SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)
22 febbraio 2024 (*)
«Impugnazione – Aiuti di Stato – Articolo 107 TFUE – Nozione di aiuto – Vantaggio – Criterio dell’investitore privato – Lodo arbitrale che fissa tariffe di energia elettrica ridotte – Imputabilità di un lodo arbitrale allo Stato – Regolamento (UE) 2015/1589 – Articolo 4, paragrafo 2 – Decisione con cui si dichiara che la misura non costituisce un aiuto»
Nelle cause riunite C‑701/21 P e C‑739/21 P,
aventi ad oggetto due impugnazioni ai sensi dell’articolo 56 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, proposte, rispettivamente, il 19 novembre 2021 e il 1° dicembre 2021,
Mytilinaios AE – Omilos Epicheiriseon, con sede in Marousi (Grecia), rappresentata da V. Christianos, D. Diakopoulos, G. Karydis, A. Politis, P. Selekos e M. Ch. Vlachou, dikigoroi,
ricorrente nella causa C‑701/21 P,
procedimento in cui le altre parti sono:
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), con sede in Atene (Grecia), rappresentata inizialmente da E. Bourtzalas, A. Oikonomou, E. Salaka, C. Synodinos e H. Tagaras, dikigoroi, e D. Waelbroeck, avocat, successivamente da E. Bourtzalas, E. Salaka, C. Synodinos e H. Tagaras, dikigoroi,
ricorrente in primo grado,
Commissione europea, rappresentata da A. Bouchagiar, I. Georgiopoulos e P.-J. Loewenthal, in qualità di agenti,
convenuta in primo grado,
sostenuta da:
Repubblica federale di Germania, rappresentata inizialmente da J. Möller e D. Klebs, successivamente da J. Möller, in qualità di agenti,
interveniente in sede d’impugnazione,
e
Commissione europea, rappresentata da A. Bouchagiar e P.-J. Loewenthal, in qualità di agenti,
ricorrente nella causa C‑739/21 P,
sostenuta da:
Repubblica federale di Germania, rappresentata inizialmente da J. Möller e D. Klebs, successivamente da J. Möller, in qualità di agenti,
interveniente in sede d’impugnazione,
procedimento in cui le altre parti sono:
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), con sede in Atene, rappresentata inizialmente da E. Bourtzalas, A. Oikonomou, E. Salaka, C. Synodinos, H. Tagaras, dikigoroi, e D. Waelbroeck, avocat, successivamente da E. Bourtzalas, E. Salaka, C. Synodinos, H. Tagaras, dikigoroi,
ricorrente in primo grado,
Mytilinaios AE – Omilos Epicheiriseon, con sede in Marousi, rappresentata da D. Diakopoulos, N. Keramidas e N. Korogiannakis, dikigoroi,
interveniente in primo grado,
LA CORTE (Quarta Sezione),
composta da C. Lycourgos, presidente di sezione, O. Spineanu-Matei, J.-C. Bonichot, S. Rodin e L.S. Rossi (relatrice), giudici,
avvocato generale: M. Szpunar
cancelliere: L. Carrasco Marco, amministratrice
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 27 aprile 2023,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 7 settembre 2023,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 Con le loro impugnazioni, la Mytilinaios AE – Omilos Epicheiriseon (in prosieguo: la «Mytilinaios») e la Commissione europea chiedono l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione europea del 22 settembre 2021, DEI/Commissione (T‑639/14 RENV, T‑352/15 e T‑740/17; in prosieguo: la «sentenza impugnata», EU:T:2021:604), con cui esso ha annullato la lettera COMP/E3/ΟΝ/AB/ark *2014/61460 della Commissione, del 12 giugno 2014, che ha comunicato alla Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) di aver archiviato le sue denunce (in prosieguo: la «lettera controversa»), la decisione C(2015) 1942 final della Commissione, del 25 marzo 2015, procedimento SA.38101 (2015/NN) (ex 2013/CP) riguardante un asserito aiuto di Stato concesso alla Alouminion SA sotto forma di tariffe di energia elettrica inferiori ai costi, a seguito di un lodo arbitrale (GU 2015, C 219, pag. 2; in prosieguo: la «prima decisione controversa»), e la decisione C(2017) 5622 final della Commissione, del 14 agosto 2017, procedimento SA.38101 (2015/NN) (ex 2013/CP) riguardante un asserito aiuto di Stato concesso alla Alouminion SA sotto forma di tariffe di energia elettrica inferiori ai costi, a seguito di un lodo arbitrale (GU 2017, C 291, pag. 2; in prosieguo: la «seconda decisione controversa»).
Contesto normativo
2 L’articolo 1, del regolamento (UE) 2015/1589 del Consiglio, del 13 luglio 2015, recante modalità di applicazione dell’articolo 108 [TFUE] (GU 2015, L 248, pag. 9), intitolato «Definizioni», prevede quanto segue:
«Ai fini del presente regolamento, si applicano le seguenti definizioni:
(...)
h) “interessati”: qualsiasi Stato membro e qualsiasi persona, impresa o associazione d’imprese i cui interessi possono essere lesi dalla concessione di aiuti, in particolare il beneficiario, le imprese concorrenti e le organizzazioni professionali».
3 L’articolo 4 di tale regolamento, intitolato «Esame preliminare della notifica e decisioni della Commissione», così dispone:
«1. La Commissione procede all’esame della notifica non appena questa le è pervenuta. Fatto salvo l’articolo 10, la Commissione adotta una decisione a norma dei paragrafi 2, 3 o 4 del presente articolo.
2. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che la misura notificata non costituisce aiuto, lo dichiara mediante una decisione.
3. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che non sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato interno della misura notificata, nei limiti in cui essa rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, la dichiara compatibile con il mercato interno (“decisione di non sollevare obiezioni”). La decisione specifica quale sia la deroga applicata a norma del TFUE.
4. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato interno della misura notificata, decide di avviare il procedimento ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 2, TFUE (“decisione di avviare il procedimento d’indagine formale”).
(...)».
4 Le disposizioni che precedono riprendono quelle del regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio, del 22 marzo 1999, recante modalità di applicazione dell’articolo [108 TFUE] (GU 1999, L 83, pag. 1), che è stato abrogato dal regolamento 2015/1589.
Fatti e sentenza impugnata
5 I fatti all’origine della controversia sono descritti ai punti da 1 a 53 della sentenza impugnata e, ai fini del presente procedimento, possono essere sintetizzati come segue.
6 Le cause dinanzi al Tribunale sono relative a tre controversie connesse che si sono succedute e vertono essenzialmente sulla possibilità che la tariffa per la fornitura di energia elettrica (in prosieguo: la «tariffa di cui trattasi») che la DEI, azienda produttrice e fornitrice di energia elettrica controllata dallo Stato greco, è obbligata a fatturare, in forza di un lodo arbitrale, al suo principale cliente, ossia la Mytilinaios, un produttore di alluminio, comporti la concessione di un aiuto di Stato.
7 Il 4 agosto 2010 la DEI e la Mytilinaios hanno firmato un accordo quadro concernente la tariffa per la fornitura di energia elettrica da applicare durante il periodo intercorrente tra il 1° luglio 2010 e il 31 dicembre 2013, nonché le modalità della composizione amichevole di un asserito debito vantato dalla Mytilinaios nei confronti della DEI, il quale si sarebbe accumulato nel periodo intercorrente tra il 1° luglio 2008 e il 30 giugno 2010.
8 Sulla base dei criteri previsti in detto accordo quadro, la Mytilinaios e la DEI hanno negoziato senza successo il contenuto di un progetto di contratto per la fornitura di energia elettrica in quanto non sono riuscite ad accordarsi sulla tariffa da applicare alla fornitura di energia elettrica che la DEI doveva garantire alla Mytilinaios.
