SIIB överklagade besluten av den 26 november 2014 och av den 16 april 2015 till Tribunale amministrativo regoniale per la Toscana (Regionala förvaltningsdomstolen, Toscana, Italien). Bolaget hävdade att äganderätten inte kunde övergå till staten, eftersom koncessionen hade förnyats. Denna domstol förenade dessa mål och ogillade samtliga yrkanden helt genom dom av den 10 mars 2021.
13. Tribunale amministrativo regoniale per la Toscana (Regionala förvaltningsdomstolen, Toscana) ansåg avseende klassificeringen av byggnader som statligt ägda tillbehör enligt artikel 49 i sjölagen att denna övergång skedde som en följd av en gemensam överenskommelse i koncessionsavtalet, som undertecknats av båda parter, och inte som en följd av kommunens ensidiga beslut. Enligt den domstolens uppfattning är övergången av egendom utan ekonomisk ersättning enligt artikel 49 i sjölagen följden av att parterna inte avtalat om motsatsen. Mot bakgrund av att parterna inte uttryckligt hade föreskrivit en annan rättslig reglering beträffande statligt ägda tillbehör till ett område vid havet i koncessionsavtalet ansågs de ha samtyckt till den dispositiva reglering som föreskrivs i artikel 49 i sjölagen.
14. SIIB överklagade denna dom till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien), som är den hänskjutande domstolen i förevarande mål.
15. I överklagandet har SIIB bland annat gjort gällande att verkan av en övergång utan ersättning för anläggningar som är svåra att avlägsna strider mot unionsrätten och, i synnerhet, mot principen om proportionalitet rörande inskränkningar i marknadsfriheterna som fastställs i artiklarna 49 och 56 FEUF, enligt vad som uttalas av EU-domstolen i målet Laezza.(5)
16. Då Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) hyste tvivel om huruvida artikel 49 i sjölagen är förenlig med unionsrätten beslutade den att vilandeförklara målet och att ställa följande fråga till EU-domstolen för förhandsavgörande:
”Utgör artiklarna 49 och 56 FEUF och de principer som kan härledas från domen i målet Laezza (C‑375/14), i den mån de anses vara tillämpliga, hinder för att en nationell bestämmelse som den i artikel 49 [i sjölagen] tolkas så, att den föreskriver att koncessionshavaren vid koncessionstidens utgång, när koncessionen har förnyats utan avbrott, även i kraft av ett nytt beslut, utan vederlag eller ersättning ska överlåta de byggnader och anläggningar som har uppförts på det offentligägda området och som ingår i de tillgångar som används för badanläggningsverksamheten, eftersom en sådan omedelbar övergång av äganderätten utgör en begränsning som går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det mål som faktiskt eftersträvas av den nationella lagstiftaren och därför är oproportionerlig i förhållande till syftet?”
17. Skriftliga yttranden har getts in till domstolen av SIIB, kommunen, den italienska regeringen och Europeiska kommissionen.
18. EU-domstolen har begärt ett antal klarlägganden av den hänskjutande domstolen. Den hänskjutande domstolen besvarade denna begäran den 8 september 2023.
III. Bedömning
A. Frågan om upptagande till sakprövning
19. Kommissionen och den italienska regeringen har i sina skriftliga yttranden diskuterat huruvida förevarande begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning i sak.
20. Kommissionen har konstaterat att situationen i målet är rent intern. En italiensk koncessionshavare ifrågasätter de italienska bestämmelserna om koncessioner avseende statligt ägd mark vid havet. Kommissionen anser dock att frågan kan tas upp till prövning i sak med åberopande av domen i målet Ullens de Schooten, som klarlägger att EU-domstolen kan vara behörig i rent interna mål om de nationella reglerna, vars giltighet prövas, eventuellt kan påverka medborgare eller företag i andra medlemsstater.(6)
21. Jag delar denna ståndpunkt. För det första är de italienska bestämmelserna om koncessioner tillämpliga i lika mån på varje koncessionshavare oavsett om denne är italiensk medborgare eller medborgare i annan medlemsstat. För det andra talar den ekonomiska fördelen av att etablera en affärsverksamhet inom italienska kust- eller sjöområden för att det föreligger ett visst gränsöverskridande intresse, vilket domstolen redan har fastslagit i domen i målet Promoimpresa.(7) Dessutom har denna möjliga gränsöverskridande verkan bekräftats genom den hänskjutande domstolens svar på domstolens begäran om ytterligare klarlägganden.
