Edizione provvisoria
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentate l’8 febbraio 2024 (1)
Causa C‑35/23 [Greislzel](i)
Padre
contro
Madre,
altra parte nel procedimento:
Minore L,
Curatore nel procedimento, rappresentante degli interessi del minore
[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dall’Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunale superiore del Land, Francoforte sul Meno, Germania)]
«Rinvio pregiudiziale — Regolamento (CE) n. 2201/2003 — Responsabilità genitoriale — Competenza giurisdizionale internazionale nei casi di sottrazione di minore — Residenza abituale del minore precedente al trasferimento illecito in uno Stato membro — Trasferimento illecito in uno Stato membro — Procedimento di ritorno da uno Stato membro a un paese terzo (Svizzera) — Convenzione dell’Aia del 1980»
1. Con il regolamento n. 2201/2003 (2), il legislatore dell’Unione europea ha specificato, tra l’altro, quali autorità giurisdizionali siano competenti a conoscere delle controversie in materia di sottrazione di minori all’interno dell’Unione europea.
2. Le disposizioni del regolamento n. 2201/2003 nel presente contesto mirano, da un lato, ad evitare le sottrazioni (trasferimenti illeciti o mancati rientri illeciti) di minori tra gli Stati membri e, dall’altro, a ottenere che, in caso di sottrazione, il ritorno del minore sia effettuato al più presto (3).
3. La Corte ha interpretato l’articolo 10, intitolato «Competenza nei casi di sottrazione di minori», del regolamento n. 2201/2003 rispondendo a diverse domande di pronuncia pregiudiziale (4). In nessuna di esse, tuttavia, era in gioco l’applicazione di tale articolo quando, come nel caso di specie, viene richiesto il ritorno del minore in uno Stato terzo (Svizzera) dove, peraltro, non risiedeva abitualmente prima del trasferimento illecito.
4. La Corte si è altresì pronunciata sul rapporto tra il regolamento n. 2201/2003 e la Convenzione dell’Aia del 25 ottobre 1980 (5). Fino ad oggi, salvo errore da parte mia, essa non ha dovuto precisare quali effetti potrebbe produrre una domanda di ritorno del minore, basata su detta Convenzione, sulla determinazione della competenza a statuire su una domanda di affidamento, presentata ai sensi dell’articolo 10 del regolamento n. 2201/2003.
I. Contesto normativo
A. Convenzione dell’Aia del 1980
5. Il preambolo afferma che tale Convenzione ha lo scopo di proteggere il minore, a livello internazionale, contro gli effetti nocivi derivanti da un suo trasferimento o mancato rientro illecito, e stabilire procedure tese ad assicurare l’immediato rientro del minore nel proprio Stato di residenza abituale.
6. L’articolo 12, primo e secondo comma, così dispone:
«Qualora un minore sia stato illecitamente trasferito o trattenuto ai sensi dell’articolo 3, e sia trascorso un periodo inferiore ad un anno, a decorrere dal trasferimento o dal mancato ritorno del minore, fino alla presentazione dell’istanza presso l’autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato contraente dove si trova il minore, l’autorità adita ordina il suo ritorno immediato.
L’autorità giudiziaria o amministrativa, benché adita dopo la scadenza del periodo di un anno di cui al capoverso precedente, deve ordinare il ritorno del minore, a meno che non sia dimostrato che il minore sia integrato nel suo nuovo ambiente».
B. Diritto dell’Unione. Il regolamento n. 2201/2003
7. I considerando 12 e 17 così recitano:
«(12) È opportuno che le regole di competenza in materia di responsabilità genitoriale accolte nel presente regolamento si informino all’interesse superiore del minore e in particolare al criterio di vicinanza. Ciò significa che la competenza giurisdizionale appartiene anzitutto ai giudici dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente, salvo ove si verifichi un cambiamento della sua residenza o in caso di accordo fra i titolari della responsabilità genitoriale.
(…)
(17) In caso di trasferimento o mancato rientro illeciti del minore, si dovrebbe ottenerne immediatamente il ritorno e a tal fine dovrebbe continuare ad essere applicata la [Convenzione dell’Aia del 1980], quale integrata dalle disposizioni del presente regolamento, in particolare l’articolo 11.
(...)».
8. Ai sensi dell’articolo 8 («Competenza generale»):
«1. Le autorità giurisdizionali di uno Stato membro sono competenti per le domande relative alla responsabilità genitoriale su un minore, se il minore risiede abitualmente in quello Stato membro alla data in cui sono aditi.