9 Nell’ambito di un compromesso arbitrale sottoscritto il 16 novembre 2011, la Mytilinaios e la DEI hanno convenuto di affidare la composizione della loro controversia all’arbitrato permanente della Rythmistiki Archi Energeias (autorità ellenica di regolamentazione dell’energia, Grecia) (in prosieguo: la «RAE»), conformemente all’articolo 37 del nomos 4001/2011, gia ti leitourgia Energeiakon Agoron Ilektrismou kai Fysikou Aeriou, gia Erevna, Paragogi kai diktya metaforas Ydrogonanthrakon kai alles rythmiseis (legge 4001/2011, sul funzionamento dei mercati dell’energia elettrica e del gas, sulla ricerca, sulla produzione e sulle reti di trasporto di idrocarburi e su altre normative) (FEK A’ 179/22.8.2011; in prosieguo: la «legge 4001/2011»).
10 Conformemente a tale compromesso arbitrale, la missione affidata al tribunale arbitrale consisteva nel determinare, sulla base delle trattative intercorse tra la DEI e la Mytilinaios, una tariffa di fornitura di energia elettrica corrispondente alle caratteristiche specifiche della Mytilinaios e che coprisse almeno i costi sostenuti dalla DEI.
11 Con decisione del 31 ottobre 2013 (in prosieguo: il «lodo arbitrale»), il tribunale arbitrale della RAE ha risolto la controversia.
12 Con sentenza del 18 febbraio 2016, l’Efeteio Athinon (Corte d’appello di Atene, Grecia) ha respinto il ricorso di annullamento del lodo arbitrale proposto dalla DEI.
13 Il 23 dicembre 2013 la DEI ha presentato alla Commissione una denuncia (in prosieguo: la «denuncia del 2013»), sostenendo che il lodo arbitrale costituiva un aiuto di Stato.
14 Con la lettera controversa, la Commissione ha informato la DEI della chiusura dell’istruzione della sua denuncia del 2013.
15 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 22 agosto 2014, la DEI ha proposto ricorso, avente il numero di ruolo T‑639/14, volto all’annullamento della lettera controversa.
16 Il 25 marzo 2015 la Commissione ha adottato la prima decisione controversa, in cui si è limitata a valutare se la fissazione e l’attuazione della tariffa di cui trattasi corrispondessero alla concessione di un vantaggio alla Mytilinaios ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. A tal fine, essa ha esaminato se, accettando di definire la controversia con la Mytilinaios facendo ricorso al procedimento arbitrale e assoggettandosi al lodo arbitrale, la DEI, nella sua qualità di impresa pubblica, si fosse comportata in conformità ai requisiti risultanti dal criterio dell’investitore privato. Essa ha concluso, da un lato, che le condizioni di applicazione di tale criterio erano soddisfatte nel caso di pecie e che, di conseguenza, alla Mytilinaios non era stato concesso alcun vantaggio e, dall’altro, che, poiché la prima decisione controversa rifletteva la sua posizione definitiva al riguardo, si doveva ritenere che la lettera controversa fosse stata sostituita da detta decisione.
17 La Commissione ha dunque rilevato che il lodo arbitrale non costituiva un aiuto di Stato.
18 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 29 giugno 2015, la DEI ha proposto ricorso, avente il numero di ruolo T‑352/15, volto all’annullamento della prima decisione controversa.
19 Con ordinanza del 9 febbraio 2016, DEI/Commissione (T‑639/14, EU:T:2016:77), il Tribunale ha deciso che non occorreva più statuire sul ricorso nella causa T‑639/14, per il motivo, segnatamente, che la prima decisione controversa aveva formalmente sostituito la lettera controversa.
20 Il 22 aprile 2016 la DEI ha proposto impugnazione avverso tale ordinanza.
21 Con sentenza del 31 maggio 2017, DEI/Commissione (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), la Corte ha annullato l’ordinanza del 9 febbraio 2016, DEI/Commissione (T‑639/14, EU:T:2016:77), ha rinviato la causa dinanzi al Tribunale e ha riservato le spese.
22 A seguito della pronuncia di tale sentenza, la causa T‑639/14 reca attualmente il numero T‑639/14 RENV.
23 Il 14 agosto 2017 la Commissione ha adottato la seconda decisione controversa, con cui ha nuovamente deciso, abrogando e sostituendo esplicitamente tanto la lettera controversa quanto la prima decisione controversa, che il lodo arbitrale non comportava la concessione di un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. I motivi addotti a sostegno di tale conclusione, fondati sul rispetto del criterio dell’investitore privato e sull’assenza di un vantaggio, sono identici a quelli contenuti nella prima decisione controversa.
24 Con lettere del 24 agosto 2017, ossia successivamente all’adozione della seconda decisione controversa, la Commissione ha chiesto al Tribunale di dichiarare che i ricorsi nelle cause T‑639/14 RENV e T‑352/15 erano divenuti privi di oggetto e che non vi era più luogo a statuire sui medesimi.
25 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 3 novembre 2017, la DEI ha proposto ricorso, avente il numero di ruolo T‑740/17, volto all’annullamento della seconda decisione controversa.
26 Con decisione del presidente della Terza Sezione ampliata del Tribunale del 26 febbraio 2020, le cause T‑639/14 RENV, T‑352/15 e T‑740/17 sono state riunite ai fini della fase orale del procedimento e della decisione che definisce il giudizio.
27 Con la sentenza impugnata, il Tribunale ha annullato la lettera controversa e le decisioni controverse prima e seconda, ha condannato la Commissione a farsi carico delle proprie spese nonché di quelle sostenute dalla DEI e ha condannato la Mytilinaios a farsi carico delle proprie spese.
Conclusioni delle parti dinanzi alla Corte
Causa C‑701/21 P
28 Con la sua impugnazione, la Mytilinaios, sostenuta dalla Commissione, chiede che la Corte voglia:
– annullare la sentenza impugnata;
– rinviare, se necessario, la causa dinanzi al Tribunale affinché statuisca, e
– condannare la DEI alle spese.
29 La DEI chiede che la Corte voglia:
– respingere l’impugnazione;
– statuire definitivamente sulla presente controversia, e
– condannare la Mytilinaios al pagamento delle spese del giudizio di primo grado e dell’impugnazione.
Causa C‑739/21 P
30 Con la sua impugnazione, la Commissione, sostenuta dalla Mytilinaios, chiede che la Corte voglia:
– annullare la sentenza impugnata;
– respingere il ricorso nella causa T‑740/17 o, in subordine, respingere il terzo e il quarto motivo nonché la prima e la seconda parte del quinto motivo di tale ricorso e rinviare tale causa al Tribunale affinché statuisca sugli altri motivi di annullamento;
– dichiarare che i ricorsi nelle cause T‑639/14 RENV e T‑352/15 sono divenuti privi di oggetto e che non vi è più luogo a statuire, e
– condannare la DEI alle spese.
31 La DEI chiede che la Corte voglia:
– respingere l’impugnazione nella sua interezza in quanto irricevile e, in subordine, in quanto infondata e condannare la Commissione all’insieme delle spese di primo grado e dell’impugnazione, o
– in subordine, nell’ipotesi in cui la Corte accogliesse l’impugnazione, statuire definitivamente sul ricorso nelle cause T‑639/14 RENV, T‑352/15 e T‑740/17 e respingere la domanda della Commissione di non luogo a statuire nelle cause T‑639/14 RENV e T‑352/15.
Procedimento dinanzi alla Corte
32 Con decisione del presidente della Corte del 7 aprile 2022, la Repubblica federale di Germania è stata autorizzata ad intervenire a sostegno delle conclusioni della Commissione nelle cause C‑701/21 P e C‑739/21 P.
33 Dopo aver sentito le parti, la Corte, con decisione del 28 febbraio 2023, ha riunito le cause C‑701/21 P e C‑739/21 P ai fini della fase orale e della sentenza.
Sulle impugnazioni
34 A sostegno della sua impugnazione nella causa C‑701/21 P, la Mytilinaios, sostenuta dalla Commissione, deduce tre motivi.
35 Il primo motivo verte su un errore di diritto in cui è incorso il Tribunale nel valutare la ricevibilità del ricorso di annullamento e riguarda i principi nemo auditur propriam turpitudinem allegans e nemo potest venire contra factum proprium.
36 Il secondo motivo verte sulla violazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE alla luce dell’applicazione del criterio dell’investitore privato nonché della qualificazione di un tribunale arbitrale come organo statale.
37 Il terzo motivo verte sulla violazione dell’articolo 4 del regolamento 2015/1589 per quanto riguarda, da un lato, l’esistenza di dubbi o serie difficoltà in ordine alla sussistenza di un aiuto di Stato nella fase dell’esame preliminare delle denunce e, dall’altro, l’onere della prova.