22. Trots att det inte finns något klart uttalande därom i beslutet om hänskjutande(8) kan domstolen därför i förevarande mål konstatera att den nationella regeln i fråga har gränsöverskridande intresse.(9)
23. Det argument som anförts av den italienska regeringen i frågan om upptagande till sakprövning är av annat slag. Denna regering anser att svaret på tolkningsfrågan inte medverkar till lösning av tvisten vid den hänskjutande domstolen. Även om EU-domstolens svar skulle innebära att artikel 49 i sjölagen inte kan tillämpas skulle detta, enligt den italienska regeringens uppfattning, inte ha någon inverkan på målet vid den hänskjutande domstolen.
24. Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) har emellertid, i sitt svar på EU-domstolens begäran om klargöranden, förklarat att SIIB har ett eget, faktiskt och aktuellt rättsligt intresse av att angripa giltigheten av övergången till statligt ägande av de fasta anläggningar som bolaget uppfört. Om dessa anläggningar lagligen tillfaller staten påverkar detta de avgifter som bolaget ska betala för nyttjande av det offentliga området i fråga.
25. I ett förfarande för förhandsavgörande ankommer det i princip på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida svaret på frågan om tolkning eller giltighet av unionsrätten är nödvändigt för den faktiska lösningen av en tvist.(10) Mot bakgrund av den hänskjutande domstolens klarläggande finns det inget skäl för EU-domstolen att ifrågasätta sin behörighet i förevarande mål.
26. Jag föreslår därför att EU-domstolen ska förklara att begäran om förhandsavgörande kan prövas i sak.
B. Tillämplig unionsrätt
27. De nationella bestämmelserna om koncessioner rörande knappa naturresurser omfattas av tillämpningsområdet för tjänstedirektivet.(11) Tiden för införlivande av detta direktiv löpte emellertid ut den 28 december 2009,(12) medan de relevanta omständigheterna i förevarande mål inträffade tidigare.(13)
28. Då tjänstedirektivet inte är tillämpligt i det nationella målet i fråga i tidshänseende (ratione temporis) kräver tolkningsfrågan en tolkning av primärrätten.(14)
29. Den hänskjutande domstolen nämner både artikel 49 avseende etableringsfriheten och artikel 56 FEUF avseende friheten att tillhandahålla tjänster.
30. Domstolen har redan klarlagt att sådana koncessioner som är i fråga i förevarande mål, som gör det möjligt att bedriva turist- och rekreationsverksamhet, omfattas av tillämpningsområdet för etableringsfriheten på statligt ägd mark.(15)
31. Den hänskjutande domstolens fråga ska därför besvaras mot bakgrund av artikel 49 FEUF.
C. Prövning i sak
32. I förevarande mål har domstolen ombetts att besvara huruvida artikel 49 FEUF utgör hinder för en nationell regel enligt vilken anläggningar som inte lätt kan avlägsnas och som uppförts av koncessionshavaren på offentlig mark blir statens egendom när koncessionen löper ut utan vederlag eller ersättning, även om koncessionen har förnyats.
33. SIIB anser att en sådan automatisk övergång utan ersättning strider mot unionsrätten och i synnerhet mot principen om proportionalitet av inskränkningar av de marknadsfriheter som fastställs i artiklarna 49 och 56 FEUF. Det åberopar i detta avseende domen i målet Laezza.
34. Bedömningen av de påstådda inskränkningarna av de marknadsfriheter som garanteras i fördragen ska genomföras i två steg. En nationell domstol ska först fastställa huruvida den nationella regeln i fråga omfattas av tillämpningsområdet för det relevanta förbudet i fördraget, i detta mål förbudet mot en inskränkning av etableringsfriheten. Om den nationella regeln omfattas av tillämpningsområdet för artikel 49 FEUF, blir det andra steget att bedöma huruvida inskränkningen kan motiveras. För att komma till den sistnämnda slutsatsen ska den nationella domstolen fastställa vilket allmänintresse som legitimt kan motivera regeln och huruvida regeln är lämplig och nödvändig för att tillgodose detta allmänintresse.