2. Il paragrafo 1 si applica fatte salve le disposizioni degli articoli 9, 10 e 12».
9. Ai sensi dell’articolo 10 («Competenza nei casi di sottrazione di minori»):
«In caso di trasferimento illecito o mancato rientro del minore, l’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento o del mancato rientro conserva la competenza giurisdizionale fino a che il minore non abbia acquisito la residenza in un altro Stato membro e:
a) se ciascuna persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento ha accettato il trasferimento o mancato rientro;
o
b) se il minore ha soggiornato in quell’altro Stato membro almeno per un anno da quando la persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava e il minore si è integrato nel nuovo ambiente e se ricorre una qualsiasi delle seguenti condizioni:
i) entro un anno da quando il titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava non è stata presentata alcuna domanda di ritorno del minore dinanzi alle autorità competenti dello Stato membro nel quale il minore è stato trasferito o dal quale non ha fatto rientro;
ii) una domanda di ritorno presentata dal titolare del diritto di affidamento è stata ritirata e non è stata presentata una nuova domanda entro il termine di cui al punto i);
iii) un procedimento dinanzi all’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento o del mancato rientro è stato definito a norma dell’articolo 11, paragrafo 7;
iv) l’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell’illecito trasferimento o del mancato ritorno ha emanato una decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore.
10. L’articolo 11 («Ritorno del minore») così prevede:
«1. Quando una persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento adisce le autorità competenti di uno Stato membro affinché emanino un provvedimento in base alla [Convenzione dell’Aia del 1980] per ottenere il ritorno di un minore che è stato illecitamente trasferito o trattenuto in uno Stato membro diverso dallo Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell’illecito trasferimento o mancato ritorno, si applicano i paragrafi da 2 a 8.
(…)».
II. Fatti, procedimento e questioni pregiudiziali
11. Nel marzo 2013 i genitori di L (il padre è cittadino tedesco e la madre è cittadina polacca) hanno contratto matrimonio in Germania, dove hanno inizialmente vissuto insieme.
12. Nel giugno 2013 il padre si è trasferito in Svizzera per motivi professionali. L è nata il 12 novembre 2014 in Svizzera ed è in possesso delle cittadinanze tedesca e polacca.
13. Dal gennaio 2015 all’inizio di aprile 2016, L ha vissuto con la madre in Germania. Il padre si è recato regolarmente in visita alla madre e alla figlia comune in Germania, trascorrendo altresì insieme le vacanze.
14. Il 9 aprile 2016 la madre si è trasferita in Polonia con L. Il padre si recava inizialmente a visitare L in Polonia.
15. A partire dal 17 aprile 2017, la madre ha negato al padre il diritto di visitare la figlia L ed ha iscritto quest’ultima a una scuola materna in Polonia, senza il consenso del padre.
16. Alla fine di maggio 2017, la madre ha informato il padre che sarebbe rimasta in Polonia con la figlia L.
17. Il 7 luglio 2017, il padre ha presentato domanda di ritorno della figlia L in Svizzera alle autorità giurisdizionali polacche, attraverso l’Autorità centrale svizzera (Bundesamt für Justiz in Bern [Ufficio federale di giustizia a Berna, Svizzera]).
18. L’8 dicembre 2017, il Sąd Rejonowy Krakowa-Nowej Huty (Tribunale circondariale di Cracovia - Nowa Huta, Polonia) ha respinto tale domanda presentata dal padre, con la motivazione che quest’ultimo avrebbe dato un consenso di durata indefinita al trasferimento di L con la madre in Polonia e che inoltre sussisteva un fondato rischio per l’interesse superiore del minore ai sensi dell’articolo 13, lettera b), della Convenzione dell’Aia, nel caso di ritorno.
19. L’appello interposto dal padre avverso tale decisione è stato respinto dal Sąd Okręgowy Krakowa (Tribunale regionale di Cracovia, Polonia) il 17 aprile 2018.
20. Con atto introduttivo del 27 settembre 2017, la madre ha avviato una procedura di divorzio in Polonia. Il 5 giugno 2018, il Sąd Okręgowy Krakowa (Tribunale regionale di Cracovia) ha affidato provvisoriamente alla madre la responsabilità genitoriale per la figlia comune e ha regolato l’obbligo di mantenimento del padre.
21. Il 29 giugno 2018, il padre ha presentato una domanda di ritorno di L, ai sensi della Convenzione dell’Aia del 1980, presso il Bundesamt für Justiz di Bonn (Ufficio federale di giustizia a Bonn, Germania), senza darvi seguito.
22. Il 12 luglio 2018, il padre ha investito l’Amtsgericht Frankfurt am Main (Tribunale circoscrizionale di Francoforte sul Meno, Germania) della controversia che darà luogo alla successiva domanda di pronuncia pregiudiziale. Nella sua domanda dinanzi a questo tribunale, depositata il 13 luglio 2018, il padre ha chiesto:
– in via principale (al punto I delle richieste conclusive), l’affidamento esclusivo della figlia L e, in subordine, il diritto di stabilire la sua residenza;
– (al punto II delle richieste conclusive) di ingiungere altresì alla madre di ricondurre la figlia L dal padre in Svizzera a decorrere dall’entrata in vigore della decisione.