38 A sostegno della sua impugnazione nella causa C‑739/21 P, la Commissione, sostenuta dalla Mytilinaios e dalla Repubblica federale di Germania, solleva un motivo unico, vertente sulla violazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, poiché il Tribunale ha interpretato e applicato erroneamente la condizione del «vantaggio» che una misura statale deve soddisfare affinché possa costituire un aiuto di Stato.
Sul primo motivo nella causa C‑701/21 P, vertente sulla violazione dei principi nemo auditur propriam turpitudinem allegans e nemo potest venire contra factum proprium
39 Il primo motivo sollevato dalla Mytilinaios si articola in due parti e riguarda la parte della sentenza impugnata con cui il Tribunale ha dichiarato il ricorso ricevibile.
Argomenti delle parti
40 Con la prima parte del primo motivo, la Mytilinaios lamenta che il Tribunale ha omesso di rispondere ai suoi argomenti diretti a dimostrare che la presentazione del ricorso di annullamento da parte della DEI era in contrasto con i principi nemo auditur propriam turpitudinem allegans e nemo potest venire contra factum proprium, poiché tali principi vietano il comportamento con cui un ricorrente contesta come illecito ciò che in passato ha fatto volontariamente.
41 La Mytilinaios sostiene che la circostanza che la DEI abbia la qualità di interessato ai sensi dell’articolo 1, lettera h), del regolamento 2015/1589 non implicava necessariamente che essa avesse, nel caso di specie, un interesse ad agire. Orbene, la Mytilinaios e la Commissione avrebbero sostenuto, al riguardo, che l’esercizio da parte della DEI dei suoi diritti processuali era abusivo, in quanto violava detti principi. Non rispondendo ai loro argomenti, il Tribunale avrebbe erroneamente statuito, al punto 92 della sentenza impugnata, che la DEI aveva, nel caso di specie, un interesse ad agire.
42 La Mytilinaios precisa che tali argomenti, come riassunti al punto 68 della sentenza impugnata, vertevano sulla strategia processuale specifica della DEI e sul suo interesse ad agire e non conducevano, contrariamente a quanto giudicato dal Tribunale al punto 91 della sentenza impugnata, a una confusione tra la situazione della DEI, in quanto impresa controllata dallo Stato greco, e quella di tale Stato.
43 La Mytilinaios rammenta, al riguardo, che l’applicazione dei regolamenti dell’Unione europea non può estendersi fino alla tutela di pratiche abusive delle imprese (v., in tal senso, sentenza dell’11 gennaio 2007, Vonk Dairy Products, C‑279/05, EU:C:2007:18, punto 31).
44 Con la seconda parte del primo motivo, la Mytilinaios sostiene che, al punto 91 della sentenza impugnata, il Tribunale ha respinto l’argomento relativo alla violazione del principio nemo potest venire contra factum proprium con un’errata motivazione.
45 Infatti, il Tribunale si sarebbe allontanato dalla questione relativa a tale principio, che sarebbe legata all’interesse ad agire della DEI, per esaminare quella, non correlata a tale argomento, della confusione tra la DEI e lo Stato greco. Esso avrebbe così snaturato il contenuto di detto argomento.
46 La DEI replica, in via principale, che il primo motivo della Mytilinaios è manifestamente irricevibile e manifestamente infondato.
47 L’argomento a sostegno di tale primo motivo sarebbe formulato in modo oscuro e ambiguo. La Mytilinaios non preciserebbe né a quale ricorso di annullamento della DEI si riferisce, né l’asserito errore di diritto di cui sarebbe viziato, né sotto quale profilo il comportamento della DEI sarebbe abusivo e contraddittorio.
48 In subordine, la DEI sostiene che le due parti del primo motivo siano infondate.
Giudizio della Corte
49 Al fine di pronunciarsi sul primo motivo d’impugnazione sollevato dalla Mytilinaios nella causa C‑701/21 occorre, in primo luogo, verificare la ricevibilità di tale motivo, contestata dalla DEI.
50 Al riguardo, è sufficiente rilevare, da un lato, che tale motivo è diretto contro il punto 91 della sentenza impugnata, che fa parte della motivazione, contenuta ai punti da 64 a 195 di tale sentenza, relativa al ricorso nella causa T‑740/17. Ne consegue che, contrariamente alle allegazioni della DEI, emerge chiaramente dall’impugnazione che detto motivo concerne tale ricorso di annullamento.
51 Dall’altro lato, la formulazione del primo motivo è sufficientemente chiara per consentire di comprendere che, con le sue due parti, detto motivo è diretto a contestare, da un lato, il difetto di motivazione della sentenza impugnata per quanto riguarda il rigetto dell’argomento vertente sulla violazione dei principi nemo auditur propriam turpitudinem allegans e nemo potest venire contra factum proprium e, dall’altro, un errore di diritto in cui è incorso il Tribunale nel respingere tale argomento sul fondamento di considerazioni estranee alla questione del comportamento asseritamente abusivo della DEI. La ricorrente, nella sua impugnazione, precisa che, con la presentazione del proprio ricorso, la DEI avrebbe cercato, in modo abusivo, di trarre vantaggio dall’asserita illegittimità di un aiuto di Stato che essa stessa, quale impresa controllata dallo Stato greco, avrebbe contribuito a creare.
52 Di conseguenza, il primo motivo d’impugnazione nella causa C‑701/21 P è ricevibile.
53 Per quanto attiene, in secondo luogo, al merito di tale motivo, si deve osservare che, come rilevato in sostanza dall’avvocato generale al punto 54 delle sue conclusioni, il Tribunale, contrariamente alle allegazioni addotte a sostegno della prima parte di detto motivo, al punto 91 della sentenza impugnata, ha motivato il rigetto dell’argomento vertente sul principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Infatti, a tale punto 91, il Tribunale ha considerato che «[l]a Commissione non è (...) legittimata a far valere una violazione del principio di diritto secondo il quale nessuno può trarre vantaggio dal proprio comportamento illecito. Tale argomento costituisce unicamente un’altra variante di quello destinato a confondere la situazione della ricorrente con quella dello Stato greco e ad imputarle l’eventuale soddisfazione delle autorità elleniche per l’esito del procedimento arbitrale, cosicché neanch’esso può essere accolto». Tale motivazione, sebbene succinta, è sufficiente per consentire alla Mytilinaios di essere edotta delle ragioni per cui il Tribunale non ha accolto il suo argomento e alla Corte di esercitare il proprio controllo giurisdizionale al riguardo.
54 La prima parte del primo motivo, vertente su un difetto di motivazione, deve pertanto essere respinta in quanto infondata.
55 Con la seconda parte del primo motivo della sua impugnazione, la Mytilinaios solleva un errore di diritto in cui è incorso il Tribunale al medesimo punto 91 della sentenza impugnata.
56 Vero è che, in risposta all’argomento di una violazione, da parte della DEI, del principio secondo il quale nessuno può trarre vantaggio dal proprio comportamento illecito, il Tribunale si è in sostanza limitato, a tale punto 91, a considerare che la situazione della DEI e quella della Repubblica ellenica non potevano essere confuse. Orbene, come rilevato dalla Mytilinaios, nel sostenere dinanzi al Tribunale che la DEI aveva violato tale principio, la Mytilinaios non aveva asserito che la situazione della DEI e della Repubblica greca si confondevano, ma che la DEI non poteva validamente contestare il risultato di un procedimento arbitrale a cui tale impresa aveva acconsentito.
57 Tuttavia, occorre rilevare che il Tribunale ha esaminato, ai punti da 86 a 92 della sentenza impugnata, se, contrariamente alle allegazioni della Commissione e della Mytilinaios, la DEI avesse un interesse ad agire contro la seconda decisione controversa, cosicché il punto 91 di tale sentenza deve essere letto nel contesto in cui si inserisce.