35. Jag kommer därför att först att bedöma huruvida en nationell regel som artikel 49 i sjölagen utgör en inskränkning av etableringsfriheten som behandlas i artikel 49 FEUF. Min uppfattning är att en sådan nationell regel kan vara undantagen från förbudet som föreskrivs i artikel 49 FEUF (1). Om så inte är fallet kommer jag att bedöma huruvida en sådan nationell regel kan motiveras (2).
1. Är den nationella bestämmelsen i fråga en inskränkning av etableringsfriheten?
36. Artikel 49 FEUF förbjuder åtgärder som begränsar rätten för medborgare i en medlemsstat att etablera sig inom en annan medlemsstats territorium.
37. Enligt fast rättspraxis utgör varje nationell åtgärd, som innebär att unionsmedborgarnas utövande av den etableringsfrihet som garanteras i fördraget förbjuds, hindras eller blir mindre attraktivt, även om den tillämpas utan åtskillnad med avseende på nationalitet, en inskränkning i den mening som avses i artikel 49 FEUF.(16)
38. Det finns två möjliga sätt att besvara vilka åtgärder som medför att etableringsfriheten blir mindre attraktiv för medborgarna i andra medlemsstater: antingen ska varje statlig reglering anses utgöra i vart fall ett visst hinder för att etablera en affärsverksamhet, eller så kan vissa typer av reglering av den relevanta marknaden undantas från tillämpningsområdet för artikel 49 FEUF. Enligt min mening framgår valet mellan dessa två möjliga tolkningar inte klart av domstolens praxis.
39. Å ena sidan finns det domar varav det framgår att varje inskränkning hur liten den än är utlöser en tillämpning av fördragsbestämmelser som föreskriver förbud avseende marknadsfriheterna, inbegripet etableringsfriheten.(17)
40. Om domstolen väljer ett sådant synsätt i förevarande mål skulle den regel som är i fråga automatiskt betraktas som en inskränkning. Detta betyder emellertid inte att en sådan regel är förbjuden. Den kan fortfarande motiveras.
41. Å andra sidan finns det även domar där sådana bestämmelser som inte utgör något verkligt hinder mot tillträde till marknaden har undantagits från fördragets tillämpningsområde.(18)
42. Om domstolen tillämpar ett sådant synsätt i förevarande mål behöver den bedöma huruvida den nationella bestämmelsen som den som är i fråga faktiskt skulle avhålla en företagare från att etablera en affärsverksamhet på italienska stränder. Om domstolen finner att den inte skulle göra det skulle en sådan regel inte anses vara en inskränkning av etableringsfriheten och skulle därför inte behöva motiveras.
43. Ett av de test som domstolen har tillämpat i sin praxis är testet avseende en ”alltför osäker och indirekt verkan”. Om en nationell regel om utövande av en marknadsfrihet har ansetts ha en ”alltför osäker och indirekt verkan” har den undantagits från tillämpningsområdet för den relevanta fördragsbestämmelsen.
44. Ett sådant test har tillämpats i praxis avseende samtliga marknadsfriheter,(19) inbegripet etableringsfriheten.(20)
a) Övergång utan ersättning vid utgången av koncessionsperioden
45. Skulle en företagare avskräckas från att etablera en affärsverksamhet på en italiensk strand om han eller hon vet att han eller hon vid koncessionstidens slut inte kommer att ersättas för fasta anläggningar, vilka i stället automatiskt skulle tillfalla staten?
46. Den italienska regeringen och kommissionen har påstått att artikel 49 i sjölagen inte med nödvändighet utgör en inskränkning av etableringsfriheten. Enligt kommissionen uppförda fasta anläggningars övergång till statligt ägande inneboende i begreppet statligt ägd mark. Allmänhetens möjlighet till användning av ett sådant område skulle betydligt minska om koncessionshavarna kvarstod som ägare till fasta anläggningar som de uppfört på denna mark.
47. Jag delar denna ståndpunkt. Detta är kärnan i offentlig egendoms okränkbarhet.(21)
48. Enligt italiensk rätt är, som den italienska regeringen har förklarat, de rättigheter som en koncessionshavare förvärvar till den mark som avses med koncessionen jämförbara med servitutsrättigheter.(22) Koncessionshavaren är innehavare av dessa rättigheter endast under koncessionens giltighetstid.(23)
49. Om en koncessionshavare skulle kunna behålla rättigheter till fasta anläggningar som uppförts på det offentliga området skulle detta områdes offentliga karaktär och tillgänglighet för staten i praktiken avsevärt reduceras.