23. In tale controversia:
– il padre ha affermato che, nel 2015, i genitori avrebbero concordato di vivere con L in Svizzera in futuro. Nell’aprile 2016 la madre avrebbe deciso di trasferirsi temporaneamente in Polonia. Il padre avrebbe acconsentito, limitando tuttavia espressamente il periodo di permanenza in Polonia (6);
– la madre ha negato dette affermazioni, sostenendo che il padre avrebbe dato il suo consenso al trasferimento di L in Polonia e che non vi era stato alcun accordo fra i due nel senso che tale trasferimento fosse limitato nel tempo. Tantomeno i coniugi avevano concordato un (futuro) trasferimento in Svizzera.
24. Il 3 giugno 2019, l’Amtsgericht Frankfurt am Main (Tribunale circoscrizionale di Francoforte sul Meno) ha respinto la domanda del padre per difetto di competenza giurisdizionale internazionale. Secondo tale giudice, il padre non aveva dimostrato l’esistenza di un accordo concreto riguardo a un soggiorno temporaneo di L. in Polonia. Le indicazioni fornite da quest’ultimo in occasione dell’udienza del 9 maggio 2019 sarebbero state in contraddizione con le argomentazioni fatte valere nella sua memoria del 3 agosto 2018: da quest’ultima sarebbe emerso che tra i genitori la questione della durata del soggiorno in Polonia risultava ancora aperta nel maggio 2017.
25. L’8 luglio 2019 il padre ha interposto appello avverso la sentenza di primo grado dinanzi all’Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunale superiore del Land, Francoforte sul Meno, Germania). Nell’ambito di tale appello, egli ha reiterato le argomentazioni presentate in primo grado e sostenuto che:
– la competenza del tribunale adito deriverebbe dall’articolo 11, paragrafo 6, in combinato disposto con l’articolo 6, paragrafo 7, nonché dall’articolo 10 del regolamento n. 2201/2003. Nella sua decisione dell’8 dicembre 2017, il Sąd Rejonowy Krakowa-Nowej Huty (Tribunale circondariale di Cracovia - Nowa Huta) aveva constatato che il luogo di residenza di L, prima del suo trasferimento in Polonia, non era in Svizzera, bensì in Germania;
– al caso di specie si applicherebbero i principi che ispirano la procedura della Convenzione dell’Aia del 1980. Conformemente a quei principi, chi si oppone al ritorno del minore deve dimostrare che la persona cui era (congiuntamente) affidato il minore ha consentito, anche successivamente, al trasferimento o al mancato ritorno. La madre non avrebbe fornito la prova di tale consenso paterno per un tempo indefinito.
26. Il padre ha inoltre chiesto la proposizione di una domanda di pronuncia pregiudiziale, domanda accolta dall’Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunale superiore del Land, Francoforte sul Meno), il quale ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni:
«1) In che misura il meccanismo di regolamentazione di cui agli articoli 10 e 11 del regolamento [n. 2201/2003] sia limitato ai procedimenti nell’ambito dei rapporti tra Stati membri dell’Unione europea.
In concreto:
1) Se l’articolo 10 del regolamento [n. 2201/2003] sia applicabile, con l’effetto di conservare la competenza giurisdizionale del precedente Stato di residenza, nel caso in cui il minore avesse la residenza abituale in uno Stato membro dell’UE (la Germania) prima del trasferimento, il procedimento di ritorno ai sensi della Convenzione dell’Aia sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori (…), si sia svolto tra uno Stato membro dell’Unione europea (Polonia) e uno Stato terzo (Svizzera) e il ritorno del minore sia stato rifiutato nell’ambito di tale procedimento.
In caso di risposta affermativa alla prima questione:
2) Quali siano i requisiti per stabilire il perdurare della competenza nell’ambito dell’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento [n. 2201/2003].
3) Se l’articolo 11, paragrafi da 6 a 8, del regolamento [n. 2201/2003], trovi applicazione anche nel caso di un procedimento di ritorno ai sensi della Convenzione dell’Aia nei rapporti tra uno Stato terzo e uno Stato membro dell’Unione europea in quanto Stato rifugio, se il minore aveva la residenza abituale in un altro Stato membro dell’Unione europea prima del suo trasferimento».
III. Procedimento dinanzi alla Corte
27. La domanda di pronuncia pregiudiziale è pervenuta presso la cancelleria della Corte il 25 gennaio 2023.
28. Hanno presentato osservazioni scritte i governi tedesco e polacco nonché la Commissione europea. Le stesse parti e il padre della minore hanno partecipato all’udienza del 7 dicembre 2023.
IV. Analisi
29. Su indicazione della Corte, mi concentrerò sull’analisi della seconda questione pregiudiziale, relativa ai requisiti previsti ai sensi dell’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003, al fine di individuare quale sia l’autorità giurisdizionale competente in circostanze come quella del caso di specie (7).