58 Orbene, al punto 89 della sentenza impugnata, che la ricorrente non contesta nell’ambito della sua impugnazione, il Tribunale ha respinto la linea argomentativa della Commissione e della Mytilinaios, relativa alla confusione fra lo Stato greco e la DEI per imputarle l’asserita soddisfazione delle autorità elleniche per l’esito del procedimento arbitrale e alla comparazione della situazione della DEI con quella di un’autorità locale. Al riguardo, il Tribunale, al medesimo punto, ha rilevato che la DEI aveva illustrato, in maniera circostanziata, le ragioni per le quali essa riteneva che, da un lato, la sua situazione economica fosse lesa dal lodo arbitrale in quanto le imponeva di fatturare la fornitura di energia elettrica alla Mytilinaios al di sotto dei suoi costi di produzione e che, dall’altro, la lettera e le decisioni controverse che archiviavano le sue denunce le impedissero di far valere le proprie osservazioni nel corso di un procedimento d’indagine formale ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 2, TFUE. Alla luce di tale linea argomentativa, secondo il Tribunale, un eventuale annullamento, segnatamente, della seconda decisione controversa, con la motivazione che la Commissione si trovava di fronte a dubbi o a serie difficoltà quanto all’esistenza di un aiuto di Stato, poteva procurare un beneficio alla DEI, appunto in quanto era idoneo a costringere la Commissione ad avviare il procedimento d’indagine formale, nell’ambito del quale la DEI avrebbe potuto avvalersi delle garanzie procedurali conferitele ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 2, TFUE.
59 Al punto 90 della sentenza impugnata, anch’esso non contestato dalla ricorrente, il Tribunale ha altresì respinto l’argomento della Commissione e della Mytilinaios secondo cui gli effetti giuridici vincolanti lesivi per la DEI, collegati alla tariffa di cui trattasi, non sarebbero attribuibili alla seconda decisione controversa bensì al lodo arbitrale. Esso ha respinto tale argomento per il motivo che, da un lato, con tale decisione, la Commissione si era rifiutata di qualificare l’esito del procedimento arbitrale come misura di aiuto come chiesto dalla DEI e, dall’altro, che la DEI aveva appunto accusato la Commissione di avere illegittimamente omesso di esaminare, in detta decisione, se tale tariffa comportasse la concessione di un vantaggio. Secondo il Tribunale, tale valutazione non era inficiata dalla circostanza che la DEI avesse sottoposto volontariamente la controversia con la Mytilinaios all’arbitrato, poiché tale iniziativa non implicava necessariamente che essa accettasse a priori il lodo arbitrale, che la medesima ha peraltro contestato, senza successo, dinanzi all’Efeteio Athinon (Corte d’appello di Atene).
60 Emerge dunque da tali punti della sentenza impugnata che il Tribunale ha respinto gli argomenti della Commissione e della Mytilinaios diretti a dimostrare che, in ragione del controllo dello Stato greco sulla DEI, la posizione di quest’ultima si confondeva con quella di tale Stato, il quale non avrebbe avuto alcun interesse a mettere in discussione una decisione della Commissione di non avviare un procedimento d’indagine formale su una misura da esso stesso adottata, così come l’argomento secondo cui la DEI non potrebbe mettere in discussione il risultato di un procedimento arbitrale, procedimento che tale impresa aveva accettato.
61 Ne consegue che il Tribunale, senza incorrere in un errore di diritto, ha giustificato, al punto 90 della sentenza impugnata, il motivo per cui dovevano essere respinti gli argomenti della Commissione e della Mytilinaios, i quali, come riprodotti al punto 68 di tale sentenza, non contestato nell’impugnazione, miravano semplicemente a suffragare la loro posizione secondo cui la DEI non avrebbe potuto denunciare, a titolo di aiuti di Stato, un contratto che essa riteneva non più redditizio al fine di liberarsi dal suo impegno.
62 Inoltre, la Mytilinaios non ha contestato l’asserto, al punto 85 della sentenza impugnata, secondo cui la seconda decisione controversa incide sulla situazione giuridica e sugli interessi della DEI, quale parte interessata, ai sensi dell’articolo 1, lettera h), del regolamento 2015/1589.
63 Orbene, nella denuncia del 2013, la DEI aveva sostenuto che la Commissione doveva considerare che la misura che può costituire un aiuto di Stato, ossia non la decisione di ricorrere all’arbitrato, ma il lodo arbitrale, le imponeva di applicare tariffe inferiori ai suoi costi e che, di conseguenza, la decisione di applicare siffatte tariffe non era ad essa imputabile, quale impresa controllata dallo Stato greco, ma era direttamente imputabile a tale Stato, tramite il tribunale arbitrale.
64 Se è vero che spettava certamente alla Commissione verificare se ciò avvenisse nel caso di specie, ciò non può mettere in discussione l’esistenza di un interesse di tale impresa ad agire avverso la decisione della Commissione che respinge tale denuncia senza avviare il procedimento d’indagine formale. Ragionare diversamente condurrebbe a compromettere l’efficacia del controllo delle misure statali in materia di aiuti di Stato.
65 Tenuto conto di tali considerazioni, si deve respingere la seconda parte del primo motivo in quanto infondata e quindi respingere il primo motivo d’impugnazione nella sua interezza.
Sul secondo motivo nella causa C‑701/21 P e sul motivo unico nella causa C‑739/21 P, vertenti sulla violazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE
66 Il secondo motivo sollevato dalla Mytilinaios nella causa C‑701/21 P si articola in due parti, di cui la seconda corrisponde, in sostanza, al motivo unico sollevato dalla Commissione nella causa C‑739/21 P.
67 Con la prima parte del suo secondo motivo, la Mytilinaios sostiene, essenzialmente, che, ai punti da 160 a 163 e da 185 a 191 della sentenza impugnata, il Tribunale ha violato l’articolo 107 TFUE nonché il criterio dell’investitore privato.
68 Si deve rilevare al riguardo che i punti della sentenza impugnata contestati con tale prima parte si fondano sulla premessa, formulata ai punti da 150 a 159 della sentenza impugnata, che la misura statale che può costituire un aiuto di Stato fosse il lodo arbitrale.
69 Poiché tali punti sono contestati nella seconda parte del secondo motivo della Mytilinaios nonché nel motivo unico della Commissione, occorre trattare in primo luogo tale seconda parte e tale motivo.
Argomenti delle parti
70 Con la seconda parte del suo secondo motivo, la Mytilinaios sostiene che il Tribunale ha considerato erroneamente, ai punti da 150 a 159 della sentenza impugnata, che il tribunale arbitrale di cui trattasi doveva essere qualificato come «organo che esercita un potere rientrante nelle prerogative dei pubblici poteri».
71 Al riguardo, essa rammenta che l’arbitrato previsto dall’articolo 37, paragrafo 1, della legge 4001/2011 è un arbitrato convenzionale. Infatti, tale articolo prevedrebbe che un arbitrato permanente è organizzato dalla RAE, presso la quale sarebbe possibile dirimere controversie che sorgono nel settore dell’energia, a seguito di un accordo scritto speciale, ossia un compromesso arbitrale stabilito tra le parti coinvolte, in forza dell’articolo 37, paragrafo 2, di tale legge.
72 Secondo la Mytilinaios, innanzitutto, la circostanza che l’eventuale intervento di un tribunale arbitrale nel dirimere una controversia sia previsto dalla legge non implica che tale tribunale sia stato istituito a titolo di tale legge, come erroneamente dichiarato dal Tribunale al punto 153 della sentenza impugnata.
73 La valutazione del Tribunale poi, al punto 156 di tale sentenza, relativa alla natura dei lodi dei tribunali arbitrali di cui alla legge 4001/2011, non sarebbe determinante nel caso di specie per valutare se tali tribunali possano essere qualificati quali giudici di Stato, poiché essa riguarderebbe la vincolatività di tali lodi, che il Tribunale confonderebbe con l’obbligatorietà della competenza degli organi giurisdizionali arbitrali, ossia l’obbligo di sottoporre una controversia al loro arbitrato.
