ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
JULIANE KOKOTT
της 25ης Ιουλίου 2018 (1)
Υπόθεση C-265/17 P
Ευρωπαϊκή Επιτροπή
κατά
UnitedParcelService, Inc.
«Αίτηση αναιρέσεως – Ανταγωνισμός – Έλεγχος των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων – Δικαιώματα άμυνας– Δικαίωμα ακροάσεως – Δυνατότητα διατυπώσεως παρατηρήσεων – Οικονομετρική ανάλυση – Πρότυπο αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών – Επέλευση, εν μέσω της διοικητικής διαδικασίας, ουσιωδών τροποποιήσεων στο πρότυπο αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών – Αγορά διεθνών υπηρεσιών ταχείας διανομής μικρών δεμάτων εντός του ΕΟΧ – Άρθρο 18 του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 – Άρθρα 13 και 17 του κανονισμού (ΕΚ) 802/2004»
I. Εισαγωγή
1. Οι διαδικασίες ελέγχου των συγκεντρώσεων, τις οποίες διεξάγει η Ευρωπαϊκή Επιτροπή ως αρχή ανταγωνισμού, χαρακτηρίζονται συχνά από τη μεγάλη πολυπλοκότητα των υπό εξέταση οικονομικών σχέσεων. Προκειμένου να κριθεί αν μια σχεδιαζόμενη συγκέντρωση μεταξύ επιχειρήσεων ενδέχεται να παρακωλύσει σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό, απαιτείται ενίοτε η πραγματοποίηση δυσχερών προγνώσεων όσον αφορά την εκτιμώμενη εξέλιξη της αγοράς. Όποτε είναι πρόσφορο, η Επιτροπή χρησιμοποιεί, για τον σκοπό αυτόν, οικονομετρικά πρότυπα. Σε ένα τέτοιο ακριβώς πρότυπο στηρίχθηκε και στην υπό κρίση περίπτωση, απαγορεύοντας τελικώς την εξαγορά του φορέα παροχής υπηρεσιών διανομής δεμάτων TNT Express N.V. (στο εξής: TNT) από την United Parcel Service Inc. (στο εξής: UPS).
2. Κατόπιν τούτου, αντικείμενο της νυν αντιδικίας της Επιτροπής με την UPS αποτελεί το ζήτημα ποιες διαδικαστικές εγγυήσεις οφείλει να τηρεί η αρχή ανταγωνισμού όταν εφαρμόζει τέτοιου είδους οικονομετρικές αναλύσεις. Συγκεκριμένα, κρίσιμο είναι το ζήτημα αν η Επιτροπή μπορούσε, εν μέσω της διοικητικής διαδικασίας, να επιφέρει ουσιώδεις τροποποιήσεις στο εφαρμοζόμενο από αυτήν οικονομετρικό πρότυπο –καλούμενο «πρότυπο αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών»–, χωρίς να ενημερώσει σχετικώς την UPS και χωρίς να παράσχει στην επιχείρηση δυνατότητα διατυπώσεως παρατηρήσεων.
3. Πρωτοδίκως νίκησε η UPS. Η απόφαση της Επιτροπής της 30ής Ιανουαρίου 2013, περί απαγορεύσεως της σχεδιαζόμενης συγκεντρώσεως (2) (στο εξής επίσης: επίμαχη απόφαση), ακυρώθηκε από το Γενικό Δικαστήριο με απόφαση της 7ης Μαρτίου 2017 (3) (στο εξής επίσης: αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση) λόγω προσβολής των δικαιωμάτων άμυνας της UPS. Κατά της αποφάσεως αυτής, η Επιτροπή άσκησε την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως.
4. Καθοριστικής σημασίας για την ευδοκίμηση της αιτήσεως αναιρέσεως είναι εν προκειμένω το ζήτημα του εύρους που πρέπει να θεωρηθεί ότι προσλαμβάνουν τα δικαιώματα άμυνας των επιχειρήσεων στο πλαίσιο των διαδικασιών ελέγχου των συγκεντρώσεων. Επιτάσσουν τα δικαιώματα άμυνας την ενημέρωση των επιχειρήσεων σχετικά με ουσιώδεις τροποποιήσεις που επέρχονται στα οικονομετρικά πρότυπα εν μέσω της διοικητικής διαδικασίας, καθώς και την ακρόασή τους σχετικώς, προτού εκδοθεί απόφαση απαγορεύσεως της συγκεντρώσεως;
5. Η υπό κρίση υπόθεση καταδεικνύει εκ νέου τις προκλήσεις που αντιμετωπίζουν οι αρχές ανταγωνισμού, όταν καλούνται να διεξάγουν οικονομικές αναλύσεις σύμφωνα με τις απαιτήσεις του νόμου. Ανεξαρτήτως του πώς θα αποφανθεί το Δικαστήριο στην παρούσα διαδικασία, η απόφασή του πρόκειται να αποτελέσει, πέραν των ορίων της συγκεκριμένης επιμέρους υποθέσεως, νομολογιακό προηγούμενο για τη μελλοντική διοικητική πρακτική της Επιτροπής σε πολύπλοκες διαδικασίες ελέγχου συγκεντρώσεων, αλλά και για την πρακτική των εθνικών αρχών ανταγωνισμού και των εθνικών δικαστηρίων, που συχνά στηρίζονται κατά πολύ, στο πλαίσιο των διαδικασιών ελέγχου των συγκεντρώσεων, στους ισχύοντες σε επίπεδο Ένωσης κανόνες.
II. Το νομικό πλαίσιο
6. Το νομικό πλαίσιο σε επίπεδο πρωτογενούς δικαίου της Ένωσης καθορίζεται στην υπό κρίση υπόθεση από το άρθρο 41 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης και σε επίπεδο παραγώγου δικαίου από το άρθρο 18 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων (4) (στο εξής: κανονισμός 139/2004). Περαιτέρω μνεία πρέπει να γίνει στον κανονισμό για την εφαρμογή του κανονισμού περί συγκεντρώσεων (5) (στο εξής: κανονισμός 802/2004) και ειδικότερα στα άρθρα 13 και 17 αυτού.
1. Ο κανονισμός περί συγκεντρώσεων
7. Το άρθρο 18 του κανονισμού 139/2004 αφορά την «[α]κρόαση των μερών και των τρίτων» και έχει, μεταξύ άλλων, ως εξής:
«1. Πριν λάβει τις αποφάσεις που προβλέπονται στο άρθρο 6 παράγραφος 3, στο άρθρο 7 παράγραφος 3, στο άρθρο 8 παράγραφοι 2 έως 6, στο άρθρο 14 και στο άρθρο 15, η Επιτροπή παρέχει στα ενδιαφερόμενα πρόσωπα, επιχειρήσεις και ενώσεις επιχειρήσεων την ευκαιρία να εκφράσουν, σε όλα τα στάδια της διαδικασίας έως τη γνωμοδότηση της συμβουλευτικής επιτροπής, την άποψή τους επί των κατ’ αυτών αιτιάσεων.
2. […]
3. Η Επιτροπή βασίζει τις αποφάσεις της μόνο στις αιτιάσεις επί των οποίων οι ενδιαφερόμενοι μπόρεσαν να διατυπώσουν τις παρατηρήσεις τους. Τα δικαιώματα αμύνης των ενδιαφερομένων διασφαλίζονται πλήρως κατά τη διεξαγωγή της διαδικασίας. Η πρόσβαση στο φάκελο είναι ελεύθερη τουλάχιστον για τα αμέσως ενδιαφερόμενα μέρη, χωρίς να αγνοείται το έννομο συμφέρον των επιχειρήσεων για την προστασία του επαγγελματικού τους απορρήτου.
4. […]»
2. Ο κανονισμός για την εφαρμογή του κανονισμού περί συγκεντρώσεων
8. Στο κεφάλαιο IV του κανονισμού 802/2004, το οποίο επιγράφεται «Άσκηση του δικαιώματος ακρόασης· ακροάσεις», περιλαμβάνεται το άρθρο 13, παράγραφος 2, το οποίο ορίζει τα εξής:
«Η Επιτροπή απευθύνει εγγράφως στα κοινοποιούντα μέρη τις αιτιάσεις της.
Κατά την ανακοίνωση των αιτιάσεων η Επιτροπή τάσσει προθεσμία εντός της οποίας τα κοινοποιούντα μέρη μπορούν να της γνωστοποιήσουν εγγράφως τις απόψεις τους.