30. La mia esposizione procederà come segue:
– in una prima parte tratterò, sommariamente, le norme sull’attribuzione della competenza giurisdizionale nei casi di sottrazione di minori (articoli 8 e 10 del regolamento n. 2201/2003);
– in una seconda parte mi soffermerò ad analizzare i profili delle domande di ritorno del minore sottratto, poiché costituiscono uno dei requisiti per dichiarare la competenza ai sensi dell’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003;
– completerò le mie riflessioni esponendo quale impatto possano avere nel procedimento principale le considerazioni sviluppate nella seconda parte;
– concluderò infine prendendo in considerazione altre problematiche specifiche sollevate dal giudice del rinvio.
A. Norme che attribuiscono la competenza giurisdizionale internazionale nei casi di sottrazione di minori
31. La norma sulla «competenza generale» di cui all’articolo 8, paragrafo 1, del regolamento n. 2201/2003 enuncia che «le autorità giurisdizionali di uno Stato membro sono competenti per le domande relative alla responsabilità genitoriale su un minore, se il minore risiede abitualmente in quello Stato membro alla data in cui sono aditi».
32. Detta attribuzione di competenza risponde al criterio di vicinanza (geografica), che è centrale nel sistema (8).
33. Fanno eccezione a tale regola casi in cui il minore perde la residenza abituale in uno Stato membro e la acquisisce in un altro, ma la competenza giurisdizionale internazionale non è attribuita ai giudici di quest’ultimo. Ciò avviene in particolare quando si tratta di minori trasferiti (o trattenuti) illecitamente.
34. Conformemente all’articolo 10 del regolamento n. 2201/2003, nei casi di sottrazione di minore, l’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale prima del suo trasferimento (o mancato rientro) conserva, in linea di principio, la competenza giurisdizionale. Si ottiene in tal modo che:
– il genitore che ha sottratto il minore non beneficia di un atto illecito. Se il suddetto genitore potesse presentare la sua domanda per l’affidamento del minore dinanzi all’autorità dello Stato membro della nuova residenza, godrebbe di un vantaggio ingiustificato (9);
– ciò, di conseguenza, funge da disincentivo alla pratica della sottrazione internazionale dei minori, obbiettivo fondamentale del regolamento n. 2201/2003 (10).
35. Orbene, la competenza giurisdizionale internazionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento illecito non è illimitata.
36. Infatti è possibile che detta competenza si trasferisca all’autorità giurisdizionale della nuova residenza abituale del minore, a partire da un determinato momento, se sussistono determinate condizioni enunciate all’articolo 10 del regolamento n. 2201/2003.
37. Ciò può verificarsi, in particolare, nel caso in cui il titolare del diritto di affidamento:
– presti il proprio consenso al trasferimento del minore [lettera a) dell’articolo 10 del regolamento n. 2201/2003];
– o non eserciti determinate azioni (11) per un determinato periodo e, al termine, il minore si sia integrato nel nuovo ambiente [lettera b) dell’articolo 10 del regolamento n. 2201/2003] (12). La passività del titolare del diritto di affidamento del minore trasferito illecitamente può pertanto incidere sul trasferimento della competenza da uno Stato membro a un altro (13).
B. Domanda di ritorno e articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003
38. Come ho appena indicato, la domanda di ritorno del minore è uno dei requisiti che condizionano l’applicabilità dell’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003.
39. Ai sensi di tale disposizione, e a condizione che sussistano le altre circostanze previste dalla stessa, non domandare (dinanzi alle autorità dello Stato membro in cui il minore è stato trasferito illecitamente) il ritorno del minore, una volta che si conosce (o si dovrebbe conoscere) il luogo in cui il minore si trova, è un fattore idoneo a provocare un passaggio di competenza giurisdizionale internazionale.
40. Il regolamento n. 2201/2003 non definisce tuttavia cosa debba intendersi per «ritorno» né per «domanda di ritorno». Neanche la Convenzione dell’Aia del 1980, integrata dal regolamento n. 2201/2003 (14), offre una definizione in tal senso, e neppure la Convenzione dell’Aia del 1996 (15).
1. Domanda di ritorno del minore in uno Stato membro diverso da quello in cui aveva la sua residenza abituale prima della sottrazione
41. Alla luce delle circostanze della presente causa, occorre chiarire se rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003, una domanda di ritorno in senso stretto (16), attraverso la quale, tuttavia, si richiede che il minore ritorni in uno Stato diverso da quello in cui quest’ultimo aveva la sua residenza abituale prima del trasferimento (17).
42. In prima approssimazione, la formulazione (18) dell’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003 non sembrerebbe imporre che si debba richiedere il ritorno del minore esattamente nello Stato membro in cui quest’ultimo aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento illecito.
43. Come ho già osservato, l’articolo 10 del regolamento n. 2201/2003 mira a scoraggiare i trasferimenti illeciti da uno Stato membro all’altro. Nel perseguimento di tale obiettivo, esso incorpora norme che, a determinate condizioni, impediscono che la competenza giurisdizionale sia attribuita alle autorità dello Stato membro in cui il minore ha acquisito, dopo il suo trasferimento illecito, una nuova residenza abituale.