74 Inoltre, neppure il punto 157 di detta sentenza, riguardante la possibilità d’impugnare dinanzi a un giudice ordinario i lodi dei tribunali arbitrali di cui alla legge 4001/2011, sarebbe sufficiente per qualificarli quali giudici di Stato. Infatti, un lodo arbitrale non sarebbe soggetto ai mezzi d’impugnazione ordinari, ossia l’appello e l’impugnazione, ai quali sono soggette le decisioni dei giudici ordinari, ma al ricorso di annullamento che sarebbe specificamente istituito in forza dell’articolo 897 del Kodikas politikis dikonomias (Codice di procedura civile ellenico). Tale ricorso di annullamento potrebbe essere proposto solo per motivi limitati. Di conseguenza, la procedura civile ellenica prevedrebbe un controllo giudiziario dei lodi arbitrali limitato rispetto al controllo delle decisioni dei giudici ordinari, il che avrebbe come conseguenza che la procedura civile distingue i due meccanismi di risoluzione delle controversie. Sulla base di tali considerazioni, la valutazione al punto 157 della sentenza impugnata farebbe emergere le differenze significative che presentano i tribunali arbitrali, a motivo della loro natura e del loro funzionamento, rispetto ai giudici ordinari.
75 Infine, la Mytilinaios lamenta che il Tribunale ha omesso di verificare se il tribunale arbitrale di cui trattasi disponesse di una competenza obbligatoria. Orbene, secondo la giurisprudenza, tale carattere sarebbe assente nel caso di organi arbitrali che sono stati istituiti con contratto poiché non vi sarebbe per le parti contraenti alcun obbligo, né di diritto né di fatto, di affidare le proprie controversie all’arbitrato, mentre le autorità pubbliche dello Stato membro interessato non sarebbero né implicate nella scelta del mezzo dell’arbitrato né chiamate a intervenire d’ufficio nello svolgimento del procedimento dinanzi all’arbitro. Invece, solo una disposizione legislativa che preveda la possibilità di sottoporre unilateralmente una controversia alla competenza di un tribunale arbitrale sarebbe idonea a conferire il carattere di organo giurisdizionale statale al collegio arbitrale. Nel caso di specie, da un lato, la legge 4001/2011 non conterrebbe alcuna disposizione in tal senso e, dall’altro, il ricorso all’arbitrato sarebbe stato fondato esclusivamente sull’accordo delle parti, in assenza del quale la DEI o la Mytilinaios avrebbero potuto ricorrere ai giudici ordinari ai fini della risoluzione della loro controversia.
76 A sostegno del suo motivo unico, la Commissione, dal canto suo, afferma che, innanzitutto, i criteri menzionati ai punti 153, 155 e 156 della sentenza impugnata, ossia l’esercizio da parte dei tribunali arbitrali istituiti in forza della legge 4001/2011 di funzioni giurisdizionali identiche a quelle dei giudici ordinari, l’applicazione da parte di tali tribunali delle disposizioni del Codice di procedura civile ellenico nonché il carattere giuridicamente vincolante delle loro decisioni, che costituiscono titolo esecutivo e hanno autorità di cosa giudicata, si applicano a qualsiasi arbitrato svoltosi in Grecia e soggetto al diritto greco.
77 Inoltre, nemmeno il criterio menzionato al punto 157 di tale sentenza, ossia la possibilità di contestare un lodo di un tribunale arbitrale istituito in forza dell’articolo 37 della legge 4001/2011 dinanzi a un giudice ordinario, evidenzierebbe una qualsivoglia peculiarità di tali tribunali arbitrali rispetto a qualsiasi altro arbitrato che si svolge in Grecia. Al riguardo, la Commissione afferma che, se è vero che il lodo di un tale tribunale arbitrale può essere contestato, per motivi specifici, dinanzi a un tribunale ordinario tramite una domanda di annullamento o di riconoscimento dell’inesistenza del lodo arbitrale, ciò varrebbe anche per qualsiasi altro lodo arbitrale emesso in Grecia. Pertanto, non solo tale elemento non evidenzierebbe una peculiarità dei tribunali arbitrali istituiti in forza dell’articolo 37 della legge 4001/2011, ma, al contrario, la possibilità limitata di contestare i lodi arbitrali di tali tribunali renderebbe questi ultimi diversi rispetto alle decisioni dei giudici ordinari, che possono generalmente essere impugnate ai fini della contestazione delle valutazioni di fatto o di diritto del giudice di primo grado.
78 Infine, la Commissione riconosce che l’elemento menzionato al punto 154 di tale sentenza, ossia l’obbligo delle parti che accettano di sottoporsi all’arbitrato in forza dell’articolo 37 della legge 4001/2011 di scegliere gli arbitri sulla base di un elenco redatto con decisione del presidente della RAE, distingue effettivamente tale arbitrato da qualsiasi altro arbitrato, poiché non sussisterebbe un obbligo generale che impone alle parti che ricorrono all’arbitrato in Grecia di designare arbitri sulla base di un elenco specifico. Tuttavia, un siffatto elemento costituirebbe solo un dettaglio procedurale e non presenterebbe alcuna peculiarità tale da giustificare l’assimilazione dei tribunali arbitrali previsti da detto articolo 37 a un giudice ellenico ordinario.
79 La Commissione aggiunge che l’assimilazione del tribunale arbitrale di cui trattasi a un giudice ellenico ordinario è contraria alla giurisprudenza relativa all’articolo 267 TFUE.
80 Infatti, tale giurisprudenza distinguerebbe due categorie di tribunali arbitrali.
81 La prima di tali categorie comprenderebbe i tribunali arbitrali convenzionali la cui competenza è fondata su un accordo tra le parti, che non sarebbero considerati quali giudici di uno Stato membro. Tali tribunali arbitrali sarebbero la norma, poiché il ricorso all’arbitrato richiederebbe generalmente l’accordo delle parti. In tale contesto, la Corte avrebbe rifiutato di riconoscere quali organi giurisdizionali di uno Stato membro gli organi incaricati di arbitrati commerciali, di altri tipi di arbitrato fondati sul consenso delle parti o di arbitrati fondati su un trattato bilaterale di investimento.
82 La seconda di dette categorie includerebbe i tribunali arbitrali la cui competenza è obbligatoria in forza della legge e indipendentemente dalla volontà delle parti, che potrebbero essere considerati quali giudici di uno Stato membro qualora le altre condizioni stabilite dall’articolo 267 TFUE siano soddisfatte. Al riguardo, la Corte avrebbe riconosciuto, in casi eccezionali, che un tribunale arbitrale che ha un’origine legale, le cui decisioni vincolano le parti e la cui competenza non dipende dall’accordo di queste ultime, può essere ritenuto un giudice di uno Stato membro.
83 Orbene, secondo la Commissione, i tribunali arbitrali di cui all’articolo 37 della legge 4001/2011 rientrano nella prima categoria di tribunali, dato che, per poter sottoporre ad essi una controversia, le parti devono esprimere il loro accordo per iscritto, come peraltro sarebbe stato precisato dal Tribunale, segnatamente, ai punti 9, 90 e 232 della sentenza impugnata. Inoltre, le autorità pubbliche elleniche non sarebbero intervenute né nella scelta del mezzo dell’arbitrato da parte della DEI e della Mytilinaios né d’ufficio nello svolgimento dell’arbitrato. Ne conseguirebbe che detti tribunali arbitrali non avrebbero una competenza obbligatoria, ossia indipendente dalla volontà delle parti.
84 Basandosi sull’assimilazione errata del tribunale arbitrale di cui trattasi ai giudici ellenici ordinari, il Tribunale avrebbe altresì ritenuto erroneamente che il lodo arbitrale, in quanto decisione giudiziaria, costituisse una misura statale e che la Commissione avrebbe quindi dovuto valutare se tale lodo conferisse un vantaggio alla Mytilinaios esaminando l’importo della tariffa di cui trattasi rispetto al prezzo di mercato. In realtà, il Tribunale avrebbe dovuto considerare il ricorso al tribunale arbitrale come una modalità privata di risoluzione delle controversie e concludere di conseguenza che il criterio dell’investitore privato era applicabile alla decisione della DEI di acconsentire a risolvere la sua controversia con la Mytilinaios tramite arbitrato, poiché tale decisione della DEI in quanto impresa pubblica costituiva l’unica misura statale nel caso di specie.