50. Förevarande mål rör inte frågan huruvida Italien kan behålla sina stränder som offentlig egendom. Ett sådant beslut omfattas av medlemsstaternas behörighet. Följden av ett sådant politiskt beslut är att varje ekonomisk aktör som önskar bedriva en badanläggning på italienska stränder behöver erhålla en koncession, vars innebörd är att marken och alla fasta anläggningar på denna mark vid utgången av koncessionens giltighetstid tillhör staten.
51. Den enda möjligheten att bedriva en badanläggningsverksamhet på italienska stränder är således att erhålla en koncession av staten. Den italienska bestämmelsen i fråga gäller i lika mån för samtliga potentiella koncessionshavare.(24) Samtliga ekonomiska aktörer står därför inför samma problem, nämligen huruvida det är ekonomiskt gångbart att konkurrera om en koncession med vetskap om att uppförda fasta anläggningar, vid utgången av koncessionens giltighetstid, kommer att tillfalla staten. Denna regel blir således endast en av de faktorer som ska beaktas vid den ekonomiska beräkning som en ekonomisk aktör genomför för att avgöra huruvida beslut ska fattas att bedriva en badanläggningsverksamhet på en italiensk strand.
52. Om staten vore skyldig att ersätta koncessionshavaren för fasta anläggningar som kvarstår på marken efter utgången av koncessionens giltighetstid kunde detta naturligtvis göra investeringen ännu mer attraktiv. Om investeraren emellertid på förhand vet att det inte blir fråga om någon sådan ersättning skulle detta i sig inte avskräcka denne från att överväga att avge ett bud för att tilldelas koncessionen.
53. Jag håller därför med kommissionen om att en sådan regel, för det fall koncessionen varar tillräckligt länge för att möjliggöra avskrivning av en investering och för det fall koncessionshavaren på förhand vet att de fasta anläggningar, som denne kommer att uppföra på marken vid havet, kommer att tillfalla staten när koncessionen upphör, inte skulle avhålla en investerare från att etablera en affärsverksamhet på en italiensk strand.
54. Det bör tilläggas två ytterligare aspekter av artikel 49 i sjölagen. För det första ger den möjligheten att införa villkor om ekonomisk ersättning i koncessionsavtalet. Om koncessionens giltighetstid därför visar sig vara otillräcklig för att erhålla avkastning på investeringen kan avtal träffas med staten om viss ersättning.
55. För det andra ska avsaknaden av ersättning för fasta anläggningar som överförs bedömas mot bakgrund av kommunens möjlighet att ålägga koncessionshavaren att på egen bekostnad återställa den offentliga egendomen till ursprungligt skick.
56. Det är därför möjligt att anse att en regel som artikel 49 i sjölagen har en alltför indirekt och osäker verkan för att den ska kunna avskräcka en aktör från att etablera sig på en italiensk strand. Den utlöser därför inte tillämpning av förbudet i artikel 49 FEUF.
57. En sådan regel ska emellertid vara tillräckligt transparent för att ekonomiska aktörer ska kunna avgöra huruvida de ska investera i etablering av en affärsverksamhet på en italiensk strand. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma huruvida artikel 49 i sjölagen är tillräckligt transparent.
b) Gör det någon skillnad att koncessionen har förnyats?
58. SIIB anser att det förhållandet att bolagets koncession har förnyats innebär att övergången till statligt ägande inte kan ske.
59. Enligt min uppfattning påverkar detta förhållande inte den föregående slutsatsen att regeln i fråga inte utgör en inskränkning av etableringsrätten.
60. Tvärtom skulle en regel som behandlar dem som erhåller en koncession för första gången på annat sätt än dem, som fortsätter sin affärsverksamhet på grund av den förnyade koncessionen, strida mot unionsrätten.
61. En sådan regel skulle försätta befintliga koncessionshavare i en bättre ställning än nya koncessionshavare. Om fasta anläggningar inte kunde överföras till statligt ägande när samma ekonomiska aktör erhåller en ny koncession för samma mark, skulle detta inte påverka värdet av koncessionen och därför inte de avgifter som ska betalas. En ny part i en sådan koncession skulle emellertid nödgas betala högre avgifter eftersom det i ett sådant fall skulle ske en övergång av ägandet, vilket skulle öka värdet av koncessionen.