44. Al fine di perseguire lo stesso obiettivo, la Corte ha optato per un’interpretazione restrittiva delle condizioni che generano il trasferimento della competenza (19). Seguendo questa stessa logica, sembrerebbe che, quanto più flessibile è l’interpretazione dei requisiti per il mantenimento della competenza nello Stato membro della precedente residenza abituale del minore, tanto più si potrà difendere l’obiettivo dichiarato (20).
45. Da ciò si deduce che l’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003 potrebbe essere applicabile a una domanda di ritorno del minore con la quale si cerca di ottenere il suo «ritorno» in uno Stato (membro e, probabilmente, anche terzo) diverso da quello della sua precedente residenza abituale.
46. Ritengo, tuttavia che detta interpretazione aperta dell’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003, auspicata dalla Commissione e dal padre di L, presenti serie difficoltà.
47. La norma sulla competenza inserita nell’articolo 10 del regolamento n. 2201/2003 è una norma speciale rispetto a quella generale enunciata all’articolo 8, paragrafo 1. Pertanto, «deve essere interpretata restrittivamente e non può dunque dare luogo ad un’interpretazione che vada oltre le ipotesi espressamente previste dal regolamento (…)» (21).
48. A questo proposito, ricordo che l’articolo 10 del regolamento n. 2201/2003 non solo stabilisce una competenza derogatoria, ma indica anche le circostanze in cui tale competenza viene conservata o, al contrario, trasferita alle autorità giurisdizionali normalmente competenti, che sono quelle dello Stato membro dell’attuale residenza abituale del minore.
49. Sebbene l’origine della nuova residenza abituale sia stata un trasferimento illecito (22), le autorità giurisdizionali dello Stato membro in cui il minore si è già insediato, si trovano, per la loro vicinanza geografica all’ambiente del minore, nella miglior posizione per valutare le misure favorevoli al suo interesse (23).
50. Nelle parole della Corte, con l’articolo 10 del regolamento n. 2201/2003, il legislatore «ha inteso introdurre per quanto riguarda (…) l’attribuzione della competenza (…), un equilibrio tra, da un lato, la necessità di evitare che l’autore della sottrazione tragga vantaggio dal suo atto illecito (…) e, dall’altro canto, l’opportunità di permettere al giudice che è più vicino al minore di conoscere delle azioni relative alla responsabilità genitoriale» (24).
51. La chiave per una corretta comprensione dell’articolo 10 del regolamento n. 2201/2003, e dunque dei requisiti che esso enuncia, sta nel trovare questo equilibrio.
52. A mio parere, preserva meglio detto equilibrio una domanda di ritorno del minore allo Stato membro in cui risiedeva immediatamente prima del trasferimento illecito (nella presente causa, la Germania) rispetto a una domanda di ritorno che, se avesse successo, lo condurrebbe (25) in un altro Stato (Svizzera) diverso da quello e diverso altresì dallo Stato (Polonia) in cui risiede attualmente.
53. L’articolo 10, lettera b), del regolamento n. 2201/2003 specifica le azioni da intraprendere per evitare il passaggio della competenza giurisdizionale internazionale:
– contro il fatto della sottrazione, occorre richiedere, entro un determinato termine, il ritorno del minore alle autorità dello Stato in cui quest’ultimo si trova (26);
– contro una decisione di non ritorno, adottata ai sensi della Convenzione dell’Aia del 1980, si deve immediatamente presentare dinanzi alle autorità dello Stato della precedente residenza del minore una domanda per il suo affidamento (27) (se non ce n’è già una pendente).
54. Ritengo che, subordinando il mantenimento della competenza a tali specifiche reazioni giuridiche, il regolamento n. 2201/2003 cerchi di incanalare il modo in cui il titolare del diritto di affidamento può contestare la sottrazione del minore, ma anche qualcosa di più.
55. Nell’interesse del minore, promuove l’attuazione di meccanismi volti a porre fine il prima possibile a una situazione provvisoria (28), in coerenza con la logica della regolamentazione europea in materia di sottrazione internazionale di minori (29). Ripristinare lo status quo precedente al trasferimento illecito è il primo passo, fondamentale, verso la regolarizzazione della situazione di un minore sottratto (30). Per conseguire tal risultato, ritengo essenziale richiedere il suo ritorno esattamente nello Stato membro da cui è stato trasferito.
56. Chiedere il ritorno del minore in uno Stato diverso da quello in cui risiedeva abitualmente prima del trasferimento illecito è un modo per opporsi a tale trasferimento, ma non è funzionale all’obiettivo appena descritto. Per contro, limita i casi in cui sono competenti le autorità giurisdizionali dello Stato membro dell’attuale residenza abituale del minore, vale a dire, i più vicini a quest’ultimo.