85 La DEI replica che la seconda parte del secondo motivo si fonda su una lettura errata della sentenza impugnata.
86 Infatti, in primo luogo, il Tribunale non avrebbe «assimilato» il tribunale arbitrale di cui trattasi e il lodo arbitrale, rispettivamente, a un giudice ordinario e a una decisione giurisdizionale ordinaria. In realtà, il Tribunale, al punto 150 della sentenza impugnata, avrebbe distinto espressamente il lodo arbitrale dalle decisioni dei giudici ellenici ordinari e si sarebbe limitato, al punto 159 di tale sentenza, a qualificare il tribunale arbitrale come «organo che esercita un potere rientrante nelle prerogative dei pubblici poteri». Inoltre, prerogative dei pubblici poteri potrebbero essere esercitate da numerosi altri organi dello Stato, senza che essi siano «assimilati», per tale motivo, ai tribunali arbitrali o ordinari. Peraltro, come risulterebbe dal punto 149 della sentenza impugnata, il Tribunale avrebbe esaminato in quale misura il tribunale arbitrale fosse «equiparabile ad un giudice ellenico ordinario», mentre al punto 231 della sentenza impugnata, avrebbe indicato che «il lodo arbitrale è equiparabile a sentenze di un giudice ordinario ellenico».
87 In ogni caso, anche supponendo che il Tribunale abbia effettivamente assimilato il tribunale arbitrale di cui trattasi a un giudice ellenico ordinario, esso si sarebbe limitato a tracciare un parallelismo tra i tribunali ordinari e i tribunali arbitrali per quanto riguarda la questione specifica e precisa del controllo dei lodi dei tribunali arbitrali alla luce delle norme relative agli aiuti di Stato e della possibilità che un aiuto di Stato sia concesso tramite lodi arbitrali.
88 In secondo luogo per quanto attiene alle caratteristiche del tribunale arbitrale di cui trattasi esaminate dal Tribunale ai punti da 153 a 157 della sentenza impugnata, la DEI precisa che la Mytilinaios contesta solo quelle di cui ai punti 153 e 157 di tale sentenza nonché la circostanza che il Tribunale abbia omesso di prendere in considerazione il carattere non obbligatorio della competenza del tribunale arbitrale.
89 Al riguardo, la DEI osserva, innanzitutto, che la Mytilinaios contesta che il tribunale arbitrale sia stato istituito in forza dell’articolo 37 della legge 4001/2011. Orbene, in realtà, al punto 153 della sentenza impugnata, il Tribunale avrebbe dichiarato che la caratteristica in forza della quale il tribunale arbitrale è equiparabile a un giudice ordinario è il fatto che esso esercita «una funzione giurisdizionale identica a quella dei giudici ordinari» e che «l’avvio del procedimento arbitrale li priva della loro competenza». Il riferimento, a tale punto 153, in una proposizione subordinata, ai «tribunali arbitrali istituiti in forza dell’articolo 37 della [legge 4001/2011]» avrebbe soltanto come oggetto quello di limitare la valutazione del Tribunale al tribunale arbitrale di cui trattasi nel caso di specie.
90 Quanto poi alla caratteristica del tribunale arbitrale legata al controllo giudiziario limitato dei lodi arbitrali, esaminata al punto 157 della sentenza impugnata, la DEI considera che l’argomento della Mytilinaios è irricevibile, nei limiti in cui essa non spiega per quale motivo il «controllo giudiziario limitato» differenzierebbe il controllo esercitato sui lodi arbitrali sulla base delle norme relative agli aiuti di Stato dal controllo esercitato sulle decisioni dei giudici ordinari.
91 In ogni caso, tale argomento sarebbe infondato. In primo luogo, la circostanza che il controllo esercitato dall’Efeteio Athinon (Corte d’appello di Atene) sul lodo arbitrale è più limitato rispetto al controllo esercitato nel caso di un appello «abituale» non sarebbe rilevante per valutare se un aiuto di Stato possa essere concesso con tale lodo. Infatti, la Corte, nella sentenza dell’11 dicembre 2019, Mytilinaios Anonymos Etairia – Omilos Epicheiriseon (C‑332/18 P, EU:C:2019:1065, punto 68), avrebbe giudicato che un aiuto di Stato poteva essere concesso con un’ordinanza emessa in sede di procedimento sommario da un giudice ellenico ordinario, nonostante il carattere limitato del controllo giurisdizionale esercitato nell’ambito di un procedimento sommario. In secondo luogo, la DEI osserva che la contrarietà di un lodo arbitrale all’ordine pubblico è tra i motivi, limitati, per i quali può essere chiesto l’annullamento di un siffatto lodo. Poiché il divieto di aiuti di Stato rientra appunto nell’ambito dell’ordine pubblico, l’argomento della Mytilinaios sarebbe inconferente. In terzo luogo, la circostanza che il diritto greco preveda un controllo giurisdizionale dei lodi arbitrali da parte di un giudice ordinario, a seguito di un ricorso presentato da una parte rimasta soccombente dinanzi a un tribunale arbitrale, dimostrerebbe che tali lodi non possono essere eseguiti senza essere «convalidati» da un giudice ordinario statale. Pertanto, una decisione arbitrale può essere eseguita non semplicemente in quanto tale, ma piuttosto in quanto decisione convalidata da un giudice ordinario. Inoltre, la condizione d’imputabilità di una misura di aiuto sarebbe soddisfatta in caso di «implicazione» di «autorità pubbliche» nell’adozione di tale misura. Orbene, l’Efeteio Athinon (Corte d’appello di Atene), che, nel caso di specie, ha statuito e respinto il ricorso di annullamento avverso il lodo arbitrale, costituirebbe incontestabilmente una siffatta autorità pubblica.
92 Infine, per quanto riguarda la circostanza che il Tribunale abbia omesso di prendere in considerazione il criterio relativo alla competenza obbligatoria del tribunale arbitrale, la DEI sostiene che la Mytilinaios non spiega le ragioni per le quali tale criterio, legittimo ai fini dell’applicazione dell’articolo 267 del TFUE, dovrebbe altresì essere soddisfatto affinché lodi arbitrali siano trattati in modo analogo alle decisioni di tribunali ordinari per l’applicazione delle norme relative agli aiuti di Stato.
93 In ogni caso, tale argomento sarebbe infondato.
94 Infatti, da un lato, l’articolo 267 TFUE farebbe riferimento a un «organo giurisdizionale di uno degli Stati membri», mentre l’articolo 107, paragrafo 1, TFUE menzionerebbe gli aiuti che sono concessi «dagli Stati, ovvero mediante risorse statali». Orbene, la Corte avrebbe giudicato che un’ampia gamma di soggetti che esercitano prerogative dei pubblici poteri rientrano nella nozione di «Stato», ai sensi di quest’ultima disposizione, senza tuttavia poter sottoporre una questione pregiudiziale. Nel caso di specie, la questione che si porrebbe sarebbe non se il tribunale arbitrale di cui trattasi abbia agito come «organo giurisdizionale di uno Stato membro», ma se possa essere considerato come un «organo che esercita un potere rientrante nelle prerogative dei pubblici poteri». Per procedere a tale esame, il Tribunale avrebbe stabilito un parallelismo con il caso della concessione di un aiuto di Stato tramite una decisione di un giudice ordinario. Inoltre, la caratteristica degli organi che esercitano un «potere rientrante nelle prerogative dei pubblici poteri» sarebbe che la loro volontà si imponga unilateralmente, al pari della volontà espressa nel lodo arbitrale, convalidato dall’ Efeteio Athinon (Corte d’appello di Atene).
95 Dall’altro lato, i lodi dei tribunali arbitrali, a prescindere dal fatto che essi siano stati istituiti in forza di una legislazione nazionale o in forza di un trattato bilaterale d’investimento, costituirebbero misure con cui un aiuto di Stato può essere concesso. La DEI rileva, a tal riguardo, che nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 25 gennaio 2022, Commissione/European Food e a. (C‑638/19 P, EU:C:2022:50), relativa a un lodo di un tribunale arbitrale imputabile allo Stato, come nella presente causa, la competenza del tribunale arbitrale non era obbligatoria.