62. Mot bakgrund av att det är troligare att befintliga koncessionshavare är av italiensk nationalitet skulle en sådan regel utgöra indirekt diskriminering på grund av nationalitet som förbjuds enligt artikel 49 FEUF.(25)
63. En regel enligt vilken fasta anläggningar, som uppförts inom ett offentligt område, tillfaller staten vid utgången av koncessionstiden, även om samma ekonomiska aktör tilldelas en ny koncession avseende samma mark, utgör därför inte en inskränkning av etableringsfriheten enligt artikel 49 FEUF.
c) Skyddet av berättigade förväntningar
64. SIIB har också åberopat principen om skydd av berättigade förväntningar. Även om den hänskjutande domstolen inte nämnt denna princip i tolkningsfrågan kommer jag att kort behandla detta argument.
65. Enligt domstolens fasta praxis förutsätter principen om skydd av berättigade förväntningar att tydliga försäkringar som är ovillkorliga och samstämmiga samt härrör från behöriga och tillförlitliga källor har meddelats den berörde av behöriga unionsmyndigheter. Denna rätt tillkommer varje person som befinner sig i en situation där myndigheterna, genom att ge denna person tydliga försäkringar, har väckt grundade förhoppningar hos honom eller henne.(26)
66. De ekonomiska aktörerna kan emellertid inte ha berättigade förväntningar på att rådande förhållanden ska bestå när dessa kan ändras av de nationella myndigheterna inom deras utrymme för skönsmässig bedömning.(27)
67. Som den italienska regeringen har förklarat förefaller den italienska lagstiftningen vid den aktuella tiden ha gett befintliga koncessionshavare ett företräde när nya koncessioner tilldelades. Denna lagstiftning ändrades år 2011, som ett svar på ett överträdelseförfarande som inletts av kommissionen för Italiens underlåtenhet att genomföra tjänstedirektivet.(28)
68. Sådan lagstiftning, som i sig strider mot unionsrätten,(29) kunde kanske ha skapat en förmodan att den tidigare koncessionshavaren skulle ha framgång i konkurrensen om den nya koncessionen. Detta ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma vid avgörandet av det nationella målet.
69. En sådan förmodan är emellertid inte aktuell i förevarande mål. Det vill säga att det saknar betydelse huruvida SIIB kunde hävda att bolaget hade en berättigad förväntan på att dess koncession skulle förnyas. Av betydelse är att bolaget inte kunde hävda att det hade en berättigad förväntan på att de fasta anläggningarna, efter en sådan förnyelse, inte skulle tillfalla staten och således påverka värdet av koncessionen
70. När de faktiska omständigheterna i det nationella målet inträffade tolkades och tillämpades artikel 49 i sjölagen redan i praktiken på det sättet att de fasta anläggningarna utan ersättning övergick till statligt ägande efter utgången av koncessionens giltighetstid.
71. Principen om skydd av berättigade förväntningar kan därför inte påverka slutsatsen i förevarande mål att den nationella regel som föreskriver att fasta anläggningar övergår till staten utan ersättning, även om samma koncessionshavare tilldelas en ny koncession, inte utgör en inskränkning av etableringsfriheten.
d) Betydelsen av domen i målet Laezza
72. Den hänskjutande domstolen vill i sin fråga få besked om betydelsen av domstolens dom i målet Laezza.
73. Detta mål rörde en italiensk bestämmelse som reglerade tillstånd för administration och upptagande av spelinsatser. Bestämmelsen föreskrev en skyldighet för koncessionshavaren att utan ersättning upplåta nyttjanderätten till materiella och immateriella tillgångar, som ägdes av koncessionshavaren och som utgjorde ett nätverk för administration och upptagande av spelinsatser, vid utgången av koncessionens giltighetstid.
74. Domstolen förklarade först att bestämmelsen i fråga i det målet omfattades av tillämpningsområdet för artikel 49 FEUF(30) och fann sedan att den var oproportionerlig i förhållande till det legitima mål som den eftersträvade.(31)
75. Situationen i det målet skiljer sig betydligt från den som föreligger i förevarande mål även om bestämmelsen som var i fråga i domen i målet Laezza vid första anblicken kan tyckas vara lik den som avses i förevarande mål. I likhet med artikel 49 i sjölagen krävde bestämmelsen i målet Laezza att tillgångar som tillkommit under koncessionstiden skulle överföras utan ersättning till myndigheterna vid utgången av koncessionstiden. Det är emellertid omedelbart uppenbart att det föreligger en viktig skillnad mellan dessa två regler. Medan regeln i förevarande mål endast avser fasta anläggningar avsåg regeln i målet Laezza samtliga tillgångar, materiella och immateriella, som tillkommit under koncessionens giltighetstid. Detta kan förvisso vara tillräckligt för att skilja på dessa två mål.