57. In definitiva, sono contrario a qualificare come «domanda di ritorno», ai sensi dell’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003, una domanda in cui si richiede il ritorno del minore in uno Stato diverso da quello in cui aveva la sua residenza abituale al momento del trasferimento illecito.
2. Domanda di ritorno e domanda di affidamento
58. Ai sensi dell’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003:
– la presentazione di una domanda di ritorno è la condizione esplicita imposta a chi chiede l’affidamento affinché sia mantenuta la competenza giurisdizionale internazionale nello Stato in cui il minore aveva la precedente residenza abituale, una volta che si conosce (o si dovrebbe conoscere) il luogo in cui il minore si trova;
– non vi è spazio per domande diverse da quelle per il ritorno del minore dinanzi alle autorità dello Stato membro in cui è stato trasferito.
59. Come ho già esposto, al fine di mantenere la competenza dello Stato membro della residenza abituale del minore precedente al trasferimento illecito, l’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003 richiede che sia avviato un procedimento finalizzato al ritorno del minore in tale paese.
60. Da questo punto di vista, una domanda di ritorno del minore e una domanda di affidamento che, se accolta, comporterebbe il suo ritorno, potrebbero sembrare equivalenti.
61. Tuttavia, in materia di sottrazione di minori, il fattore tempo è determinante (31). Pertanto, ai fini dell’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003, una domanda il cui unico obiettivo è il rapido ritorno del minore e che, per questo motivo, viene trattata con urgenza, e un’altra che deciderà sull’affidamento dopo un esame dettagliato del merito della controversia nel procedimento a tal fine, non sono intercambiabili (32).
62. Neppure un’interpretazione sistematica può avvalorare la sostituzione della domanda di ritorno di cui all’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003 con una domanda di affidamento. Il punto i) e i punti ii) e iii) (33) di tale articolo, lettera b), costituiscono una sequenza in cui la domanda di affidamento è concepita come successiva a quella di ritorno. Nel complesso, questi punti descrivono una catena di passaggi da seguire, una volta conosciuto il luogo in cui si trova il minore, in una situazione «tipo» in cui non sia ancora stata presentata una domanda di affidamento.
63. A partire da tale momento, conservare la competenza nello Stato membro in cui il minore risiedeva abitualmente prima della sua sottrazione richiede che: si agisca per il ritorno dinanzi alle autorità del (nuovo) Stato membro in cui il minore è stato trasferito [punto i)]; si coltivi l’azione [punto ii)]; e, in caso di rigetto della domanda di ritorno (34), si presenti rapidamente la domanda di affidamento nello Stato membro d’origine del trasferimento [punto iii)].
64. Ritengo, in definitiva, che, per mantenere la competenza dello Stato membro in cui risiedeva il minore e dal quale è stato illecitamente trasferito, colui che aspira al suo affidamento (ed è a conoscenza, o dovrebbe avere conoscenza, del luogo in cui si trova il minore) debba chiederne il ritorno immediato. Dal momento in cui ha conoscenza del luogo in cui si trova il minore (35), non dispone della scelta tra esercitare l’azione sul merito o chiedere l’immediato ritorno del minore (36). Se non presenta la domanda di ritorno o la presenta dopo il termine stabilito, la competenza a decidere sull’affidamento è trasferita alle autorità dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente (37).
C. Applicazione di tali criteri alla controversia principale
65. Il giudice del rinvio formula la seconda questione pregiudiziale sulla base di un duplice presupposto:
– da un lato, non sembra dare importanza, ai fini dell’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003, al fatto che dinanzi ai giudici polacchi era stata presentata una domanda di ritorno, trattata secondo le modalità previste dalla Convenzione dell’Aia del 1980;
– dall’altro, considera la domanda di affidamento di L, presentata dinanzi ai giudici tedeschi, come domanda di ritorno, ai sensi di quello stesso articolo.
66. Al fine di fornire una risposta utile alla questione pregiudiziale, è necessario valutare la correttezza di tali premesse.
1. Domanda di ritorno di L in Svizzera
67. Dall’ordinanza di rinvio risulta che, per il giudice del rinvio, la domanda di ritorno (38) di L in Svizzera, presentata dal padre il 7 luglio 2017 dinanzi ai giudici polacchi, non conta ai fini del mantenimento della competenza in Germania, in applicazione dell’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003.
68. Nelle sue osservazioni, la Commissione ha espresso un punto di vista diverso: la richiesta di ritorno in Svizzera sarebbe pertinente; il padre di L «non ha lasciato la situazione così com’è», ma si è sforzato per ottenere il ritorno della minore (39).
69. Per i motivi esposti nei paragrafi 41 e seguenti delle presenti conclusioni, ritengo che la posizione del giudice del rinvio sia, quanto al suo esito, sostanzialmente corretta. Nelle circostanze di cui all’articolo 10, lettera b), del regolamento n. 2201/2003, il mantenimento della competenza dei giudici della Germania, in quanto Stato membro in cui il minore risiedeva abitualmente prima del trasferimento, avrebbe richiesto la presentazione della domanda di ritorno in tale paese.