Giudizio della Corte
96 Occorre rammentare che, al punto 151 della sentenza impugnata, il Tribunale ha ritenuto, da un lato, che «con il lodo arbitrale, il tribunale arbitrale ha preso una decisione giuridicamente vincolante relativa alla fissazione della tariffa di cui trattasi, la quale era idonea a procurare un vantaggio alla [Mytilinaios] se non corrispondeva alle normali condizioni del mercato e, pertanto, a costituire un aiuto di Stato non notificato dalla Repubblica ellenica ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 3, TFUE» e, dall’altro, che «il tribunale arbitrale, quale istituito presso la RAE ai sensi dell’articolo 37 della [legge 4001/2011], il procedimento arbitrale che si svolge dinanzi al medesimo, nonché le sue decisioni presentano caratteristiche analoghe a quelle dei giudici ellenici ordinari, del contenzioso dinanzi a questi ultimi e delle loro decisioni».
97 A sostegno di tale conclusione, il Tribunale, ai punti da 153 a 157 di detta sentenza, ha analizzato cinque criteri per concludere, al punto 158 della sentenza in parola, che «i tribunali arbitrali che sono stati istituiti e operano in conformità all’articolo 37 della [legge 4001/2011] erano parte integrante del sistema giurisdizionale statale greco», e, al punto 159 della medesima sentenza, che il tribunale arbitrale in questione «deve essere qualificato, al pari di un giudice ellenico ordinario, come organo che esercita un potere rientrante nelle prerogative dei pubblici poteri».
98 È pertanto sulla base della valutazione contenuta ai punti da 151 a 159 della sentenza impugnata che il Tribunale ha potuto considerare, al punto 160 di tale sentenza, che la tariffa di cui trattasi, come fissata dal lodo arbitrale, costituiva una misura statale non notificata.
99 Ne risulta che il Tribunale ha dichiarato che il tribunale arbitrale della RAE doveva essere qualificato come organo che esercita un potere rientrante nelle prerogative dei pubblici poteri e che, di conseguenza, le sue decisioni potevano essere imputate alla Repubblica ellenica, ai sensi dell’articolo 107 TFUE, per il solo motivo che tale tribunale faceva parte integrante del sistema giurisdizionale statale greco nella misura in cui poteva essere assimilato a un giudice statale ordinario. Orbene, un siffatto ragionamento è viziato da errori di diritto.
100 Per quanto riguarda, in primo luogo, i criteri considerati dal Tribunale ai punti da 153 a 157 della sentenza impugnata per assimilare il tribunale arbitrale in questione a un giudice statale ordinario, essi sono, primo, che i tribunali arbitrali istituiti in forza dell’articolo 37 della legge 4001/2011 svolgono una funzione giurisdizionale identica a quella dei giudici ordinari, ovvero sostituiscono questi ultimi nella misura in cui l’avvio del procedimento arbitrale li priva della loro competenza, secondo, che gli arbitri, selezionati a partire da un elenco redatto tramite decisione del presidente della RAE, devono dimostrare la loro indipendenza e imparzialità prima della loro designazione, terzo, che i procedimenti dinanzi ai tribunali arbitrali sono disciplinati, segnatamente, dalle disposizioni del Codice di procedura civile ellenico e, in via complementare, dal regolamento arbitrale della RAE, quarto, che le decisioni dei tribunali arbitrali sono giuridicamente vincolanti, hanno autorità di cosa giudicata e costituiscono titolo esecutivo in conformità alle pertinenti disposizioni di tale Codice e, quinto, che le decisioni dei tribunali arbitrali sono impugnabili dinanzi a un giudice ordinario.
101 Tuttavia, come sostiene la Commissione e come rilevato dall’avvocato generale al punto 95 delle sue conclusioni, nessuno di tali criteri consente di distinguere i tribunali arbitrali previsti dall’articolo 37 della legge 4001/2011 da qualsiasi altro tribunale arbitrale convenzionale.
102 Infatti, innanzitutto, qualunque tribunale arbitrale convenzionale sostituisce i giudici ordinari; il procedimento dinanzi a un siffatto tribunale è poi normalmente disciplinato dalla legge, che, inoltre, può conferire alle decisioni di quest’ultimo carattere vincolante, autorità di cosa giudicata e valore di titolo esecutivo e, infine, tali decisioni possono, a determinate condizioni, essere oggetto di ricorso dinanzi a un giudice ordinario.
103 In tale contesto, vero è che, come riconosce la Commissione, la circostanza che, nel caso di specie, gli arbitri sono selezionati a partire da un elenco redatto tramite decisione del presidente della RAE e devono dimostrare la loro indipendenza e la loro imparzialità prima della loro designazione contraddistingue il tribunale arbitrale della RAE rispetto ad altri tribunali arbitrali convenzionali i cui arbitri non sono necessariamente selezionati a partire da un elenco come quello redatto da tale presidente. Tuttavia, tale circostanza non può, di per sé, consentire di ritenere che tale tribunale arbitrale si distingua da qualsiasi altro tribunale arbitrale convenzionale, dal momento che essa costituisce solo un elemento puramente procedurale che non incide sulla funzione o sulla natura di detto tribunale.
104 In secondo luogo, come sostengono la Mytilinaios e la Commissione, il Tribunale è incorso in un errore di diritto omettendo di verificare se il tribunale arbitrale della RAE avesse, come avviene in linea di principio per i giudici che fanno parte di un sistema giurisdizionale statale, competenza obbligatoria che non dipendeva quindi dalla sola volontà delle parti.
105 Un siffatto elemento avrebbe effettivamente potuto condurre il Tribunale a ritenere che il tribunale arbitrale della RAE si distingueva da un tribunale arbitrale convenzionale la cui competenza si fonda su un compromesso arbitrale, ossia un accordo specifico che riflette l’autonomia della volontà delle parti in causa (v., in tal senso, sentenze del 12 giugno 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754, punto 27, nonché del 25 gennaio 2022, Commissione/European Food e a., C‑638/19 P, EU:C:2022:50, punto 144 e giurisprudenza ivi citata).
106 Tenuto conto di quanto precede, e indipendentemente da qualsiasi altra considerazione, il Tribunale è incorso in un errore di diritto nel dichiarare che il tribunale arbitrale della RAE poteva essere assimilato a un giudice ordinario e che il lodo arbitrale era una misura statale che poteva costituire un aiuto di Stato.
107 Tale valutazione non può essere messa in discussione dagli argomenti sollevati dalla DEI.
108 Innanzitutto, la presente causa deve essere distinta da quella che ha dato luogo alla sentenza del 25 gennaio 2022, Commissione/European Food e a. (C‑638/19 P, EU:C:2022:50).
109 Infatti, da un lato, il tribunale arbitrale che ha emesso il lodo arbitrale di cui trattavasi nella causa che ha dato luogo a tale sentenza non era un tribunale arbitrale convenzionale, ma era stato istituito sul fondamento di un trattato bilaterale di investimento. Orbene, come risulta dalla costante giurisprudenza rammentata, in sostanza, ai punti 143 e 144 di detta sentenza, il consenso di uno Stato membro alla possibilità che una controversia sia introdotta contro di esso nell’ambito del procedimento arbitrale previsto da un trattato bilaterale di investimento, a differenza di quello che sarebbe stato dato nell’ambito di un procedimento arbitrale convenzionale, non trae la sua origine da uno specifico accordo che riflette l’autonomia della volontà delle parti in causa, ma risulta da un trattato concluso tra due Stati membri, nell’ambito del quale essi hanno acconsentito, in modo generale e anticipatamente, a sottrarre alla competenza dei loro propri giudici controversie che possono vertere sull’interpretazione o l’applicazione del diritto dell’Unione a favore del procedimento arbitrale.
110 Dall’altro lato, nella sentenza del 25 gennaio 2022, Commissione/European Food e a. (C‑638/19 P, EU:C:2022:50), la Corte si è limitata a verificare se la Commissione fosse, nel caso di specie, competente ratione temporis per esercitare le sue competenze a titolo dell’articolo 108 TFUE. A tal fine, al punto 123 di tale sentenza, essa ha considerato che l’elemento determinante per stabilire la data in cui il diritto di ricevere un aiuto di Stato è stato conferito ai suoi beneficiari mediante una determinata misura attiene all’acquisizione, da parte di tali beneficiari, di un diritto certo a ricevere tale aiuto e al correlativo impegno, a carico dello Stato membro, di concedere detto aiuto. Se è vero che, al punto 124 di detta sentenza, la Corte ha in sostanza constatato che un siffatto diritto era stato concesso solo dal lodo arbitrale in questione, essa non ne ha affatto dedotto che tale lodo arbitrale, in quanto tale, costituisse un aiuto di Stato. Al contrario, la Corte, come risulta dai punti 80 e 131 di tale sentenza, ha precisato che non era competente, nell’ambito della causa che ha dato luogo alla stessa sentenza, a decidere se la misura in discussione in tale causa, ossia il lodo arbitrale, costituisse, sul piano materiale, un «aiuto di Stato», ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE.