76. Det som emellertid enligt min uppfattning är skillnaden mellan dessa två mål i ett ännu viktigare avseende är i vilket sammanhang som reglerna i fråga förekommer.
77. Å ena sidan krävdes i målet Laezza koncession för kontroll av en ekonomisk verksamhet på en marknad som ansågs vara socialt problematisk, vilket var själva skälet till föreskriften om koncession. Enligt domstolens praxis utgör i princip ett krav på koncession för att bedriva en rörelse en inskränkning av marknadsfriheterna. I domen i målet Laezza hänvisade domstolen endast till tidigare mål om koncessioner utan att utveckla varför kravet på koncessionen i fråga utgjorde en inskränkning.(32)
78. Å andra sidan ingår ett beslut av staten att bevara en viss typ av mark i offentligt ägande, med åtföljande behov av koncession för privat ekonomisk verksamhet på denna mark, i ett annat sammanhang än det som förelåg i målet Laezza. Det politiska beslutet bakom sådana regler är tanken att viss mark ska behållas för offentligt utnyttjande och därför kvarstå i statligt ägande.
79. Det finns olika typer av koncessioner som följaktligen kan kategoriseras olika enligt unionsrätten. Den koncession som beviljats i förevarande mål skiljer sig exempelvis från tjänstekoncessioner som tilldelas privata investerare, genom vilka en stat tillgodoser vissa offentliga behov (såsom ett vägbygge eller anläggning av en flygplats).(33) En koncessions beskaffenhet och syfte bör avgöra dess rättsliga behandling.
80. Koncessioner som rör ett beslut att bevara viss mark som offentlig egendom har vissa inneboende särdrag. Ett av dessa är att den ekonomiska verksamhet för vilken koncessionen beviljas inte kan skiljas från det förhållandet att marken är offentligt ägd. Medan vadslagning kan äga rum på privat mark, eller till och med virtuellt, är koncessionen i förevarande mål direkt knutet till användningen av ett visst markområde som ägs av staten.
81. Av detta skäl är det förhållandet att EU-domstolen ansåg att en regel, som kräver övergång till myndigheterna av den egendom som förvärvats i samband med vadslagningsverksamhet, som en inskränkning av etableringsfriheten, inte i sig självt överförbart på en situation i vilken fasta anläggningar på offentlig mark automatiskt överförs vid upphörandet av en koncession.
82. En sådan regel utgör inte en inskränkning av etableringsfriheten av skäl hänförliga till denna regel, vilka skiljer sig från dem som medför att koncessionen för vadslagningstjänster utgör en inskränkning. Jag har utvecklat varför regeln i fråga i detta mål inte är en inskränkning i punkterna 45–63 i detta förslag till avgörande.
83. Av de skäl som angetts ovan anser jag att omständigheterna i domen i målet Laezza skiljer sig alltför mycket från omständigheterna i det nationella målet för att domen ska ha motsvarande tillämpning i förevarande mål.
Slutsats i denna del
84. På grundval av föregående överväganden är det min uppfattning att en nationell regel som artikel 49 i sjölagen inte utgör en inskränkning av etableringsfriheten, varav följer att artikel 49 FEUF inte är tillämplig.
2. Kan den nationella bestämmelsen motiveras?
85. Om domstolen emellertid finner att en regel som artikel 49 i sjölagen är en inskränkning av etableringsfriheten är det nödvändigt att bedöma huruvida en sådan inskränkning kan motiveras.