2. Domanda di affidamento dinanzi ai giudici tedeschi
70. Al fine di verificare se i giudici dello Stato membro (Germania) in cui L risiedeva abitualmente prima del suo trasferimento illecito siano (ancora) competenti, il giudice del rinvio si chiede se la domanda di affidamento che il padre ha presentato dinanzi agli stessi sia stata presentata entro un anno, come previsto dall’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003.
71. Deduco, pertanto, che il giudice del rinvio ammette di considerare la domanda per l’affidamento di L come se fosse «di ritorno», ai sensi di detto articolo 10 del regolamento n. 2201/2003. In questo modo, può superare l’ostacolo dell’assenza della domanda di ritorno stricto sensu, domanda che il suddetto articolo esige ai fini del mantenimento della competenza nello Stato membro d’origine, una volta che si è a conoscenza del luogo in cui si trova il minore nello Stato in cui è stato trasferito.
72. Per i motivi che ho esposto nei paragrafi 58 e seguenti delle presenti conclusioni, non credo che questa premessa sia corretta. Non ritengo neppure che essa sia giustificata dalla risposta affermativa alla prima questione pregiudiziale, come suggerisce, implicitamente, il giudice del rinvio.
73. Un conto è dire che l’applicazione dell’articolo 10 del regolamento n. 2201/2003 (al fine di attribuire la competenza internazionale a determinati giudici in caso di trasferimento illecito di un minore) non è subordinata a quella dell’articolo 11 dello stesso testo (40), e un altro è dire che sia possibile ricorrere a tale competenza eccezionale in qualsiasi momento, indipendentemente da qualsiasi tentativo di ottenere il ritorno del minore.
D. Altri requisiti di cui all’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003
74. Il giudice del rinvio solleva due interrogativi ai quali sarebbe necessario rispondere se si ammettesse che – contrariamente a quanto da me sostenuto – la domanda di affidamento presentata in Germania è assimilabile a una domanda di ritorno ai sensi dell’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003.
75. Il primo interrogativo riguarda il termine imposto al titolare del diritto di affidamento per richiedere il ritorno immediato del minore, una volta che è a conoscenza (o dovrebbe essere a conoscenza) del luogo in cui si trova.
76. Il dubbio sembra nascere dalla divergenza tra la ricostruzione dei fatti fornita dal padre di L quando ne ha chiesto il ritorno attraverso le autorità svizzere e quella che ha fornito in Germania per sostenere che i giudici di tale Stato continuano ad essere competenti in materia di affidamento:
– nell’ambito del procedimento di ritorno, il padre ha indicato come data del trasferimento illecito di L il 24 maggio 2017, il giorno in cui ha iniziato a frequentare una scuola materna in Polonia;
– nell’ambito del procedimento per l’affidamento, il padre ha invocato un accordo con la madre di L, in base al quale la figlia sarebbe andata in una scuola materna in Svizzera a partire da novembre 2017.
77. La scadenza o meno del termine di un anno di cui all’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003 alla data in cui il padre di L ha presentato la domanda di affidamento in Germania (13 luglio 2018) dipende dalla data che si ritiene di considerare. Il giudice del rinvio chiede se le dichiarazioni fornite dal padre nel procedimento di affidamento, diverse da quelle formulate nell’ambito del procedimento di ritorno ai sensi della Convenzione dell’Aia del 1980, siano ammissibili.
78. Il secondo quesito verte sulla prova dei fatti (in concreto, un eventuale accordo dei genitori in merito al soggiorno del minore in Polonia oltre una certa data) che condizionano la competenza giurisdizionale internazionale. Per il padre, l’onere della prova di questo punto grava sulla madre di L, ai sensi dell’articolo 13 della Convenzione dell’Aia del 1980 (41), che si applicherebbe anche nell’ambito dell’articolo 10 del regolamento n. 2201/2003.
79. A mio avviso, tali dubbi del giudice del rinvio possono essere risolti sulla base del presupposto che, in ragione della loro natura e del loro oggetto, il procedimento per il ritorno e il procedimento per l’affidamento di un minore illecitamente trasferito, sebbene collegati, siano autonomi.
80. Nel regolamento n. 2201/2003, il rapporto tra i due procedimenti è previsto, in particolare, in due disposizioni: l’articolo 11, dedicato al «ritorno del minore», e l’articolo 42, inserito nella sezione corrispondente all’«esecuzione di talune decisioni in materia di diritto di visita e di talune decisioni che prescrivono il ritorno del minore». Nessuna di queste due disposizioni collega i procedimenti nel modo suggerito dal giudice del rinvio.
81. Per quanto riguarda l’articolo 11 del regolamento n. 2201/2003, il suo contenuto si riferisce all’ipotesi di una domanda (presentata da una persona titolare del diritto di affidamento) alle autorità competenti di uno Stato membro affinché emanino un provvedimento in base alla Convenzione dell’Aia del 1980, «per ottenere il ritorno di un minore che è stato illecitamente trasferito o trattenuto in uno Stato membro diverso dallo Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell’illecito trasferimento o mancato ritorno».