111 La circostanza poi che, nel caso di specie, un ricorso diretto all’annullamento del lodo arbitrale sia stato respinto da un giudice greco quale l’Efeteio Athinon (Corte d’appello di Atene) non può implicare che tale lodo possa essere imputato, per tale unico motivo, allo Stato greco. Infatti, il controllo giurisdizionale esercitato da tale giudice verte solo sulla legittimità del lodo arbitrale, il quale rimane un atto imputabile unicamente al collegio arbitrale che lo ha adottato. Per di più, dalla giurisprudenza della Corte emerge che l’istituzione come tale di un aiuto di Stato non può derivare da una decisione giurisdizionale poiché una siffatta istituzione rientra in una valutazione di opportunità che è estranea alle funzioni del giudice (sentenza del 12 gennaio 2023, DOBELES HES, C‑702/20 e C‑17/21, EU:C:2023:1, punto 76). Di conseguenza, l’esistenza di una siffatta decisione giurisdizionale non può, in ogni caso, essere sufficiente per qualificare il lodo arbitrale, quale confermato da tale decisione, come misura che può costituire un aiuto di Stato.
112 Infine, l’allegazione della DEI secondo cui il Tribunale non ha in realtà assimilato il tribunale arbitrale della RAE a un giudice è manifestamente contraddetta dal punto 160 della sentenza impugnata in cui si afferma chiaramente che «il tribunale arbitrale deve essere assimilato ad un giudice statale ordinario».
113 Ne consegue, nel caso di specie, che, tenuto conto segnatamente delle peculiarità della controversia tra la DEI e la Mytilinaios e delle specificità della missione conferita volontariamente da tali parti al tribunale arbitrale della RAE, la Commissione ha correttamente considerato, da un lato, che la sola misura statale che poteva costituire un aiuto di Stato era la decisione della DEI di stipulare il compromesso arbitrale con la Mytilinaios, dato che la DEI è controllata dallo Stato greco, e, dall’altro, che, al fine di stabilire se tale decisione avesse conferito un vantaggio alla Mytilinaios, occorreva verificare se un operatore privato avrebbe, in condizioni normali di mercato, adottato detta decisione alle stesse condizioni.
114 Al riguardo, occorre rilevare che avrebbe potuto essere altrimenti se il procedimento arbitrale durante tutto il suo svolgimento, dalla stipula del compromesso arbitrale fino al lodo arbitrale, fosse stato il risultato di uno schema imposto dallo Stato greco alle imprese interessate al fine di utilizzare tale procedimento per eludere le norme in materia di aiuti di Stato. Infatti, un operatore privato non avrebbe acconsentito, in condizioni normali di mercato, a inserirsi in un tale schema. Tuttavia, la DEI non ha sostenuto che la stipula del compromesso arbitrale con la Mytilinaios le era stata imposta, contro la sua volontà, dallo Stato greco al fine di concedere a quest’ultima un aiuto di Stato.
115 Tenuto conto delle considerazioni che precedono, la seconda parte del secondo motivo della Mytilinaios e il motivo unico della Commissione sono fondati e devono essere accolti.
116 In tali circostanze, deve essere annullata la sentenza impugnata, senza che sia necessario esaminare né la prima parte del secondo motivo né il terzo motivo della Mytilinaios.
Sui ricorsi dinanzi al Tribunale
117 Ai sensi dell’articolo 61, primo comma, seconda frase, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, quest’ultima, in caso di annullamento della decisione del Tribunale, può statuire definitivamente sulla controversia, qualora lo stato degli atti lo consenta.
118 Ciò si verifica, nel caso di specie, per il terzo e il quarto motivo, nonché per la prima e la seconda parte del quinto motivo nella causa T‑740/17, con cui, in sostanza, la DEI ha contestato alla Commissione di aver violato l’articolo 107 del TFUE dal momento che essa non ha esaminato, nella seconda decisione controversa, la tariffa di cui trattasi, come risulta dal lodo arbitrale, prima di escludere l’esistenza di un vantaggio e di essersi limitata a verificare se, in condizioni normali di mercato, un operatore privato avrebbe, nelle stesse circostanze, stipulato il compromesso arbitrale alle stesse condizioni.
119 Infatti, è sufficiente rilevare che, ai punti 9, 90 e 232 della sentenza impugnata, il Tribunale ha dichiarato, in sostanza, che la DEI e la Mytilinaios avevano adito volontariamente il tribunale arbitrale della RAE e una siffatta constatazione non è stata contestata nell’ambito della presente impugnazione. Di conseguenza, per i motivi enunciati ai punti da 96 a 105 della presente sentenza, la Commissione non era, in ogni caso, tenuta, nelle circostanze del caso di specie, ad analizzare il contenuto del lodo arbitrale al fine di verificare se la decisione della DEI di stipulare la convenzione arbitrale avesse procurato un vantaggio alla Mytilinaios ai sensi dell’articolo 107 TFUE.
120 Devono, pertanto, essere respinti il terzo e il quarto motivo nonché la prima e la seconda parte del quinto motivo nella causa T‑740/17.
121 Invece, il Tribunale non ha esaminato le altre parti di tale quinto motivo né gli altri motivi di ricorso nella causa T‑740/17, vertenti, il primo, su un’errata interpretazione della sentenza del 31 maggio 2017, DEI/Commissione (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), il secondo, su una violazione, da parte della Commissione, degli obblighi che le incombevano in forza dell’articolo 24, paragrafo 2, del regolamento 2015/1589 e, in particolare, del diritto della DEI a essere ascoltata come ciò è garantito dall’articolo 41, paragrafo 2, lettera a), della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, il sesto, sulla violazione dell’articolo 107, paragrafo 1, e dell’articolo 108, paragrafo 2, TFUE in cui è incorsa la Commissione in ragione di errori manifesti di valutazione dei fatti relativa all’applicabilità del criterio dell’investitore privato avveduto in economia di mercato e all’applicazione di tale criterio, e il settimo, su un errore manifesto nell’interpretazione e nell’applicazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, su una violazione dell’obbligo di motivazione e su un errore manifesto di valutazione dei fatti dal momento che la Commissione non ha dato seguito alla prima denuncia che la DEI aveva presentato nel 2012 in forza dell’articolo 108, paragrafo 2, TFUE, per il motivo che essa era divenuta priva di oggetto a seguito del lodo arbitrale.
122 Poiché l’esame di tali parti e motivi implica di procedere a valutazioni fattuali complesse, per le quali la Corte non dispone dell’insieme degli elementi di fatto necessari, lo stato degli atti, per quanto attiene a dette parti e motivi, non consente alla Corte di decidere e occorre, pertanto, rinviare la causa dinanzi al Tribunale affinché statuisca su di essi.
123 Spetta infine al Tribunale trarre le conseguenze dell’annullamento della sentenza impugnata sui ricorsi oggetto delle cause T‑639/14 RENV e T‑740/17, nonché sulle domande della Commissione di non luogo a statuire su tali cause.
Sulle spese
124 Poiché la causa viene rinviata dinanzi al Tribunale, occorre riservare la decisione sulle spese relative alla presente impugnazione.
Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara e statuisce:
1) La sentenza del Tribunale dell’Unione europea del 22 settembre 2021, DEI/Commissione (T‑639/14 RENV, T‑352/15 e T‑740/17, EU:T:2021:604), è annullata.
2) Le cause T‑639/14 RENV, T‑352/15 e T‑740/17 sono rinviate dinanzi al Tribunale dell’Unione europea affinché statuisca sui motivi e sugli argomenti sollevati dinanzi a esso sui quali la Corte di giustizia dell’Unione europea non si è pronunciata.
3) Le spese sono riservate.
Firme