86. Icke-diskriminerande inskränkningar av etableringsfriheten är inte förbjudna om de grundas på tvingande skäl av allmänintresse på ett proportionerligt sätt. Inskränkningen är proportionerlig när den är ägnad att säkerställa förverkligandet av det eftersträvade målet på ett konsekvent sätt och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.(34)
87. Den italienska regeringen har anfört flera skäl av allmänintresse som motivering för artikel 49 i sjölagen om denna bestämmelse skulle anses utgöra en inskränkning av etableringsrätten: skydd av offentlig egendom, skydd av offentliga finanser samt turism, kultur och miljö. Alla dessa skäl kan utgöra legitima mål enligt unionsrätten.(35)
88. I uppdelningen av behörighet mellan domstolen och nationella domstolar i förfarandet för förhandsavgörande ankommer det på de nationella domstolarna att kontrollera huruvida en nationell bestämmelse som inskränker en av de fyra marknadsfriheterna faktiskt är ägnad och nödvändig för att nå de anförda allmänna målen.
89. Även om EU-domstolen inte själv kan genomföra en granskning av de nationella bestämmelsernas proportionalitet kan den ge vägledning beträffande de metoder som krävs för bedömningen av regelns proportionalitet. I detta avseende är det lämpligt att upprepa att bedömningen av lämplighet och nödvändighet ska genomföras med avseende på varje anfört skäl för motivering för sig. Den nationella domstolen ska först fråga sig huruvida den nationella bestämmelsen i fråga bidrar till det eftersträvade målet och sedan huruvida samma mål kan uppnås genom en annan åtgärd som innebär en mindre inskränkning av etableringsfriheten.
90. Beträffande skyddet av offentlig egendom som motivering har den italienska regeringen hävdat att regeln i fråga förhindrar att allmänheten förlorar tillgången till ett område genom att del av denna mark förvandlas till privat egendom. Som jag redan har framhållit är en sådan regel inneboende i begreppet offentlig egendom (punkt 47 i förevarande förslag till avgörande). Det är både lämpligt och nödvändigt att fasta anläggningar som uppförs på offentlig mark övergår till statligt ägande efter koncessionstidens utgång. Enligt min uppfattning är därför artikel 49 i sjölagen inte en inskränkning. Om emellertid detta inte godtas kan samma argument användas i syfte att motivera denna regel.
91. Det kan tilläggas att den italienska regeln endast rör anläggningar som inte lätt kan avlägsnas. Till skillnad från den regel som var i fråga i domen i målet Laezza går den därför inte utöver vad som krävs för att skydda offentlig egendom.
92. Skyddet för offentlig egendom motiverar emellertid inte nödvändigtvis en övergång utan ersättning. Övergång till statligt ägande kan genomföras också om staten ersätter koncessionshavaren för de anläggningar som denne uppfört men vilka kommer att kvarstå på den statligt ägda marken. I detta avseende har den italienska regeringen åberopat skyddet för offentliga finanser som motivering.
93. Regeln i fråga är utan tvekan ägnad att skydda offentliga finanser, då någon betalning inte behöver ske med offentliga medel. Finns det emellertid ett mindre inskränkande alternativ att nå samma mål?
94. Jag har uppfattat att koncessionsvillkoren ska ge företagaren möjligheten att göra skälig vinst på sin investering under koncessionstiden. Grund för ersättning kan föreligga om detta visar sig omöjligt. Detta kan vara fallet om fasta anläggningar (såsom trappor ned till havet, förråd eller restaurangbyggnader) är nödvändiga för att tillhandahålla tjänsten på stranden men uppförandet därav kostar mer än vinsten på dem under koncessionstiden.
95. Sådana ekonomiska hänsyn var viktiga för EU-domstolen i målet Laezza när den fann att bestämmelsen i fråga i det målet var en inskränkning av etableringsrätten. Domstolen ansåg att risken för att ett företag utan ekonomisk ersättning ska tvingas överlåta nyttjanderätten till sina tillgångar kan hindra företaget att få avkastning på sina investeringar.(36)
96. Artikel 49 i sjölagen föreskriver emellertid att äganderätten ska övergå utan ersättning såvida inte annat avtal träffas mellan staten och koncessionshavaren. Denna regel beaktar eventuella koncessionshavares ekonomiska farhågor att deras affärsverksamhet inte ska gå med vinst, eller gå med förlust, om de anläggningar som de har investerat i inte ersätts vid koncessionstidens utgång.
97. Om koncessionshavaren på förhand känner till de tillämpliga reglerna kan han eller hon förhandla om en lämplig ersättning för det fall den nödvändiga investeringen är alltför stor för att ge avkastning under koncessionstiden.