82. Orbene, il paragrafo 6 dell’articolo 11 del regolamento n. 2201/2003 si limita a prevedere un meccanismo di comunicazione tra autorità, cosicché chi ha emanato un provvedimento contro il ritorno di un minore in base all’articolo 13 della Convenzione dell’Aia del 1980, trasmetterà una copia di tale provvedimento giudiziario all’autorità giurisdizionale competente (o all’autorità centrale) dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento o mancato ritorno illeciti.
83. Da parte sua, ai sensi dell’articolo 42, paragrafo 2, lettera c), del regolamento n. 2201/2003, se il ritorno di un minore è la conseguenza di una decisione che lo prescrive a norma dell’articolo 11, paragrafo 8, è necessario seguire determinati passaggi e condizioni per garantire che detta decisione goda del regime di esecuzione di cui al capo III, sezione 4, del regolamento n. 2201/2003.
84. Nessuna disposizione del regolamento n. 2201/2003 implica che, ai fini dell’avvio di un procedimento in materia di responsabilità genitoriale, il titolare del diritto di affidamento o l’autorità giurisdizionale cui questi si rivolge sarebbero inevitabilmente vincolati dalla ricostruzione dei fatti che il primo ha prodotto nell’ambito di una precedente domanda di ritorno del minore (42).
85. Il regolamento n. 2201/2003 non richiede neppure che le norme relative alla prova dei fatti determinanti per la competenza giurisdizionale ai sensi del suo articolo 10, siano le stesse la cui applicazione è prevista dalla Convenzione dell’Aia del 1980 per decidere sul ritorno di un minore (43).
86. La Corte ha dichiarato che una decisione adottata in seguito a un procedimento ai sensi della Convenzione dell’Aia del 1980 non pregiudica il merito del diritto di affidamento né, pertanto, la decisione eventualmente pronunciata dall’autorità competente in materia (44).
87. La Corte ha inoltre ricordato che, dato il carattere d’urgenza della procedura di ritorno, la domanda a tal fine «dev’essere fondata (…) su elementi rapidamente e facilmente verificabili» e fa riferimento, in particolare, alla data a partire dalla quale un trasferimento è illecito come uno degli elementi la cui prova può essere difficile, se non impossibile (45).
88. Alla luce di tali premesse, ritengo, in definitiva, che:
– il regolamento n. 2201/2003 non offre all’autorità giurisdizionale nazionale (che deve decidere se sia competente o meno a trattare una domanda di affidamento di un minore) norme per chiarire fino a che punto sia condizionata da precedenti dichiarazioni prodotte nel corso di un altro procedimento in cui è stato richiesto il ritorno del minore (46);
– in assenza di disposizioni del diritto dell’Unione riguardanti l’onere della prova delle circostanze che, ai sensi dell’articolo 10 del regolamento n. 2201/2003, costituiscono il fondamento della competenza giurisdizionale internazionale delle autorità di un determinato Stato membro, la definizione di tali norme spetta all’ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro,nel rispetto dei principi di efficacia ed equivalenza nonché dell’effetto utile del regolamento n. 2201/2003.
V. Conclusioni
89. Propongo pertanto alla Corte di rispondere come segue alla seconda questione pregiudiziale sollevata dall’Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunale superiore del Land, Francoforte sul Meno, Germania):
«L’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000,
deve essere interpretato nel senso che:
Una domanda, presentata ai sensi della Convenzione dell’Aia del 1980, sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, con la quale si richiede il ritorno del minore in uno Stato diverso da quello in cui risiedeva abitualmente prima del trasferimento, non può essere qualificata come “domanda di ritorno” ai sensi dell’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003.
Una volta che si è a conoscenza (o si dovrebbe essere a conoscenza) del luogo in cui si trova il minore, la competenza giurisdizionale internazionale delle autorità giurisdizionali dello Stato membro in cui il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento illecito si perde qualora, ferme restando tutte le altre condizioni di cui all’articolo 10, lettera b), punto i), del regolamento n. 2201/2003, il titolare del diritto di affidamento proponga un’azione per l’affidamento dinanzi a tali autorità, ma non una domanda di ritorno dinanzi alle autorità dello Stato membro in cui il minore è stato trasferito.
Le ricostruzioni dei fatti prodotte nell’ambito di un procedimento per il ritorno del minore, avviato ai sensi della Convenzione dell’Aia del 1980, non vincolano necessariamente chi debba giudicare se l’autorità di uno Stato membro sia competente in un successivo procedimento per l’affidamento.
La regola dell’onere della prova di cui all’articolo 13 della Convenzione dell’Aia del 1980 non si applica ai fatti addotti come base per decidere sulla competenza giurisdizionale internazionale per una domanda di affidamento».