[…]»
9. Τέλος, στο κεφάλαιο V του κανονισμού 802/2004, το οποίο έχει ως αντικείμενο την «[π]ρόσβαση στο φάκελο και [τη] χρήση των εμπιστευτικών πληροφοριών», περιλαμβάνεται το άρθρο 17, το οποίο έχει ως εξής:
«1. Η Επιτροπή, εφόσον της ζητηθεί, παρέχει στα μέρη στα οποία απηύθυνε αιτιάσεις, πρόσβαση στον φάκελο, προκειμένου να μπορέσουν να ασκήσουν τα δικαιώματα άμυνάς τους. Η εν λόγω πρόσβαση παρέχεται μετά την κοινοποίηση των αιτιάσεων.
2. […]
3. Το δικαίωμα πρόσβασης στον φάκελο δεν καλύπτει τις εμπιστευτικές πληροφορίες και τα έγγραφα εσωτερικής χρήσης της Επιτροπής ή των αρμόδιων αρχών των κρατών μελών. […]
4. […]»
III. Το ιστορικό της διαφοράς
10. Η UPS και η TNT δραστηριοποιούνται, σε παγκόσμια κλίμακα, στον τομέα των εξειδικευμένων υπηρεσιών μεταφορών και διαχειριστικής υποστηρίξεως. Στον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο έχουν ενεργή παρουσία στο πεδίο των διεθνών υπηρεσιών ταχείας διανομής μικρών δεμάτων.
1. Η διοικητική διαδικασία
11. Στις 15 Ιουνίου 2012 η UPS κοινοποίησε στην Επιτροπή, σύμφωνα με τους κανονισμούς 139/2004 και 802/2004, το σχέδιό της περί εξαγοράς της TNT.
12. Με την επίμαχη απόφαση της 30ής Ιανουαρίου 2013, η εν λόγω εξαγορά κηρύχθηκε από την Επιτροπή ασυμβίβαστη με την εσωτερική αγορά και με τη Συμφωνία για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο (ΕΟΧ), επειδή θα προκαλούσε, σε δεκαπέντε κράτη μέλη, σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην αγορά των διεθνών υπηρεσιών ταχείας διανομής μικρών δεμάτων εντός του ΕΟΧ.
13. Η περιλαμβανόμενη στην επίμαχη απόφαση πρόγνωση της Επιτροπής περί αναμενόμενων δυσμενών επιπτώσεων στον ανταγωνισμό στις θιγόμενες αγορές στηρίχθηκε κυρίως σε μια οικονομετρική ανάλυση, την οποία διεξήγαγε χρησιμοποιώντας ένα πρότυπο αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών. Ωστόσο, όπως διαπίστωσε το Γενικό Δικαστήριο, το πρότυπο αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών που τελικώς εφαρμόσθηκε από την Επιτροπή είχε σημαντικές διαφορές, όσον αφορά τις εφαρμοζόμενες μεταβλητές (καλούμενες «διακριτές μεταβλητές» και/ή «συνεχείς μεταβλητές»), από εκείνο που είχε αποτελέσει, στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας, αντικείμενο συζητήσεων με την UPS (6). Όπως διαπίστωσε περαιτέρω το Γενικό Δικαστήριο, η Επιτροπή δεν παρέσχε στην UPS τη δυνατότητα να διατυπώσει, κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας, παρατηρήσεις επί των ουσιωδών τροποποιήσεων που επήλθαν στο πρότυπο αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών (7).
2. Η διαδικασία ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου
14. Κατά της επίμαχης αποφάσεως, η UPS άσκησε στις 5 Απριλίου 2013 προσφυγή ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου. Ο πρόεδρος του τέταρτου τμήματος του Γενικού Δικαστηρίου επέτρεψε, στις 21 Οκτωβρίου 2013, στη FedEx Corp. (στο εξής: FedEx) να παρέμβει πρωτοδίκως υπέρ της Επιτροπής.
15. Με τη νυν αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε, στις 7 Μαρτίου 2017, την επίμαχη απόφαση της Επιτροπής και καταδίκασε την Επιτροπή να φέρει τα δικαστικά της έξοδα, καθώς και τα δικαστικά έξοδα της UPS, ενώ η FedEx καταδικάστηκε να φέρει τα δικαστικά έξοδά της.
16. Η ακύρωση της επίμαχης αποφάσεως στηρίχθηκε αποκλειστικώς στο γεγονός ότι η Επιτροπή δεν γνωστοποίησε στην UPS την τελική μορφή του εφαρμοζόμενου από αυτήν προτύπου αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών (8), καίτοι την είχε οριστικοποιήσει ήδη από τις 21 Νοεμβρίου 2012, ήτοι πλέον των δύο μηνών πριν από την έκδοση της επίμαχης αποφάσεως (9), και η εν λόγω τελική μορφή παρουσίαζε μη αμελητέες αποκλίσεις από την αρχική (10). Τούτο ενείχε, κατά το Γενικό Δικαστήριο, προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας της UPS (11).
IV. Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
17. Με δικόγραφο της 16ης Μαΐου 2017, η Επιτροπή άσκησε την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως κατά της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου της 7ης Μαρτίου 2017. Ζητεί από το Δικαστήριο:
– να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση,
– να αναπέμψει την υπόθεση στο Γενικό Δικαστήριο, και
– να επιφυλαχθεί ως προς τα δικαστικά έξοδα.
18. Η δε UPS ζητεί από το Δικαστήριο:
– να κηρύξει την αίτηση αναιρέσεως εν μέρει απαράδεκτη και/ή αλυσιτελή,
– να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως, καθόσον αυτή κριθεί ότι είναι παραδεκτή και λυσιτελής, επικουρικώς δε να αποφανθεί επί της υποθέσεως, διατηρώντας το διατακτικό της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και αντικαθιστώντας το σκεπτικό της, καθώς και
– να καταδικάσει την Επιτροπή, όπως και κάθε τυχόν παρεμβαίνοντα υπέρ αυτής, στα δικαστικά έξοδα της κατ’ αναίρεση διαδικασίας και της διαδικασίας ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου.
19. Η συζήτηση της ασκηθείσας από την Επιτροπή αιτήσεως αναιρέσεως διεξήχθη ενώπιον του Δικαστηρίου κατά την έγγραφη διαδικασία. Η FedEx δεν μετείχε στην κατ’ αναίρεση διαδικασία.
V. Εκτίμηση
20. Εν πρώτοις, πρέπει να διευκρινισθεί ότι αντικείμενο της παρούσας κατ’ αναίρεση διαδικασίας δεν αποτελεί ούτε η σκοπιμότητα της εφαρμογής μιας οικονομετρικής αναλύσεως ούτε η ουσιαστική ορθότητα του χρησιμοποιηθέντος από την Επιτροπή προτύπου αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών. Επομένως, με το να διολισθαίνουν οι διάδικοι, σε μέρος των δικογράφων τους, στην ανάλυση του ζητήματος αν η Επιτροπή ενήργησε σύμφωνα με τους κανόνες της οικονομετρίας, δεν συμβάλλουν στην επίλυση της υπό κρίση διαφοράς.
21. Ως εκ τούτου, ακολούθως δεν θα εμβαθύνω περαιτέρω στην εν λόγω πτυχή και θα επικεντρωθώ, αντιθέτως, αποκλειστικώς στις διαδικαστικές εγγυήσεις που διέπουν τη χρήση οικονομετρικών αναλύσεων στις διαδικασίες ελέγχου των συγκεντρώσεων, όπως το ζήτημα αυτό τίθεται παραδειγματικά στην υπό κρίση περίπτωση.
1. Διαδικαστικά προκαταρκτικά ζητήματα
22. Με το υπόμνημά της επί της αιτήσεως αναιρέσεως, η UPS εγείρει τρία διαδικαστικά προκαταρκτικά ζητήματα, τα οποία, κατά την άποψή της, δικαιολογούν την κήρυξη της ασκηθείσας από την Επιτροπή αιτήσεως αναιρέσεως ως εν μέρει απαράδεκτης και εν μέρει αλυσιτελούς (στη γαλλική γλώσσα: «inopérant»), και, εν πάση περιπτώσει, την έκδοση τελεσίδικης αποφάσεως επί της διαφοράς χωρίς να αναπεμφθεί η υπόθεση στο Γενικό Δικαστήριο.
23. Πρώτον, η UPS υποστηρίζει ότι η Επιτροπή επιδιώκει να παρωθήσει το Δικαστήριο σε επανεκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, πράγμα που, κατά πάγια νομολογία, απαγορεύεται στην κατ’ αναίρεση διαδικασία, εκτός αν συντρέχει περίπτωση παραμορφώσεως των πραγματικών περιστατικών ή των αποδεικτικών στοιχείων (12).
24. Ο εν λόγω ισχυρισμός της UPS δεν είναι πειστικός. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή ουδόλως περιορίζεται εν προκειμένω στο να αμφισβητεί απλώς την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και των αποδεικτικών στοιχείων από το Γενικό Δικαστήριο. Αντιθέτως, η Επιτροπή εγείρει ένα αμιγώς νομικό ζήτημα, το οποίο συγκεκριμένα αφορά το εύρος των δικαιωμάτων άμυνας των επιχειρήσεων στο πλαίσιο των διαδικασιών ελέγχου των συγκεντρώσεων που εφαρμόζει η Ένωση. Στο πλαίσιο αυτό, η Επιτροπή θέτει, μεταξύ άλλων, το ζήτημα του νομικού χαρακτηρισμού των πραγματικών περιστατικών από το Γενικό Δικαστήριο. Συγκεκριμένα, πρόκειται κατά βάση για το ζήτημα αν το Γενικό Δικαστήριο νομοτύπως συνήγαγε από την παράλειψη ακροάσεως της UPS επί του τελικού προτύπου αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών συμπέρασμα περί προσβολής των δικαιωμάτων άμυνας. Το ζήτημα αυτό μπορεί και πρέπει να αποτελέσει αντικείμενο εξετάσεως από το Δικαστήριο ως δικάζον κατ’ αναίρεση (13).
25. Δεύτερον, η UPS υποστηρίζει ότι η Επιτροπή απλώς επαναλαμβάνει εν προκειμένω τα πρωτοδίκως προβληθέντα επιχειρήματά της, πράγμα επίσης απαράδεκτο στην κατ’ αναίρεση δίκη.
26. Ωστόσο, ούτε η εν λόγω αιτίαση της UPS μπορεί να γίνει δεκτή. Τούτο διότι, όπως έχει επανειλημμένως αποφανθεί το Δικαστήριο, η κατ’ αναίρεση διαδικασία θα καθίστατο εν μέρει αναποτελεσματική, αν οι διάδικοι δεν μπορούσαν να εμμείνουν, σε δεύτερο βαθμό, στην επιχειρηματολογία που εξέθεσαν ήδη πρωτοδίκως (14). Είναι μεν αληθές ότι η αναιρεσείουσα οφείλει, στο πλαίσιο αυτό, να αναφερθεί με συγκεκριμένο τρόπο στην πρωτόδικη απόφαση (15). Αυτό ακριβώς όμως πράττει η Επιτροπή με την αίτηση αναιρέσεως που κατέθεσε, καίτοι με τρόπο όχι ιδιαιτέρως δομημένο. Κατ’ ουσίαν, η Επιτροπή προσάπτει στο Γενικό Δικαστήριο ότι δεν εξέτασε επαρκώς τους πρωτοδίκως προβληθέντες ισχυρισμούς της και ότι, επιπλέον, ερμήνευσε εσφαλμένα το νομικό καθεστώς όσον αφορά τα δικαιώματα άμυνας. Τέτοιες αιτιάσεις προβάλλονται καθ’ όλα παραδεκτώς στην κατ’ αναίρεση διαδικασία.
27. Τρίτον, η UPS υποστηρίζει ότι η αίτηση αναιρέσεως της Επιτροπής είναι αλυσιτελής, επειδή η ακύρωση της επίμαχης αποφάσεως επιβάλλεται επίσης για άλλους λόγους, πέραν της διαπιστωθείσας από το Γενικό Δικαστήριο προσβολής των δικαιωμάτων άμυνας. Ειδικότερα, η UPS επισημαίνει μια σειρά ελλείψεων αιτιολογίας, οι οποίες μπορούν, κατά την άποψή της, να προσαφθούν στην επίμαχη απόφαση.
28. Επιβάλλονται, ωστόσο, σχετικώς δύο επισημάνσεις. Αφενός, το ζήτημα αν η αίτηση αναιρέσεως είναι, εν μέρει ή στο σύνολό της, αλυσιτελής αφορά το βάσιμο του εν λόγω ενδίκου μέσου (16). Επομένως, δεν μπορεί να εξετασθεί ανεξάρτητα από το ζήτημα της λυσιτέλειας των επιμέρους αιτιάσεων που προβάλλονται με την αίτηση αναιρέσεως. Αφετέρου, οι ελλείψεις αιτιολογίας τις οποίες η UPS προσάπτει στην επίμαχη απόφαση δεν αποτέλεσαν αντικείμενο εξετάσεως από το Γενικό Δικαστήριο στο πλαίσιο της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Στην κατ’ αναίρεση διαδικασία, το Δικαστήριο εξετάζει μόνο τη λύση που δόθηκε πρωτοδίκως στη διαφορά από το Γενικό Δικαστήριο (17).
29. Επομένως, η αίτηση αναιρέσεως είναι, στο σύνολό της, παραδεκτή και μπορεί σαφώς, εφόσον κριθεί βάσιμη, να έχει ως αποτέλεσμα την αναίρεση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και την αναπομπή της υποθέσεως στο Γενικό Δικαστήριο.
2. Επί του βασίμου της αιτήσεως αναιρέσεως
30. Από απόψεως ουσίας, η διαφορά μεταξύ της Επιτροπής και της UPS έγκειται στο κατά πόσον ήταν νομικώς επιβεβλημένο να ενημερωθεί η UPS, κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας, σχετικά με την τροποποίηση του εφαρμοζόμενου από την Επιτροπή προτύπου αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών, καθώς και να δοθεί στην επιχείρηση η δυνατότητα να διατυπώσει παρατηρήσεις, όπως πράγματι δέχθηκε το Γενικό Δικαστήριο με την απόφασή του.
31. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι δεν υπείχε τέτοια υποχρέωση και διατυπώνει, στο πλαίσιο αυτό, ποικίλες επικρίσεις κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, οι οποίες περιλαμβάνονται σε τέσσερις διακριτούς λόγους αναιρέσεως. Εντούτοις, φρονώ ότι οι εν λόγω τέσσερις λόγοι αναιρέσεως δεν έχουν ταξινομηθεί με ιδιαίτερη σαφήνεια και ότι, επιπλέον, επικαλύπτονται πολλαπλώς. Ως εκ τούτου, προτείνω στο Δικαστήριο να κατατάξει τους ισχυρισμούς της Επιτροπής σε τρεις μεγάλες θεματικές ενότητες, ήτοι στις εξής:
– τα δικαιώματα άμυνας (βλ. σχετικώς, ευθύς αμέσως, τμήμα 1 των παρουσών προτάσεων),
– τις συνέπειες της τυχόν προσβολής των δικαιωμάτων άμυνας (βλ. σχετικώς, ακολούθως, τμήμα 2 των παρουσών προτάσεων), και
– τις απαιτήσεις που έπρεπε να πληροί η αιτιολόγηση της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου (βλ. σχετικώς, εν κατακλείδι, τμήμα 3 των παρουσών προτάσεων),
εστιάζοντας την ανάλυση, κατά κύριο λόγο, στην προβληματική των δικαιωμάτων άμυνας.
1. Τα δικαιώματα άμυνας
32. Με την κύρια αιτίασή της, η οποία προβάλλεται πρωτίστως με το δεύτερο και το τρίτο σκέλος του πρώτου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως, η Επιτροπή βάλλει κατά του συμπεράσματος του Γενικού Δικαστηρίου ότι, κατά τη διοικητική διαδικασία, συνέτρεξε προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας της UPS (18). Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένα δέχθηκε ότι συνέτρεξε τέτοια προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας.
33. Κατά πάγια νομολογία, ο σεβασμός των δικαιωμάτων άμυνας, σε όλες τις διαδικασίες που είναι δυνατόν να καταλήξουν σε λήψη βλαπτικού μέτρου εις βάρος του ενδιαφερομένου συνιστά γενική, μάλιστα δε θεμελιώδη αρχή του δικαίου της Ένωσης (19). Η αρχή αυτή αποτελεί απόρροια του δικαιώματος χρηστής διοικήσεως, το οποίο κατοχυρώνεται από το άρθρο 41 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων (20).
34. Τα δικαιώματα άμυνας των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων συγκεκριμενοποιούνται, όσον αφορά τις διεξαγόμενες από την Επιτροπή διαδικασίες ελέγχου των συγκεντρώσεων και καθόσον αφορά το αντικείμενο των παρουσών προτάσεων, από το άρθρο 18 του κανονισμού 139/2004 και το άρθρο 13 του κανονισμού 802/2004. Σύμφωνα με το άρθρο 18, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, η Επιτροπή οφείλει να παρέχει στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις την ευκαιρία να εκφράσουν την άποψή τους επί των κατ’ αυτών αιτιάσεων. Το άρθρο 13, παράγραφος 2, του κανονισμού 802/2004 συμπληρώνει ότι οι αιτιάσεις αυτές ανακοινώνονται εγγράφως στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις. Επίσης, το άρθρο 18, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, του κανονισμού 139/2004 αποσαφηνίζει ότι η Επιτροπή βασίζει τις επαχθείς αποφάσεις που εκδίδει στο πλαίσιο των διαδικασιών ελέγχου των συγκεντρώσεων μόνο στις αιτιάσεις επί των οποίων οι ενδιαφερόμενοι μπόρεσαν να διατυπώσουν τις παρατηρήσεις τους.
35. Ακολούθως πρόκειται να εξετάσω, έχοντας ως αφετηρία τις αιτιάσεις της Επιτροπής κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, αφενός, το ζήτημα αν μπορεί να θεωρηθεί ότι τα δικαιώματα άμυνας έχουν εφαρμογή επί των οικονομετρικών αναλύσεων (βλ. σχετικώς τμήμα αʹ) και, αφετέρου, το ζήτημα ποιες απαιτήσεις απορρέουν, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, από τα δικαιώματα άμυνας όσον αφορά τη διεξαγωγή τέτοιων αναλύσεων (βλ. σχετικώς τμήμα βʹ).
1) Επί της εφαρμογής των δικαιωμάτων άμυνας στην περίπτωση των οικονομετρικών αναλύσεων
36. Κατά πρώτον, οι διάδικοι αναλώνουν σημαντικό μέρος της επιχειρηματολογίας τους στο ζήτημα κατά πόσον μπορεί να θεωρηθεί ότι τα δικαιώματα άμυνας έχουν εφαρμογή επί οικονομετρικών προτύπων όπως το εν προκειμένω χρησιμοποιηθέν πρότυπο αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών. Ενώ η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι τα πρότυπα αυτά αποτελούν απλώς εργαλεία, μέσω των οποίων οι αρχές ανταγωνισμού εκτιμούν τη συμμόρφωση των σχεδιαζόμενων συγκεντρώσεων με τους κανόνες ανταγωνισμού, χωρίς να απαιτείται ακρόαση των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων ειδικώς προς τον σκοπό αυτόν, η UPS αντιτείνει ότι τα οικονομετρικά πρότυπα πρέπει να θεωρηθεί ότι εντάσσονται στα πραγματικά περιστατικά και τα αποδεικτικά στοιχεία επί των οποίων οι επιχειρήσεις, αυτονοήτως, πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να διατυπώνουν παρατηρήσεις.
37. Φρονώ ότι η αντιδικία όσον αφορά την κατάταξη των οικονομετρικών προτύπων στη μία ή την άλλη κατηγορία συνιστά δευτερεύον πεδίο αντιπαραθέσεως, το οποίο είναι άνευ σημασίας για την επίλυση της υπό κρίση διαφοράς.
38. Τούτο διότι, κατά πάγια νομολογία, η αρχή του σεβασμού των δικαιωμάτων άμυνας επιτάσσει να παρέχεται στους αποδέκτες αποφάσεων οι οποίες επηρεάζουν αισθητώς τα συμφέροντά τους η δυνατότητα να γνωστοποιούν λυσιτελώς την άποψή τους επί όλων των σε βάρος τους στοιχείων στα οποία η διοίκηση προτίθεται να στηρίξει την απόφασή της (21).
39. Αναμφιβόλως, τα οικονομετρικά πρότυπα, όπως το εν προκειμένω επίμαχο πρότυπο αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών, αποτελούν στοιχεία στα οποία η Επιτροπή στηρίχθηκε, σε πολύ σημαντικό βαθμό, κατά την ανάλυση περί συμμορφώσεως με τους κανόνες ανταγωνισμού στην οποία προέβη προκειμένου να εκδώσει την επίμαχη απόφαση. Για να το θέσω διαφορετικά, χρησιμοποιώντας τη διατύπωση του άρθρου 18, παράγραφοι 1 και 3, του κανονισμού 139/2004: το εν λόγω πρότυπο καταλεγόταν στις κύριες βάσεις επί των οποίων η Επιτροπή στήριξε τις αιτιάσεις που διατύπωσε κατά της σχεδιαζόμενης συγκεντρώσεως μεταξύ επιχειρήσεων. Λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων αυτών, είναι, κατά την άποψή μου, αυτονόητο ότι η Επιτροπή όφειλε να παράσχει στην UPS τη δυνατότητα να γνωστοποιήσει λυσιτελώς την άποψή της επί του εν λόγω προτύπου αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών, προκειμένου να διασφαλισθεί ο σεβασμός των δικαιωμάτων άμυνας της τελευταίας. Τούτο δε ισχύει πολλώ μάλλον αν ληφθεί υπόψη ότι τα οικονομετρικά αυτά πρότυπα –όπως καταδείχθηκε ευκρινώς στην υπό κρίση περίπτωση– είναι δυνατόν να καταλήξουν σε τελείως διαφορετικά πορίσματα, αναλόγως του συγκεκριμένου τρόπου διαμορφώσεως και εφαρμογής τους.
40. Είναι επίσης άσκοπο να εξετασθεί αν το χρησιμοποιηθέν οικονομετρικό πρότυπο αποτελούσε επαχθές ή ευνοϊκό στοιχείο (22). Για τον σκοπό του σεβασμού των δικαιωμάτων άμυνας, είναι απαραίτητο να παρέχεται στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις η δυνατότητα να γνωστοποιήσουν λυσιτελώς την άποψή τους επί όλων των στοιχείων στα οποία η Επιτροπή προτίθεται να στηρίξει απόφαση με την οποία περατώνεται διαδικασία ελέγχου συγκεντρώσεως. Η ίδια η ενδιαφερόμενη επιχείρηση, και όχι η Επιτροπή, εξετάζει κατά πόσον ορισμένα στοιχεία του φακέλου της υποθέσεως μπορούν να της φανούν χρήσιμα για την άμυνά της (23). Προκειμένου η επιχείρηση να έχει δυνατότητα τέτοιας επιλογής, πρέπει να τίθενται υπόψη της αδιακρίτως όλα τα στοιχεία στα οποία η Επιτροπή προτίθεται να στηριχθεί. Μάλιστα, πρέπει να της δίδεται πρόσβαση σε όλα τα στοιχεία που συνέλεξε η Επιτροπή στο πλαίσιο της εν λόγω διαδικασίας ελέγχου συγκεντρώσεως, ήτοι εν τέλει ακόμη και σε εκείνα στα οποία η Επιτροπή ενδεχομένως δεν σκοπεύει να στηριχθεί.
41. Ελάχιστα πειστική είναι, τέλος, ιδίως η στηριζόμενη στο άρθρο 17, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, του κανονισμού 802/2004 απόπειρα της Επιτροπής να χαρακτηρίσει τις οικονομετρικές αναλύσεις της ως στοιχεία αμιγούς εσωτερικής χρήσεως, τα οποία δεν οφείλει να γνωστοποιεί στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις, σε κάθε δε περίπτωση όχι πριν από την έκδοση της αποφάσεώς της με την οποία περατώνεται η διαδικασία ελέγχου της συγκεντρώσεως.
42. Στα πεδία όπως αυτό του ελέγχου των συγκεντρώσεων, όπου η Επιτροπή διαθέτει ευρύ περιθώριο εκτιμήσεως επί της ουσίας, η τήρηση των διαδικαστικών εγγυήσεων έχει ιδιαίτερη σημασία (24). Τα δικαιώματα άμυνας θα στερούντο νοήματος αν η Επιτροπή δεν ενημέρωνε τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις σχετικά με τα κύρια στάδια της συλλογιστικής και τους υπολογισμούς επί των οποίων ερείδεται η πρόγνωσή της περί σημαντικής παρακωλύσεως του αποτελεσματικού ανταγωνισμού από τη σχεδιαζόμενη συγκέντρωση. Στην περίπτωση αυτή, οι επιχειρήσεις δεν θα μπορούσαν να γνωστοποιήσουν την άποψή τους λυσιτελώς (25).
43. Επιπλέον, από το δικαίωμα χρηστής διοικήσεως, όπως αυτό κατοχυρώνεται στο άρθρο 41 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, απορρέει υποχρέωση της Επιτροπής περί διεξαγωγής δίκαιης διαδικασίας. Με τη θεμελιώδη αυτή επιταγή περί δίκαιης διαδικασίας ουδόλως συνάδει το να εξαναγκάζονται οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις, εν τέλει, να εικάσουν τις συγκεκριμένες αιτιάσεις έναντι των οποίων καλούνται να αμυνθούν.
44. Η Επιτροπή αντιτείνει επίσης ότι οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις έχουν την ευχέρεια να αποταθούν, εφόσον το επιθυμούν, στον σύμβουλο ακροάσεων και να ζητήσουν από αυτόν πρόσβαση σε συγκεκριμένα στοιχεία του φακέλου τα οποία έχουν αποκρυβεί από αυτές. Ωστόσο, το επιχείρημα αυτό είναι επίσης απορριπτέο. Τούτο διότι, βάσει του άρθρου 18, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, η αρχή ανταγωνισμού οφείλει κατά νόμον να παρέχει, ιδία πρωτοβουλία, τη δυνατότητα στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις να υποβάλλουν παρατηρήσεις επί των αιτιάσεων που έχει διατυπώσει και να τους επεξηγεί τα κύρια στάδια της συλλογιστικής και τους υπολογισμούς επί των οποίων αυτές ερείδονται, συμπεριλαμβανομένων των χρησιμοποιηθεισών μεταβλητών. Ουδόλως οφείλουν οι επιχειρήσεις να αναλαμβάνουν οι ίδιες τη σχετική πρωτοβουλία ή μάλιστα να εμφανίζονται ως ικέτιδες.
45. Εν κατακλείδι, τα πρότυπα αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών, όπως το εν προκειμένω επίμαχο, εμπίπτουν σαφώς στο πεδίο εφαρμογής των δικαιωμάτων άμυνας. Το Γενικό Δικαστήριο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο επί του σημείου αυτού.
2) Επί των απαιτήσεων που απορρέουν από τα δικαιώματα άμυνας
46. Κατά δεύτερον, οι διάδικοι διαφωνούν εντόνως όσον αφορά το ζήτημα ποιες συγκεκριμένες απαιτήσεις απορρέουν από τα δικαιώματα άμυνας στις περιπτώσεις που η Επιτροπή σκοπεύει να στηρίξει απόφασή της με την οποία περατώνεται διαδικασία ελέγχου συγκεντρώσεως, όπως την εν προκειμένω επίμαχη απόφαση, σε μια οικονομετρική ανάλυση. Κατά βάση, αντικείμενο αντιδικίας αποτελεί το ζήτημα κατά πόσον απαιτείται πράγματι σε κάθε περίπτωση να γνωστοποιείται στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις η τελική μορφή των οικονομετρικών προτύπων και να τους παρέχεται η δυνατότητα υποβολής παρατηρήσεων σχετικώς, προτού η Επιτροπή λάβει την απόφασή της με την οποία περατώνεται η διαδικασία.
– Επί του επιχειρήματος της Επιτροπής ότι η απόφαση με την οποία περατώνεται η διαδικασία ελέγχου συγκεντρώσεως είναι δυνατόν να αποκλίνει από την προηγηθείσα ανακοίνωση των αιτιάσεων
47. Αρχικώς, η Επιτροπή υπενθυμίζει την πάγια νομολογία (26) κατά την οποία η απόφαση με την οποία περατώνεται η διαδικασία ελέγχου της συμμορφώσεως με τους κανόνες ανταγωνισμού δεν πρέπει να ταυτίζεται, από πραγματικής και νομικής απόψεως, σημείο προς σημείο, με την προηγηθείσα ανακοίνωση των αιτιάσεων ούτε πρέπει να αιτιολογούνται ειδικότερα οι τυχόν αποκλίσεις από την ανακοίνωση αυτή. Στηριζόμενη στην ως άνω νομολογία, η Επιτροπή επιχειρεί να υποστηρίξει ότι η αρχή ανταγωνισμού, στις διαδικασίες ελέγχου των συγκεντρώσεων, δεν οφείλει να γνωστοποιεί στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις εκ προοιμίου την τελική μορφή του χρησιμοποιηθέντος από αυτήν οικονομετρικού προτύπου και να τους παρέχει δυνατότητα ακροάσεως επί του προτύπου αυτού.
48. Φρονώ ότι ο ανωτέρω ισχυρισμός δεν ευσταθεί. Είναι μεν αληθές ότι η ανακοίνωση των αιτιάσεων στο πλαίσιο διαδικασίας ελέγχου της συμμορφώσεως με τους κανόνες του ανταγωνισμού έχει απλώς προσωρινό χαρακτήρα και ότι η απόφαση με την οποία περατώνεται η διαδικασία μπορεί να αποκλίνει από αυτήν χωρίς ειδικότερη αιτιολογία (27). Ωστόσο, είναι αυτονόητο ότι τέτοιες αποκλίσεις είναι επιτρεπτές μόνον εντός των ορίων των δικαιωμάτων άμυνας.
49. Στις περιπτώσεις που η Επιτροπή αποκλίνει από την ανακοίνωση των αιτιάσεων προς όφελος των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων, αποσύροντας ορισμένες αιτιάσεις, δεν απαιτείται βεβαίως να παρέχει στις επιχειρήσεις εκ νέου δυνατότητα ακροάσεως. Το ίδιο ισχύει στις περιπτώσεις που η Επιτροπή βελτιώνει ή αναπτύσσει περαιτέρω τις αιτιάσεις της υπό το πρίσμα των αντεπιχειρημάτων που προέβαλαν οι επιχειρήσεις. Στις περιπτώσεις, ωστόσο, που η Επιτροπή αποκλίνει από την ανακοίνωση των αιτιάσεων σε βάρος των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων, επικαλούμενη εντελώς νέα στοιχεία, θεωρίες ή πρότυπα υπολογισμού, επί των οποίων δεν έχει ακόμη παράσχει στις επιχειρήσεις δυνατότητα ακροάσεως, είναι υποχρεωμένη να παρέχει στις επιχειρήσεις δυνατότητα να διατυπώσουν παρατηρήσεις σχετικώς. Τούτο διότι η Επιτροπή δύναται να βασίζει την απόφασή της με την οποία περατώνεται η διαδικασία μόνο σε αιτιάσεις επί των οποίων οι ενδιαφερόμενοι μπόρεσαν να διατυπώσουν παρατηρήσεις (άρθρο 18, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, του κανονισμού 139/2004) (28).
50. Όπως διαπιστώθηκε από το Γενικό Δικαστήριο (29), το οικονομετρικό πρότυπο επί του οποίου η Επιτροπή στήριξε την επίμαχη απόφαση διέφερε κατά μη αμελητέο τρόπο –ήτοι ως προς τις μεταβλητές που χρησιμοποιήθηκαν για τους οικονομετρικούς υπολογισμούς– από το πρότυπο το οποίο είχε προηγουμένως αποτελέσει αντικείμενο συζητήσεων με την UPS. Η διαπίστωση αυτή πρέπει να θεωρηθεί ότι δεν έχει αμφισβητηθεί από την Επιτροπή, καθόσον δεν προέβαλε σχετικώς αιτίαση περί παραμορφώσεως των πραγματικών περιστατικών ή των αποδεικτικών μέσων.
51. Συμπεραίνεται, επομένως, ότι η Επιτροπή στήριξε την επίμαχη απόφαση σε διαφορετικές αιτιάσεις από εκείνες επί των οποίων είχε διατυπώσει παρατηρήσεις η UPS, ακόμη και αν εν τέλει ενέμεινε στην πρόγνωσή της περί σημαντικής παρακωλύσεως του αποτελεσματικού ανταγωνισμού, με αυξήσεις τιμών σε διάφορα κράτη μέλη, εμμένοντας ως εκ τούτου, και στη δυσμενή συνολική κρίση της επί της σχεδιαζόμενης συγκεντρώσεως.
52. Επομένως, υπό το ανωτέρω πρίσμα, το Γενικό Δικαστήριο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο.
– Επί των ιδιαιτεροτήτων του ελέγχου των συγκεντρώσεων και επί των συνεπειών που αυτές έχουν όσον αφορά τα δικαιώματα άμυνας
53. Εν συνεχεία, η Επιτροπή τονίζει τις ιδιαιτερότητες του ελέγχου των συγκεντρώσεων σε επίπεδο Ένωσης. Υπογραμμίζει ότι στις διαδικασίες ελέγχου των συγκεντρώσεων επικρατεί η επιτακτική ανάγκη της ταχύτητας, η οποία αποτυπώνεται, μεταξύ άλλων, στην τήρηση αυστηρών διαδικαστικών προθεσμιών (30). Συνάγει, ως εκ τούτου, το συμπέρασμα ότι, κατά τη διάρκεια των διαδικασιών ελέγχου των συγκεντρώσεων, δεν πρέπει να διεξάγονται ατέρμονες συζητήσεις μεταξύ της Επιτροπής και των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων σχετικά με τα εφαρμοστέα οικονομετρικά πρότυπα.
54. Είναι μεν αληθές ότι οι περιορισμοί στους οποίους υπόκειται η ευρωπαϊκή αρχή ανταγωνισμού στο πλαίσιο των διαδικασιών ελέγχου των συγκεντρώσεων (μεταξύ άλλων, έντονη πίεση χρόνου, αλλά και περιορισμένοι πόροι) δεν είναι δυνατόν να μην έχουν συνέπειες όσον αφορά τον τρόπο ασκήσεως από τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις των δικαιωμάτων άμυνας που διαθέτουν.
55. Για τον ανωτέρω λόγο, οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις δεν πρέπει να αναμένουν, από απόψεως περιεχομένου, κάτι περισσότερο από μια σύντομη και λακωνική περιγραφή του εφαρμοζόμενου από την Επιτροπή οικονομετρικού προτύπου. Η περιγραφή αυτή πρέπει να είναι τέτοιας μορφής ώστε να μπορεί να γίνει ευχερώς αντιληπτή από έναν ειδικό επί ζητημάτων οικονομετρίας.
56. Επίσης, από χρονικής απόψεως, η κατάσταση δεν πρέπει να καταλήγει να μοιάζει με αγώνα επιτραπέζιας αντισφαίρισης, με τις επιχειρήσεις να διατυπώνουν διαρκώς νέους ενδοιασμούς κατά του προτιμώμενου από την Επιτροπή οικονομετρικού προτύπου και με την Επιτροπή να οφείλει να τους παρέχει τη δυνατότητα να υποβάλλουν παρατηρήσεις επί κάθε νέας μορφής του προτύπου αυτού.
57. Συμπληρώνω όμως ταυτοχρόνως ότι, παρά τους αναμφισβήτητους περιορισμούς στους οποίους υπόκεινται οι διαδικασίες ελέγχου των συγκεντρώσεων, πρέπει να καταλείπεται στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις πάντοτε επαρκές περιθώριο για την άμυνά τους και δεν πρέπει να θίγεται το βασικό περιεχόμενο των δικαιωμάτων τους περί άμυνας (31). Η επιθυμία να εμπλουτισθεί η εκτίμηση της συμμορφώσεως με τους κανόνες ανταγωνισμού με περισσότερη οικονομική τεχνογνωσία δεν πρέπει να υλοποιείται επί ζημία των θεμελιωδών διαδικαστικών εγγυήσεων.
58. Όποτε λοιπόν η Επιτροπή αποφασίζει να εφαρμόσει σε διαδικασία ανταγωνισμού περίπλοκες οικονομικές αναλύσεις κατά την έννοια μιας «more economic approach», απόκειται πρωτίστως στην ίδια να διενεργήσει τις αναλύσεις αυτές, αφενός, με επιμέλεια και αμεροληψία (32), αφετέρου δε, τόσο εγκαίρως ώστε να μπορούν να συμβαδίσουν χωρίς πρόβλημα με το προβλεπόμενο από τον νομοθέτη της Ένωσης χρονοδιάγραμμα διαδικαστικών ενεργειών.
59. Κατά κανόνα, το εφαρμοζόμενο από την Επιτροπή οικονομετρικό πρότυπο πρέπει να γνωστοποιείται στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις στο πλαίσιο της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, σύμφωνα με το άρθρο 18, παράγραφοι 1 και 3, του κανονισμού 139/2004, καθώς και το άρθρο 13, παράγραφος 2, του κανονισμού 802/2004, και, στο ίδιο πλαίσιο, πρέπει να επεξηγούνται τα βασικά χαρακτηριστικά του. Οι αναγκαίες βελτιώσεις του προτύπου αυτού, υπό το πρίσμα των αποδεικτικών στοιχείων που συνέλεξε η Επιτροπή και των τυχόν συζητήσεων που διεξήγαγε με τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις, πρέπει να έχουν ολοκληρωθεί κατά τον χρόνο της ανακοινώσεως των αιτιάσεων. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, παρέχεται στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις η δυνατότητα να περιλάβουν στην απάντησή τους επί της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, μεταξύ άλλων, παρατηρήσεις και αναφορικά με το οικονομετρικό πρότυπο.
60. Στις περιπτώσεις που η Επιτροπή οριστικοποιεί την τελική μορφή του εφαρμοζόμενου από αυτήν οικονομικού προτύπου, κατ’ εξαίρεση, σε μεταγενέστερο χρονικό σημείο, η εν λόγω καθυστέρηση δεν μπορεί να αποβαίνει εις βάρος των δικαιωμάτων άμυνας των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων. Αντιθέτως, η Επιτροπή πρέπει, στις περιπτώσεις αυτές, να παρέχει στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις εκ νέου δυνατότητα ακροάσεως, ειδικώς ως προς το αντικείμενο αυτό, εκτός αν η τελική μορφή δεν διαφέρει σε τόσο σημαντικό βαθμό από τις μορφές που αποτέλεσαν προηγουμένως αντικείμενο συζητήσεως με τις επιχειρήσεις ή αν αποτελεί απλώς βελτιωμένη έκδοση των μορφών αυτών υπό το πρίσμα των επιχειρημάτων των επιχειρήσεων (33).
61. Στην υπό κρίση περίπτωση, η τελική μορφή του επίμαχου προτύπου αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών, το οποίο διέφερε κατά μη αμελητέο τρόπο από τις προγενέστερες μορφές ως προς τις χρησιμοποιηθείσες μεταβλητές (34), ήταν διαθέσιμη, όπως διαπιστώθηκε από το Γενικό Δικαστήριο, από τις 21 Νοεμβρίου 2012 (35). Η Επιτροπή δεν προσκόμισε στοιχεία από τα οποία να προκύπτει ποιοι ήσαν οι συγκεκριμένοι περιορισμοί της διαδικασίας ελέγχου των συγκεντρώσεων στους οποίους οφειλόταν η πρακτική αδυναμία της Επιτροπής να παράσχει στην UPS κατά την ημερομηνία εκείνη, ήτοι πλέον των δύο μηνών πριν από την απαγόρευση της συγκεντρώσεως, δυνατότητα ακροάσεως επί του εν λόγω προτύπου, θέτοντάς της μια σύντομη προθεσμία απαντήσεως.
62. Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω, δεν μπορεί να προσαφθεί στο Γενικό Δικαστήριο ότι δεν εστίασε επαρκώς στις ιδιαιτερότητες του ελέγχου των συγκεντρώσεων και ειδικότερα στην ισχύουσα στο πεδίο αυτό επιτακτική ανάγκη της ταχύτητας.
– Επί του ισχυρισμού περί επελεύσεως αυτονόητων τροποποιήσεων επί του χρησιμοποιηθέντος από την Επιτροπή προτύπου αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών
63. Τέλος, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η ακρόαση της UPS επί της τελικής μορφής του χρησιμοποιηθέντος από αυτήν προτύπου αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών μπορούσε να παραλειφθεί, καθότι ο τρόπος λειτουργίας του εν λόγω προτύπου ήταν αυτονόητος για την UPS.
64. Είναι μεν αληθές ότι η Επιτροπή δεν είναι υποχρεωμένη να παρέχει στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις δυνατότητα ακροάσεως στις περιπτώσεις απλής περαιτέρω αναπτύξεως ή βελτιώσεως των στοιχείων, θεωριών και προτύπων υπολογισμού επί των οποίων αυτή στηρίχθηκε και επί των οποίων οι εν λόγω επιχειρήσεις είχαν ήδη τη δυνατότητα να διατυπώσουν παρατηρήσεις (36). Ωστόσο, στην υπό κρίση υπόθεση, το Γενικό Δικαστήριο διαπίστωσε ότι η τελική μορφή του εφαρμοζόμενου από την Επιτροπή προτύπου αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών διέφερε, ως προς τις χρησιμοποιηθείσες μεταβλητές, κατά μη αμελητέο τρόπο από τις μορφές που αποτέλεσαν αντικείμενο συζητήσεων με την UPS (37). Η διαπίστωση αυτή πρέπει να θεωρηθεί ότι δεν έχει αμφισβητηθεί από την Επιτροπή, καθόσον δεν προέβαλε σχετικώς αιτίαση περί παραμορφώσεως των πραγματικών περιστατικών ή των αποδεικτικών μέσων.
65. Λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων αυτών, δεν μπορεί να υποστηριχθεί, έστω και οριακά, ότι ο τρόπος λειτουργίας της τελικής μορφής του εφαρμοζόμενου από την Επιτροπή προτύπου αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών ήταν αυτονόητος για την UPS. Επομένως, το Γενικό Δικαστήριο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο ούτε ως προς το σημείο αυτό.
2. Οι συνέπειες της διαπιστωθείσας προσβολής των δικαιωμάτων άμυνας επί του κύρους της επίμαχης αποφάσεως
66. Με διακριτή αιτίασή της, η Επιτροπή υποστηρίζει, στο πλαίσιο του δεύτερου και του τέταρτου λόγου αναιρέσεως, ότι, ακόμη και στην περίπτωση της συναγωγής συμπεράσματος περί προσβολής των δικαιωμάτων άμυνας της UPS, το Γενικό Δικαστήριο δεν έπρεπε να ακυρώσει την επίμαχη απόφαση. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η πρόγνωσή της περί σημαντικής παρακωλύσεως του αποτελεσματικού ανταγωνισμού ισχύει εν πάση περιπτώσει όσον αφορά δύο κράτη μέλη –τη Δανία και τις Κάτω Χώρες–, ακόμη και χωρίς να ληφθούν υπόψη τα αποτελέσματα της εφαρμογής του προτύπου αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών.
67. Αποτελεί πάγια νομολογία ότι μια διαδικαστική πλημμέλεια δικαιολογεί ακύρωση αποφάσεως της Επιτροπής μόνον όταν χωρίς αυτή τη διαδικαστική πλημμέλεια η διοικητική διαδικασία θα μπορούσε να έχει διαφορετικό αποτέλεσμα (38). Δεν μπορεί δηλαδή να αποκλεισθεί το ενδεχόμενο η διαδικαστική πλημμέλεια να επηρέασε το περιεχόμενο της αποφάσεως της Επιτροπής, οπότε η απόφαση θα μπορούσε να έχει διαφορετικό περιεχόμενο (39).
68. Μπορεί μεν, στις διαδικασίες που αφορούν συμπράξεις, μια διαδικαστική πλημμέλεια σε συνάρτηση με ορισμένο αποδεικτικό στοιχείο να είναι πράγματι άνευ σημασίας, εφόσον η Επιτροπή έχει στη διάθεσή της, για τους σκοπούς της αποδείξεως της παραβάσεως του άρθρου 101 ή 102 ΣΛΕΕ, επίσης άλλα αρκούντως πειστικά αποδεικτικά μέσα, τα οποία δεν πάσχουν λόγω διαδικαστικών πλημμελειών (40).
69. Ωστόσο, ο έλεγχος των συγκεντρώσεων παρουσιάζει την ιδιαιτερότητα ότι η Επιτροπή, κατά την έκδοση των αποφάσεών της περί εγκρίσεως ή απαγορεύσεως των σχεδιαζόμενων συγκεντρώσεων, καλείται να λάβει αποφάσεις ενέχουσες πρόγνωση, οι οποίες στηρίζονται πάντοτε στη συνολική εκτίμηση πλειάδας ποσοτικών και ποιοτικών παραγόντων.
70. Από την εξέλιξη των γεγονότων στην υπό κρίση υπόθεση προκύπτει ευκρινώς ότι από τον συγκεκριμένο τρόπο διαμορφώσεως του προτύπου αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών μπορεί να εξαρτηθεί σε καθοριστικό βαθμό ο αριθμός των κρατών μελών τα οποία θα αφορά η πρόγνωση της Επιτροπής περί σημαντικής παρακωλύσεως του αποτελεσματικού ανταγωνισμού. Συγκεκριμένα, ενώ στην ανακοίνωση των αιτιάσεων της Επιτροπής προβλεπόταν ότι η σχεδιαζόμενη συγκέντρωση θα είχε τέτοιου είδους δυσμενείς επιπτώσεις στον ανταγωνισμό σε 29 εθνικές αγορές, η επίμαχη απόφαση περί απαγορεύσεως της συγκεντρώσεως αυτής στηρίζεται –μεταξύ άλλων, λόγω των τροποποιήσεων που επήλθαν στο εφαρμοζόμενο πρότυπο αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών– εν τέλει μόνο στην παραδοχή περί σημαντικής παρακωλύσεως του αποτελεσματικού ανταγωνισμού σε 15 κράτη μέλη.
71. Εξάλλου, η UPS επισημαίνει απολύτως ορθώς ότι, σε περιπτώσεις όπως αυτή της υπό κρίση υποθέσεως, η πρόγνωση περί σημαντικής παρακωλύσεως του αποτελεσματικού ανταγωνισμού σε ορισμένα κράτη μέλη μπορεί να είναι μεγαλύτερης ή μικρότερης εντάσεως, αναλόγως του αν η Επιτροπή μπορεί να στηριχθεί, πέραν άλλων στοιχείων, επιπλέον και στην ανάλυση της συγκεντρώσεως των τιμών. Οι ιδιαιτέρως τονισθέντες ενώπιον του Δικαστηρίου από την Επιτροπή ποιοτικοί παράγοντες, από τους οποίους συνάγονται δυσμενείς επιπτώσεις για τον ανταγωνισμό, μπορεί να βαρύνουν λιγότερο στη συνολική εκτίμηση, σε περίπτωση που αίφνης κλονισθούν οι ποσοτικοί οικονομετρικοί υπολογισμοί στους οποίους στηρίχθηκαν αρχικώς οι εν λόγω ποιοτικοί παράγοντες.
72. Συμπληρώνω επίσης ότι μια ενδιαφερόμενη επιχείρηση μπορεί κατά κανόνα να αμυνθεί ευχερέστερα έναντι της αιτιάσεως περί σημαντικής παρακωλύσεως του αποτελεσματικού ανταγωνισμού σε μόνο δύο κράτη μέλη (εν προκειμένω στη Δανία και στις Κάτω Χώρες, ως προς τις οποίες η Επιτροπή προέβλεψε σημαντικά προβλήματα στον ανταγωνισμό, ακόμη και ανεξαρτήτως της οικονομετρικής της αναλύσεως) από ό,τι έναντι της αιτιάσεως περί σημαντικής παρακωλύσεως του αποτελεσματικού ανταγωνισμού σε 15 κράτη μέλη (τα οποία αφορούσε η εν προκειμένω επίμαχη απόφαση της Επιτροπής) ή ακόμη και σε 29 κράτη (όπως εξέλαβε αρχικώς η Επιτροπή στο πλαίσιο της ανακοινώσεως των αιτιάσεών της).
73. Επίσης, οι πιθανότητες επιτυχούς αποδυναμώσεως των αντιρρήσεων της Επιτροπής με την πρόταση κατάλληλων δεσμεύσεων, προκειμένου να καταστεί, κατ’ αυτόν τον τρόπο, δυνατή η έγκριση της σχεδιαζόμενης συγκεντρώσεως υπό όρους και περιορισμούς, αυξάνονται κατά κανόνα σε περίπτωση που η ενδιαφερόμενη επιχείρηση χρειάζεται να προτείνει ειδικές δεσμεύσεις για δύο μόνον εθνικές αγορές και όχι για 15 τέτοιες αγορές ή, πολλώ δε μάλλον, για το συνολικό έδαφος της Ένωσης και/ή τον συνολικό ΕΟΧ.
74. Επομένως, το Γενικό Δικαστήριο συμπέρανε απολύτως ορθώς ότι η UPS θα μπορούσε να έχει αμυνθεί λυσιτελέστερα, εάν είχε στη διάθεσή της, ήδη πριν από την έκδοση της επίμαχης αποφάσεως, την τελική μορφή της επιλεγείσας από την Επιτροπή οικονομετρικής αναλύσεως (41). Συνεπώς, λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω περιστάσεων, το Γενικό Δικαστήριο ευλόγως ακύρωσε την επίμαχη απόφαση.
3. Οι απαιτήσεις που έπρεπε να πληροί η αιτιολόγηση της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου
75. Τέλος, η Επιτροπή προσάπτει στο Γενικό Δικαστήριο, με διάφορα επιμέρους σκέλη των τεσσάρων λόγων αναιρέσεώς της, ότι δεν υπεισήλθε σε ορισμένα σημεία των πρωτοδίκως προβληθέντων ισχυρισμών της. Πρόκειται, κατ’ ουσίαν, για τα εξής σημεία:
– το «κύριο επιχείρημα» της Επιτροπής ότι δεν υπείχε υποχρέωση να γνωστοποιήσει στην UPS τις τροποποιήσεις που επέφερε στο εφαρμοζόμενο από αυτήν οικονομετρικό πρότυπο (πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου αναιρέσεως),
– το επιχείρημα της Επιτροπής ότι ακόμη και η τυχόν προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας της UPS δεν μπορεί να επισύρει ακύρωση της επίμαχης αποφάσεως (δεύτερο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως),
– το επιχείρημα της Επιτροπής ότι οι τροποποιήσεις που επέφερε στο οικονομετρικό πρότυπό της ήσαν αυτονόητες για την UPS (πρώτο σκέλος του τρίτου λόγου αναιρέσεως),
– το επιχείρημα της Επιτροπής ότι οι επικοινωνίες που έλαβαν χώρα μεταξύ των υπηρεσιών της Επιτροπής και των ενεργούντων για λογαριασμό της UPS οικονομολόγων αποκλείουν κάθε δυνατότητα προσβολής των δικαιωμάτων άμυνας (δεύτερο σκέλος του τρίτου λόγου αναιρέσεως), καθώς και
– το επιχείρημα της Επιτροπής ότι οι αιτιάσεις που διατυπώνει η UPS κατά της επίμαχης αποφάσεως είναι, εν πάση περιπτώσει, αλυσιτελείς όσον αφορά τη Δανία και τις Κάτω Χώρες (δεύτερο σκέλος του τέταρτου λόγου αναιρέσεως).
76. Ο αναιρετικός έλεγχος του Δικαστηρίου έχει, μεταξύ άλλων, ως αντικείμενο να εξακριβωθεί αν το Γενικό Δικαστήριο υπεισήλθε επαρκώς κατά νόμον στο σύνολο των επιχειρημάτων των διαδίκων (42). Αν το Γενικό Δικαστήριο δεν υπεισέλθει καθόλου σε κεντρικής σημασίας σημείο της πρωτοδίκως προβληθείσας επιχειρηματολογίας διαδίκου, παραβαίνει την υποχρέωση αιτιολογήσεως την οποία υπέχει (43) (άρθρο 36 σε συνδυασμό με το άρθρο 53, παράγραφος 1, του Οργανισμού του Δικαστηρίου).
77. Κατά πάγια νομολογία, το Γενικό Δικαστήριο δεν υποχρεούται, εντούτοις, να απαντά διεξοδικώς σε κάθε επιμέρους προβαλλόμενο από τους διαδίκους επιχείρημα, ιδίως εάν αυτά δεν ήσαν αρκούντως σαφή και συγκεκριμένα (44)· αντιθέτως, η αιτιολογία της αποφάσεως επί των επιμέρους σημείων μπορεί να συνάγεται και εμμέσως (45). Καθοριστικής σημασίας είναι αν το Γενικό Δικαστήριο εξέτασε επαρκώς τους ισχυρισμούς των διαδίκων (46).
78. Κατά τη δική μου εκτίμηση, από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση προκύπτει με τη δέουσα σαφήνεια ότι το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι η Επιτροπή υπείχε υποχρέωση να γνωστοποιήσει στην UPS την τελική μορφή του οικονομετρικού της προτύπου, καθώς και να παράσχει στην επιχείρηση τη δυνατότητα ακροάσεως σχετικώς, τούτο δε επειδή η Επιτροπή επέφερε στο πρότυπο αυτό μη αμελητέες τροποποιήσεις, οι οποίες δεν αποτελούσαν επακόλουθο προγενέστερων συζητήσεων με την UPS (47). Αντίθετα με ό,τι ισχυρίσθηκε η Επιτροπή στη διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου, οι πρωτοδίκως προβληθέντες ισχυρισμοί της επί του ζητήματος αυτού ήσαν πολύ συνοπτικώς διατυπωμένοι και ουδόλως κατανεμημένοι σαφώς σε κύριο επιχείρημα και σε λοιπά επιχειρήματα (48). Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω περιστάσεων, δεν μπορεί να προσαφθεί στο Γενικό Δικαστήριο ότι όφειλε να έχει εξετάσει ενδελεχέστερα την επιχειρηματολογία της Επιτροπής.
79. Παρομοίως, από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση καθίσταται αρκούντως σαφές ότι οι τροποποιήσεις που επέφερε η Επιτροπή στο εφαρμοζόμενο από αυτήν πρότυπο αναλύσεως της συγκεντρώσεως των τιμών δεν ήσαν αυτονόητες για την UPS και ιδίως δεν αποτέλεσαν επακόλουθο προγενέστερων επικοινωνιών με τους συμβούλους της επιχειρήσεως αυτής (49).
80. Τέλος, οι επισημάνσεις του Γενικού Δικαστηρίου όσον αφορά τις ποσοτικές και ποιοτικές πληροφορίες στις οποίες στηρίχθηκαν τα συμπεράσματα της επίμαχης αποφάσεως αποτελούν, τουλάχιστον εμμέσως, απάντηση στους ισχυρισμούς της Επιτροπής όσον αφορά τη Δανία και τις Κάτω Χώρες (50).
81. Επομένως, το Γενικό Δικαστήριο τήρησε στο έπακρο την υποχρέωση αιτιολογήσεως που υπέχει βάσει του άρθρου 36 σε συνδυασμό με το άρθρο 53, παράγραφος 1, του Οργανισμού του Δικαστηρίου. Αντίθετα από την Επιτροπή, φρονώ ότι η αιτιολογία της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως δεν περιλαμβάνει κανενός είδους αντιφάσεις.
82. Στην πραγματικότητα, αντιλαμβάνομαι ότι η Επιτροπή, με τις παραλείψεις τις οποίες προβάλλει, περισσότερο επιχειρεί να αμφισβητήσει επί της ουσίας το βάσιμο των αιτιολογιών στις οποίες το Γενικό Δικαστήριο στήριξε την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, παρά να αναφερθεί στις τυπικές απαιτήσεις αιτιολογήσεως. Ωστόσο, απλώς και μόνο το γεγονός ότι το Γενικό Δικαστήριο συνήγαγε, επί της ουσίας, διαφορετικό συμπέρασμα από εκείνο που θα ήταν ενδεχομένως αρεστό στην αναιρεσείουσα δεν αποτελεί ικανή βάση για τη θεμελίωση αιτιάσεως περί ελαττωματικής αιτιολογίας (51).
83. Εν κατακλείδι, η αιτίαση ότι το Γενικό Δικαστήριο, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, δεν υπεισήλθε επαρκώς στα επιχειρήματα της Επιτροπής πρέπει να απορριφθεί.
3. Σύνοψη
84. Καθότι καμία από τις αιτιάσεις που προέβαλε η Επιτροπή κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως δεν μπορεί να ευδοκιμήσει, η αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της.
VI. Επί των δικαστικών εξόδων
85. Κατά το άρθρο 184, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου, όταν η αίτηση αναιρέσεως απορρίπτεται, το Δικαστήριο αποφαίνεται επί των εξόδων.
86. Από το άρθρο 138, παράγραφοι 1 και 2, σε συνδυασμό με το άρθρο 184, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας, προκύπτει ότι ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Καθότι η UPS έχει υποβάλει σχετικό αίτημα και η Επιτροπή ηττήθηκε, πρέπει η τελευταία να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα της κατ’ αναίρεση διαδικασίας.
87. H FedEx, η οποία παρενέβη πρωτοδίκως υπέρ της Επιτροπής, δεν μετείχε στην κατ’ αναίρεση διαδικασία και, ως εκ τούτου, δεν μπορούν να της επιβληθούν, βάσει του άρθρου 184, παράγραφος 4, του Κανονισμού Διαδικασίας, δικαστικά έξοδα της τελευταίας αυτής διαδικασίας.
VII. Πρόταση
88. Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω εκτιμήσεων, προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ως εξής:
1) Απορρίπτει την αίτηση αναιρέσεως.
2) Καταδικάζει την Ευρωπαϊκή Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.