98. Om slutligen ytterligare ersättning skulle betalas till den avgående koncessionshavaren skulle detta försätta nya konkurrenter som konkurrerar om den nya koncessionen på samma markområde i ett mindre fördelaktigt läge. En sådan möjlighet skulle stå i strid med unionsrätten som kräver att medlemsstaterna möjliggör sund gränsöverskridande konkurrens om de beslutar att tillhandahålla offentlig egendom för privat, ekonomisk verksamhet.(37)
99. Att ersätta den avgående koncessionshavaren med ett belopp som överstiger investeringen i det föremål som överförs till statligt ägande är därför inte en möjlighet enligt unionsrätten.
100. Mot denna bakgrund förefaller ett mindre inskränkande alternativ till skyddet av offentliga finanser än det som föreskrivs i sjölagen inte föreligga. Denna regel tillåter ersättning om detta är nödvändigt för att behandla en ekonomisk obalans men hindrar annars, vilket krävs enligt unionsrätten, betalning från den offentliga budgeten, vilket skulle leda till diskriminering av nya konkurrenter avseende samma offentliga egendom.
101. Den hänskjutande domstolen, som har all information om verkan och samspelet mellan tillämpliga italienska regler, ska naturligtvis avgöra huruvida den föreslagna bedömningen faktiskt kan tillämpas i den specifika situationen för koncessioner på de italienska stränderna. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att slutligt avgöra huruvida artikel 49 i sjölagen i dess rätta sammanhang är ägnad och nödvändig att skydda offentlig egendom och offentliga finanser.
102. Såvitt gäller ytterligare motiveringar – skyddet av miljön, kultur och turism – har den italienska regeringen inte förklarat kopplingen mellan den särskilda regeln i artikel 49 i sjölagen och skyddet för dessa intressen. Även om beslutet att behålla stränder som del av den offentliga egendomen kan motiveras av miljöskäl eller kulturella skäl, kan dessa allmänna intressen tillgodoses bättre genom bestämmelser som kräver att koncessionshavare vidtar eller avstår från att vidta konkreta åtgärder. De kan exempelvis åläggas att uppföra anläggningar enligt vissa normer eller att ta hand om historisk eller kulturell egendom inom koncessionsområdet. Kommunen kan emellertid utveckla dessa motiveringar inom ramen för det nationella förfarandet och ange ett tydligare samband som klargör på vilket sätt dessa skäl kan motivera artikel 49 i sjölagen.
103. SIIB har också åberopat en eventuell kränkning av näringsfriheten och rätten till egendom. Den hänskjutande domstolen har emellertid inte begärt någon tolkning av artiklarna 16 och 17 i stadgan vilka rör dessa rättigheter. Det kan ändå vara lämpligt att erinra om att EU-domstolen redan har förklarat att en prövning av den inskränkning, i den mening som avses i artikel 49 FEUF, som införts genom en nationell reglering även omfattar eventuella inskränkningar i utövandet av de rättigheter och friheter som föreskrivs i artiklarna 15–17 i stadgan, och att en separat prövning av rätten till egendom som fastställs i artikel 17 i stadgan inte är nödvändig.(38)
Slutsats i denna del
104. Om den nationella regeln i fråga i förevarande mål betraktas som en icke-diskriminerande inskränkning av etableringsrätten anser jag, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, att den är proportionerlig i förhållande till syftet att skydda offentlig egendom och offentliga finanser.
IV. Förslag till avgörande
105. Mot bakgrund av föregående överväganden föreslår jag att EU-domstolen besvarar den fråga som ställts av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) på följande sätt:
En nationell bestämmelse såsom artikel 49 i Codice della navigazione (sjölagen), som vid utgången av koncessionstiden innebär att fasta anläggningar, som uppförts på den mark vid havet som är föremål för koncessionen, överförs till statens ägande utan ersättning, utgör inte en inskränkning av etableringsrätten som är förbjuden enligt artikel 49 FEUF, om koncessionstiden är tillräcklig för koncessionshavarens avskrivning av investeringen. Detta är fallet även om samma part tilldelas den nya koncessionen avseende samma mark.
Alternativt, om en nationell regel, såsom artikel 49 i sjölagen, betraktas som en icke-diskriminerande inskränkning av etableringsrätten, är den inte förbjuden genom artikel 49 TFEU, i den mån den är proportionerlig i förhållande till de legitima målen att skydda offentlig egendom och offentliga finanser, vilket det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera.